Gustavo A. Beade - Inculpación y Castigo - Editorial UP PDF

Prólogo
Ken, los dogmas penales y la filosofía del

Derecho Penal: a modo de prólogo
Jaime Malamud Goti
Comencé estas líneas a las pocas horas de enterarme de que un vecino se había
colgado de una de las barras metálicas de las escaleras del edificio. Terminó despa-
rramado por las gradas cuando la cuerda cedió a un peso considerable. Lo conocí
a través de los encuentros esporádicos y cordiales que mantuvimos unos cuantos
años; también –por casualidad- conocía a algunos de sus parientes cercanos. Por
eso, la noticia del hallazgo del cuerpo por una prima o una tía suya no sólo fue
sorpresiva; también me entristeció. No fui el único. El lúgubre episodio produjo una
sensible conmoción entre sus conocidos. Aparentaba ser un hombre solitario pero
no parecía costarle sonreír ni entablar conversaciones por triviales que fuesen. Era
robusto y practicaba gimnasia regularmente. Lo vi hacerlo unos pocos días antes
de su muerte. Parecía saludable. Según la opinión de sus allegados, carecía de las
necesidades que comúnmente angustian a la gente y lo entusiasmaba el estudio de la
política y la economía, temas sobre lo que publicó algunos libros. Al conversar con
la gente que lamentaba su muerte, escuché repetidamente opinar que su final sólo
era explicable a través de una aguda depresión aunque probablemente no hubiese
sido –pensaron- más que una condición pasajera.
Es sabido que estos estados se apoderan de nosotros por períodos que pueden ser
permanentes. Es muy común, sin embargo, que sólo se trate de experiencias breves.
A veces, alcanzan la forma de una desesperante desorientación que una charla, una
risa compartida o, finalmente, un medicamento, disipan sustancialmente. Es dable
presumir que, en el caso de mi vecino, sólo se tratase de una breve visita aunque nos
cause un agudo temor a no lograr liberarnos nunca de su poder y la ansiedad nos
Inculpación y castigo Gustavo A. Beade
tienta, no sin miedo, a terminar. El novelista Ian McEwan describe esos “estados
brutos…en que todas las cosas buenas de la vida se desvanecen ante nuestra vista…”1
Esa muerte desgraciada me forzó a recordar historias de suicidas y no pude
evitar entonces sino recordar vívidamente a Ken Feinberg o Feinstein, un ex policía
de Los Angeles dedicado durante años a evitar suicidios. Hace ya más de un década,
Ken tuvo la paciencia de escucharme un par de charlas que pronuncié en Boulder,
Colorado, donde él residía. En su cara prevalecía un sustancial bigote rubio ya
encanecido. Era un hombre de unos sesenta y algo, llamativamente macizo y medía
más de seis pies. Con una amplia sonrisa, me hizo unas señas con la mano para
que lo esperase a la salida del edificio de la universidad. Cuando caminamos lado
a lado, declaró sin ninguna vuelta que algunas de las ideas que yo había expuesto
le interesaron. No que lo hubiesen convencido. Aclaró: eso no. Quería sí debatirlas
porque despertaron en él suficiente curiosidad. Aunque con un tono jovial y amistoso
discutió con argumentos inteligentes y claros de modo que la charla me pareció más
que entretenida, lúdica. Me sorprendió que me confiara su intención de saber más
acerca de mí. Le interesaba saber qué temas me ocupaban y si proyectaba escribir
algo. Tras charlar unos minutos, no vacilé en aceptar su invitación a almorzar en
su casa, algo alejada de la ciudad. Allí conocí a su mujer, una psicóloga de Chica-
go y me rencontré con Kellie Masterson, amiga de ambos y correctora principal
en Westview Press, una conocida editorial de Boulder. Comimos los cuatro en la
terraza de su casa frente a montañas rojizas.
Casi al final del almuerzo, y a pedido de Kellie Masterson, Ken propuso relatarnos
algunos episodios de lo que lo fue la actividad que logró fascinarlo más que cualquier
otra en su historia. Antes de su retiro y después de mudarse a Boulder, Ken había sido
durante unos treinta años oficial en el Departamento de Policía de Los Angeles. De
estos años, dedicó la mayor parte de su actividad a la función de impedir suicidios.
Esta especialidad, comentó, era simplemente un castigo para cualquiera de sus com-
pañeros. Para él, fue la misión que le dio pleno sentido a su vida. El trabajo era muy
riesgoso y escasamente afín a las tareas habituales de sus colegas que patrullaban las
calles, perseguían sospechosos o tomaban declaraciones en cualquier precinto de la
ciudad. Ken era de origen judío y atribuyó su elección para realizar los salvatajes a la
sospecha de que los oficiales con mayor jerarquía en el Departamento de Policía de
Los Angeles eran casi todos corruptos. Compartían todos el prejuicio y la propensión
a la discriminación racial y cultural. En el Departamento abundaba la homofobia, el
desprecio por sus camaradas hispanoparlantes y negros.
1
Ian McEwan, Nutshell, Doubleday, 2016 p. 140. Traducción propia.
6
Prólogo
En cuanto a las prácticas de salvatajes propios de su misión, Ken describió epi-

sodios espeluznantes y lo hizo con la neutralidad de quien narra una pesadilla que
acosa al sueño de otro. Sin un particular sentido de la oportunidad, lo interrumpí
para inquirir por qué correr semejantes riesgos en nombre de una institución que
despreciaba según lo había entendido. Me respondió sin titubeos que no hubiese
cambiado su trabajo por ningún otro del mundo. Pasó entonces a describir al-
gunas de sus experiencias. En una oportunidad, comentó, logró impedir que un
hombre saltase del piso veintidós de un edificio del centro de Los Angeles. Para
lograr salvarlo debió deslizarse de perfil por la cornisa, recostado contra la pared
exterior del edificio. Así, logró aproximarse a quien no sin terror se disponía saltar
y una vacilación del último le ofreció el instante necesario para empujarlo con su
codo izquierdo a través del vidrio de la ventana. El esfuerzo hizo que siguiera al
suicida a través del vidrio que explotó en miles de astillas por toda una oficina.
Aunque con unas cuantas cortaduras superficiales, ambos habían sobrevivido.
En otra oportunidad, Ken apeló a su fuerza para ceñir a un maquinista de trenes
por la cintura cuando un acceso de furor lo arrastró a largarse barranca abajo. De
haberlo logrado, ambos habrían terminado bajo las ruedas de un automóvil en el
compacto tráfico de una autopista en Los Angeles. Su esposa añadió ansiosamente
algunos comentarios apurados para recordarle a Ken alguna otra anécdota sobre
los aventurados episodios que su marido había protagonizado.
Ken se había ganado el respeto de la gente de la ciudad y aún recibía una vo-
luminosa correspondencia. En su mayoría, comentó su mujer, originada en unos
cuantos de quienes salvó de la muerte, repetían periódicamente su agradecimiento.
Este reconocimiento reveló que muchos de quienes logró salvar se sentían de algún
modo vinculados a él por la deuda que mantenían. Ken me mostró su pequeña
oficina. En sus paredes, exhibía una colección de fotos dedicadas a quién los había
salvado. Yo solía viajar a Colorado y di por sentado que nos encontraríamos. Lo
vi sólo una vez durante una breve visita a Boulder y nuestro intercambio, como
ocurre en general, declinó gradualmente hasta desaparecer.
Ken es sin embargo una figura que suele visitarme. Lo imagino caminando por
cornisas sin animarme siquiera a imaginar el horror de la altura o asiendo un brazo
armado con un revolver. Veo las fotos en su escritorio, jóvenes mujeres, hombres
mayores, gente que tampoco cesaría en recordarlo. No fue mucho después de la última
experiencia que recordé la tesis de un alemán, un teórico del Derecho Penal. Este aca-
démico, y un número abundante de seguidores en partes de Europa y Latinoamérica
sostienen que quien impide por la fuerza un suicidio priva al suicida frustrado de su
7
libertad de movimiento. La acción, por consiguiente, merece la misma calificación

legal que si encerrase a la supuesta víctima en un sótano y le echase llave a la puerta.
De acuerdo con esta idea extravagante, Ken hubiese tenido que pagar penalmente
por cada una de las muertes que evitó si el rescate requirió dominar -aunque no fuese
más que por un instante- las acciones de quien se proponía terminar con su vida. El
académico, autor de esta originalidad se encontraba muy distante de tu realidad y
la mía. Y lo estaría como el fanático religioso que prohíbe escuchar música o bailar
como lo hacen algunos grupos religiosos. Tras alguna reflexión concluí que quien se
veía privado de su libertad de algún modo es el propio autor que llegó a esta extraña
conclusión. En seguida explico por qué esta afirmación. Reconozco que la actividad
de Ken era esencialmente paternalista. Esto quiere decir que, quien la realiza, decide
reemplazar la voluntad suicida con la propia decisión, aunque la última se dirigiera
a lograr solamente el bien del primero, casi siempre perturbado.
Pero la tesis parece ignorar que hay modos en que el paternalismo resulta nece-
sario. Creo, por empezar, que somos dueños de quitarnos la vida. Creo también que
ciertas actividades paternalistas no solamente no amenazan derechos individuales
–e incluyo la libertad de cada persona adulta de matarse después de la necesaria
reflexión. Muchas veces una acción protectora refuerza los derechos de aquel cuya
decisión neutraliza. Es cierto que, durante años, Ken protegió el derecho a la vida
de los suicidas fracasados cuando intentaron quitarse la vida en momentos en que
un estado emocional angustioso o depresivo provocaba en él la imposibilidad de
reflexionar. Una condición pasajera, como pudo ser la de mi vecino, pudo empu-
jarlos a buscar el final. Si Ken fue un delincuente serial, los ciudadanos decentes
debemos oponernos con firmeza a la existencia de bañeros en las playas. Muchos
nadadores toman riesgos innecesarios que pueden costarle la vida. Los bañeros que
interviniesen están dispuestos a actuar con violencia no sólo respecto de quienes
intentaran ahogarse sino, también, de bañistas que arriesgaran el mismo fin por
ignorancia o temeridad. No intento continuar con el tema pero si quiero incursionar
escuetamente en la tesis del profesor alemán.
A través del tedio de estudiar el contenido de códigos y leyes, a una temprana edad
me fascinó la teoría del delito, la dogmática penal. Esta me ofrecía sistemas que expli-
caban las condiciones que debían reunir los hechos para configurar cualquier delito.
Más aún, estos mismos sistemas apuntaban a la eliminación de toda inconsistencia
para brindarnos un conjunto completo y armonioso de conceptos y reglas epistémicas.
Bien entendidos, los sistemas permitirían resolver si una conducta constituye un delito
criminal. No me refiero, por ejemplo, sólo a acciones violentas sino a todos los actos
8
Prólogo
correspondientes a cualquier delito: desde el hurto y la calumnia hasta el asesinato.

La idea de sistemas completos y cerrados deslumbra a numerosos estudiantes. Para su
elaboración, el teórico del Derecho Penal debate con algunos de sus colegas cuestiones
fundamentales. Uno de ellos es, por ejemplo, lo que debe entenderse por una acción o
la idea de omitir y esclarecer el significado de desear y formarnos intenciones. Estos
conceptos son, por supuesto, complejos. Más complejos que la manera en que los ven
los teóricos del Derecho Penal que se limitan a permitirnos entender la sustancia de
su materia de estudio. De la misma manera, su sistema comprende a los objetos y
circunstancias que el agente tiene que conocer para predicar que actúa con la inten-
ción requerida por la ley. Pero lo hacen de un modo bastante provisorio destinado a
ofrecernos una idea general y miscelánea sobre los requisitos que requieren nuestros
actos para que constituyan transgresiones penales.
Tan coherente y completo es un sistema semejante que llega a adquirir la entidad
de una verdad dogmática como lo son las enseñanzas que atribuimos a un Dios, un
profeta y un mesías, en quien creemos por sobre los datos de la misma realidad sen-
sible. Más aún, los componentes de una teoría del delito, adquieren para sus cultores
la calidad de una realidad independiente de su propio autor. Hans Welzel, el más
nombrado de los autores del Derecho Penal durante mis primeros años de aprendizaje,
afirma en una de sus obras “…con el descubrimiento de los elementos subjetivos del
tipo penal…” Cuando afirma esto parece pasar por alto que el descubrimiento recae
sobre una parte del contenido de su propia teoría. De esta manera, la afirmación es
equivalente a escribir un ensayo y hallar más tarde que en él pasta un par de burros.
Lo que ocurre es que Welzel creía en su sistema hasta el punto de haber quedado
atrapado por él. Cuando los sistemas nos convencen hasta este extremo, cobran su
propia realidad para quienes los adoptan. George P. Fletcher ha equiparado con éxito
el dogma de un penalista con un dogma religioso. De esta manera, y como ocurre
precisamente con los últimos, es que envuelven a los creyentes y estos se ven así pri-
vados de examinarlos desde afuera del sistema o teoría que pasan a ser su realidad.
Pero esta “realidad” nos enfrenta con casos y hechos infinitamente variados de
modo que el sistema sólo puede abarcarla si ofrece cierta apertura. Esta tiene que
permitir incorporar los casos en los que no se le ocurrió pensar quien elaborara el
sistema. Pero entonces, si la apertura es lo suficientemente amplia para abarcar la
mayor cantidad de acciones, el sistema se vuelve abstracto y pierde el peso persuasivo
que lo volvía tan atractivo. Para resultar cautivantes, los dogmas requieren de esa
solidez. Cuando no la adquieren, pasan a ser meras teorías que pueden convencernos
pero no sin dejarnos expuestos a cambiar de idea si encontramos otra más convin-
9
cente, al menos para el grupo de casos que la primera teoría no nos permitió su
aplicación. Pero esto último deja ya de ser un dogma para transformarse en meras
creencias inestables como lo son las interpretaciones en general.
Es por las razones que acabo de exponer que aplaudo el esfuerzo de Gustavo
Beade por haberse lanzado al mundo inagotable de la filosofía del Derecho Penal.
Esta nos conminaría a tomar el caso de Ken para examinar el universo de cuestiones
que giran alrededor del derecho moral a suicidarse, de salvar a un suicida, reflexivo
o irreflexivo. La necesidad y límites de acciones paternalistas como las que realizaba
Ken y también bañeros y policías que sancionan a los motociclistas sin casco protector.
No hay tema importante del Derecho Penal que no exija salir de las murallas guar-
dianas de la dogmática para pensar con mayor libertad y esto es lo que se propone el
autor del libro que ahora prólogo de un modo inexcusablemente extenso. La noción
del justo castigo que no puede eludir un filósofo del Derecho Penal, por ejemplo,
abre un campo e inagotable de reflexión y debate. Es por esa razón que los grandes
filósofos como Kant, Bentham, Schopenhauer y Nietzsche se ocupan de algunos de
los temas centrales. George Clemenceau una vez dijo que la guerra es demasiado
importante para dejársela a los generales. De la misma manera, el castigo y los temas
circundantes, son demasiado centrales a nuestro mundo comunitario para confiársela
a los dogmáticos penales. Me entusiasma el esfuerzo de mi amigo, el autor de este
libro, y cuya lectura recomiendo a quienes se interesen por las cuestiones vinculadas
a la cultura y al lugar que ocupa el castigo en su propia entraña.
Jaime Malamud Goti

Enero, 2017
10
Capítulo 1
Las razones del castigo retributivo.

Retribución y comunicación
La reapertura de los juicios contra los militares luego de que la CSJN declarara
inconstitucional a las leyes de obediencia debida y punto final (en el fallo “Simón”)
ha generado debates sobre la conveniencia de retomar el camino interrumpido por
estas normas dictadas en 1987. Las opiniones en torno a esta posibilidad son varia-
das. Mientras que algunos de los críticos señalan las dificultades intrínsecas de los
juicios penales para averiguar la verdad, otros afirman que los procesos penales y el
derecho penal no sirven para reconstruir las bases de una comunidad democrática
luego de las violaciones a derechos humanos y el horror atravesado. Sin embargo,
estos argumentos, en contra de los juicios, no me parecen persuasivos. Creo que
hay razones para defender y justificar los juicios penales y los eventuales castigos
para quienes cometieron estos delitos. Mi propósito en este ensayo está dirigido a
discutir alguna de esas críticas y defender, modestamente, algunos aspectos de los
juicios penales y de un tipo de castigo retributivo.
En la primera parte de este trabajo me ocupo de criticar estas propuestas alternati-
vas y ofrecer una justificación para la continuidad de los juicios penales en Argentina.
Creo que, en nuestro contexto, los juicios penales tienen una importancia que no es
valorada por estos comentaristas. Mi objetivo es, en primer lugar, destacar el valor
de los juicios penales. En segundo lugar, intento argumentar que, de acuerdo a las
circunstancias que nos tocaron vivir, no es posible pensar en una alternativa al castigo
criminal. Desde la reapertura de los juicios de lesa humanidad, los juicios penales
han sido criticados porque, según una opinión corriente, sólo pretenden satisfacer los
deseos de venganza de las víctimas y sus familiares. Este cuestionamiento se basa en
la idea de que estos procesos son puramente retributivos, i.e., que sólo tienen como
19
finalidad imponer un mal contra todos aquellos que causaron males previamente. Esta
afirmación se refuerza con la idea de que, si seguimos este criterio, los juicios penales
contra los militares y sus partícipes no van a concluir en mucho tiempo. La extensión
de estos procesos de inculpación y condena, dicen estos críticos, sólo contribuirá a la
profundización de la brecha que divide, desde hace tiempo, a nuestra comunidad.
Creo que esta caracterización de la finalidad de los juicios de lesa humanidad y, en
particular, del retribucionismo es equivocada. En la segunda parte de este trabajo
me encargo de cuestionar algunas de estas afirmaciones sobre el castigo retributivo
e intento mostrar que esta tesis tiene más funciones que las de devolver un mal.
1. La reconstrucción de la comunidad ¿Por qué mirar a Sudáfrica?
El modo en el que decidimos reconstruir nuestra memoria comunitaria es depen-

diente de las circunstancias del lugar del que hablamos. Creo que cada lugar debe
decidir cuál es la solución plausible para resolver su propio pasado. Las comunidades
toman decisiones, a veces cuestionables, tendientes a lograr la reconstrucción de la
memoria y conocer la verdad luego de atravesar un pasado turbulento. Estos largos
procesos que se construyen, mayormente en períodos democráticos, conocen dos
caminos concretos. Por un lado, están los juicios penales. Por el otro, la constitución
de comisiones de la verdad. La decisión de implementar juicios penales fue tomada
por Argentina con el retorno de la democracia.1 Tuvo su inicio con la decisión de
enjuiciar a los comandantes con el regreso de la democracia impulsada por la ad-
ministración del Presidente Alfonsín. Luego de la resolución del caso “Simón” la
continuación de los juicios vuelve a presentarse como la decisión correcta y obvia,
después del indulto y las leyes de obediencia debida y punto final. Sin embargo,
por diferentes razones,2 muchos teóricos y expertos han comenzado a manifestar
críticas a los juicios y simpatías por ciertas modalidades de las comisiones de la ver-
dad, citando como ejemplo, aquello ocurrido en Sudáfrica.3 Optar por este camino,
dicen estos teóricos, nos permitiría, en una ponderación hipotética, favorecer un
1
Existe una tercera posición que sostendría que bastaba con la realización de los primeros juicios.
Sería, probablemente, la posición de quienes apoyaron las leyes de obediencia debida y juicio final. Esta
posición sería consistente si no hubiera habido un indulto posterior. La decisión, no consensuada, del
indulto, debería modificar el argumento. Gracias a Belén Gulli por obligarme a hacer esta aclaración.
2
Un reparo sobre la plausibilidad de los juicios es que ha transcurrido un tiempo que excede
el establecido por la ley penal para perseguir estos crímenes. Este cuestionamiento implica separar
dramáticamente al derecho de la moral. Este argumento puede verse principalmente en Pastor (2012).
3
Cfr. entre otros Gargarella (2016); Hilb (2013) y Hilb, Zalazar y Martín (2014).
20
Las razones del castigo retributivo. Retribución y comunicación
grado mayor de verdad por sobre la justicia que obtenemos de los juicios y castigos
penales. Mientras los juicios penales son ineficaces para conseguir la información,
que nos permitiría acercarnos a la verdad de lo ocurrido durante la dictadura, las
comisiones de la verdad se acercan bastante más a este ideal.4 Según este argumento,
la información que pudiera obtenerse mediante la participación de los perpetradores
en las comisiones de la verdad sería importante para conducirnos a encontrar a los
desaparecidos y entender las razones de las acciones militares. La escasa información
obtenida durante los juicios penales y la aparente distancia que existe entre las con-
denas y la verdad, a la que aspiran estas críticas, debilitan la opción del castigo. Sin
embargo, algunas decisiones de tribunales internacionales5 han intentado desterrar la
posibilidad de recurrir a comisiones de la verdad asegurando que es necesario evitar
la impunidad de violaciones a derechos humanos como las ocurridas, por ejemplo,
en Uruguay. Según estas sentencias, la impunidad sólo se evita mediante el juicio y
el castigo de quienes fueron responsables de esas perpetraciones.6
Creo que la reconstrucción de la memoria de la comunidad puede alcanzarse
de distintos modos. Sudáfrica ha sido una muestra de que esto puede ocurrir, satis-
factoriamente, mediante las creación de comisiones de la verdad. Uruguay también
es un buen ejemplo para considerar que los juicios penales no son la mejor solución
para rever su pasado.7 Sin embargo, pienso que las experiencias comparadas, e.g.
las comisiones de la verdad, nos sirven sólo para pensar aquello que podría imple-
mentarse complementariamente en nuestro país, o en otras ocasiones. No creo que
los juicios penales y los castigos sean la única opción para resolver cuestiones de
pasados turbulentos. Entiendo que los juicios penales en Argentina no deberían
4
Hilb (2013: 93-94).
5
Por ejemplo el caso “Gelman” decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
6
Una gran cantidad de trabajos críticos sobre esta jurisprudencia internacional puede encontrarse
en Pastor (2013).
7
Allí, la Ley Nº 15.848, de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (“Ley de Caducidad”)
que fue promulgada el 22 de diciembre de 1986 impedía que fueran llevados a juicio quienes habían
cometido graves violaciones de derechos humanos durante la dictadura militar. El 2 de mayo de 1988, la
Suprema Corte de Justicia (SCJ) uruguaya se pronunció respecto de la Ley de Caducidad y sostuvo su
constitucionalidad. Con posterioridad a esta ratificación judicial, la ley resultó puesta bajo escrutinio popular
en dos oportunidades: la primera, a través de un referéndum, organizado por una Comisión Nacional Pro
Referéndum creada en 1987. El escrutinio se realizó en abril de 1989 y con él se propuso derogar los
primeros 4 artículos de la Ley de Caducidad. La ley, sin embargo, fue sostenida por el 56,65% de los
votos. Años después y ya con el Frente Amplio en el poder, la ciudadanía llegó a juntar 340.000 firmas
(más de las 260.000 necesarias) para hacer un plebiscito sobre la norma objetada. El plebiscito se terminó
realizando el 25 de octubre del 2009 y en él se propuso anular y declarar inexistentes a los primeros 4
artículos de la Ley 15.848. Los votos a favor de la invalidación de la Ley llegaron aproximadamente al
48%, con lo cual mantuvo su vigencia.
21
ser reemplazados por otras alternativas. Nuevamente, creo que cada lugar debe
poder decidir cuál es la alternativa más plausible, y adecuada, para sus propias
circunstancias.8 Me parece que los juicios son la opción elegida por Argentina y es
necesario defenderlos y mejorarlos. Este es el argumento que voy a sostener durante
el trabajo. Sin embargo, antes me ocupo de criticar las versiones que, enfáticamente,
cuestionan los juicios penales y defienden opciones como las de Sudáfrica.
2. Los juicios y la pérdida de la verdad
Uno de los argumentos más sólidos sobre la conveniencia de continuar con los
juicios penales está en el trabajo de Claudia Hilb. Desde una visión retrospec-
tiva, Hilb afirma que haber optado por los juicios penales implicó sacrificar la
posibilidad de acercarnos a la verdad.9 Esta afirmación tiene muchas derivaciones
posibles. Particularmente, el argumento que me interesa reconstruir es el siguiente:
según dice Hilb, el establecimiento de juicios penales es el antecedente más claro
del silencio de los perpetradores. Es la amenaza del castigo, implícita en los juicios,
lo que condicionó y obligó a los militares a guardar un silencio absoluto desde el
regreso de la democracia. Además, la posibilidad de que los militares pudieran
autoinculparse durante el proceso era un precio demasiado elevado que nadie qui-
so pagar. Hilb intenta reforzar su argumento citando el caso de Adolfo Scilingo.
Luego de las leyes de obediencia debida y punto final y del indulto decretado en
1990, Adolfo Scilingo, en una entrevista con el periodista Horacio Verbitsky, relató,
de un modo detallado, su intervención en los llamados vuelos de la muerte, en la
que desde aviones de la Armada, prisioneros con vida, fueron arrojados al mar. La
imposibilidad de ser juzgado en Argentina, no impidió que el juez español Baltazar
Garzón lo citara a declarar en España donde luego fue condenado a seiscientos
cuarenta años de prisión por la comisión de crímenes de lesa humanidad.
La condena de Scilingo en España, sirvió para disuadir a cualquiera que pudiera
intentar un camino similar. Pese a que en nuestro país la condena fue celebrada,
según Hilb, esto impidió que otros involucrados pudieran continuar aportando
8
Esto implica que defiendo decisiones como las de Uruguay, ver Malamud Goti & Beade (2016). Admito
que estoy simplificando, quizá demasiado, procesos políticos muy complejos que, difícilmente pudiera
explicar en detalle. Sin embargo, mi argumento pretende mostrar que, debido a lo dificultoso y complejo
que resultan los procesos transicionales, no existe una única solución correcta para todos los casos.
9
Hilb (2013:94). Si bien, también reconoce que en Sudáfrica la opción por las comisiones por la
verdad supuso la pérdida de cierto grado de justicia,
22
información y reconociendo su participación en distintas actividades criminales.

Esta interpretación de Hilb no me parece convincente. Creo que el silencio obedece
a otras circunstancias que ella menciona en su trabajo. Pero vayamos por partes.
Primero voy a analizar el argumento de la disuasión.
La relación que hace Hilb entre la amenaza del castigo y el silencio de los
perpetradores encierra un interrogante demasiado amplio que, en cierto modo,
la debilita. Si entendí bien, la idea es que si no hubiéramos seguido el camino del
juicio y el castigo hubiera habido más militares dispuestos, por diversas razones, a
contar aquellas actividades en las que participaron. Habría habido más información
y, quizá, hubiéramos podido acercarnos más a la verdad. Probablemente, habríamos
conocido el destino de las personas desaparecidas o hubiéramos podido encontrar
cuerpos enterrados sin una identificación en lugares todavía no descubiertos.10 Sin
embargo, la opción planteada por Hilb, lejos de ser una hipótesis o un argumento
contrafáctico es algo que, en los hechos, no ocurrió.
Poco tiempo después de la sanción de la leyes de obediencia debida y punto final y
hasta la reapertura de los juicios penales, es decir entre 1987 y 2005 los perpetradores
no eran perseguidos penalmente. Más aún, después de 1990, muchos de ellos tampoco
estuvieron encarcelados. Sin embargo, durante todo ese tiempo no hubo confesiones ni
información relevante que pudiera acercarnos a conocer la verdad de lo ocurrido. Es más,
podría decir que sólo ocurrió lo contrario a lo que Hilb imagina: una reivindicación
de lo sucedido durante la dictadura y una falta de arrepentimiento que es importante
para cuestionar la idea reconciliadora de las comisiones de la verdad. Muchos militares
y policías tuvieron posibilidades de expresar sus opiniones libremente y, en esas oportu-
nidades, sólo aprovecharon para defender sus conductas y enmarcar la dictadura como
una “guerra contra la subversión”.11 Estas circunstancias sólo arrojan aún más dudas
sobre el planteo optimista de Hilb. Si no hubo información cuando había una garan-
tía legal de que no iba a haber enjuiciamiento, no hay razones para pensar que ahora,
treinta años después, pudiera haber nuevos datos o probables arrepentimientos. Esto
nos lleva a pensar que si es correcto que los juicios penales y las posibles condenas nos
acercan (al menos) a la justicia, como lo sugiere Hilb, tendríamos que preguntarnos si
10
Este argumento es diferente al que plantea, en un trabajo reciente, Claudio Tamburrini. Según
Tamburrini, la avanzada edad de los perpetradores y la nula información obtenida en los juicios sobre
el destino de los desaparecidos nos obligaría a iniciar negociaciones con los militares enjuiciados. Con
más detalles ver Tamburrini (2010).
11
Es posible recordar las intervenciones de Massera y Etchecolatz en televisión defendiendo su
participación en lo que llamaban “una guerra”. También los comentarios de Julio Simón en algunos
programas sobre distintos asuntos del país.
23
tenemos razones para resignar esta ideal a cambio de la incertidumbre que se percibe
en su planteo. Incluso, aún si compartimos el ideal de verdad que defiende Hilb, su
implausibilidad nos debería llevar a pensar en el ideal de justicia, al menos como un
segundo mejor ¿Por qué descartar los juicios penales y el ideal de justicia tan rápido?
Hilb le atribuye al castigo penal la responsabilidad por el silencio de los perpe-
tradores. Quizá esto se deba a una interpretación del castigo retributivo demasiado
cercano a la venganza. Así, este razonamiento sólo tiene en cuenta el mal que de-
volvemos a los perpetradores por el mal causado.12 De esta tesis de la retribución
no se desprende ningún beneficio para el resto de la comunidad. Creo que esta
interpretación es limitada y me encargo más adelante de cuestionarla. Por otra parte,
en el argumento de Hilb está escondida la verdadera razón del silencio. Antes de
referirse a la situación de Scilingo, Hilb dice: “¿Quién, de entre los militares o sus
cómplices, estaría dispuesto a pagar el precio no sólo del ostracismo entre sus pares,
sino de su propia inculpación”?13 Creo que la primera parte de la pregunta es la que
responde, correctamente, al interrogante sobre el silencio de los perpetradores. Es el
miedo al ostracismo, al cuestionamiento entre sus pares, lo que obliga a los militares
a permanecer en silencio. Quizá, sólo es posible entender este tipo de comportamiento
dentro del contexto de instituciones verticales y jerárquicas como las fuerzas arma-
das. Sin embargo, creo que es posible pensar en la importancia que tiene el honor
en comunidades como las nuestras.14 Cuando apreciamos el compromiso “contra
la lucha subversiva” que tuvieron las fuerzas de seguridad durante la dictadura es
posible entender un poco más las razones de su conducta: por un lado, nadie quiere
ser deshonrado por sus camaradas. Nadie esta dispuesto, en ningún contexto, a ser
acusado de traidor.15 Por otra parte, es probable que muchos de los miembros de las
fuerzas de seguridad que intervinieron en la dictadura, aún crean que hicieron lo
correcto. Vuelvo sobre este último punto en la sección siguiente.
La incertidumbre que se vislumbra en los buenos deseos de Hilb, y de muchos
otros, debilitan severamente su argumento. Las probabilidad de que acusados o
condenados brinden información o revelen su participación parece remota. Tam-
poco es convincente la idea de que hubo un momento en el que estaban dispuestos
a decir algo. Sin embargo, el planteo de Hilb es bastante más complejo que lo que
acabo de presentar. Me ocupo de otra parte importante de sus ideas en lo que sigue.
12

Asi, por ejemplo, esta caracterización en Böhmer (2014:122-123).
13

Hilb (2013: 98).
14

Un argumento similar es desarrollado en Malamud Goti (2008).
15

Ver por ejemplo la discusión en torno al “traidor a la patria” que establece la Constitución Nacional.
Malamud Goti (2016); Sancinetti (2004).
24
3. ¿La obturación del perdón? ¿Es posible la reconciliación sin

arrepentimiento?
Otro argumento que emplea Hilb para cuestionar la relevancia de los juicios
penales, es que el castigo obtura la eventualidad del perdón, del arrepentimiento y
de la reconciliación porque no excluye la posibilidad de asumir la responsabilidad.
Según Hilb, en los juicios penales, la intervención del acusado perjudica sus propios
intereses. Cualquier relato o descripción de hechos que ofrezca el acusado sólo logran
aumentar su culpabilidad y su posterior castigo. Hilb tiene razón en destacar las
limitadas posibilidades que tienen los juicios penales actuales para favorecer la inter-
vención en el proceso de los acusados. El modo en que pensamos los juicios penales
tiene la acotada finalidad de determinar si alguien es culpable o inocente. No entran
en juego otras consideraciones al momento de enjuiciar a alguien penalmente. Tengo
la impresión de que para pensar cuál debería ser la finalidad de los juicios penales
hay que tener alguna mínima idea de las razones por las cuales vamos a castigar a
alguien.16 Creo que, dentro de un contexto democrático, castigar a otro tiene como
una de sus finalidades reincorporar al ciudadano a la comunidad a la que pertenece.
Debemos intentar recuperar lo más rápido posible a un individuo que cometió un
error. Para eso, es necesario, inter alia que quien recibe el castigo efectúe un aporte
para lograr reconciliarse con el resto de la comunidad arrepintiéndose de lo que hizo.
El juicio penal debería ser el momento indicado para que el acusado explique el
hecho por el que se lo acusa, brinde razones que justifiquen su comportamiento y
también información útil para aclarar lo que ocurrió. El juicio también debería ser el
momento en el que, luego de reflexionar acerca de lo que hizo, el acusado se arrepienta
de su conducta. No intento con esto sugerir que debemos construir obligaciones legales
que exijan el arrepentimiento ni la confesión; tampoco creo que debamos obligar al
acusado a colaborar con la investigación. En cambio, pienso que debemos establecer
normas morales que construyan en nuestras comunidades democráticas la obligación de
arrepentirse por las lesiones que causamos contra intereses de nuestros conciudadanos.
La censura y el reproche de las conductas prohibidas son dos actos que se concretan
cuando llamamos a alguien a rendir cuentas en un juicio. Cuando un acusado acude a
rendir cuentas ante sus pares, tiene la oportunidad para reconocer sus errores y aclarar
lo que desea aclarar. También es el momento en el que un acusado pueda enfrentar
a testigos y víctimas del hecho que cometió. Esta circunstancia también le permitiría
16
Esto, nos advierte Victor Tadros, es una de los problemas más antiguos y complejos de la filosofía
del castigo. Ver Tadros (2011).
25
reflexionar sobre lo que hizo. De nuevo, creo que los juicios podrían tener esa misión.17
Pero volvamos por un momento al argumento de Hilb. La pregunta que habría
que responder se vincula con las obligaciones que tenemos en una comunidad para
poder lograr la reconciliación luego del horror. Hilb cree que los juicios penales son
un obstáculo para la reconstrucción de la comunidad. Su argumento es que no es
posible reconciliarnos con la amenaza del castigo de por medio. Tengo la intuición
contraria: creo que sería difícil reconciliarnos si, al menos, no hubiera un reproche de
por medio. Sería extraño pensar que alguien pudiera venir a mi casa, romper todo lo
que encuentra a su alcance, y yo sólo atinara a decir “destrozaste mi casa, pero no te
culpo por ello”. La inculpación es la base que constituye a nuestras comunidades.18
Las violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la dictadura militar hacen
aún más complejo entender correctamente el argumento de Hilb. Si bien, ella podría
decir que hubo juicios y castigos en los juicios a los comandantes de 1985 y que estos
nuevos juicios no son conducentes para los objetivos que tendríamos que tener ahora, i.e.
averiguar la verdad, creo que hay razones para pensar lo contrario. Vuelvo sobre algo
que mencioné en el apartado anterior. Si durante el período en el que los perpetradores
no estuvieron amenazados por el castigo penal sólo intentaron reivindicar aquello que
hicieron, y desconocieron los juicios y los testimonios de las víctimas, creo que tenemos
una razón para pensar que abandonar estos juicios es muy similar a garantizarles un
grado elevado de impunidad. Por otra parte, me interesa preguntarme: ¿qué razones
tenemos para reconciliarnos con aquellos que creen que hicieron lo correcto?
La reconciliación requiere que quienes están enfrentados dejen de lado sus po-
siciones y logren un acercamiento. Esto no siempre es sencillo. De nuevo, creo que
los crímenes de los que estamos hablando requieren de algo más que “poner la otra
mejilla”. En un trabajo reciente, Martín Böhmer afirma que la reconciliación es un
intento de que los ciudadanos se encuentren en un espacio que existe entre la culpa
y la vergüenza.19 La culpa es de quien causó daños severos y la vergüenza es de las
víctimas que sufrieron esos ataques. Según Böhmer, para que esto pudiera funcionar,
las víctimas deben estar convencidas de que las disculpas del perpetrador son sinceras
y que la descripción de los hechos ilegales es verdadera. El perpetrador debe tener
la certeza de que la víctima no busca vengarse y que, al menos, va a considerar su
arrepentimiento como un acto sincero o cercano. La explicación de Böhmer tiene el
17
Desarrollo un poco más este argumento en el capítulo 3.
18
Contrariamente a lo que defienden autores como Carlos S. Nino creo que la importancia del
reproche en comunidades como las nuestras es central para pensar la justificación del castigo. Presento
este argumento con más detalles en el capítulo siguiente.
19
Böhmer (2014:125).
26
siguiente problema: poder encontrar un lugar entre la culpa y la vergüenza no implica

que no debamos reprochar esas conductas que causaron daños graves hacia miembros
de nuestra comunidad. El castigo, no necesariamente, obstruye la reconciliación. Es
la inculpación y, tal vez, el castigo lo que da lugar a que el agresor reflexione sobre
aquello que hizo y pueda, entonces, arrepentirse. La comunidad debe estar abierta a
percibir esas señales y hacer esfuerzos por la reconciliación. Pero la reconstrucción
de la comunidad sólo será posible si aquellos que causaron males graves a otros se
arrepienten de lo que hicieron. Esto no es lo que sucede en el caso argentino.
Si hubiera un deber moral de arrepentirse podría explicarse sólo entendiendo que
alguien está a gusto dentro de su comunidad y quiere volver a ella. Así, me preocuparía
seriamente si mis amigos toman a mal mi ausencia en un festejo. Mi interés en seguir
perteneciendo a esa pequeña comunidad de amigos me llevaría a arrepentirme de
aquello que considero como un error. Debo reconocer que me equivoqué y que tuve
la posibilidad de hacer lo que debí hacer.20 Quiero seguir siendo parte de ese grupo
de amigos y por eso estoy dispuesto a reconocer mi equivocación y espero que los
otros estén dispuestos a reincorporarme. Por su parte, en una comunidad política, sus
miembros, deben escuchar todo aquello que el ciudadano acusado quiere expresar,
así como también deben atender a su arrepentimiento. Luego de eso, debemos exigir
que sea la propia comunidad la que recoja ese arrepentimiento y lo considere para
reincorporar al ofensor como un conciudadano que, simplemente, cometió un error. La
reconciliación requiere de la participación necesaria del resto de la comunidad. En mi
interpretación, es necesario exigir a la propia comunidad que tome en consideración ese
arrepentimiento. La comunidad debe responder a la obligación que tiene de volver a
reconocer al ofensor como uno de sus miembros. Esta obligación comunitaria implica
reconocer que sus miembros pueden cometer errores y causar daños que afectan a
otros conciudadanos. En este sentido, la comunidad debe respetar el trato con igual
consideración y respeto que le debe al ofensor para que, luego de cumplido el castigo,
su reincorporación sea absoluta. No pretendo discutir en esta instancia si el arrepenti-
miento debería reducir o alterar el castigo que debe recibir el ofensor.21 Mi punto se
20
Pertenecer a una comunidad del modo en que lo planteo en el texto implica un cierto grado de
empatía, i.e. debo poder creer que a mí puede sucederme lo que le ocurrió al otro. Es decir que debemos
admitir la posibilidad de que actuemos equivocadamente. Si mi participación en la creación de ciertas
reglas que rigen en la comunidad, no es que me conviene seguirlas, sino que son mis propias reglas y
me identifico con ellas. Sobre la posibilidad de pensar mis propias reglas ver Duff (2015).
21
Mis intuiciones sobre el punto no son demasiado claras. Sin embargo, utilizar al arrepentimiento
como un modo de lograr una reducción en el castigo contradiría el ideal moral que intento presentar y
la importancia del vínculo entre el agresor y la comunidad que trato de mostrar en el texto. Le agradezco
a Santiago Roldán por obligarme a aclarar esta cuestión.
27
vincula con el hecho de que luego de que una persona es condenada criminalmente,
su reincorporación a la comunidad debe ser total y su situación debe retrotraerse al
momento anterior al castigo. No hay deudas pendientes entre nosotros (comunidad
y ofensor) que posibiliten algún tipo de trato diferente. En ese sentido, el arrepenti-
miento y la reconciliación deberían ser obligaciones morales de todos los miembros
de una comunidad. En otras palabras, así como el ofensor debería arrepentirse, si
esto ocurre, la comunidad debe reconciliarse con él. Sin embargo, y como ocurre en
este caso, sin arrepentimiento de los perpetradores no hay reconciliación posible.22
4. La importancia de estos nuevos juicios penales
Los juicios penales contra quienes intervinieron en la dictadura militar han

tenido una gran repercusión en todo el mundo. El juicio a los comandantes, por
ejemplo, ha sido de una importancia central para aquellas comunidades, en par-
ticular las latinoamericanas, que aún aspiran resolver su pasado turbulento. La
pregunta que habría que responder es si estos nuevos juicios (post-fallo Simón) tienen
una importancia similar. Creo que sí y que también tuvieron, tienen y van a tener
efectos políticos muy importantes sobre los ciudadanos.23 Carlos Nino destaca que la
importancia de los juicios penales radica en la posibilidad de la participación ciuda-
dana en ellos. Los ciudadanos pueden ir y participar de las audiencias escuchando,
directamente, testimonios de víctimas, perpetradores y formarse, eventualmente,
su propia opinión de aquello que allí sucede. No hay intermediarios que puedan
modificar aquello que los ciudadanos pueden apreciar directamente. Este fue uno de
los fundamentos que explicara Nino para justificar la importancia de las decisiones
que tomaron en 1984.24 Sin embargo, a diferencia de los juicios llevados a cabo
hasta 1987, que sólo tuvieron lugar en Buenos Aires, los nuevos juicios se llevan
adelante en todo el país. La participación de jueces, fiscales y defensores del lugar
donde ocurrieron los hechos es importante para que, en cada lugar, se perciba que
los hechos ocurridos durante la dictadura son delitos que también sufrieron quienes
no fueron torturados, asesinados o desaparecidos. Fue la propia comunidad la que
sufrió esos hechos. Ya no se trata de pensar en situaciones que ocurrieron sólo en
Buenos Aires sino que son hechos que sucedieron en muchas partes del país. A
22
Para más precisiones ver el capítulo 3.
23
En este apartado intento responder a las preguntas que se hace Böhmer (2014: 135) en su trabajo.
24
Este argumento está Nino (1996).
28
diferencia de lo que ocurre en Buenos Aires, en las provincias y en las ciudades

pequeñas, la convivencia entre perpetradores y ciudadanos inocentes es mucho más
estrecha. Tomando en cuenta estas circunstancias, es probable, que los juicios tengan
ciertas particularidades que no la tengan los juicios que suceden en Buenos Aires.
Por otra parte, creo que los nuevos juicios refirman los principios de justicia que
impusieron los juicios a los comandantes y que pulverizó el indulto.25 La condena que
recibieron los comandantes sirvió para reconocer que hubo una cantidad de delitos
cometidos durante la dictadura que deben ser castigados en un estado democrático.
Entre otras cosas, ese juicio sirvió para establecer que entre 1976 y 1983 no hubo una
guerra sino que hubo un grupo de personas que violaron la Constitución, tomaron
el poder ilegítimamente y cometieron una gran cantidad de delitos. El indulto, que
fue decidido sólo por el Presidente Menem, intentó lograr la reconciliación nacional
sin que las condenas hubieran concluido. Este mensaje reconciliador implica, de
algún modo, cuestionar el mensaje que surgió de los juicios.
Existen otras circunstancias importantes de los nuevos juicios penales. Por un
lado, ha sido posible acusar y castigar a militares y miembros de las fuerzas de
seguridad que habían quedado excluidos de los juicios anteriores debido a la ley de
obediencia debida. Así, generales y comisarios han sido enjuiciados y castigados por
los crímenes que cometieron directamente u ordenaron llevar a cabo. Las acusacio-
nes contra estos agentes son importantes porque son impulsadas, individualmente,
por las familias de los desaparecidos. Así, cada familia recibe, al momento de tratar
su caso la atención del tribunal. Esta circunstancia es importante porque, en térmi-
nos simbólicos, las víctimas y sus familiares pretenden que su caso particular sea
atendido en un juicio penal. Si, además, en el juicio, quien torturó y asesinó a su
familiar es condenado, la víctima tiene la certeza de que alguien se encargó de su
asunto y la trató con igual consideración y respeto. Los acusados también han tenido
la posibilidad de confrontar los testimonios de las víctimas y de los testigos de las
acusaciones que deben enfrentar por vejaciones, torturas y otros delitos más graves.
Estos juicios han permitido, también, el descubrimiento de la comisión de nuevos
delitos y de la intervención de nuevos agentes. Algunos de estos agentes, incluso,
no pertenecen a ninguna fuerza de seguridad. Estas dos circunstancias pueden ser
problemáticas. Es posible que nuevos juicios o nuevas acusaciones amplíen signifi-
cativamente los sujetos inculpados o investigados penalmente. Esto, sin duda, tiene
25
Dejo de lado aquí las leyes de obediencia debida y punto final porque creo que respondieron, en
algún modo al plan original ideado por Nino y Malamud Goti: limitar la responsabilidad sólo a los altos
mandos de las fuerzas armadas. En este sentido, ver Malamud Goti y Entelman (1987).
29
grandes problemas que no puedo enfrentar aquí. Sin embargo, por el momento, esto
es sólo una posibilidad. No hay una cantidad importante de civiles involucrados
en los juicios en curso. Por otra parte, aún si hubiera una cantidad incalculable de
civiles esa no es, a priori, una razón para no avanzar con nuevas investigaciones. Si
ese hubiera sido el criterio en 1983 no hubiera habido ningún juicio penal. Lo que
si creo que es que hay que determinar concretamente quien participó en la comisión
de un delito y quien no. Empero, esto no deja de ser algo complejo.
La venganza no ha sido el motivo que origina estos nuevos juicios. Creo que,
como señalé anteriormente, la interrupción del cumplimiento de las condenas a través
del indulto y las conductas de los condenados al ser liberados contribuyeron con la
necesidad de refirmar que aquellos eran delitos que no podemos olvidar. Vengarse
hubiera implicado tomar medidas de otra índole. Es cierto que el castigo conlleva
sentimientos de venganza que no podemos explicar.26 Sin embargo, defender un tipo
de castigo retributivo, no necesariamente implica basarse con exclusividad en estos
sentimientos. Creo que es posible pensar el castigo retributivo en otros términos.
Me encargo de presentar esta tesis en lo que sigue.
5. Castigo y retribución
Existen muchas razones para pensar que la imposición de un castigo penal a otro,
sólo es un acto de venganza en el que el Estado interviene para garantizar cierto
grado de proporcionalidad, i.e. asegurar que no ocurran castigos desmedidos. En su
forma más cruda, la máxima “ojo por ojo diente por diente” expresa nuestra intuición
de que quienes sufren un daño causado por otro tienen el derecho de reconducir el
sufrimiento que padecen adonde éste se originó.27 La teoría del castigo que mejor
representa ese ideal es el retribucionismo. Según los manuales y los textos con los que
estudiamos la retribución, en su versión más conocida (la versión kantiana), implica
la devolución de un mal a ese mal causado previamente.28 Esta modalidad faculta
al Estado a castigar al delincuente y le impone el deber de hacerlo de acuerdo con
(y en la medida de) su culpabilidad. Esta versión kantiana se basa en el principio
de igualdad entre las personas que obliga al Estado a tratarlos según se lo merecen
26
Mackie (1982).
27
Malamud Goti (2000: 496).
28
Así, e.g. en Kindhäuser (2011:2/9).
30
siguiendo el principio “a cada cual su culpabilidad”.29 Este principio implica, ade-

más, que todos los culpables deben ser castigados. Esta afirmación supone que no
es posible elegir quienes deben ser castigados y quiénes no. En esta versión kantiana
del retribucionismo las víctimas no pueden tener ningún derecho a exigir que se
castigue a sus perpetradores. En verdad, las víctimas no tienen ningún interés le-
gítimo que el Estado estuviera obligado a seguir. El interés de las víctimas podría
estar presente en un tipo de retribucionismo que podría llamar “de las víctimas”. En
este tipo de retribución, las víctimas tienen un interés legítimo en que sus agresores
sean castigados y el Estado tiene la obligación de satisfacer esa demanda y castigar a
todos los culpables. La comisión del delito ha colocado al criminal en una situación
de superioridad respecto de sus víctimas y, por esta razón, los jueces deben asegurarle
a las últimas la realización de su derecho al castigo del transgresor.30
Estas dos versiones del castigo retributivo, que acabo de presentar en forma ajus-
tada, muestran que, al menos, existe un malentendido en gran parte de los comenta-
ristas y teóricos del derecho penal que creen que cuando hablamos de retribución nos
referimos a un concepto unívoco.31 La retribución no es realmente el nombre de una
teoría del castigo particular. En cambio es el nombre de una tradición o un grupo de
teorías que comparten algunas similitudes.32 Es difícil poder identificar cuáles son
esas características que identifican a estas teorías. Algunos filósofos del derecho penal
presentan al merecimiento como un elemento central para construir una teoría retri-
butiva.33 Filósofos y teóricos se ven atraídos por la idea del merecimiento. A menudo
la importancia de merecer algo, a mi juicio, es sobrevalorada por estos pensadores.
Esto los conduce a adoptar posiciones extremas. Por un lado están quienes creen
que el merecimiento es la base de la inculpación y el reconocimiento;34 por el otro,
29
Malamud Goti (2000: 494-6).
30
Malamud Goti (2000: 496). Por otra parte, Marcelo Sancinetti, critica el argumento de Malamud
Goti y piensa que la visión kantiana puede ser compatible con el derecho de la víctima de coadyuvar
en lograr la punición del ofensor. Afirma que la pena estatal es un acto público y señala que “se trata
de la refirmación de la norma como modelo de orientación del contacto social y, por ello, el eventual
deseo de la víctima de poner la otra mejilla no puede cancelar el derecho de todos a que hechos de esa
naturaleza sean retribuidos. Agrega que la norma quebrantada por el delito está fijada de modo general
y la reacción contra su quebrantamiento, también; por lo tanto, los modos diferentes en los que pudiera
reaccionar la víctima son indiferentes, ver Sancinetti (2004: 814).
31
Malamud Goti identifica esta confusión en los fundamentos del fallo “Simón” de primera instancia
que declaró la inconstitucionalidad de las leyes conocidas como Obediencia Debida y Punto final, en
Malamud Goti (2000: 494-9).
32
Esta idea está en Husak (2013).
33
Husak (2013: 4).
34
Así, por ejemplo Alexander & Ferzan (2009) y Moore (1997). Críticamente Husak (2016).
31
se encuentran quienes creen que el merecimiento es irrelevante.35 Pero volvamos a la

primera versión del retribucionismo kantiano. Es allí, donde creo que se generan las
malinterpretaciones sobre la justificación del castigo retributivo. Llamaré a esa forma
de entender al retribucionismo, retribución tradicional.
6. ¿Existe una única retribución?
La idea de que existe sólo un tipo de retribución es un malentendido que lleva

varios años. Sin embargo, existen aún muchas razones para pensar que la imposición
de un castigo penal a otro sólo es un acto de venganza en el que el Estado, únicamente,
interviene para garantizar cierto grado de proporcionalidad. Así, la idea de la retri-
bución tradicional implica la devolución de un mal a ese mal causado previamente.
Esta modalidad faculta al Estado a castigar al ofensor y le impone el deber de hacerlo
de acuerdo con (y en la medida de) su culpabilidad. Entonces ¿por qué habría que
castigar a alguien? Un posible defensor del retribucionismo tradicional diría que,
simplemente, el ofensor merece recibir un castigo por lo que hizo. Para sostener esta
vaga noción de merecimiento, es necesario que alguien realice determinados com-
portamientos para merecer un premio, un ascenso, un reconocimiento o, como en los
casos en los que pienso aquí, un castigo. También se exige dar razones para justificar
el merecimiento de algo. Esto es llamado la base del merecimiento.36 Así, no sería
plausible señalar que alguien merece una felicitación o merece respeto sin poder dar
razones para apoyar esta afirmación. Las razones que ofrecemos tienen que ver con
algo que el propio individuo realizó. De esta forma, cometer un delito permite pensar
que un ofensor merece recibir un castigo por ello. Esta afirmación también requeriría
de alguna explicación adicional, e.g. qué tipo de castigo merece recibir de acuerdo
a la ofensa cometida, etc. La idea de merecer un reproche o un halago por algo que
hacemos parece, a simple vista, sencilla de entender, pero puede ser algo más compleja
si intentamos desentrañar algunos de los criterios que, habitualmente, utilizamos
para determinar quién merece y quién no. No puedo extenderme demasiado sobre
estas críticas aquí, sin embargo, creo que la noción de merecimiento a la que apelan
algunos de estos teóricos es algo escurridiza y creo que es sobrevaluada por ellos.37
35
Tadros (2011).
36
Feinberg (1970:58). Una explicación adicional puede verse en: Kleinig (2011:50-51).
37
Intento señalar algunos de los problemas del merecimiento en Beade (2016). Algunas críticas en
otra dirección pueden verse en Tadros (forthcoming). Una crítica más general en Tadros (2011).
32
En esta versión tradicional, la venganza aparece como la primera opción disponible

cuando pensamos el castigo en términos retributivos. También es posible pensar que la
retribución ha tomado otras formas que lo alejan de ese ideal tradicional. Pero antes de
concentrarme en la errada univocidad de la retribución, me interesa decir algo sobre la
simplificación más corriente en la que incurren muchos filósofos y teóricos morales. Me
refiero a la afirmación de que la retribución equivale a la venganza. Uno de sus defen-
sores más conocidos ha sido Carlos Nino. Veamos cuál es el planteo general de Nino.
Según Nino existe una relación entre distintos tipos de Estado con una parti-
cular teoría del castigo y sólo una teoría preventiva del castigo representa los ideales
del liberalismo político. Por otra parte, la retribución, en cualquier circunstancia,
supone un tipo de perfeccionismo que es inconsistente con una filosofía política
liberal o kantiana.38 El retribucionismo respeta la autonomía individual y la invio-
labilidad de las personas.39 Sin embargo, argumenta que si queremos una teoría
retributiva del castigo, que sirva para evaluar e interpretar el sistema legal, la idea de
la “retribución adecuada” debe ser considerada como “retribución justa” y la relación
vinculante que establece la retribución entre crimen y castigo debe ser determinada
por la moralidad y no por el derecho. Sostiene que hay una dificultad básica para
interpretar este retribucionismo tradicional y es que, a su juicio, descansa en el valor
intrínseco de castigar ciertas clases de actos. De este modo, no es muy claro si lo
que es valioso es la sanción de actos moralmente malos o la de actos prohibidos por
la ley positiva independientemente de su estatus moral.
La mejor interpretación del retribucionismo implica, según Nino, que la ade-
cuación del castigo podría no estar totalmente determinada por el sistema legal. Si
siguiéramos el camino contrario, i.e. que el castigo es adecuado sólo si es establecido
por el sistema legal, estaríamos ante una teoría del castigo vinculada al positivismo
ideológico en la cual cualquier determinación legal, aún carente de sustancia, sería
vinculante. Es por ello que, según afirma Nino, si siguiéramos estos presupuestos
positivistas, advertiríamos que el retribucionismo no puede ser una teoría útil para
evaluar o interpretar el sistema legal, e.g. para elegir entre aquellos actos que son
ilegales y en este sentido, criminalizables. En su caracterización, Nino dice que la
retribución, también presupone que, a veces, es apropiado compensar un mal con
otro mal. Sin embargo, no parece estar convencido acerca de la bondad de asumir
un ideal retributivo. En este sentido, afirma que al agregar al mal de un crimen
el mal del castigo sin tener en cuenta otros factores, su aritmética moral lo lleva
38
Entre otros ver, Nino (1992).
39
Presento con algo más de detalle la tesis de Nino en el capítulo siguiente.
33
consistentemente a considerar que tenemos “dos males” y no “un bien”. De todos

modos, es notable que su objeción concreta contra el retribucionismo sea el parecido
que la idea de la retribución tiene con la venganza. Nino afirma que no es posible
diferenciar concretamente la retribución de la venganza y si estamos de acuerdo en
que la venganza es algo malo, deberíamos tener dificultades para justificar el castigo
retributivo. En general, sostiene que las diferencias entre venganza y retribución
son contingentes y parecen estar conectadas con consideraciones utilitaristas.
Me parece que la equiparación entra la venganza y el castigo se desdibuja
bastante si pensamos la retribución en términos no tradicionales. Sin embargo, es
posible explicar este relación también desde el punto de vista crítico que adopta
Nino. La variante que se me ocurre, contra algunos de los presupuestos de Nino,
es apelar a la noción de inculpación. Me explico.
Creo que recibir una agresión o más precisamente, ser víctima de un delito,
genera en nosotros ciertas emociones reactivas, tales como el resentimiento y la
indignación.40 Estas emociones reactivas -descriptas por Peter Strawson en su
famoso trabajo Freedom and Resentment- explican, de algún modo, la existencia de la
inculpación a otros.41 Es decir, si somos sujetos de una agresión, nuestra respuesta
inmediata esta empujada por estas actitudes reactivas que no son otra cosa que la
expresión de nuestras emociones. Estas respuesta se manifiesta mediante la inculpa-
ción. Así, en gran medida, culpar a otros por sus malas conductas, así como también
reconocer y premiar a quienes llevan a cabo conductas elogiables y destacadas ca-
racterizan la manera en que se organizan las comunidades que vivimos. Creo, que
a pesar de esta explicación, es posible entender que el castigo conlleva sentimientos
de venganza que no podemos explicar con claridad.42 Negar este tipo de reacciones,
me parece un poco ingenuo y difícil de defender. A veces, no es posible controlar
ciertas emociones y sentimientos. Si la venganza puede ser reconocido como un
sentimiento, es posible que pueda ser asociado a las emociones reactivas de las que
habla Strawson, en particular podría estar incluida dentro de lo que entendemos
como resentimiento. Todo el tiempo sufrimos situaciones en las que queremos
hacerle padecer a quien nos causó un daño, el mismo sufrimiento que soportamos.
De estas emociones reactivas no se sigue que la única emoción que podamos tener
40
Un análisis sobre algunas de estas emociones reactivas en Wallace (2014).
41
Strawson (2008).
42
Mackie (1982). Sin embargo creo que la venganza no ha sido el motivo que originó estos nuevos
juicios. Como señalé anteriormente, la interrupción del cumplimiento de las condenas a través del indulto
y las conductas de los condenados al ser liberados contribuyeron con la necesidad de refirmar que
aquellos eran delitos que no podemos olvidar. Vengarse hubiera implicado tomar medidas de otra índole.
34
cuando somos víctimas de una agresión sea el resentimiento ni la indignación, ni

que tampoco sobre ella debamos construir un modelo normativo para responder a
una agresión. Tal como lo explica Strawson, las emociones reactivas son muchas y
difíciles de identificar. En general, intentamos negar la influencia de la emociones
sobre nuestras razones porque quizá tememos a la posibilidad de perder el control
sobre lo que hacemos.43 Sin embargo, defender un tipo de castigo retributivo, no
necesariamente implica basarse con exclusividad en estos sentimientos. Creo que
es posible pensar el castigo retributivo en otros términos.
Pese a que me concentré casi exclusivamente en Nino, esta errada caracterización
de la retribución, es algo habitual entre filósofos y teóricos penales. Recientemente
Víctor Tadros presentó una crítica a la idea de la retribución, basándose en estos
ideales retributivos tradicionales.44 Tadros identifica la retribución mediante dos
afirmaciones: 1) es valioso intrínsecamente que los ofensores sufran en proporción a
la gravedad de su ofensa porque eso es lo que merecen; 2) Está permitido al Estado
asegurar que los ofensores tengan lo que se merecen mediante el castigo penal.45 Esta
forma de entender la retribución fue denominada por Douglas Husak como retri-
bución in extremis. Husak dedica un ensayo a cuestionar el modo en el que Tadros
caracteriza a la retribución identificando un tipo de retribución con elementos que se
corresponden con versiones antiguas.46 Creo que Husak está en lo cierto. Las ideas
retributivas han variado a lo largo de los años y es probable que definirse como un
retribucionista requiera de una serie de explicaciones adicionales. Como señale hace
un momento, me parece que criticar el castigo retributivo es más difícil si analiza-
mos a los teóricos penales que, en la actualidad, toman en cuenta las consecuencias
de castigar a otro y se diferencian del retribucionismo tradicional o retribucionismo
puro. Me encargo de presentar una alternativa en la sección siguiente.
7. Las formas de la inculpación
Primero creo que es necesario efectuar una aclaración previa. Creo que para
definir los contornos de la responsabilidad penal debemos tomar como punto de
43
De hecho, existen filósofos como R. Jay Wallace que entienden que incluso determinados vínculos
como la amistad están constituidos, en parte, por patrones de interdependencia emocional y vulnerabilidad.
Con más detalles en Wallace (2011). Intenté defender un argumento similar en Beade (2015).
44
Tadros (2011: 25).
45
Tadros (2011: 26).
46
Husak (2013).
35
partida la noción de inculpación. Como expliqué hace un momento, la inculpación

surge como una consecuencia de las emociones reactivas en el sentido strawsoniano,
que presenté en la sección anterior. En las comunidades en las que vivimos, la incul-
pación es una expresión de desaprobación de la comunidad. Esta función expresiva
de la inculpación actúa en términos simbólicos intentando capturar o hacer justicia
considerando la conducta del ofensor -quien debe responder como un miembro de
la comunidad- que violó los términos básicos de la relación47. Esta violación implica
que nosotros, los miembros de la comunidad, debemos suspender parcialmente ac-
titudes de buena voluntad, respeto y consideración que normalmente serían debidas
a una persona con quien tenemos tal relación. Esta suspensión debemos hacerla en
una forma proporcionada a la seriedad del mal causado.
Debemos reconocer también que inculpar o reprochar es un modo de tratar al
ofensor como un agente moral. Esta es la manera en la que debemos tratarlo porque
el ofensor es un miembro competente de nuestra comunidad moral. Esta idea de
comunidad se define por entender qué es lo que le debemos al otro, teniendo en
cuenta para ello, la relación en la que estamos vinculados. Básicamente, nos debemos
un trato con igual consideración y respeto. Sin embargo, el ofensor violó los términos
básicos de ese entendimiento y por eso se lo recordamos a través de la inculpación.48
Es importante poder comprender los alcances de la inculpación y también
sus objetivos vinculados particularmente con la imposición de un castigo. Para
entender mejor esta cuestión es útil realizar dos distinciones: en primer lugar, la
inculpación puede ser amplia o estrecha. Será amplia si apunta a instituciones como
la fuerza policial o un gobierno completo, grupos políticos y religiosos, o incluso
países. De esta manera, usualmente inculpamos a los conquistadores españoles por
la subyugación inhumana de los pueblos nativos de América Central y del Sur. La
autoinculpación ha sido un instrumento frecuente para efectuar una inculpación am-
plia a través de declaraciones públicas emanadas de figuras representativas de una
variedad de instituciones y organizaciones.49 Oficiales militares del más alto rango
suelen pedir disculpas por las aberraciones perpetradas por personal perteneciente
a la institución que comandan.50 La inculpación estrecha, en cambio, implica que la
47
Bennett (2013: 78).
48
Bennett (2013:76-77).
49
Esta distinción en Malamud Goti & Beade (2016).
50
Una inculpación amplia constituyó el objetivo original en la Argentina de la Comisión Nacional por
la Desaparición de Personas (CONADEP), cuyo mandato formal estuvo restringido a la averiguación del
destino de las personas desaparecidas. En realidad, el decreto del Poder Ejecutivo que creó la CONADEP
especificó que determinar la responsabilidad estaba más allá de los deberes de la Comisión.
36
responsabilidad por las violaciones es asignada a individuos y grupos pequeños,

en especial aquellos cuyos miembros son identificables de modo directo. La idea
central de esta clase de inculpación consiste en la presentación de acusaciones penales
por parte de los fiscales ante los tribunales correspondientes y, por supuesto, las
consiguientes condenas y castigos que surjan de esos hechos. De la misma manera,
algunas comisiones de la verdad, como por ejemplo la conformada en Sudáfrica,
tienen la tarea de identificar a aquellos individuos que infringieron severamente
los derechos y la dignidad de otras personas.
En segundo lugar, la inculpación también puede estar dirigida a conseguir una
condena criminal o simplemente para traer a la luz una explicación sobre algún
hecho que alguien tuvo que padecer y soportar. La primera es la culpa retributiva
mientras que la segunda es la culpa restaurativa. El propósito de la culpa retributiva
puede ser brindar un entendimiento acabado del pasado a los fines de explicitar
que lo sufrido por las víctimas no fue por su culpa -que ellas nos importan y que
las políticas del castigo están dirigidas a- mostrar que merecen el trato respetuoso
de sus derechos que los perpetradores les negaron. Por su parte, la culpa restaura-
tiva puede estar orientada a objetivos más distantes y ambiciosos, como establecer
un sistema democrático o reconstruir una comunidad luego de que se dividiera y
polarizara, a través del fomento y promoción de la reconciliación. Aunque tanto
la culpa retributiva como la restaurativa constituyen la fuerza impulsora detrás de
los esfuerzos para explicar la causa de las violaciones, la primera está mayormente
dirigida a establecer la culpabilidad del perpetrador. En efecto, la culpa retributiva
busca mostrar que la intencionalidad y los motivos que resultaron en la provocación
de daños por parte del perpetrador y lo hacen moral y legalmente responsable por
el sufrimiento que causaron. La culpa restaurativa, en cambio, persigue revelarle a
la comunidad en su conjunto y, en especial a las víctimas, que fueron objeto de la
mala acción de otros y que nosotros, como miembros de la comunidad, queremos
reconocer y en alguna medida reparar algunos de los daños y perjuicios que han
sufrido.51 En particular, creo que estas dos dimensiones de la culpa no son exclu-
yentes y pueden ser importantes en distintos momentos cuando pensamos en los
modos en los que debemos castigar a otros. Primero, sin embargo, me interesaría
decir algo más sobre la culpa retributiva y su vínculo con la imposición de un castigo.
Hasta aquí ofrecí razones para justificar y explicar los modos en los que incul-
pamos a otros. Sin embargo, estas consideraciones son insuficientes para legitimar la
imposición de un castigo. Es necesario dar un paso más, dado que luego de justificar
51
Con más detalle ver, Malamud Goti (1996: 139-145).
37
la inculpación es preciso explicar por qué debemos legitimar el uso de la coerción del
Estado que está detrás de la imposición de un castigo. Las emociones reactivas, como
el resentimiento y la ira, que surgen cuando alguien es afectado físicamente o sufre
una agresión por ejemplo, deben ser consideradas con un poco más de precisión si se
trata de imponer un castigo.52 Así es necesario presentar una justificación del castigo
que sea compatible con los modos en los que entiendo la inculpación.53
8. El castigo comunicativo
Pensar el castigo en términos retributivos quizá no quiera decir lo mismo que

hace algún tiempo atrás. En general la idea de retribución pura, esto es, responder
con la imposición de un mal a la concreción de un mal previo como una manera
de generar un bien -en el ideal kantiano tradicional- no es representada por lo que
se ha denominado el renacimiento del retribucionismo.54 Filósofos del castigo y
teóricos penales optan por versiones alteradas de aquél ideal retributivo, también
en la actualidad. Existen posiciones que sostienen, a partir de la retribución, la
necesidad de que se aplique el castigo con la finalidad de equilibrar la diferencia
que el delito producido construye entre la víctima y el ofensor, evitando que esa
diferencia perjudique el desarrollo de la propia comunidad.55 También dentro
del ideal retributivo hay filósofos y penalistas que sostienen que se debe castigar
a cualquiera que sea moralmente culpable y que haya causado una acción moral-
mente reprochable.56 Como señalé al principio, castigar a alguien bajo el rótulo de
retribucionismo requiere de una explicación adicional.
Entiendo que castigar a alguien tiene la finalidad de que la comunidad exprese la
desaprobación de un acto, en principio, prohibido. Esta expresión de la comunidad tiene
como finalidad censurar y reprochar el acto cuestionado. De este modo, castigamos
para señalar que había un acuerdo en el que habíamos establecido que eso no era lo que
íbamos a hacer. Llegamos a ese acuerdo comunitario en el que todos participamos y
por eso, esa regla no debía ser violada. Pero volvamos un poco hacia atrás, quisiera
enfocarme en las emociones reactivas que involucran al castigo. Castigar es un modo
de expresar sentimientos de resentimiento, indignación, además de ser un juicio de
52
Strawson (2008: 7).
53
Un modo de vincular inculpación y castigo en, Malamud Goti (2008: 211).
54
Véase Duff & Garland (1994).
55
Fletcher (1999).
56
Moore (1997). Contra esta tesis ver Tadros (2016).
38
reprobación y desaprobación de una conducta.57 La expresión de la desaprobación y

la censura que implica castigar a alguien tiene como finalidad que la comunidad le
comunique al ofensor que ese acto está prohibido como una forma de recordarle el mal
que infringió a otros y también recordarle a sí mismo qué es lo que es incorrecto.58
Este componente comunicativo es una característica definitiva del castigo y, en parte,
lo distingue de meros actos de venganza en donde la finalidad de causar un mal como
respuesta a otro es todo lo que uno desea.59 Además, el castigo tiene un significado
simbólico que lo diferencia ampliamente de otro tipo de penalidades.60 Como algunos
autores han señalado, es difícil establecer concretamente que es lo que un castigo ex-
presa. En comunidades democráticas podría afirmarse que la comunidad expresa una
fuerte desaprobación por un acto llevado a cabo por uno de sus miembros. En verdad
podría establecer que el castigo es el juicio (como algo diferente a una reacción emotiva)
de la comunidad señalando que lo que hizo el agresor es incorrecto.61
Castigar tiene, como puede apreciarse, al menos dos finalidades: en primer lugar
una dirigida hacia al ofensor que requiere aceptar su error además de llevarlo a re-
flexionar con el objetivo de lograr su arrepentimiento y la reparación del daño, de ser
eso posible.62 Por el otro lado, la segunda finalidad que tengo en mente se relaciona
con la víctima y la comunidad. Es importante centrarnos en los miembros de la co-
munidad quienes toman en cuenta que el hecho prohibido es censurado y castigado.
Sin duda que esto difiere bastante del tradicional “ojo por ojo diente por diente” y
de la distinción entre culpa retributiva y culpa restaurativa que mencionara hace un
momento. Esta tesis que defiendo se enrola en las llamadas teorías comunicativas que
ven en la imposición de un castigo un proceso reformativo y que aspira a través de la
censura y la inculpación la reconciliación del ofensor con la comunidad.63
Esta forma de castigar tiene, como señalara antes, una forma compuesta de en-
tender la idea de la inculpación. La imposición de un castigo obedece a la finalidad
de expresar la reprobación de la comunidad al agresor, pero también de concen-
trarse en el resto de los ciudadanos, de su relación con el ofensor y del vínculo con
las reglas morales y legales. Entiendo que la expresión de la reprobación tiene un
componente comunicativo relevante que no sólo se enfoca en el ofensor sino también
57
Feinberg (1970: 98).
58
Morris (1981: 268).
59
Morris (1981:264).
60
61
62
Puede verse esta idea con algo más de detalle en el capítulo 3.
63
Ver Morris (1981) y también Duff (2001).
39
vincula al resto de la comunidad. Según entiendo, la expresión de la reprobación,

no sólo le comunica al agresor de una forma clara que lo que hizo era incorrecto,
sino también se dirige al resto de la comunidad, cuyos miembros a partir de ese
momento comienzan a tener ciertas obligaciones respecto del proceso que implica
castigar a otro.64 Estas obligaciones no sólo incluyen el modo en que el ofensor será
castigado sino, principalmente, la forma en que será recuperado para la comunidad.
De este modo, entiendo que la inculpación no sólo es retributiva, esto es, no
se trata sólo de conseguir la imposición de una condena criminal sobre alguien
sino también de encargarnos del resto de los miembros de la comunidad quienes
tienen un rol importante al momento de inculpar. Para ello es necesario tomar en
consideración los sentimientos de las víctimas como miembros de la comunidad
y no como un grupo aislado y desprotegido. Es en este punto en el que la culpa
restaurativa tiene una función relevante en esta tesis que defiendo. A partir del
diálogo, entendido en un sentido amplio, entre el agresor y el resto de los miembros
de la comunidad, incluida la víctima, es posible llegar a un mejor entendimiento del
pasado y las razones que llevaron al ofensor a hacer lo que hizo. Si podemos lograr
la reconciliación entre víctima y agresor, también podemos lograr la reconciliación
con el resto de la comunidad. Dentro de esta visión que ofrezco se vislumbran
objetivos ulteriores como reconstruir una comunidad a través de la promoción de
la reconciliación. El objetivo es lograr que el ofensor advierta el mal causado con
su conducta, pero además que tenga una oportunidad para que él se arrepienta, se
disculpe y repare su daño en la medida de lo posible.65
9. Conclusión
Durante el transcurso de la última parte del trabajo intenté mostrar dos cosas:
por un lado, me propuse señalar que existen más de un modo de caracterizar al
retribucionismo como teoría del castigo. A menudo, sus críticos presentan esta tesis
como si sólo pudiera ser entendida de una sola forma. Esta construcción, a veces,
no está exenta de fisuras o inconsistencias y eso contribuye a que sus debilidades
se presenten de una forma exagerada.
64
Esto difiere de lo que expresa Antony Duff, para quien expresión y comunicación no pueden
entenderse conjuntamente. Según Duff, la expresión sólo se enfoca en en el agresor y no en el resto
de la comunidad. Entiende que en la expresión no hay diálogo, sólo reprobación. Ver Duff (1986: 235).
Decididamente en Duff (2001: 79).
65
Duff (2001: 79-80).
40
Presenté algunos lineamientos de lo que entiendo puede ser entendida como una
teoría retributiva-comunicativa que puede presentar a la retribución en otros términos
y evitar la crítica habitual a la retribución tradicional. Esta tesis que defiendo no está
vinculada a aquellos principios clásicos como el merecimiento o la proporcionalidad
sino que tiende a expresar mediante el castigo, entre otras cosas, las emociones reactivas
de los ciudadanos mediante un juicio de reprobación pero también, en un momento
posterior, busca la reconciliación entre el ofensor, la comunidad y la víctima.
Me queda un último comentario acerca de la venganza. En cualquier de las
dos formas que presenté de la retribución, intentar descartar los sentimientos de
venganza que nos invaden cuando somos víctimas de un delito o un abuso es una
tarea inútil. Si estamos de acuerdo en que las emociones reactivas como la indig-
nación y el resentimiento es lo que moviliza nuestras prácticas de culpa y castigo,
no es posible negar la posibilidad de que la venganza sea parte de ellas.
Para intentar vincular esta última parte con el comienzo del trabajo, creo que
los juicios penales pueden cumplir, si bien en forma acotada, las funciones que le
atribuyo al castigo penal. En particular, en los juicios de lesa humanidad, la co-
munidad, mediante sus representantes, expresan su rechazo a la conducta de los
perpetradores. Los límites de este rechazo es un punto para seguir discutiendo.
Habría muchas circunstancias particulares sobre los modos en los que se hacen
efectivas esas condenas y sobre el trato que debemos darle a los condenados. Sin
embargo, nada de los que ocurre en esos juicios es un acto de venganza. Creo que
es necesario pensar cuáles son aquellos consecuencias que son importantes para el
resto de la comunidad y cuáles son los intereses de las víctimas que son atendidos
en los juicios. Defender estos procesos implica también hacer esfuerzos por intentar
mejorarlos. Para eso es necesario seguir pensando sobre las razones para castigar a
otro. Como sabemos esto es uno de los grandes temas del derecho penal y la filosofía
del castigo que, por supuesto, debemos seguir discutiendo.
41
Capítulo 2
Retribución, inculpación
y ¿perfeccionismo moral?
En sus últimos trabajos sobre la fundamentación del derecho penal, Carlos S.

Nino desarrolló –con mayor detenimiento- una visión objetivista de la responsabilidad
penal en la que defendió mucho de lo que estaba presente en su teoría liberal del castigo
publicada algún tiempo atrás.1 Nino revisó en estos textos y presentaciones, mucho
de su trabajo pasado sobre el castigo y el derecho penal y construyó, a partir de allí,
una respuesta a algunas de las críticas de su tesis doctoral y también a críticas a su
teoría consensual de la pena.2 En esos trabajos, Nino defiende una teoría de la res-
ponsabilidad penal basada en ideales filosóficos y políticos asociados a un determinado
liberalismo político. En su defensa, pretende debilitar las posturas que se presentan
como rivales a través de críticas que me interesa exponer con algo más de precisión.
Según Nino la cuestión entre el objetivismo y el subjetivismo en la responsabilidad
penal depende de la teoría del castigo que es adoptada. En este sentido, defender una
forma extrema de subjetivismo es una consecuencia necesaria de adoptar una teoría del
castigo retributiva. Si fuéramos coherentes, esta visión retributiva del castigo debería
estar construida sobre una noción de inculpación. A juicio de Nino, este vínculo entre
retribución e inculpación genera problemas porque en el proceso en el que se lleva a
cabo, se involucran argumentos morales que pretenden decirle a quien es inculpado
cómo debió actuar en el caso concreto. Este modo de considerar el retribucionismo y
la inculpación lo lleva a Nino a sostener que estas prácticas asumidas por esta teoría
del castigo ofenden principios liberales del Estado de Derecho que pueden asociarse
con la persecución de ideales morales típicas del perfeccionismo moral. En definitiva,
1
Ver Nino (1980).
2
Nino (1991); Nino (1992); Nino (1996).
según Nino, adoptar una visión subjetivista de la responsabilidad penal implica no

sólo asumir una teoría del castigo retribucionista sino también un modo de reproche
que se basa en la imposición del perfeccionismo moral.
Mi primer objetivo en este trabajo será analizar, por un lado, la conexión
particular que efectúa Nino entre el subjetivismo y la retribución y por el otro, la
relación entre la retribución y el perfeccionismo. Me voy a concentrar en la forma
en la que Nino entiende a la inculpación y el modo en que la asocia con cierto ideal
tradicional retributivo. Mi argumento intentará mostrar que no necesariamente
debemos pensar la noción de inculpación como un proceso que puede estar asociado
con una forma de perfeccionismo moral. Quisiera mostrar que existen formas de
entender la inculpación de un modo diferente, como una forma de diálogo entre
miembros de una misma comunidad.
1. Retribución, inculpación, subjetivismo
Nino asume en sus textos que existe una relación entre distintos tipos de Estado
con una particular teoría del castigo. Siguiendo esta asunción, argumenta que sólo
una teoría preventiva del castigo representa los ideales del liberalismo político mientras
que la retribución, según su posición, en cualquier circunstancia supone un tipo de
perfeccionismo que es inconsistente con una filosofía política liberal o kantiana (Nino
1996: 143). Nino afirma que, en principio, sería posible señalar que el retribucionismo
respeta la autonomía individual debido a que permite que los planes de vida indivi-
duales puedan desarrollarse libres de interferencias. También respeta la inviolabilidad
de las personas dado que no usa a los agentes como medios para fines sociales. Del
mismo modo tiene un alto respeto por el valor de la dignidad humana, puesto que
el castigo se deriva enteramente de las acciones de los agentes. Sin embargo, Nino
piensa que el retribucionismo encarna serios problemas filosóficos.
En su visión, la clave para entender la retribución es el concepto de inculpación
moral, a menudo usado por los retibucionistas para evitar las implicancias indeseadas
de las teorías preventivas del castigo, esto es, el castigo de un inocente. Sin embargo,
Nino dice que la retribución es predicada sobre la inculpación y es en este proceso
donde las actitudes subjetivas del perpetrador serán esenciales para precisar el valor
negativo de sus acciones para luego determinar su reprochabilidad (Nino 1996:
137). De esta manera, Nino piensa que la inculpación es básicamente una reacción
contra ciertas intenciones. Veamos esta afirmación con un poco más de precisión.
44
Retribución, Inculpación y ¿Perfeccionismo moral?
Según su posición, el retribucionismo asume que el agente simplemente intenta hacer

algo y el resto, incluso el movimiento de su cuerpo, es dejado a la naturaleza (Nino
1996: 137). Así, la dependencia que presenta el retribucionismo sobre la inculpación y
las intenciones de los agentes, según Nino, nos lleva al abismo del subjetivismo puro.
Siguiendo este razonamiento, llegaremos a la circunstancia en la que no podremos
tomar en cuenta el resultado externo de un acto particular, e.g., la diferencia entre un
homicidio intentado y otro concretado. Agrega que debemos preguntarnos si tenemos
permitido considerar si la vida de otro estuvo realmente en peligro o, incluso, si el agente
llevó adelante algún tipo de movimiento corporal dado que una firme decisión de matar
debería ser suficiente para inculpar a otro. Así, asumiendo que existe una evidencia fuerte
e incontrovertible de las intenciones de un agente para cometer un crimen, deberíamos
proceder a castigarlo siempre bajo la premisa que Nino le atribuye al retribucionismo.
Nino agrega que el subjetivismo del retribucionismo es, en parte predicado
sobre la visión de que el estado mental de un individuo (conformado por sus inten-
ciones, decisiones y elecciones) es lo único asunto que interesa, dado que es lo único
que puede ser controlado. Para clarificar su posición, asume una posición deter-
minista en la que incluso las intenciones, decisiones y elecciones son los resultados
inevitables de otros factores que los individuos no pueden controlar (socialización
cultural, estructuras económicas y procesos neuroquímicos, etc.). Sugiere que, si
esta tesis es correcta, deberíamos poder explicar porqué seguimos inculpando a los
ciudadanos por acciones que están más allá de su control.
Describe a la inculpación en tres dimensiones básicas, intentando mostrar que todas
ellas son compatibles con el determinismo descriptivo que asumiera previamente: en
primer lugar, inculpar puede tener una dimension manipulativa, desde el momento en
que su expresión puede disuadir a otros de actos similares en el futuro. Esto funciona
porque el agente puede desear evitar el dolor y la incomodidad que la inculpación
normalmente impone. Esta descripción, sugiere una relación causal entre inculpar a
alguien y la motivación del agente para actuar y de este modo no presupone la falsedad
del determinismo descriptivo. En su segunda descripción establece que la inculpación
tiene una dimensión reactiva que puede constituir una respuesta emocional a ciertos actos.
Inculpar a otro por una mala acción es expresar una actitud reactiva del tipo analizada
por Peter Strawson (Strawson 2008). Esta dimensión reactiva de la inculpación
no requiere de la falsedad del determinismo, desde que Strawson argumenta que la
inculpación no es suspendida solo porque la intención es causada por ciertos factores
(Nino 1996: 138). El tercer punto es que la inculpación tiene una dimensión descriptiva
que se enfoca en la conexión entre la persona y su acto. Es sobre esta última dimensión
45
sobre la que Nino desarrolla su crítica al llamado subjetivismo penal.

Según la visión de Nino, la dimensión descriptiva de la inculpación es la
única en la que el teórico retribucionista está interesado, debido a que este es el
único aspecto restante que hace al castigo significativo en término retributivos.
Nino afirma que la inculpación describe la relación entre ciertas conductas y las
intenciones, decisiones y elecciones del agente. Agrega que no es necesario asumir
que la intención, la decisión y la elección no están determinadas –en un sentido
descriptivo- por otros factores más que por las intenciones, decisiones y elecciones.
Afirma que nuestros deseos y creencias habituales, no son factores determinantes
desconocidos en nuestras acciones. Por el contrario, son factores conocidos y que
podemos controlar. Esto implica que podemos también controlar nuestras propias
acciones. Siguiendo esta asunción, Nino argumenta que si uno pudiera inculpar a
otro por cosas que no necesariamente están dentro de su control, no hay ninguna
razón para asumir que la dimensión descriptiva de la inculpación está basada en
las decisiones, intenciones y elecciones del agente. Su punto central contra estas
asunciones es que no hay un argumento para decir que las intenciones, decisiones
y elecciones pueden ser consideradas como opuestos a los movimientos corporales
del agente. Además tampoco tienen un estatus privilegiado como objeto de la in-
culpación si no están necesariamente bajo el control del agente.
Sin embargo, contrariamente a esta tesis que describe, Nino afirma que las
intenciones son muy superficiales y fugaces para constituir al agente. Más aún,
piensa que la intención detrás de la mala elección no puede explicar satisfactoria-
mente qué es especial acerca de las actitudes subjetivas para ser el objeto final de
la inculpación moral por sobre los aspectos externos de la acción. Pero veamos
en el punto siguiente como culmina su razonamiento y el modo en que vincula la
retribución y la inculpación con el perfeccionismo.
2. Carácter, retribución y perfeccionismo
Nino argumenta que si las decisiones, intenciones y elecciones del agente

tampoco pueden ser controladas, en definitiva, lo que estaríamos haciendo cuando
inculpamos a alguien es reprocharle su carácter. De este modo, inculpamos a las
personas por el carácter que tienen. Dicho de otro modo, los inculpamos por el tipo
de persona que son y lo que manifiesta su carácter en ciertas intenciones, decisiones
y elecciones todo lo cual puede resultar en una acción determinada.
46
Esta teoría, advierte Nino, a veces es tomada para señalar que alguien debería
ser castigado por su carácter independientemente de los actos que lleva a cabo.
También es considerada a la inversa, dado que alguien no debería ser castigado por
actos elegidos que están fuera de su carácter. Más aún, la evaluación del carácter
moral del agente es una evaluación de disposiciones, inclinaciones y capacidades
que se manifiestan a través de deseos, creencias y emociones que eventualmente
se materializan en intenciones, decisiones y acciones. En este sentido, la teoría del
carácter, explica por qué las actitudes subjetivas del individuo son tan importantes
para inculparlo. Según Nino, estas actitudes son las que conectan sus acciones con
su carácter, de un modo tal que son la expresión de un mal acto del agente. Inculpar
a alguien por una acción implica cuestionar qué tipo de persona es (Nino 1992: 15).
Si el objetivo del castigo retributivo es el carácter, deberíamos decir que lo que sigue
de la elección, la intención o la decisión de un individuo, i.e., sus movimientos corporales
y su ausencia de movimientos, no es relevante para la inculpación (excepto como una
evidencia de la intención del agente). Si estos movimientos corporales ocurren o no,
una vez que tenemos la firme intención de actuar es un asunto de pura suerte y esto
es extraño al carácter del agente. Como una variante del retribucionismo, la teoría del
carácter inevitablemente, equipara los delitos concretados con los delitos intentados ya
sean posibles o imposibles de concretar y rechaza cualquier justificación que no consi-
dere la buena voluntad del agente. Por ende, castiga expresiones de la mala voluntad
que no nos llevan a un daño externo. Nino argumenta que, rehabilitado por la llamada
teoría del carácter, el retribucionismo convierte al Estado en perfeccionista y de este
modo, contrariamente con la asunción inicial, viola el principio de autonomía personal.
Básicamente, según Nino, si inculpar a alguien implica la evaluación del ca-
rácter moral del agente, la inculpación, necesariamente, tiene como consecuencia
la imposición de ideales de virtud personal o excelencia (Nino 1991: 293; Nino
1996: 141). La acción que es objeto de la inculpación puede degradar el carácter
del agente y la calidad de su vida. Un Estado liberal, i.e. uno comprometido con el
principio de autonomía personal, no debería actuar sobre la base del reconocimiento
o el castigo. En la inculpación según, ahora sí, la posición que defiende el propio
Nino, el Estado no discute solamente ideales morales con las personas. Directa
o indirectamente, el Estado cuando inculpa impone coerción y también ciertos
ideales de excelencia sobre otros. Al hacer esto afecta la autonomía personal de los
ciudadanos. Para resumir, según Nino es inevitable que el retribucionismo adopte
una visión subjetiva de la responsabilidad criminal, la cual implica que el objeto del
castigo es el carácter de los individuos y su manifestación subjetiva.
47
3. Las razones de la inculpación
La argumentación de Nino contra quienes defienden una tesis retribucionis-

ta no me parece persuasiva. En general, asume una serie de posiciones que no
desarrolla en detalle para llegar a la afirmación, por demás desacreditadora, que
cualquier teoría retribucionista implica el perfeccionismo moral. Es esta forma de
construir su posición la que termina debilitándola. Los modos en los que construye
esa cadena de argumentos que empiezan con la tesis retribucionista para seguir
con la inculpación y luego desembocar en el perfeccionismo son poco convincentes.
Asumiendo que una teoría retributiva pueda estar basada en la inculpación voy a
cuestionar el vínculo entre reproche y perfeccionismo.
Como señalé previamente, de acuerdo a la posición de Nino, inculpar es una
reacción contra ciertas intenciones. Particularmente, Nino cree que el castigo
retributivo debe concentrarse en lo que denomina la dimensión descriptiva de la
inculpación, esto es la descripción entre ciertas conductas y las intenciones, deci-
siones o elecciones del agente. Sin embargo, desde su determinismo descriptivo,
entiende que si todas estas circunstancias del agente están fuera de su control, la
idea de inculpar por algo no controlado, sería igual a inculpar por circunstancias
vinculadas con la suerte. Para comenzar, es necesario explicar que es la inculpación
y como puede ser conectada con la comunidad en la que vivimos.
La atribución de culpa, explícita o encubierta, es una práctica común. Sirve al
propósito de revelar porqué o cómo algo salió mal. En este sentido amplio, le echamos
la culpa a un caño defectuoso para explicar el agua derramada en la alfombra del living
o a la lentitud de un taxi para dar cuenta de nuestra impuntualidad. Sin embargo,
me circunscribo a una concepción más específica de dicha práctica. Mi interés está
en la asignación de culpa cuando un agente inflige daños severos sobre un individuo
(o quizá un grupo de individuos). Entiendo que inculpar o reprochar a otro significa
decir algo acerca de sus acciones. Esto supone, por supuesto, decir algo acerca de su
carácter. Podría reprocharle a mi compañero de cuarto que no lava correctamente
los platos y como resultado de su “lavado deficiente” debo siempre lavarlos de nuevo.
Reprocharle a mi compañero de cuarto su “lavado deficiente” implica reprocharle su
desorden y falta de atención y cuidado. Pero también puede significar, en algún modo,
afirmar que el es un holgazán y un irrespetuoso debido que, evidentemente, podría
haber lavado los platos correctamente. Por otra parte, el hecho de que tenga que lavar
los platos de nuevo muestra que mi compañero no está interesado en mi tiempo o en
mi preocupación por la limpieza. De todos modos, el origen del reproche fue su acción
48
de lavar deficientemente los platos no, exclusivamente, su carácter. Por esta razón,
contrariamente a la dimensión descriptiva de la inculpación que describe Nino creo
que reprochar acciones no necesariamente implica reprochar el carácter del agente.
Como intenté graficar con el ejemplo anterior, la inculpación tiene que ver con las
acciones de los agentes y también, en parte, con su carácter. Tendemos a inculpar a
alguien por algo (Scanlon 2008: 126). Puede ser por una acción concreta o por la
omisión de hacer algo debido, en mi ejemplo, haber lavados los platos en forma deficiente.
Se podría decir que inculpar a alguien es tomar esa acción como una muestra negativa
del carácter de esa persona. Inculpar también puede incluir formar un juicio privado
sobre la conducta de alguien o tener una cierta actitud de resentimiento, indignación,
ira, menosprecio hacia una mala acción. Incluso puede implicar una crítica a la persona
objeto del reproche, frente a otros, en su ausencia. La inculpación puede ser dirigida hacia
actos u omisiones presentes, como también hacia actos pasados (Duff 1986: 40-43).
Cuando inculpamos nos vinculamos en una relación más intima y completa con
el agresor de un grado mayor a la conexión que surge de una simple critica moral.
También nos trae claramente hacia nuestro campo de atención cuáles fueron las acti-
tudes del ofensor lo que nos lleva a preocuparnos por lo que pudiera –posiblemente-
haber estado pensando al momento de iniciar la acción (Bennett 2013: 66). En el
caso de mi compañero de cuarto, mi actitud hacia él se modificó desde que no lava
bien los platos. Además, sentimientos de indignación y resentimiento me invaden a
medida que pasan los días sin que él rectifique su conducta. Es evidente que debería
considerar la manera en la que debo expresarle mis emociones. Sin embargo, si mi
intención es manifestarle mi disconformidad con su actitud, debería reprocharle su
conducta pasada. Pero, por otra parte, también querría que su conducta se modificara
para el futuro. En definitiva, ¿por qué debería reprocharle su “lavado deficiente”?
Una forma sencilla de responder esta pregunta sería ubicarnos en lo que ocurre
en nuestra propia comunidad. Cuando nos suceden cosas que nos afectan nuestras
actitudes reactivas, esenciales en nuestra naturaleza humana, se manifiestan en ira,
indignación y resentimiento.3 Esas emociones reactivas se manifiestan en el reproche
hacia quien nos causa un daño. Es por eso que nuestras comunidades funcionan a
partir de la culpa. En general, las comunidades que conocemos se basan en la idea
de censurar y reprochar actos que allí no son admitidos. Sería extraño que dijéramos:
“actuaste mal (o injustamente o deshonestamente) y no te culpo por ello”. Es posible
que dijera: “actuaste mal pero no te culpo por ello”, donde el pero indica que hay algo
que ofreció quien es inculpado (una excusa o una justificación) que logra que deje mi
3
En este sentido, Strawson (2008: 4).
49
reproche de lado. También podría ocurrir que respete, pese a no entender, las creencias
morales que lo llevaron al otro a realizar esa acción (Duff 1986: 40). En el mejor
de los casos si no hay una justificación o una excusa que explique el acto espero una
disculpa que, al menos, pudiera recomponer la situación. Por ejemplo, puedo pregun-
tarte si sabes algo de la rotura de un jarrón valioso que descubrí luego de tu última
visita a mi casa. Espero que al contarte este hecho tuvieras una disculpa, si rompiste
el jarrón, o una explicación para el caso de que lo hayas hecho involuntariamente o
no lo hayas advertido aquél día. En cambio, si lo hubieras roto, al menos, espero una
disculpa si el hecho ocurrió y por alguna razón decidiste no contármelo. Si nada de
eso ocurre, voy a acusarte por romper mi jarrón, esperando que reconozcas lo que
hiciste y lleves a cabo una reparación como símbolo de la disculpa (Duff 2010c: 123).
La inculpación también es importante básicamente porque estigmatiza pero
también absuelve. Cuando inculpamos a alguien, lo estigmatizamos, lo identificamos
de una forma tal que expresamos un rechazo hacia esa conducta a través de nuestras
emociones reactivas que incluyen resentimiento, indignación, ira e incluso desprecio.
Esta es la función expresiva de la inculpación. Inculpar a otro significa que ese agente
llevó a cabo una conducta incorrecta, una infracción o quizá un delito. La inculpación
debe estar asociada conceptualmente con la comisión de un mal (Duff 1986: 41).
Por otra parte, inculpar a otro tiene como consecuencia que dejamos sin inculpar
a muchos otros. De este modo y a través de la inculpación podemos distinguir clara-
mente quienes son objeto de inculpación -y quizá castigo- y quienes por su parte, no lo
serán. En este sentido, la inculpación también absuelve (Malamud Goti 2008: 208;
Bennett 2013:75). Esta distinción es importante porque nos obliga a determinar, en
las comunidades en las que vivimos, entre aquellos que deben responder por lo que
hicieron y aquellos que no hicieron nada por lo cual deban responder.
4. Persuasión moral y comunidad
En las comunidades en las que vivimos, la inculpación es una expresión de

desaprobación de la comunidad. Esta función expresiva de la inculpación actúa en
términos simbólicos intentando capturar o hacer justicia considerando la conducta
del ofensor -quien debe responder como un miembro de la comunidad- que violó
los términos básicos de la relación (Bennett, 2013: 78). Esta violación implica que
nosotros, los miembros de la comunidad, debemos suspender parcialmente actitudes
de buena voluntad, respeto y consideración que normalmente serían debidas a una
50
persona con quien tenemos tal relación. Esta suspensión debemos hacerla en una
forma proporcionada a la seriedad del mal causado.
Debemos reconocer también que inculpar o reprochar es un modo de tratar al
ofensor como un agente moral. Esta es la manera en la que debemos tratarlo porque el
ofensor es un miembro competente de nuestra comunidad moral. Esta idea de comu-
nidad se define por entender qué es lo que le debemos al otro, teniendo en cuenta para
ello, la relación en la que estamos vinculados. Básicamente, nos debemos un trato con
igual consideración y respeto. Sin embargo, el ofensor violó los términos básicos de ese
entendimiento y por eso se lo recordamos a través de la inculpación (Bennett 2013:
76-77). Inculpar también es juzgar al agente como culpable y como consecuencia de
ello, modificamos el entendimiento que uno tiene de la relación con el otro en modos
particulares. Estos modos son reconocidos en el acto de inculpar y dependen del
tipo de relación y la conducta que el agente haya llevado a cabo (Scanlon 2013: 89).
En las comunidades a las que pertenecemos construimos las reglas que determinan
cómo debemos comportarnos en distintas situaciones. En general, las pequeñas co-
munidades en las que intervenimos se construyen a partir del consenso y los acuerdos
a los que llegan sus integrantes. Estos consensos y acuerdos no necesariamente son
explícitos u organizados de una forma particular sino que, por el contrario, varían
de comunidad en comunidad. Pero volvamos al ejemplo del compañero de cuarto. Si
decido vivir con alguien y elijo a mi compañero de cuarto, debemos luego establecer
ciertas reglas para que la convivencia sea confortable. Espero -y seguramente él espera
lo mismo- que cumplamos con aquello que nos comprometemos a llevar adelante. Si
establecemos que cada uno debe lavar los platos o los elementos de la vajilla que utilice,
espero poder contar con lo necesario para cenar en el momento en que, precisamente,
me dispongo a preparar la cena. Si lo que necesito para cocinar no está limpio, eso
significa que debo lavarlo yo mismo. Ahora, si además estoy preparando un encuentro
romántico y debo hacer tareas adicionales para esperar a mi visita, el hecho de que
tenga que hacer algo que creí que estaba listo me genera una serie de sentimientos
que tengo que expresar mediante el reproche. Quisiera que mi compañero de cuarto
cumpla con lo que acordamos, esto es, que no vuelva a dejar la vajilla sin lavar. Sin
embargo, también debo reprocharle el hecho de que tuve que lavar dejando de lado
otras actividades que requerían mi atención.
Si le reprochara a mi compañero de cuarto su lavado deficiente y las consecuencias
indeseables que tuve que soportar debido a su acción, quizá él podría decidir evitar
llevar a cabo la misma acción otra vez. Él podría no volver a hacer lo mismo pero sólo
por el temor de que vuelva a tratarlo de ese modo. Sin embargo, no son esas las razones
51
que deseo que surjan luego de mi reproche. Esa manera de concebir la inculpación
podría estar relacionado con la dimensión manipulativa a la que se refiere Nino.4 Si
mi reproche intentara, mediante el temor o la amenza, imponer determinados ideales
morales (tendiendo a lograr, en este caso, lo que sería un buen compañero de cuarto)
puede ser manipulativo. Pero además, si me valiera exclusivamente de la amenza o el
temor es posible que el reproche estuviera dirigido a cuestionar un tipo de carácter
no deseado. De este modo, si manipular a un agente tiene como finalidad modificar
su carácter esto traería como consecuencia una intervención en su autonomía moral.
Siguiendo este argumento, la inculpación implicaría manipulación y, en este aspecto,
también sería perfeccionista. No estoy persuadido por este tipo de construcción. Creo
que no es necesaria la relación entre inculpación y manipulación. Mi relación con mi
compañero de cuarto implica, por un lado que tenemos un vínculo estrecho y que
en cierto modo, formamos parte de una comunidad que habita un espacio común.
El trato que nos debemos, como partes de esa comunidad, debe ser igualitario y
si considero que además tenemos razones comunes y acuerdos previos para hacer
determinadas actividades, debo apelar a ellas. También debo apelar a la persuasión
moral para convencerlo de que hizo algo incorrecto, por ejemplo, recordándole esas
reglas comunes. En el caso del “lavado deficiente” acuso a mi compañero de cuarto
por su actuar incorrecto y le muestro que existen razones morales para actuar de otra
manera y lavar los platos correctamente. También podría recordarle que nuestra regla
preexistente que él violó fue acordada por ambos antes del hecho sobre el que estamos
discutiendo. Estas reglas incluyen respeto y consideración por los otros. En el caso
del “lavado deficiente” el hecho de que yo ahora deba lavar los platos nuevamente,
debido a que voy a recibir invitados esta noche, me hace dar cuenta de que debo perder
4
Según Nino la dimensión manipulativa de la inculpación no es de interés para aquellos que defienden
un tipo de castigo retributivo. Según su propia construcción, en la retribución la inculpación sólo tiene como
finalidad cuestionar una acción incorrecta sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del reproche.
Creo que esto sería un tipo de retribucionismo que podríamos llamar tradicional. Sin embargo, el modo en
el que entiendo a la inculpación difiere de la forma en la que Nino la presenta. Como señalo en el texto,
identifico dos funciones que tiene la inculpación. Por un lado, pretende cuestionar el hecho concreto (no
lavar los platos). Por el otro, intenta persuadir al agente para que modifique su conducta en el futuro (y es aquí
donde es posible introducir el problema de la manipulación). Mientras Nino le atribuye a la inculpación sólo la
primera de las funciones, creo que las dos pueden ser consideradas si entendemos que el retribucionismo
es una tradición o un grupo de teorias que comparten algunas similitudes (ver Husak 2013). Estas funciones
de la inculpación, por otra parte, se vinculan con la construcción de reglas comunes que los agentes pueden
acordar. En este caso, la regla mediante la cual se obligaban a lavar los platos. Sin embargo, inculpar a otro no
presupone, necesariamente, que el agente deba cambiar aspectos de su carácter. Creo que alguien podría
ser un holgazán, pero a su vez, comprometerse con una actividad que contribuya con el bien comunitario.
Imagino, en este caso, que no todos los agentes tendrán entre sus prioridades mantener la limpieza y el
orden. Empero, la vida en comunidad nos obligaría a realizar estos pequeños “sacrificios”.
52
tiempo en esta acción que no había planeado bajo ninguna circunstancia. Espero,
obviamente, recibir una explicación acerca de lo que ocurrió. Quizá, él tuvo buenas
razones para dejar los platos sucios o incluso para lavarlos descuidada y parcialmente.
Debo estar preparado para ser persuadido por él y modificar mi juicio original acerca
de su conducta: debo mostrar que malinterpreté sus acciones o que eran consistentes
con los valores que compartimos. También deberé reconsiderar mis propias creen-
cias morales a la luz de los valores a los que él apela para justificar su conducta. El
podría también reconocer sus faltas o advertir mi resentimiento acerca de este asunto.
También, él debería aceptar que tendrá que actuar diferente en el futuro, si la ocasión
se presenta. De este modo, si logro persuadirlo para que acepte mi crítica sobre su
conducta pasada también lo puedo persuadir de modificar su conducta en el futuro.
En definitiva mi reproche le da razones para modificar su conducta. Lo persuado
para juzgar sus propias acciones pasadas y también para guiar sus conductas futuras.
Apelo para ello a estos valores morales que decidimos acordar para comunicar mi
descontento y para justificar la inculpación (Duff 1986: 46).
La idea de la persuasión moral tiende a reemplazar aquello que para el utilitarismo
y los críticos de la inculpación se presenta como un acto de manipulación. Encuentro
entre ambos conceptos importantes diferencias. En primer lugar, contrariamente a la
manipulación, en la persuasión moral trato al otro como un igual por varias razones. Una
de ellas es que de acuerdo a las reglas que decidimos auto imponernos, las obligaciones
para lavar los platos había sido acordada por ambos. Eran nuestras reglas de lavado.
Apelar a la razón que indica que tenía que lavar los platos mi compañero y no yo, implica
tomar las razones externas correctas, i.e. las razones de nuestras comunidad moral. En
definitiva, mi compañero tenía una razón a la que podía acceder porque era su razón.
Por otra parte, supongamos que esa no sea la mejor forma de lograr convencerlo
de que era su razón. Supongamos que hubo algún malentendido y debo persuadirlo
de que hizo algo incorrecto. Es necesario entablar un diálogo con él, uno entre dos
iguales, que debe resultar en lograr que entienda que hubo un error de su parte y que
deberá modificar su conducta en el futuro. Debo intentar lograr convencerlo de su
falta para luego lograr que enmiende su conducta en el futuro. En definitiva, si estoy
tratando con un miembro de mi comunidad moral, con un igual, debo estar dispuesto a
intercambiar razones con él. Esto es, tratarlo con consideración y respeto. Manipularía
a mi compañero si utilizara cualquier otra herramienta para hacerle creer algo diferente
de lo que mis razones expresan. Si utilizo mentiras para hacerle cambiar su modo de
actuar, por ejemplo, si lo presiono o lo amenazo de alguna manera. Tratar a mi compa-
ñero con igual consideración y respeto implica intentar persuadirlo y estar abierto ante
53
la posibilidad de que él me convenza de que tuvo razones para actuar de ese modo.5
Sin embargo alguien podría preguntarnos qué deberíamos hacer si ninguno de
estos argumentos es suficiente para convencer a mi compañero de cuarto. ¿Por qué
insistir con la inculpación? Según el filósofo Antony Duff y contrariamente a lo que
señalaba Nino, deberíamos insistir en la persuasión no debido a su eficiencia conse-
cuencialista en la modificación de conductas sino en la demanda moral de que nosotros
debemos respetar a otros como agentes racionales. Es esta circunstancia lo que nos
prohíbe manipular a aquellos con quienes tratamos (Duff 1986: 47). Es decir que
la modificación de la conducta futura de la persona inculpada y la expectativa que se
genera sobre su buen comportamiento en el futuro nos lleva a entender la inculpación
como un tipo de argumento moral con otra persona, un dialogo. A diferencia de lo que
cree Nino y su idea de la dimensión manipulativa del reproche, la inculpación como
persuasión moral está focalizada y justificada por las malas conductas de otros y tiende
normalmente a modificar sus conductas y actitudes sin apelar a la manipulación.6
5. Conclusión
Intenté mostrar la debilidad de la cadena que Nino construye entre retribución,

inculpación y perfeccionismo moral. Creo que, es posible pensar que la inculpación
puede funcionar como un diálogo con el otro mediante la idea de la persuasión
moral. Esta forma de pensar la inculpación, no ofende los principios liberales que
Nino defiende. Por el contrario, creo que el hecho de considerar al otro como un
agente moral con el que puedo dialogar y al que debo tratar con igual consideración
y respeto es compatible con una tesis liberal como la de Nino. Si es posible pensar
que la inculpación puede ser compatible con ideales liberales es posible pensar que
una teoría del castigo retributiva que se base en el reproche también lo es. Si esta
afirmación es correcta, es posible romper las vinculaciones que Nino construye
entre retribución, subjetivismo y perfeccionismo moral.
5
Una argumentación similar en DUFF (1986: 50-52).
6
Ver Duff (1986: 47).
54
Capítulo 3
¿Es aceptable moralmente suicidarse para

evitar ser castigado?
Según determinados ideales liberales podemos disponer de nuestro cuerpo

en cualquier circunstancia. Creo, en cambio, que hay razones para pensar que no
podemos disponer de nuestro cuerpo en forma ilimitada. Aquí voy a criticar esta
afirmación liberal e intentaré mostrar que es posible pensar el castigo y la inculpación
siguiendo algunas intuiciones acerca de lo que implica pertenecer a una comunidad.
Mi idea será mostrar que la noción del castigo, dentro de una comunidad ideal, debe
incluir el arrepentimiento del perpetrador y la aceptación y valoración de esa acción
por parte de la comunidad como símbolo de la reconciliación. Estas características
particulares que asocio con el castigo serán vinculadas en el trabajo a la necesidad de
permanecer con vida para ser castigado penalmente.1 En este sentido, quisiera mostrar
que partiendo desde una noción determinada de comunidad en donde el reproche y
la censura tengan una importancia central, el propio individuo acusado de un crimen
debería estar interesado en permanecer con vida para ser castigado penalmente.
Empiezo por cuestionar la asunción liberal que sostiene que los individuos
autónomos pueden disponer de su vida, en cualquier circunstancia, aún estando a la
espera de un castigo penal. Luego voy a presentar brevemente algunas intuiciones
en torno al concepto de comunidad. Sobre el final fundamentaré, dentro de este
contexto, la necesidad de permanecer con vida y arrepentirse para reincorporarse
a la participación comunitaria.
1
Este punto de vista en Sancinetti (2008).
1. La disposición de la vida en el liberalismo
La disponibilidad de la vida humana fue ampliamente discutida en la filosofía

moral clásica y también fue parte de extensos debates en la filosofía moral
contemporánea. Desde el texto de John Stuart Mill, On Liberty (1854), la
preferencia que gozan ciertos principios liberales por sobre el interés estatal de
limitar la libertad de los ciudadanos —bien mediante el control de sus conductas
o bien a través de la imposición de ideales de perfección moral— constituyó uno
de los pilares de la argumentación del liberalismo político a lo largo de su historia.2
La idea de la autonomía y las posibilidades de elegir el mejor plan de vida
constituyó, desde siempre, un principio liberal básico.3 Estos últimos se proponen
evitar que el Estado se entrometa en nuestra vida y pueda, de ese modo, dirigir
nuestra voluntad hacia sus propios intereses ligados a la perfección moral. El Estado
podría pretender que, nosotros los ciudadanos, seamos agentes que persigan ideales
de perfección moral. Estos ideales incluirían, tal vez, acciones que nos alejen de
vicios y malos hábitos. Los principios e ideales liberales nos dan herramientas para
limitar estas intromisiones estatales indeseadas. Nos permiten organizar nuestra
vida de la manera que creemos conveniente sin perseguir más objetivos que nuestro
bienestar. Deberé, sin embargo, evitar afectar a los intereses de mis conciudadanos.
De este modo, si seguimos estos ideales liberales, estaría permitido que
decidamos sobre nuestro propio cuerpo. Así, puedo hacer con mi cuerpo todo
aquello que me plazca. Siempre a partir de este ideal del liberalismo —que
caractericé de una forma algo borrosa— la soberanía de la autonomía debería impedir
cualquier tipo de restricción sobre toda acción voluntaria de los ciudadanos. En este
sentido, si alguien quisiera quitarse la vida podría hacerlo sin que nadie pudiera
evitarlo. La pregunta que habría que responder aquí es si ese ideal se mantiene sobre
quienes serán castigados criminalmente con un encierro prolongado. Entonces,
¿pueden disponer de su vida aquellos ciudadanos que tienen altas chances de ser
condenados a prisión? Comienzo a desarrollar esta cuestión.
El tipo de liberalismo que describí diría que la disponibilidad del cuerpo se
mantiene en cualquier circunstancia. Esto incluiría casos de ciudadanos en prisión
o que enfrentan la probabilidad de recibir una condena criminal prolongada. El
Estado no puede limitar esta posibilidad ni tampoco actuar preventivamente para
2
Véase una defensa moderna de estos principios en Feinberg (1984).
3
La idea básica del liberalismo a la que me refiero está presente en Nino (1989).
56
¿Es aceptable moralmente suicidarse para evitar ser castigado?
evitar que alguien se suicide o intente hacerlo.4 Esta respuesta liberal respeta la
autonomía de los ciudadanos; los trata como personas responsables por sus acciones
y considera, de este modo, sus decisiones individuales. Estas determinaciones
incluyen la posibilidad de quitarse la vida ante el riesgo de enfrentar una condena
criminal prolongada.
Pese a la importancia que implica respetar la autonomía y las decisiones
voluntarias de los individuos, el caso particular que aquí planteo requiere una
solución diferente a las que presenta este tipo de liberalismo. La respuesta liberal,
para este caso particular, no me parece persuasiva. Habría varios argumentos
que permitirían negar que la autonomía pueda extenderse a casos en donde
existen individuos a la espera de ser condenados penalmente o que, incluso, ya se
encuentren en prisión. Mi objetivo en este trabajo es presentar otra forma de ver
el mismo problema. Antes, me veo en la necesidad de hacer ciertas aclaraciones
previas y es por eso que me enfocaré en lo que sigue en presentar algunas intuiciones
sobre la idea de comunidad.
2. Pertenecer a una comunidad democrática
La pregunta que habría que responder es por qué no podría disponer de

mi propio cuerpo en determinadas circunstancias. Particularmente, me interesa
preguntarme por qué el Estado debería esmerarse en preservar la vida de un
ciudadano que se encuentra cumpliendo una condena o esperando para recibirla;
aún más interesante sería preguntarse por qué un ciudadano debería estar interesado
en preservar su propia vida para ser castigado y encarcelado. La respuesta, a mi
entender, se encuentra en las formas en las que entendamos la idea de lo que implica
pertenecer a una cierta comunidad.
Pertenezco a una comunidad política en la que los agentes nos encontramos
relacionados los unos con los otros y vinculados con las normas que elegimos
establecer y construir. Tenemos intereses comunes y compartimos preocupaciones
sobre determinadas cuestiones que nos importan. Este tipo de vínculo es moral pero
también político. En estas comunidades ideales que quiero presentar, la democracia
juega un rol importante para fortalecer este vínculo político porque nos garantiza
4
En este sentido, un Estado liberal no podría encerrar preventivamente a un acusado para evitar que
se suicide con la finalidad de evitar que declare en un juicio. La preocupación ante la posibilidad de que el
Estado actúe encarcelando preventivamente posibles suicidas está presente en Sancinetti (2008).
57
la posibilidad de participar y de decidir sobre aquello importante para nosotros.

También debería brindarnos la posibilidad de involucrarnos en lo que nos interesa.
Para eso, necesitamos estar obligados a que nuestros intereses y preocupaciones
estén satisfechos. Esa obligación se origina en que debemos tratarnos mutuamente
con igual consideración y respeto. 5
En este tipo de comunidades responsabilizamos a otros no como agentes morales
sino como ciudadanos. Esto implica que deberé responder por mi conducta como
ciudadano ante mis propios conciudadanos.6 El tipo de respuesta que debo dar a
mis conciudadanos se vincula, particularmente, con actos públicos que hubieran
causado algún mal. Esta diferencia es sustancial para evitar responsabilizar a otros
por comportamientos por los que sólo yo como individuo debo responder. Así,
debería darles una explicación a mis amigos por la poca atención que les presté
durante los últimos dos años, o ante un familiar por olvidar comprarle un regalo
para su cumpleaños. Nadie más que mis amigos y el familiar olvidado deberían
pedirme explicaciones por mis errores y equivocaciones. Incluso, debería ser juzgado
moralmente por ellos, como un mal amigo o un desagradecido. Este reproche, sin
duda estaría justificado. Sin embargo, no habría ninguna posibilidad de que el Estado
se involucrara en esta situación, me juzgara moralmente o me obligara a responder
por esa desatención o ese olvido ante asuntos que son indiscutidamente mis asuntos.7
Las situaciones que describí, de un modo algo obscuro, en el párrafo anterior
nos permiten distinguir entre dos tipos de asuntos: públicos y privados. Mientras
que los asuntos privados son claramente míos, existen otros que le interesan a toda
la comunidad. En mi comunidad ideal, el Estado debería intervenir sólo cuándo
estemos ante asuntos públicos. Para que la intervención sea legítima debería existir
algún interés particular que el Estado quisiera proteger y que yo, con mi acción,
lo hubiera afectado. Esta afirmación parece algo obvia y parecida a aquello que
se presenta en el liberalismo que describí anteriormente. Sin embargo, es posible
encontrar alguna diferencia importante. Si yo hubiera afectado intereses de mis
conciudadanos ocasionando un mal público, debo responder ante ellos por mi
conducta. Esto es, el Estado debe intervenir cuando no se trate de mis asuntos,
como los que pudiera tener con mis amigos y familiares, sino que se trate de asuntos
públicos inherentes a toda la comunidad ante quien debo responder.8
5
Esta noción está presente en Dworkin (1985).
6
Esta idea está desarrollada en Duff (2011).
7
Una explicación acabada del concepto de comunidad en este sentido puede verse en Duff (1996)
y Duff (2007).
8
Es evidente, incluso para mí, que esta distinción tiene algunos problemas. Determinar qué es público
58
Si es posible seguir estos breves lineamientos que presenté, creo que es posible
pensar la idea de comunidad como una idea vinculada a la participación, a la empatía
y al interés por el bienestar comunitario. También tiene que ver con la posibilidad
de discutir acerca de los diferentes ideales morales que dentro de una comunidad
pueden convivir. Dentro de estos conflictivos ideales se incluye la discusión acerca
de lo que debe y no debe ser un delito. En la sección siguiente retomo el planteo de
la primera parte del texto para explicar cuáles serían los presupuestos del castigo
en una comunidad democrática. Quisiera, además, determinar las diferentes
situaciones en las que el Estado debería omitir los preceptos clásicos del liberalismo
para mantenerme con vida hasta cumplir el castigo impuesto.
3. Castigo y arrepentimiento
En la literatura sobre el castigo, existe una gran variedad de posturas respecto de

su utilización y sus límites en comunidades democráticas.9 Algunas teorías sostienen,
siguiendo una vaga idea retributiva, la necesidad de que se aplique el castigo con la
finalidad de equilibrar la diferencia que el delito producido construye entre la víctima
y el victimario, evitando que esa diferencia perjudique el desarrollo de la propia
comunidad.10 También dentro del ideal retributivo hay filósofos y penalistas que
sostienen que se debe castigar a cualquiera que sea moralmente culpable y que haya
causado una acción moralmente reprochable.11 Por otra parte, en las teorías preventivas
o utilitaristas —en cualquiera de sus múltiples variantes— la aplicación del castigo
tiene como objetivo, a grandes rasgos, la disuasión de los posibles nuevos infractores.12
Creo que castigar a alguien tiene distintas finalidades. El propósito que
aquí me interesa presentar es que, mediante el castigo, la comunidad expresa la
desaprobación de un acto, en principio, prohibido. Esta expresión de la comunidad
tiene como finalidad censurar y reprochar el acto cuestionado. De este modo,
castigamos para señalarle al ofensor que habíamos llegado a un acuerdo en el
y que es privado es un problema que tiene cierta antigüedad. No puedo desarrollar aquí esta distinción
de una forma exhaustiva. Sin embargo, diría que los acciones serán públicas y por ende, criminalizables,
siempre que existan razones para ello. Es decir, si una conducta quisiera ser transformada en un asunto
público, por ejemplo, en un delito debe tener un tratamiento particular. Esto implica que es necesario
dar razones de peso y esas razones deben ser discutidas dentro de un contexto democrático.
9
Véase entre otros, Duff et. al. (2007).
10
Fletcher (1999); en un sentido similar Malamud Goti (2002).
11
Moore (1997).
12
Una variante muy interesante de las teorías disuasorias puede verse en Tadros (2011).
59
que establecimos que eso no era lo que íbamos a hacer. Llegamos a ese acuerdo
comunitario en el que todos participamos y por eso, esa regla no debía ser violada.
Castigar es un modo de expresar sentimientos de resentimiento, indignación,
además de ser un juicio de reprobación y desaprobación de una conducta.13
La expresión de la desaprobación y la censura que implica castigar a alguien tiene
como finalidad que la comunidad le comunique al ofensor que ese acto está prohibido
como una forma de recordarle el mal que infringió a otros y también recordarle a él
mismo qué es lo que es incorrecto.14 Este componente comunicativo es una característica
definitiva del castigo y, en parte, lo distingue de meros actos de venganza en donde la
finalidad de causar un mal como respuesta a otro es todo lo que uno desea.15 Además
el castigo tiene un significado simbólico que lo diferencia ampliamente de otro tipo de
penalidades.16 Como algunos autores han señalado, es difícil establecer concretamente
qué es lo que un castigo expresa. En comunidades democráticas diría que la comunidad
expresa una fuerte desaprobación por un acto llevado a cabo por uno de sus miembros.
En verdad, creo que el castigo es el juicio de la comunidad (como algo diferente a una
reacción emotiva) señalando que lo que hizo el agresor es incorrecto.17
No es mi objetivo aquí justificar mi propia visión del castigo. Tampoco tengo
una tesis definida que pudiera defender, sólo algunos pensamientos sueltos que
creo que tienen una cierta articulación.18 Mi interés aquí es mucho más modesto.
Es indiscutible que cada una de estas posiciones teóricas que mencioné se sostiene
a partir de diferentes criterios políticos, morales y conceptuales respecto al hecho
de castigar a otro. Sin embargo, creo que dentro de un contexto democrático, todas
estas teorizaciones deben tener como fin último la reincorporación del ciudadano
a la comunidad. Debemos intentar recuperar lo más rápido posible a un individuo
que cometió un error. Para eso, es necesario, inter alia, que quien recibe el castigo
efectúe un aporte arrepintiéndose de lo que hizo.
El reconocimiento de su acto, ya sea en contra de un conciudadano o de una
norma en concreto, debería llevar a la reflexión del agresor. En estas situaciones,
es importante que el acusado explique el hecho que pesa sobre él. Para eso será
importante que brinde razones que justifiquen su comportamiento y también
13
14
Morris (1981: 268). Esto también es parte de la función expresiva del castigo según Feinberg (1970:
98). Sin embargo, no creo que el castigo tenga una función educativa como se presenta en Hampton
(1984: 212 y 216).
15
Morris (1981: 264).
16
17
18
Algunas de estas ideas están en los capítulos 1 y 2 de este libro.
60
información útil para aclarar lo que ocurrió. Es posible que algunos de nosotros,
en ocasiones, enjuiciemos moralmente a un acusado en forma negativa cuando se
abstiene de intervenir en el marco de un juicio penal. Tenemos la necesidad de que
ellos intervengan en el debate, discutiendo, argumentando y dando su versión de lo
ocurrido. Pienso en aquellos casos en los que la verdad de los hechos difícilmente
sea aclarada sin su testimonio. No intento con esto sugerir que debemos construir
obligaciones legales que exijan el arrepentimiento ni la confesión; tampoco creo
que debamos obligar al acusado a colaborar con la investigación. En cambio, creo
que debemos establecer normas morales que construyan en nuestras comunidades
democráticas la obligación de arrepentirse por las lesiones que causamos contra
intereses de nuestros conciudadanos. Censurar y reprochar conductas son dos actos
que se concretan cuando llamamos a alguien a rendir cuentas en un juicio. Rendir
cuentas ante mis pares es el momento en el que puedo reconocer mis errores y
aclarar lo que deseo aclarar. También es el momento en el que un acusado enfrenta a
testigos y víctimas del hecho que cometió. Esta circunstancia también le permitiría
reflexionar sobre lo que hizo. Los juicios podrían tener esa misión.
Sin embargo, no parece que ese fuera a ser un objetivo central de juzgar a alguien.
Según una interpretación tradicional, los juicios tienen la finalidad de demostrar la
culpabilidad o no del acusado. Esta función del juicio quizá sea la más evidente. Pero
además, el juicio también pretende verificar la existencia de determinados hechos
ocurridos. Su función es más amplia que la mera declaración de culpabilidad de
un acusado. Establece la veracidad histórica de ciertos hechos. En este punto, por
ejemplo, no habría una investigación empírica que pudiera negar la culpabilidad de
los jerarcas nazis. Si asumimos el punto anterior, no sería posible negar lo ocurrido
en los campos de exterminio o cuestionar los relatos de sobrevivientes y víctimas. El
juicio penal, en este y en muchos otros casos, logró construir un cierto relato acerca
de la historia de la humanidad que es difícil cuestionar.
El problema surge cuando la reconstrucción histórica del juicio deja bastantes
espacios en blanco acerca de determinados sucesos. Me refiero a circunstancias en
las que es posible condenar a una persona por la comisión de un delito, pese a que,
las circunstancias del hecho que justifica la condena no están del todo claras. Esta
es la cuestión que me parece problemática y discutible del objeto acotado que le
imponemos a los juicios penales. ¿Cuál es la relación de los juicios con la posibilidad
de arrepentirse? Pienso en casos en los que la reincorporación a la comunidad del
agresor puede tener dificultades si los juicios se llevan a cabo de este modo. Si, pese
a que un tribunal me condena, no están claras las circunstancias fácticas del hecho
61
por el que fui encarcelado, mi situación como acusado será bastante incómoda al
salir en libertad. Pienso en casos en los que no está claro cómo y por qué alguien
hizo lo que hizo. Esa brecha entre los hechos y la imposición del castigo hacen que
el acusado nunca pueda sentir que cumplió con su castigo. Me parece que pese a
cumplir con la condena legal que le fue impuesta, el resto de sus conciudadanos
sigue sin entender qué fue lo que hizo y qué es lo que debe perdonar. Esa sospecha
es la que dificulta la reincorporación del ciudadano condenado. El arrepentimiento
no tiene por qué incidir en el desarrollo del juicio. Debería constituir una misión
del propio debate, independientemente de si condenamos o absolvemos al acusado.
No creo que una obligación moral de reconocer ante los demás, en este caso,
conciudadanos y autoridades estatales, la gravedad de las faltas cometidas constituya
una violación a la dignidad del hombre. Esto debería ser entendido como parte de
la participación del ciudadano en su propia comunidad democrática.
Como señalé hace un momento, castigar a otro debe tener como fin último no
sólo que el ofensor considere lo que hizo, reflexione sobre ello, sino que también
existe una tarea que le incumbe a la comunidad. Los miembros de la comunidad
deben considerar concretamente las formas en las que va a reincorporar al ofensor,
i.e. de recuperar a un individuo que cometió un error. Por otra parte, es necesario
inter alia que quien recibe el castigo efectúe un aporte a través de arrepentirse del
hecho realizado. En estas situaciones, es importante que por medio de su testimonio,
el acusado explique el hecho sobre el que es acusado, brinde razones sobre su
comportamiento y también información que pudiera lograr la posibilidad de
entender lo que realmente ocurrió. Mi objetivo es que el agresor tenga la posibilidad
de explicar lo que ocurrió, brindar razones o incluso presentar justificaciones o
excusas a su comportamiento. Se trata de que quienes se encuentran acusados de
un hecho puedan intervenir en un juicio discutiendo, presentando argumentos y
dando su versión de lo ocurrido, en particular en aquellos casos en los que la verdad
de los acontecimientos aún no haya sido aclarada. Quizá sería posible pensar el
arrepentimiento como una norma moral que construya en nuestras comunidades
democráticas la obligación de arrepentirse de las conductas dañosas que afectaron
los intereses de sus conciudadanos.
La asociación que pretendo efectuar se guía más por los criterios que rigen,
incluso en comunidades morales pequeñas, como podrían ser un grupo de amigos
o un grupo de familiares. Me interesa que mis amigos sigan siendo mis amigos
pese a mis reiteradas ausencias en reuniones y cumpleaños. Esto exige de mi parte
un comportamiento que muestre mi arrepentimiento por aquellas ausencias. Debo,
62
además, manifestar mi interés en seguir perteneciendo a ese grupo. En definitiva

ello no obsta a que mis amigos resuelvan apartarme del grupo o castigarme de algún
modo. Si mi deseo es seguir perteneciendo a mi grupo de amigos, deberé advertir
que el comportamiento no fue el que el grupo esperaba de mí. Luego debería
arrepentirme y manifestar mi intención de remediar la situación ocasionada. Esto
debería ser suficiente para que el grupo volviera a confiar en mí. Ellos podrían
señalar circunstancias de mis propias acciones que, evidentemente, también se
refieren a mi carácter moral, esto es, cómo soy como amigo o miembro de un grupo
de amigos. Deberé presentar mis propios argumentos sobre mis olvidos. Para eso
será necesario que, si los tuviera, me justificara o me excusara por mis errores. Si no
tuviera ninguna razón que justificara o excusara mi conducta, debería arrepentirme
de haber tratado a mis amigos de ese modo.
El deber moral de arrepentirse podría explicarse sólo entendiendo que
alguien está a gusto dentro de su comunidad y quiere volver a ella. Así como
nos preocuparíamos si nuestros amigos nos dejaran de lado, mi interés en seguir
perteneciendo a mi comunidad me llevaría a arrepentirme de aquello que considero
como un error. Por su parte, los miembros de la comunidad deben escuchar todo
aquello que el ciudadano acusado quiere expresar, así como también deben atender
a su arrepentimiento. Luego de eso, debemos exigir que sea la propia comunidad
la que recoja ese arrepentimiento y lo considere para reincorporar al ofensor como
un conciudadano que, simplemente, cometió un error.
Es cierto que trasladar este razonamiento respecto de un grupo de personas
más amplio puede ser algo difícil de aceptar. Sin embargo, ello no niega la
posibilidad de que, en la inculpación, el acusado brinde sus razones y pueda (o no)
ser entendido por el resto de la comunidad (o de los amigos, según mi ejemplo).
No obstante, insisto en que la reconciliación requiere de la participación necesaria
del resto de la comunidad. En mi interpretación, es necesario exigir a la propia
comunidad que tome en consideración ese arrepentimiento. La comunidad debe
responder a la obligación que tiene de volver a reconocer al ofensor como uno de sus
miembros. Esta obligación comunitaria implica admitir que sus miembros pueden
cometer errores generando males que afecten a conciudadanos. En este sentido,
la comunidad debe respetar el trato con igual consideración y respeto que le debe
al ofensor para que luego de cumplido el castigo su reincorporación sea absoluta.
No estoy interesado en discutir si el arrepentimiento pudiera reducir o alterar el
castigo que debe recibir el ofensor. Mi punto se vincula con el hecho de que luego
de que una persona es condenada criminalmente, su reincorporación a la comunidad
63
debe ser total y su situación debe retrotraerse al momento anterior al castigo. No

hay deudas pendientes entre nosotros (comunidad y ofensor) que posibiliten algún
tipo de trato diferente. En ese sentido, el arrepentimiento y la reconciliación son
obligaciones para los diferentes intervinientes en la relación que cumplen una
misma finalidad en la comunidad. En otras palabras, así como el ofensor debería
arrepentirse, si esto ocurre, la comunidad debería reconciliarse con él.
4. Arrepentirse en la comunidad: por qué ir al juicio y no morir

previamente
Es la necesidad de seguir perteneciendo a nuestra comunidad la que debería

llevarnos al arrepentimiento. No creo plausible un tipo de arrepentimiento
metafísico o vinculado a fueros íntimos o a creencias religiosas. Por el contrario,
ese arrepentimiento debería ser sincero y personal. Debería estar dirigido no
sólo hacia la víctima en particular sino a toda la comunidad que fue afectada. La
posibilidad de estar presente en el juicio se convierte en una necesidad del ofensor
de entender concretamente de qué se lo acusa. De este modo podrá reflexionar
sobre lo que hizo. Deberíamos pensar al juicio penal como el momento en el que
voy a responder ante mis conciudadanos por algo que hice y que causó un daño
a alguien. Si esto fuera así, sería posible pensar que arrepentirme por lo que hice
sería una alternativa más adecuada que quitarme la vida para evitar ser enjuiciado.
De hecho, siguiendo este presupuesto, nadie querría evitar el momento del juicio,
de conocer los detalles del hecho que causé, enfrentando la presencia de familiares
o amigos afectados, directa o indirectamente, por mi conducta.
La participación del ofensor en el juicio nos daría más herramientas para entender
lo que realmente ocurrió. Así como yo quiero seguir perteneciendo a mi grupo
de amigos por muchas razones, también debería tener razones para querer seguir
siendo parte de esta comunidad que contribuí a constituir. Puedo reconocer mis
errores y arrepentirme de lo que hice esperando una respuesta adecuada del resto de
mis conciudadanos. Es la necesidad de querer reincorporarme a mi comunidad la
que me llevaría a arrepentirme. Mi vínculo con el resto de mis conciudadanos sería
importante para tener esta necesidad. De este modo, creo que el ciudadano debería
vivir para arrepentirse de lo que hizo y luego ser castigado por ello. La comunidad por
su parte, debería considerar el arrepentimiento y estar dispuesta a hacer lo posible por
reincorporar rápidamente a ese ciudadano que cometió tan sólo un, lamentable, error.
64
5. Conclusiones
Me gustaría aquí retomar el argumento del arrepentimiento y la importancia

de la comunidad en la que vivimos. En este supuesto, quisiera remarcar que si
para cada uno de nosotros fuera importante la circunstancia de ser parte de la
comunidad en la que vivimos, nadie desearía quitarse la vida para evitar el juicio
penal. Es por eso que los miembros de una comunidad deberían querer vivir para
ser castigados porque son parte de un grupo de personas que entiende y asume
sus equivocaciones como errores que todos debemos compartir.
Retornando al principio del texto, quisiera remarcar dos cuestiones acerca de la
máxima debes vivir para ser penado y su validez en ciertos contextos. En primer lugar,
es un error considerar que el derecho a disponer de la propia vida es un principio
liberal indiscutible y válido en cualquier circunstancia. En definitiva, la autonomía
de los individuos tampoco es un instrumento imbatible, una carta de triunfo en el
sentido de Dworkin, que permita vencer a cualquier rival limitante.19 Si existiera
algo como los planes de vida, poder realizarlos en un Estado liberal exigiría, también
considerar los intereses de la comunidad en la que vivo. Nadie podría hacer valer su
autonomía ante otros si su plan de vida estuviera orientado a discriminar y agredir
abiertamente a un grupo determinado de ciudadanos e.g. homosexuales o mujeres.
Desde el punto de vista que propuse, la comunidad necesita recuperar a uno
de sus miembros que cometió un error. Para el reconocimiento de este error y
también para su rápida reincorporación, la presencia del ciudadano en el juicio
es fundamental para su propia reflexión y para reforzar la posibilidad de su
arrepentimiento. Debemos repensar los rituales vinculados al castigo. En particular,
creo que es necesario hacerlo si los hechos que justifican la condena no son del
todo claros y los miembros de la comunidad tienen reparos en aceptar al ofensor
luego de cumplida su condena.
Intenté reflexionar acerca de la posibilidad de disponer de la propia vida en
circunstancias particulares para arribar a una conclusión diferente a la que presenta
un tipo de liberalismo que analicé en el texto. Para eso presenté una caracterización
algo rudimentaria de la idea de comunidad. Esta comunidad ideal que describí
está basada en principios igualitarios que evitan distinguir entre distintos tipos
de ciudadanos. Comunidades como las que presenté, sin embargo, no pueden
dejar de censurar y reprochar actos graves, especialmente aquéllos dirigidos hacia
determinados grupos de personas. Podemos exigir a la comunidad que perdone
19
Dworkin (1977 & 1984).
65
y reincorpore rápidamente a quienes cometieron errores, pero para entender qué

es lo que ocurrió, es necesario que el ofensor explique y enfrente al resto de sus
conciudadanos. Si es posible que el juicio colabore con esta circunstancia, servirá
de una herramienta importante para que el ofensor se arrepienta sinceramente de
haber violado una norma que toda la comunidad se comprometió a respetar. Si
esas dos circunstancias (arrepentimiento y reincorporación) pueden llevarse a cabo,
estaremos más cerca de lograr la reconciliación que esperamos lograr.
66
Capítulo 4
El problema del antiperfeccionismo en el

liberalismo de Carlos S. Nino
Introducción
El liberalismo de Carlos S. Nino fue el comienzo de una construcción teórica que

se inició con sus primeros trabajos (Nino 1980) y se prolongó, incluso, hasta sus últimas
obras (Nino 1993a; Nino 1993b). Nino elaboró una serie de conceptos que fueron
desarrollándose a partir de determinados ideales políticos liberales. La autonomía
personal, su primera construcción liberal fuerte, a mi entender fue estructurada sobre
la base de lo que consideraba un rival peligroso y cercano durante los años setenta, el
perfeccionismo moral. La idea de que un Estado pudiera imponer ciertos comportamientos
que consideraba deseables y preferibles moralmente para Nino, era inaceptable. Esta
declaración explícitamente antiperfeccionista permitía dejar un amplio margen de acción
para la autonomía de los individuos y un escudo importante contra los avances estatales
totalitarios, contra los que Nino argumentaba en aquél momento.
En este trabajo, quisiera reconstruir esta posición de Nino y presentar dos
argumentos centrales: en primer lugar, mostrar que la vinculación entre los resultados
lesivos del delito y el liberalismo político que realiza Nino -y también una gran parte
del derecho penal moderno- es endeble y por lo tanto discutible; en segundo lugar
me interesa mostrar que este ideal antiperfeccionista defendido por Nino en sus
comienzos se mantuvo -aunque con matices- inalterado en toda su literatura. Esto, a
mi entender, trae aparejada una serie de dificultades para armonizar algunas de sus
formulaciones teóricas posteriores. Me enfocaré aquí, puntualmente, en su teoría de
la responsabilidad penal y en su teoría de la democracia deliberativa, para mostrar las
alteraciones que sufrió su concepción de la autonomía personal y las tensiones que se
generan a partir de mantener ese rígido ideal liberal antiperfeccionista.
El texto se estructura de la siguiente forma: en la primera parte muestro cómo

el antiperfeccionismo defendido por Nino no se construye en la responsabilidad
penal a partir del clásico principio de daño o de un resultado lesivo sino a partir de
su concepción de la autonomía personal. (1). Luego me concentro en la evolución
de la autonomía personal en la obra de Nino y en la modificaciones que fue
introduciendo en su desarrollo (2), para finalmente señalar los problemas que
encuentro respecto de la rigidez en su ideal de autonomía para armonizarlo con su
teoría de la democracia deliberativa (3).
1. La autonomía, el daño y el liberalismo en el derecho penal de Nino
La teoría de la responsabilidad penal de Nino se estructura a partir de diferentes

conceptos teóricos y prácticos que se combinan en un sistema único. Quisiera
concentrarme aquí en dos aspectos fundamentales de su teoría que se encuentran,
a mi juicio, íntimamente vinculados: la responsabilidad por los daños o resultados
lesivos y la autonomía personal.
Esta vinculación entre resultados lesivos y autonomía, tiene por objetivo evitar
lo que todo buen liberal pretendería de una teoría del castigo: establecer un modelo
que impida avances de legislaciones impuestas por el Estado a partir de ideales
morales perfeccionistas. De este modo la construcción de Nino diría sencillamente:
sólo serás responsable por los daños causados (resultados), el resto forma parte de tu plan de
vida, individual y privado (autonomía).
En este apartado planteo dos cuestiones centrales: en primer lugar, quiero
señalar la imposibilidad de vincular circunstancias fácticas como la provocación
o no de un daño o un resultado lesivo penalmente relevante, con un ideal político
como el liberalismo. Entiendo que esta cuestión contingente no puede vincularse
directamente con el ideal de Nino de oponerse a una legislación perfeccionista.
Probablemente, y esta es la segunda cuestión que quisiera mostrar, su deseo de
oponerse al perfeccionismo moral sólo pueda ser justificado desde su concepto de
autonomía personal.
A. La influencia de Los límites de la responsabilidad penal
El reconocimiento de Nino como un autor relevante en la filosofía jurídica y en la

filosofía política es indiscutido en todo el mundo. Sin embargo, sus primeros trabajos
68
El problema del antiperfeccionismo en el liberalismo de Carlos S. Nino
vinculados con el derecho penal han sido, inmerecidamente, poco discutidos.1 Su

influencia teórica en el derecho penal argentino es prácticamente nula, y el estilo
de trabajar cuestiones de filosofía aplicada al derecho penal propuesto en el texto
encontró mayor recepción en el extranjero que en su propio país (ver Alexander
1986; Scanlon 1999). Sin embargo, a mi juicio su trabajo en el campo penal, y
en particular su tesis doctoral cuya traducción llevó el nombre de Los límites de la
responsabilidad penal condensa a la perfección los dos tipos de pensamientos que
dominan el mundo del Derecho: contiene los elementos filosóficos que caracterizan
a los trabajos anglosajones, y estructura su postura a partir de los postulados que
surgen de la dogmática penal clásica.
Pese a la limitada influencia en este campo del derecho, existe una construcción
tomada de su libro de tesis por la doctrina penal mayoritaria en Argentina. Se trata
de la interpretación que hace Nino del artículo 19 de la Constitución Argentina
(“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”) y su
fundada pretensión liberal, lo que ha sido un punto de partida para que la doctrina
penal dominante en Argentina funde a partir de esa argumentación la validez de
los llamados bienes jurídicos.
La influencia de Nino en concreto, se traduce en que, quien quisiera desarrollar
una teoría de la responsabilidad penal liberal, debería tener en consideración el
principio de autonomía personal establecido en el artículo 19 de la Constitución
Nacional -que es lo que concretamente proponía en Los límites- y -he aquí el agregado
de la doctrina argentina- la aceptación del concepto de bien jurídico, el otro aspecto
que estaría regulado en el mismo artículo 19.
Nino, por su parte, no era particularmente partidario de la teoría del bien
jurídico, pero la vinculación con sus ideas se hace tomando en cuenta la asociación
que él construye entre la autonomía personal y el resultado, siguiendo la referencia
del principio de daño anglosajón (harm principle). De este modo, según Nino existía
una necesidad de castigar por el daño ocasionado dado que, si esto no ocurriese, se
estaría sancionando sólo por el carácter del individuo, lo que supondría considerar
ideales retribucionistas e imponiendo ideales estatales perfeccionistas, circunstancias
que rechaza rotundamente. Muestro en lo que sigue, cómo se estructuran las teorías
1
En Argentina, curiosamente o no, los comentarios provienen de Jaime Malamud Goti (Malamud
Goti 1981; Malamud Goti 2005).
69
penales liberales a partir de la idea del principio de daño y de la teoría de bien

jurídico, y continúo con algunos aspectos del modelo de responsabilidad penal de
Nino en donde se puede ver, claramente, cómo consigue amalgamar perfectamente
ambos modelos de responsabilidad.
B. El significado liberal del bien jurídico y del principio de daño
En las diversas posturas acerca del bien jurídico y del principio de daño, existen
ciertas posiciones doctrinarias e.g. en Alemania (Hassemer 1989) o en Argentina
(Zaffaroni 2002), por un lado, y en el ámbito anglosajón (Feinberg 1984), por
el otro, que vinculan directamente este principio como un estandarte de la filosofía
del liberalismo político. Joel Feinberg tomó como punto de partida a John Stuart
Mill, un pensador que cimentó las bases del liberalismo político con su obra clásica
On Liberty, mientras que, por ejemplo, Winfried Hassemer y E. Raúl Zaffaroni
toman posición a partir de los trabajos de Anselm von Feuerbach, un reconocido
penalista liberal alemán. Sin embargo, sus visiones del liberalismo son trivialmente
opuestas, y en algún sentido demasiado estrechas. Feinberg concibe al liberalismo
en un sentido amplio, que le permite entender al daño como un concepto sin moral
o pre-moral,2 que incluye los intereses más variados. En su visión, la función del
derecho penal se centra en la prevención de las conductas dañosas. Por otro lado,
Zaffaroni por ejemplo, sólo considera a los daños concretos sobre bienes tutelados
constitucionalmente (el llamado “principio de lesividad”) y por su parte, su teoría
agnóstica de la pena, cuya máxima se basa en la reducción del poder penal estatal,
lejos está de la idea de la prevención de daños. Sin embargo, pese a que surgen
de puntos diametralmente opuestos, una concepción pre-moral y una concepción
normativa, ambos coinciden en sostener que su posición es la posición liberal. Ambas
posturas, siendo las más representativas del derecho continental y del derecho
anglosajón, defienden una visión demasiada estrecha del liberalismo. Esto los lleva
a considerar que quienes no reconocen al resultado como elemento central para la
responsabilidad penal son tributarios de una moral perfeccionista.
En mi opinión Nino parte de un punto de vista similar al de estos autores,
siguiendo el camino marcado por el liberalismo clásico en donde los derechos
sólo eran pensados a partir de la idea de libertad negativa en el sentido de Isaiah
Berlin, la cual consiste en estar libre de la interferencia de otros para perseguir
aquellas actividades que, cualquier individuo es capaz de alcanzar sin la ayuda de
2
Esta crítica también alcanza a aquéllos defensores de las teorías del bien jurídico (véase Duff 2007: 128).
70
otros (Berlin 1969).3 En esta medida, la estructura que se genera a partir de estos
derechos es garantizar que los individuos pueden rechazar los avances estatales
con estas armas que le brindan los derechos y poder de esta forma desarrollar de
la mejor manera su plan de vida.4
En su trabajo de tesis, Nino también realizó una interpretación de On Liberty,
quizá en algún sentido, similar a la de Feinberg para fundamentar su posición
resultatista y a partir de allí derivar ciertos principios que constituyen su teoría liberal
del delito. Nino se posiciona en aquél trabajo cercano al prevencionismo-utilitario
con una formulación de la pena que establece que su función es evitar la ejecución
del daño y disuadir a otros de formar intenciones análogas (Nino 1980: 294 y
335). Posteriormente, en sus últimos textos ratificó esta posición (Nino 1993b) y al
analizar la responsabilidad de los comandantes militares durante la última dictadura
militar argentina, se manifiestó nuevamente en favor de una teoría del castigo
preventiva, dado que entiende que esta forma de castigar se vincula perfectamente
con dos principios centrales para un sistema liberal: el principio de protección
prudencial de la sociedad y el principio de autonomía personal (Nino, 1993b). En
este sentido, asocia al liberalismo con tres puntos centrales: a) la utilización de un
criterio prevencionista del castigo, el que no será desarrollado aquí; b) su vinculación
con la obra de John Stuart Mill y; c) la exigencia de un daño concreto previo al
castigo, cuestiones sobre las que haré hincapié, más adelante. Veamos ahora como
interpreta Nino a Mill y si esto necesariamente debe vincularse con un resultado
concreto en el derecho penal.
C. La posición liberal de Nino: su interpretación de Mill
Nino señala que es bien conocido el alegato de Mill en contra de que el

derecho interfiera con actos sobre la mera base de su inmoralidad. Mill exige
que dicha interferencia vaya dirigida a proteger a la sociedad para que se encuentre
justificada, lo cual implica que el acto en cuestión debe irrogar algún daño a los
intereses de terceros. Según Nino, Mill sostiene que el hecho mismo de gozar de
los beneficios de la vida en sociedad impone la obligación de no lesionar los intereses
de otros miembros de ella, y que la sociedad está facultada, por ejemplo mediante el
3
Una explicación de la distinción realizada por Isaiah Berlin, pueden verse en algunos trabajos
recientes (Pettit 1997; Pettit 2004; Skinner 1986).
4
Esta postura basada en la relevancia de la autonomía personal es defendida fuertemente por
Robert Alexy (1985).
71
empleo de penas, para hacer que se cumpla esa obligación. También en un mismo
sentido milliano, la sociedad no tiene derecho a interferir con los individuos cuando
su conducta no perjudica a terceros (Nino 1980: 271-72).
Es posible señalar que de la interpretación del principio milliano de daño que
efectúa Nino, se derivan tres premisas sobre las cuales va a construir su teoría de la
responsabilidad penal: 1) La intervención estatal sólo debe estar dirigida contra los
actos que causen algún daño a terceros; 2) Con el fin de asegurar el cumplimiento
de la primera premisa (no dañar) el Estado está facultado para imponer penas;
3) Si los actos llevados a cabo no causan un daño a terceros no hay lugar para la
aplicación de pena alguna. Estas intervenciones sólo supondrían una invasión a la
esfera interna de los individuos (reproche moral).
Básicamente esta es la posición de Nino, la cual deja poco margen de acción en
relación a sus propias reglas. Así, si no hay daño, cualquier sanción que se quiera
intentar está emparentada con el perfeccionismo moral, esto es, una imposición de
ciertos comportamientos virtuosos lejanos a los propósitos del liberalismo clásico.
Nino pone un énfasis elevado en su consideración del daño como una forma de
proteger el aura de autonomía que debe rodear a un ser humano dentro de una
sociedad liberal. Para terminar de comprender esta posición es necesario entender
cómo presenta su idea del daño.
De este modo, la abstracción respecto de qué entiende Nino por daño, toma
contornos más definidos, a la luz de la interpretación que hace del liberalismo y de
su asociación con el derecho penal. Dentro de su formulación, implícitamente, el
concepto de daño, se materializa en el resultado concreto de las acciones, i.e. de lo que
finalmente ocurrió.5 En efecto, él sostiene, básicamente, que el derecho penal debería
aplicarse de una manera que implicara verificar que el daño o el peligro que la ley está
destinada a prevenir se hubieran producido en el caso concreto (Nino 1980: 311 y
324). Aquí claramente se encuentra la asociación que pretendo discutir en lo que
sigue: la responsabilidad por el daño es la posición del liberalismo y no puede ser otra.
D. ¿El daño como base del liberalismo político?
La vinculación necesaria del resultado concreto, e.g. la lesión, con una concepción
filosófica determinada que realiza Nino y también la mayoría de los estudiosos del
derecho penal, es discutible. Es dudoso que pueda realizarse una asociación de este
5
Una crítica a esta posición fue formulada en su tesis doctoral por Marcelo Sancinetti (véase Sancinetti
1991: 87-89).
72
tipo, y que una variante que no tome en consideración las consecuencias lesivas,
esto es, un hecho absolutamente contingente, sea menos liberal, perfeccionista o
autoritaria que otra. De hecho, la vinculación con el liberalismo político depende de
numerosos factores, los que no puedo desarrollar aquí. En este sentido, es posible
puntualizar que en la literatura anglosajona conviven posturas acerca de la pena que
son prevencionistas, retributivas, comunicativas, deliberativas, sin que pueda decirse
que alguna sea más o menos liberal que otra y que esto implique alguna derivación hacia
al autoritarismo o hacia el perfeccionismo moral.
Desde mi perspectiva puede decirse que el concepto de daño que emana de On
Liberty no está determinado por el propio Mill y tampoco está dirigido hacia el
derecho penal en particular. En este sentido tanto la interpretación de Nino como la
interpretación contraria, que establece la intención de ocasionar una afectación, más
no la afectación concreta (Sancinetti 1991: 88-89), podrían resultar plausibles. En
su texto, Mill no refina tanto este concepto para poder advertir si la lesión debe
ser efectiva o si alcanza solamente con una acción intentada. No surge del propio
texto que esta cuestión estuviera en las ideas de Mill al formular este principio,
por lo tanto las interpretaciones podrían ser diversas.
Por otra parte, lo que se plantea en On Liberty, es la necesidad de generar una
barrera, un límite contra el avance del Estado, destinada a acotar la discrecionalidad
que imperaba en aquél momento: la tendencia del gobierno a invadir la esfera de
libertad de los ciudadanos (Farrell, 1998: 136).6 La vinculación entre resultados
penales y liberalismo político, en la interpretación que hace Nino del texto de Mill,
lo lleva hacia consecuencias que, no sólo que no se derivan del texto de Mill, sino
que tampoco generan una interpretación unívoca acerca de la relación entre el
liberalismo político y el derecho penal, como él pretende mostrar.
Sin perjuicio de esto, según su interpretación del texto de Mill, Nino considera
que cualquier posible intromisión dentro del fuero interno de un individuo es un
intento perfeccionista e indebido por parte del Estado. Creo que es algo arriesgado este
razonamiento y que sólo podría tener efectos en algunos casos en los que la conducta
que se quiera sancionar no se haya realizado (el castigo por los meros pensamientos),
e.g., rezar todos los días para que acontezca la muerte de mi peor enemigo (aun cuando
esto luego ocurriera), o que se trate de una conducta que pese a haberse realizado,
quiera sancionarse sin que se encuentre normativamente prevista, e.g. una prohibición
de comer carne los días martes. Por lo demás, es posible señalar que en el derecho penal
6
Agrega Farrell que la otra cuestión que le preocupaba a Mill, quizá en mayor medida que la problemática
señalada, era la tendencia a la uniformidad en las conductas impuestas por la opinión pública.
73
siempre se efectúa una valoración del carácter (Gardner 2007) ya sea al sancionar
ciertos tipos de delitos, como al momento de imponer una sanción, i.e. quien mata a
un familiar o a su cónyuge es moralmente peor, en definitiva tiene un carácter que el
Estado quiere castigar más severamente que a cualquier otro homicida.
El resultado por sí solo, no puede efectivamente constituir esa muralla necesaria para
evitar que el Estado avance contra los individuos como parece insinuar la posición de
Nino y de los estudiosos del derecho penal. Es problemático aferrarse a una cuestión
fáctica como una daño concreto para fundar una teoría vinculada con el liberalismo.
Una sociedad liberal necesariamente debería sancionar delitos como la contaminación
ambiental, la evasión de impuestos, por ejemplo y estos no son delitos en los que el
daño juegue un rol central al momento de inculpar. No hay razones plausibles para
excluir estos delitos del catálogo de una sociedad democrática y liberal. Forman parte
de la evolución de la sociedad, como nuevas formas delictivas. A su vez, estos delitos
no consideran en algunos casos resultados concretos y por otro lado son perfectamente
defendibles desde una perspectiva liberal. Así, no hay invasión a esferas personales
cuando se le exige a un individuo que debe abonar una cierta cantidad de dinero para
sostener otras instituciones del Estado, a partir de los ingresos que ha obtenido durante
un año de trabajo, o pagar tasas arancelarias por productos comprados en el extranjero e
ingresados al país, o la obligación de abstenerse a arrojar residuos tóxicos a la cuenca de
un río que atraviesa la ciudad. Ninguna de estas conductas y de muchas otras, exigen
comportamientos virtuosos o contrarios a nuestros planes de vida.
Por otra parte, y dentro de esta concepción milliana, sí parece acertado el
razonamiento de Nino pretendiendo limitar la invasión de las esferas individuales
para revalorizar el concepto de autonomía personal, el que sí permitiría frenar
avances estatales ilegítimos. Esta esfera de autonomía que construye, se articula
perfectamente con otras garantías constitucionales que permiten a los ciudadanos
una amplia estructura de libertad. Es la autonomía personal y no los resultados
lesivos lo que puede llegar a establecer un límite con relación a cierta legislación
moralizante y en algún sentido perfeccionista. Así, la imposición de ciertos
comportamientos vinculados con la vida personal del individuo debe quedar fuera
de la legislación penal, lo cual sí puede encontrar su origen en Mill.
Cierro este apartado con la siguiente conclusión parcial. Es absolutamente relevante
al momento de pensar una teoría de la responsabilidad penal considerar qué criterios
tener en cuenta para poder estructurarla en el marco de una sociedad liberal. Creo,
que es posible hacerlo sin depender de circunstancias fácticas contingentes como la
exigencia de un resultado o un daño a un bien jurídico; por el contrario esto debería
74
estructurarse –como bien lo hace Nino- a partir de criterios de filosofía política y la

preservación de la esfera privada de los individuos a partir de la autonomía personal.
En resumen, creo que Nino puede perfectamente articular una teoría liberal del delito
a partir de su concepto antiperfeccionista de autonomía; no a partir del daño ocasionado.
Veremos en lo que sigue, como la autonomía - la que considero central para la
teoría de la responsabilidad penal de Nino - es absolutamente problemática para su
teoría de la democracia. El problema es, a mi entender, no la propia autonomía, sino el
enfoque del liberalismo clásico-antiperfeccionista con el que es concebida y el avance
de Nino hacia posiciones vinculadas con cierto liberalismo igualitario, algo diferente,
según veremos, al liberalismo que propone para su teoría de la responsabilidad penal.
2. La estructura y el desarrollo de la autonomía personal
Como señalé en un comienzo, la autonomía personal en Nino, tiene una

importancia central en casi todos sus trabajos sobre derecho penal, derechos
humanos y teoría democrática. Entiendo que su concepción liberal sobre la
autonomía se ha mantenido en forma invariada desde su tesis doctoral, en la que
se equilibraba con el principio de daño, tal como hemos visto. Esto se basa en la
necesidad de Nino de respetar la autonomía como un elemento característico de
una sociedad liberal, cuestión que se mantuvo inalterada en su obra. Lo que ha
variado, según veremos, fue el propio contenido del principio de autonomía en su
evolución intelectual con el correr de los años y los trabajos.
El concepto de autonomía fue tomando más relevancia en los sucesivos
trabajos de Nino, lo que a mi entender resulta problemático para construir su
teoría de la democracia deliberativa. Esta situación, como anticipé, se debe a este
antiperfeccionismo que impregnaba sus primeras consideraciones respecto de la
autonomía y el temor de la imposición de legislaciones tremendamente autoritarias.
Su desplazamiento hacia un tipo de liberalismo igualitario requería de alguna
alteración en su concepto de autonomía7 o bien una modificación en su teoría de la
responsabilidad penal. Trato de argumentar esta intuición sobre el final del trabajo.
Primero, veamos un poco la evolución del concepto de autonomía en sus trabajos.
7
Esto no es percibido así por Gustavo Maurino quien afirma que existe una evolución en el concepto
de autonomía de Nino, a la par de su giro hacia el liberalismo igualitario. Mi percepción es absolutamente
contraria. Creo que Nino quedó anclado en ciertos aspectos de su posición antiperfeccionista de sus
primeros trabajos, lo cual entra en tensión o al menos limita en alguna medida sus concepciones igualitarias
(véase Maurino 2008).
75
A. La autonomía en Ética y Derechos Humanos (1989)
En la versión de 1989 de “Ética y Derechos Humanos”, Nino comienza

estructurando su principio de autonomía sobre la misma base que había sentado a
partir de su tesis doctoral. Así, señala que el reconocimiento de derechos básicos
esenciales dentro del liberalismo está integrado por una variada cantidad de
libertades para hacer ciertas cosas, como por ejemplo: profesar ideas de diferente
índole, elegir prácticas sexuales, profesar o no un culto religioso, entre otras. Agrega
que estos derechos a realizar ciertas conductas son especialmente amplios y que
derivan de un principio general que veda la interferencia en cualquier actividad que
no cause perjuicio concreto a terceros, señalado en apoyo al art. 19 de la Constitución
Nacional argentina (Nino 1989a: 201).
Nino enuncia el principio de autonomía de la persona señalando que “siendo
valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia
humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción,
limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes
de vida y la satisfacción de los ideales de la virtud que cada uno sustente e impidiendo la
interferencia mutua en el curso de tal persecución” (Nino 1989a: 205). Señala también
que este principio subyace al principio más específico y menos fundamental que
veda la interferencia estatal con conductas que no perjudican a terceros. Agrega que
tal interferencia es objetable en tanto y en cuanto ella puede implicar abandonar la
neutralidad respecto de los planes de vida y las concepciones de excelencia personal
de los individuos (Nino 1989a: 205).
Es posible notar aquí un cambio, pero siempre con una misma orientación que intenta
evitar la imposición de cierto tipo de moral. El concepto de preservar una esfera de
resguardo respecto del individuo y la no punición de actos que no afecten concretamente
a terceros, se amplió y se transformó en una formulación más amplia que se engloba en
un concepto de filosofía política. Nino trata de presentar aquí un programa que tiene
pretensión de ser aplicado a una estructura más amplia que la responsabilidad penal
y que tiene que ver con el Estado como conjunto. La autonomía, ahora, es presentada
como un principio que se complementa con otros que también desarrolla en la misma
obra: el principio de inviolabilidad de la persona y el principio de dignidad de la persona.
Sin embargo, su postura respecto de los fines de la autonomía, no ha dado pasos hacia
adelante, sino hacia sus extremos, siendo ahora más amplia (Nino 1989a: cap. VI-VII).
Por otra parte, mientras la autonomía se hace más robusta pero se entumece,
empiezan a aparecer las primeras bases de la deliberación pública que luego será
76
central en su teoría de la democracia. Así, Nino señala que la regla básica del
discurso moral, que constituye el acuerdo mínimo que suscribimos en forma
tácita cuando participamos sinceramente en él, podría expresarse de este modo:
“Es deseable que la gente determine su conducta sólo por la libre adopción de
los principios morales que, luego de suficiente reflexión y deliberación, juzgue
válidos” (Nino 1989a: 230). Nino afirma que si nuestros interlocutores comparten
con nosotros la adhesión a la regla básica señalada, esto da sentido a nuestra
preocupación por convencerlos de la validez de ciertos principios morales. Asimismo,
si ellos no estuvieran dispuestos a guiar su conducta y actitudes por los principios
que consideren válidos sino por otros factores, o si no estuvieran dispuestos a
reflexionar sobre qué principios fueran plenamente racionales, tuvieran en cuenta
por igual y en forma separada los intereses de todos los individuos afectados, etc.,
el diálogo con ellos sería superfluo y por otro lado, también ineficaz como técnica
dirigida a coordinar acciones y actitudes (Nino 1989a: 230-1).
Existe por otra parte, un atisbo del liberalismo igualitario que sostendría en
otros trabajos posteriores, construyendo una crítica a prominentes defensores del
liberalismo clásico como Ronald Dworkin, John R awls o Bruce Ackerman,
señalando que la capacidad de satisfacer los planes de vida elegidos posee un valor
endosado por el principio de autonomía, siendo esto más valioso, dada la capacidad
de optar entre diversos planes de vida. En este sentido, agrega que si bien es justo
que los recursos no utilizados por los individuos con preferencias más económicas
sean, no desperdiciados sino usados para satisfacer las preferencias más caras de
otros individuos, esta asignación debe ser provisional y revertirse tan pronto se
da un cambio en las preferencias de los primeros (Nino 1989a: 222). Pese a esta
afirmación, Nino decide no avanzar más allá. Cierra la cuestión sosteniendo que
esta formulación del principio de autonomía es todavía considerablemente vaga,
aunque permite identificar, aquellos bienes sobre los que versan los derechos, cuya
función es “protegerlos” contra medidas que persigan el beneficio de otros o del
conjunto social o de entidades supraindividuales (Nino 1989a: 223).
B. La autonomía en La Constitución de la Democracia Deliberativa (1993)
Estamos ante la obra final de Nino, y ante un texto vanguardista desde el punto
de vista de la democracia deliberativa y su justificación epistémica. Encontramos
aquí, posiblemente, al Nino más alejado de los principios liberales tradicionales
que rigieron sus comienzos, como hemos visto, desde el derecho penal. Sus ideas
77
se encuentran claramente en un ideario liberal igualitario. Es difícil a esta altura

poder establecer si esta era su postura definitiva o si sus ideales igualitarios podían
llegar más allá. A mi juicio es irrelevante considerar si esto era sólo una primera
aproximación a un cambio radical, y un distanciamiento concreto de sus antiguas
posiciones, para especular con lo que hubiera dicho. Es interesante ver este recorrido
a través de los textos y quedarnos sólo con esto, con lo que fue escrito, lo demás no
deja de parecerse a una hipótesis o a un deseo.8
Lo cierto es que su acercamiento al liberalismo igualitario lo llevó a reflexionar
sobre ciertos problemas que tenía el liberalismo clásico en sus posiciones respecto
de la autonomía.9 En este sentido, y en algunos trabajos previos también, señaló
el problema de los bienes escasos, sosteniendo la falta de sentido de elegir planes
de vida que no se pueden materializar, dado que no tiene valor, en el contexto de
una concepción liberal de la sociedad, materializar planes de vida que uno no ha
elegido libremente. Sin embargo, frente a este razonamiento destaca que debemos
tener en cuenta el dato de la escasez de bienes (Nino 1990b).
Nino señala que lo único que debe tomar en cuenta el Estado en sus medidas
y acciones es el aspecto externo de las preferencias, que dependen de las presuntas
razones que subyacen a ellas. Si lo único que debe tomar en cuenta el Estado en
sus medidas y acciones es el aspecto externo de las preferencias, tales medidas
no deben variar sino en función de ese aspecto externo, por ejemplo, tomando en
cuenta la intensidad con que se tiene la preferencia. Esto implicaría que la acción
estatal al ser ciega, en relación a la validez de la concepción del bien que subyace a
las preferencias, debe ser insensible al costo de su satisfacción y distribuir recursos
tomando sólo en cuenta el hecho de que los individuos tienen preferencias de grados
equivalentes de intensidad, lo que llevaría a la consecuencia de que los recursos
deben ser distribuidos igualitariamente (Nino 1990b: 30). Señala reforzando esta
afirmación que el objeto de valoración es el acto mental de elegir un plan de vida y se
pretende proteger esa elección individual prometiendo al individuo que, cualquiera
que ella sea alcanzará igual grado de satisfacción. Lo que es propio del individuo es el
acto de elección de un cierto plan de vida, dado que una vez que se da esa elección
su concreción es algo que involucra a todos, al comprometer la contribución de todos
8
Un camino diferente es el que recorre Roberto Gargarella, quien ve una vinculación entre las ideas
penales y las democráticas en Nino. (Nino 1989b). Veo esto algo diferente, la vinculación es parcial, y Nino
en el texto no pretende armonizar ambas concepciones. Por lo demás, los últimos trabajos de Nino sobre
el derecho penal, refirman el punto de vista que aquí expongo (véase también Gargarella 2008 y 2016).
9
En este sentido, Nino distingue entre dos formas claras y opuestas de pensar el liberalismo (véase
Nino, 1990a).
78
en la provisión de los recursos para que el individuo alcance el mismo grado éxito o
de goce que el resto (Nino 1990b: 31).10 Nino expresamente decide no involucrar a
la autonomía dentro de su propuesta vinculada con las necesidades básicas. Afirma
que si se adoptara el principio de igualdad en el ejercicio de la autonomía, o sea, en
el grado de satisfacción de preferencias personales, cada individuo sufriría en su
propia vida el impacto de las preferencias personales de otros individuos.
Pero dejemos de lado estos textos posteriores a “Ética y Derechos Humanos”
que marcaban claramente un cambio y volvamos ahora a “La Constitución de la
Democracia Deliberativa” en donde Nino señala el presupuesto general del valor
de la autonomía moral del que podemos derivar el principio liberal específico de
la autonomía personal, el cual proscribe la interferencia con la libre elección de ideales
de excelencia personal. Agrega que el intento de imponer ideales personales es
autofrustrante y, por ende, irracional. La discusión y la decisión democrática que
legitiman una imposición coercitiva, no tienen ningún valor epistémico cuando se
refieren a ideales personales, porque el requerimiento de imparcialidad sobre el cual
ese valor epistémico está basado, no es relevante para su validez (Nino 1993a: 48-9).
Pese a darle un enfoque algo diferente, incorporando también sus propias ideas
sobre democracia, Nino refirma su ideal de autonomía personal en un sentido similar
al de su obra inicial. Explica que el reconocimiento de este principio de autonomía
personal, es una característica distintiva de la concepción liberal de la sociedad, que
excluye el perfeccionismo, posición de acuerdo con la cual es legítima la acción del
Estado que impone ideales de virtud personal (Nino 1993a: 49). Aquí es posible ver
claramente, cómo pese a efectuar un desplazamiento en su pensamiento hacia una
teoría liberal igualitaria, no hay ninguna modificación en la autonomía personal.
Veamos ahora que otras alteraciones se producen al ingresar en este nuevo universo
marcado por la democracia deliberativa.
Nino efectúa, según mi visión, una reducción en relación con la amplitud de
la autonomía señalando que determina el contenido de los derechos individuales
básicos, ya que de allí podemos inferir los bienes que esos derechos protegen.
Esos bienes son las condiciones necesarias para la elección y realización de ideales
personales y planes de vida basados en esos ideales. Estos incluyen: una vida
psicobiológica, integridad corporal y psicológica, y libertad de movimientos, libertad
10
Previamente, sin ahondar demasiado en la cuestión expresó limitándose en su afirmación que
“…aquí sólo quiero decir que el principio de autonomía no permite asignar el mismo valor a la sola vida
vegetativa. Alguien que se encuentra, en un estado de coma irreversible, ha perdido su capacidad
potencial para elegir y satisfacer sus planes de vida, aún cuando su supervivencia sea relevante para
los planes de vida de otros individuos”. (Nino 1989c: 171).
79
de expresión, acceso a recursos materiales, libertad de asociación, libertad de trabajo,

posibilidad de tener tiempo libre y libertad de prácticas religiosas (Nino 1993a: 49).
Nino pretende aclarar respecto de esta cuestión, que el valor de la autonomía
personal es, si se lo toma en forma aislada, un valor agregativo. Esto significa que
cuando hay más autonomía en un grupo social aumenta el valor de éste sin tener
en cuenta cómo esa autonomía es distribuida. Esto podría dar lugar a una visión
contraria al liberalismo, dado que una elite podría gozar de mayor autonomía y
someter al resto de una población a la esclavitud. Es aquí donde Nino introduce el
principio de inviolabilidad de la persona, que funciona como un límite a la autonomía
personal, para poder así alcanzar, como único propósito, el incremento de la autonomía
de la que gozan otros individuos (Nino 1993a: 52).
Hasta aquí podemos observar una diferenciación, algo marcada desde sus
principios hasta esta última obra. El principio de autonomía se reduce y se limita
a partir del principio de inviolabilidad de las personas pese a que mantiene su
carácter antiperfeccionista histórico, según la confirmación que realiza previo a
introducir estos cambios. Este es el punto en el que Nino no cede y lo lleva a
permanecer inmóvil ante un sistema que le exige una modificación. Es claro que la
autonomía se complementa a partir del principio de inviolabilidad pero no excluye
al antiperfeccionismo clásico. Veremos a continuación qué inconvenientes pueden
observarse en esta formulación y de qué manera esto repercute o debería hacerlo,
según mi opinión en su teoría del castigo penal.
C. Los costos de la democracia deliberativa
Es difícil poder ingresar en alguna consideración en detalle sobre la teoría

democrática de Nino sin analizarla ampliamente. Mi objetivo aquí es más modesto.
Me interesa remarcar algunas cuestiones que resultan difíciles de resolver desde
la democracia deliberativa planteada por Nino. Me refiero en concreto a poder
armonizar el peso fuerte que tiene (y debería tener) la autonomía en su teoría de
la responsabilidad penal con el valor que debería asignarle en una teoría de la
democracia deliberativa.
En primer lugar, quiero poner en duda la intangibilidad del principio de
autonomía en una democracia deliberativa. En este aspecto, desde una óptica
igualitarista como hemos visto, Nino pretende un piso mínimo de igualdad como
un prerrequisito suficiente para la discusión pública, abierta, que construya el
proceso de deliberación democrática. Sin embargo, creo que este ideal de dar y
80
recibir razones imparcialmente requiere de un igualitarismo algo más fuerte al

que plantea. El pre compromiso que requiere una teoría de la democracia de las
dimensiones que plantea su trabajo, exige mayores grados de igualdad para asegurar
una participación amplia. En este sentido, un mínimo de recursos para quien se
encuentra sumergido en la pobreza más profunda, podría resultar un paliativo que
no alcance para estar en condiciones de enfrentar una discusión abierta acerca de
cuestiones relevantes dentro de un sistema democrático. Sería difícil exigirle a quien
carece de condiciones de vida al menos, confortables, que deje de lado sus propias
necesidades para debatir sobre cuestiones más generales y de alcance más amplio.11
Un mínimo de igualdad no alcanza para afianzar un sistema como el predicado
por Nino, es necesario un piso de igualdad bastante más amplio, para desarrollar
la autonomía de estos individuos pertenecientes a los estratos más desaventajados
de la sociedad. El cumplimiento de las necesidades básicas de comida y salud para
un individuo no presuponen que sea posible su participación en el debate público.
Quien debe recurrir a medios excesivamente onerosos para obtener la información
deseada para debatir, también estará excluido. Con un ejemplo: quien quisiera
conocer las posiciones sobre un debate “X” en el que quisiera participar, debería
tener acceso a algún medio de comunicación, en algunos casos incluso a más de
uno, lo cual no siempre es posible.12
Pero volviendo a la cuestión de la igualdad resultaría difícil mantener este ideal
de igualdad pensando en la autonomía como antiperfeccionismo, esto es, la idea de
autonomía como prohibición de interferencia estatal a menos que haya un daño. En
ese punto es donde la equiparación entre las acciones y omisiones deberían tomar
más cuerpo, lo que debería llevar a Nino a un concepto más amplio de autonomía
que considere las ausencias de acciones estatales como relevantes.13
La autonomía se construye con la necesidad de evitar que el Estado me imponga
planes de vida, pero también se conforma con su ayuda para desarrollar mi propio
11
Acerca de esta cuestión, no puedo efectuar una separación tan clara a partir de la distinción
entre “derechos a priori” y “derechos a posteriori” (Nino 1989a: 406) como la que efectúa en algunos
trabajos para compatibilizar una teoría robusta de los derechos y una teoría deliberativa de la democracia
(Maurino 2008). Creo que este ajuste, como lo llama Maurino, no resuelve la cuestión de la tensión entre
derechos y democracia, la que por otra parte, no será tratada aquí.
12
Su acercamiento a la aceptación de los derechos sociales, constituye un nuevo punto de separación
de sus orígenes en el liberalismo clásico y una forma de refirmar su condición de liberal igualitario (Nino
1993c). Este acercamiento fue por demás provisional, pero lo comienza a construir a partir de su
equiparación entre acciones y omisiones que pensara originariamente para el derecho penal (Nino 1979).
13
En este sentido, es posible notar que aquélla primera formulación de Nino en el derecho penal que
vinculaba al daño con la autonomía ya no puede ser defendida de la misma manera. Es por ello, según
entiendo, Nino altera el orden de importancia y se centra en la autonomía relegando al daño concreto.
81
plan de vida. En este punto, la autonomía debería ser más extensa si mi participación
es indispensable como parte de un modelo democrático como el propuesto por Nino.
Sin embargo, es aquí en donde la tensión entre las dos teorías que he mostrado
se hace más evidente. A esta exigencia de mayor igualdad que expone Nino,
necesaria para fundar su teoría de la democracia deliberativa habría que agregarle
mayor igualdad también a su tesis de la responsabilidad penal. Quizá esta pudiera
ser la cuenta pendiente de aquéllos quienes se encuentran comprometidos con
ciertos ideales igualitarios y su vínculo con el castigo penal. Trato de dar algunos
argumentos más en la siguiente sección.
3 ¿El liberalismo sólo como antiperfeccionismo?
Creo que la cuestión central está en plantear que no es posible afirmar que la
autonomía, pensada sólo como una herramienta antiperfeccionista, puede fundar
tanto una teoría de la democracia deliberativa como una teoría de la responsabilidad
penal o al menos, no en la dirección en que lo hace Nino. El problema con esta
formulación es que en un comienzo, su definición de autonomía aparece como
un derivado del principio de daño. Sin embargo, según hemos visto, Nino se ve
obligado a cambiar porque el principio de daño primero tiene que tener una previa
delimitación de derechos de la persona. Es decir, no es que el principio de daño
es el reflejo de la autonomía, sino que la autonomía es un presupuesto del daño.14
Entiendo que fue esta preocupación de evitar el perfeccionismo moral que hizo
que Nino se viera decidido a construir su pensamiento a partir de esta premisa a la
que pretendió enfrentar. En este sentido, tal como lo señalé previamente, quizá debería
haber una ampliación de la autonomía para lograr una revitalización de la igualdad
y así fundar de forma plausible su teoría de la democracia deliberativa. Esto es, debe
haber una igualdad determinada como prerrequisito de una autonomía personal. Se
trata de intentar balancear la suerte constitutiva (Nagel, 1976) o los resultados de la
lotería natural (R awls, 1971) de algunos individuos como para poder asegurarles la
posibilidad de elegir su plan de vida de acuerdo a sus verdaderos sentimientos, con un
criterio intersubjetivo. Sin embargo este ajuste también requeriría una modificación
en la concepción de autonomía que presentó en su teoría de la responsabilidad penal.
Allí, las bases igualitarias, que propone Nino en su teoría democrática, tendrían que
jugar un rol relevante que en el derecho penal actual no tienen. En general, y hasta
14
Debo esta aclaración a Santiago Roldán.
82
“La Constitución de la Democracia Deliberativa”, el orden de prioridades en Nino

siempre fue autonomía → igualdad. Recién en este último paso, los pone en un pié de
igualdad y establece una regla autonomía ↔ igualdad. Esto coincide con su decisión
de abandonar cierto liberalismo clásico y adoptar una posición liberal igualitaria.
Más allá de mi propias especulaciones acerca de lo que debió hacer o pensar
Nino, lo cierto es que la comparación entre ambas teorías es posible hacerlas en
paralelo a partir de que sus últimos dos libros se refieren a estos dos temas (Nino
1993a; Nino 1993b). Allí, Nino, evoluciona hacia la democracia deliberativa y el
liberalismo igualitario, pero deja latente el antiperfeccionismo original, tanto en su
teoría democrática como en su nueva formulación acerca del castigo penal.
Hasta aquí mis dudas respecto de la autonomía como elemento central de la
teoría de Nino. En resumen, creo que la reducción que realiza Nino está relacionada
íntimamente con su acercamiento al liberalismo igualitario. Sin embargo, su ideario
de que la igualdad esté dado por ciertos bienes básicos y su inclinación por mantener
a la autonomía como un símbolo del no perfeccionismo, dificultan la posibilidad de
entender el sistema como una formulación sin puntos débiles. En este sentido, su
vehemencia en rechazar cualquier intromisión estatal en la formación de planes de
vida como base de la autonomía personal, no han sido compensados con las acciones
positivas que deben realizar los Estados para lograr un piso de igualdad tal que la
discusión democrática sea abierta y fructífera.
Tal como lo anticipé, mi interés era poder ver la evolución en su pensamiento
en relación a la autonomía personal, y observar que este concepto ha quedado más
o menos anclado, pese a su expansión posterior, a sus primeras ideas en relación
con el liberalismo clásico-antiperfeccionista que supo sostener desde sus primeras
producciones académicas. Mi intención fue además presentar apenas una muestra
de la riqueza de la obra de Nino. Habría mucho que decir sobre las relaciones entre
su pensamiento respecto del castigo penal y la democracia, por ejemplo con relación
a su teoría consensual de la pena. Hemos podido ver también que su escasa influencia
en el campo del derecho penal, no se debe a las limitaciones de sus propuestas o a
su falta de profundidad, sino, por el contrario a nuestras propias carencias.
83
Capítulo 5
Usurpación, reclamos sociales

y soluciones penales
En este trabajo me interesa mostrar la forma en la que se resuelven

judicialmente los casos que involucran la usurpación de un terreno público.
Como sabemos, en general, ocupar un terreno ajeno implica la comisión de un
delito. En muchos casos estas acciones están motivadas por la inacción del Estado
en brindar respuestas ante reclamos de sus ciudadanos ante la imposibilidad de
acceder al derecho a tener una vivienda. Sin embargo, en estos casos la respuesta
de los jueces es la aplicación del derecho penal. El argumento para distinguir
entre un reclamo social y la comisión de un delito, entienden estos jueces, se basa
en el respeto al principio de igualdad que vincula tanto a quien ocupa un terreno
ajeno como al resto de los conciudadanos. En este sentido, este ideal de igualdad
demandaría un deber moral de no cometer delitos que todos debemos respetar
dentro de una comunidad democrática, por el cual quien no lo respeta debe ser
castigado, sin excepción. Mi intención aquí será cuestionar esa utilización del
argumento de igualdad y dar razones para señalar que en contextos donde existen
grandes márgenes de desigualdad el Estado no debería aplicar un castigo penal
a quien usurpa un terreno público.
1. Reclamos y usurpación
Quisiera aquí presentar un caso ficticio, pero que se parece mucho a casos que
todos conocemos: un grupo de personas, cansadas de esperar durante años las
respuestas del gobierno ante sus reclamos para la obtención de una vivienda digna,
decide usurpar un parque público abandonado hace años por el propio gobierno y
utilizado, solo ocasionalmente, por los vecinos de la zona.1 Este grupo de personas
actúa ante una situación de desesperación acuciante en la pretensión de lograr para su
familia al menos un lugar decente para vivir, lo que supone dejar de vivir en las casillas
y bajo los puentes que habitan al momento de la usurpación. Su objetivo es construir,
de a poco y de la forma que se pueda, una vivienda en ese parque. Este grupo de
personas no recibe ningún tipo de ayuda y su situación de pobreza extrema ha sido
provocada por decisiones en las que ellos no han participado. Esto quiere decir que
su situación no es por su culpa. Ante la necesidad de obtener una vivienda digna para
vivir junto a su familia su desesperación los lleva a instalarse directamente en el parque
con todas sus pertenencias y con sus hijos. Debido a la falta de una respuesta estatal,
concretar su objetivo es visto por ellos como algo legítimo y justificado moralmente.
Luego de los primeros movimientos que evidencian la usurpación por parte de
los que llamaré en adelante “los usurpantes”, un grupo de vecinos decide llamar a
las autoridades policiales. La policía acude y con una autorización judicial desaloja
violentamente el predio. Esta autorización judicial tomó en consideración que la
usurpación es un delito establecido en el Código Penal y procedió a la utilización
de la fuerza para desalojar y detener preventivamente a “los usurpantes” quienes
ahora, además de haber perdido el lugar que creyeron que tenían para construir
su vivienda, deberán afrontar un proceso penal en su contra. En lo que sigue me
interesaría pensar argumentos para mostrar por un lado, las dificultades a las que
podrían estar sometidos algunos jueces para poder diferenciar entre la comisión de
un delito y brindar una respuesta a un reclamo de un derecho social constitucional;
luego me voy a concentrar en analizar los argumentos que podrían dar “los
usurpantes” y las respuestas (si pueden dar alguna) que implica la aplicación del
derecho penal (lo que denomino solución del castigo).
2. ¿Comisión de un delito o reclamo por el cumplimiento de un

derecho social?
La pregunta que me interesaría responder aquí se vincula con cierta

imposibilidad de los jueces, en particular los jueces penales, para resolver cuestiones
como las que he planteado en la sección anterior de una forma que permita partir de
la base de entender la usurpación no como un delito, sino como un reclamo social
1
Un estudio sobre un caso similar ocurrido en Argentina durante el año 2010 puede verse en Cravino
et.al (2012).
86
Usurpación, reclamos sociales y soluciones penales
o, como en este caso, la reacción ante el incumplimiento de una promesa política.

Me interesa pensar las razones por las que no sería posible salir del derecho en
estos casos y evitar así la aplicación de un castigo por hechos como estos.
En primer lugar, diría que el rol que cumplen jueces y fiscales penales les
impide ver más allá de lo que las normas le indican. Esto es, ante la comisión de un
delito, estos funcionarios judiciales tendrían la obligación legal, como funcionarios
públicos, de tratar la cuestión, en principio, como un delito. En particular y en los
casos de usurpación de un terreno la configuración del delito es bastante sencilla,
según lo que podría establecer un código penal, esto es, el ingreso en un terreno
ajeno con la finalidad de permanecer allí por un tiempo prolongado.2 Se podría
argumentar que no es tarea de los jueces y fiscales penales establecer los motivos
que llevaron a esas personas a usurpar un terreno ajeno, como así tampoco las
circunstancias previas en las que viven y las complejidades a las que se someten
si finalmente decidieran hacerlo. Su obligación, podríamos decir, es determinar si
están ante un delito o no y qué tareas deben llevar a cabo para poder establecerlo,
determinar los culpables y castigarlos conforme al derecho que se encuentre vigente.
Todo esto, sería sencillamente lo que diría un funcionario judicial para evitar
ingresar en la cuestión que a mi interesa discutir acá. Mi pregunta estaría centrada
en todo aquello que está detrás de los hechos que le interesan al derecho penal. Me
refiero a las circunstancias acuciantes que sufren personas que no tienen hogar,
las razones que tienen para decidir ocupar un terreno que no les pertenece, la
frustración que supone no tener una respuesta del gobierno local, esto ¿siempre
es irrelevante? ¿es correcto que sea así? Si los jueces no pueden distinguir esta
cuestión: ¿quién podría hacerlo? ¿qué opción queda para “los usurpantes” cuyas
pocas opciones los llevan a ocupar un terreno público y es esa misma desesperación
lo que los lleva a ser criminalizados penalmente? Es probable que un juez que
identifique las circunstancias de los hechos como un problema social, también tenga
problemas para justificar su decisión de no considerar (y no investigar) los delitos
involucrados en los hechos. Sin embargo, pareciera ser que, en general, los jueces
son partidarios de la aplicación de la solución penal, incluso por razones distintas
de las que se propician desde otros ámbitos. Vuelvo sobre esta circunstancia más
adelante e intento dar una respuesta persuasiva sobre el punto.
2
No estoy particularmente interesado en ninguna legislación penal concreta. La referencia al delito
de usurpación puede ubicarse en cualquier legislación penal más o menos moderna.
87
3. Sobrecriminalización de la desigualdad
Asumo aquí que “los usurpantes” son grupos heterogéneos, conformados por
personas desaventajadas que incluyen ciudadanos que viven en graves condiciones de
pobreza, que quieren dejar atrás su propia precariedad y mejorar sus perspectivas de
futuro. Es evidente que casi la única posibilidad de cambiar esa situación podría darse
con la intervención estatal, lo que incluye la ayuda del gobierno para poder construir
o adquirir su propia vivienda. Como hemos visto, el favorecimiento de la “solución
penal” es impulsada, en primer lugar, por miembros de la misma comunidad a la que
pertenecen “los usurpantes” bajo el argumento de que debemos respetar y aplicar la
ley.3 Esto muestra que para una parte de la comunidad no hay otra alternativa para
resolver un conflicto que no sea a través de la fuerza del derecho y en imponer la
coerción que inflige el derecho penal. Así, una consecuencia necesaria que se deriva
de este razonamiento es la aplicación del proceso de desalojo lo cual incluye una
violencia extrema, daños y lesiones físicas. Luego, la consecuencia necesaria del uso
de la fuerza (y ante su resistencia) parece ser la persecución penal y, en ciertos casos,
el encarcelamiento preventivo de alguno de “los usurpantes”.
Esta circunstancia se acrecienta a partir de la idea de que estos grupos de personas
pueden transformarse en enemigos, para lo cual necesitan un trato específico que
difiere del que se brinda a quienes son considerados y tratados como ciudadanos.
Sobre esto, habría mucho que decir, pero por el momento solo quisiera señalar
que estos grupos desaventajados tienen cierta vulnerabilidad para ser sancionados
penalmente que otros ciudadanos no tienen y su imposibilidad de ajustarse a las
normas los haría pasibles de ser tratados de una forma diferente.4 De este modo, la
ausencia de respeto por el derecho, los miedos del anarquismo y el peligro de ser el
próximo dañado constituyen las bases de apelar a las “soluciones” del derecho penal.5
La sobrecriminalización y la expansión del derecho penal son dos conceptos que
han sido desarrollados en discusiones durante los últimos años. Este debate que ha
tenido un amplio desarrollo tanto en Europa como en los Estados Unidos, se origina
a partir de la proliferación de leyes que se crearon luego de los atentados ocurridos
el 11 de septiembre de 2001. Los problemas son similares y los argumentos, en
parte, también. Básicamente los autores que cuestionan la sobrecriminalización y la
expansión del derecho penal se refieren críticamente a la creación de leyes penales
3
Para una explicación sobre los usos de este tipo de argumentación, véase Waldron (2000).
4
Jakobs (2005); también Pawlik (2010).
5
Acerca de esta asunción vinculada específicamente con la ausencia de una vivienda ver Failer (2000).
88
y la mayor criminalización de conductas lo cual, entre otras cosas, acarrea mayores

encarcelamientos, pero también mayor limitación a las libertades individuales de
los ciudadanos.6 La intuición que defiendo aquí es que en comunidades como las
nuestras, en donde los problemas de terrorismo internacional son más aislados,
la aplicación de conceptos como el de sobrecriminalización tiene otra perspectiva
que se vincula con nuestros problemas particulares. En definitiva, a partir de
casos de usurpación como los que he descrito defiendo la idea de que existiría una
sobrecriminalización en contextos de desigualdad que estaría centrado en el uso
concreto del derecho y no en la proliferación de leyes penales (la llamada “inflación
penal”), sin embargo el sentido sería básicamente el mismo que se propone en
otros contextos: castigamos muchas personas, muy duramente y destructivamente.
Es este uso del castigo sobre estas personas que me parece moralmente
cuestionable. Desde un punto de vista centrado en la vida comunitaria, el hecho
de que reconozcamos que existe una brecha amplia de desigualdad y que sintamos
empatía sobre los que peor están debería llevarnos a repensar no solo nuestras
prácticas de inculpar y castigar, sino también los modos en los que podríamos
colaborar para mejorar a aquellos que lo necesitan. Pensar desde este punto de
vista nos obliga a tomar en cuenta al otro como un conciudadano, como uno de
nosotros, no como un extraño con el que no tenemos nada que ver. Digo algo sobre
esto más adelante. Sin embargo, quisiera mostrar que incluso desde el punto de
vista que propongo aquí existen argumentos para sostener la solución del castigo.
Presento esas ideas en lo que sigue.
4. Castigo y la comunidad inclusiva
Existe aún una argumentación tendiente a mostrar que es necesario castigar a

aquellos que cometen delitos o infracciones penales, sin perjuicio de su situación
precaria, debido a que son miembros de nuestra comunidad.7 En este sentido, si
los consideramos miembros de nuestra comunidad, es necesario castigarlos por las
normas que nosotros construimos y decidimos elegir. De otro modo, los estaríamos
excluyendo y tratando como extraños o, peor, ignorándolos como conciudadanos.
Así, la necesidad del castigo se basa en la inclusión y, en alguna medida, tomar
en serio a aquellos que cometen delitos penales. Las ideas de la cohesión y la
6
Sobre la idea de sobrecriminalización ver Husak (2007) y Duff (2010b).
7
En este sentido, Malamud Goti (2011).
89
autoridad cobran un gran sentido en esta formulación, puesto que es necesario

generar un respeto determinado por nuestras decisiones comunitarias así como el
reconocimiento de la autoridad que tiene sobre nosotros la ley penal.
Esta noción de comunidad se vincula estrechamente con la idea de responsabilidad
y tiende a señalar que no es posible concebir un ideal comunitario sin el reproche y
el castigo. El castigo a aquellos que cometen delitos o infracciones es una muestra
del reconocimiento de estas personas como miembros de la comunidad, así como
la identificación de que estamos dentro de una colectividad en donde premiamos y
reprochamos a todos los que lo merecen, sin distinción. Discuto en lo que sigue esta
noción de comunidad y señalo los problemas que esta posición tiene para ser defendida
en contextos de desigualdad como los que aquí trato de presentar.
5. El uso del derecho penal y la obligación moral de seguir todas

las reglas legales
Me gustaría en esta sección defender algunas de las acciones descritas en el

ejemplo inicial, me refiero a la ocupación de lugares públicos, en particular, en
contextos de desigualdad. Sobre este punto voy a argumentar contra el uso del
derecho penal desde dos puntos de vista: el primero estará centrado en el argumento
de que casos de usurpación o de las acciones llevadas a cabo por “los usurpantes”
no son asuntos del derecho penal. Mi segundo punto estará relacionado con los
argumentos morales que “los usurpantes” podrían brindar contra las acciones
violentas del Estado, esto es, razones personales contra la posibilidad de ser
castigados. Este segundo punto está dirigido a responder por qué, en cualquier
caso y en cualquier situación, todos los ciudadanos de una comunidad estaríamos
obligados a obedecer todas las reglas legales penales existentes. Sin embargo, mi
preocupación no es con las regulaciones legales. Por esta razón, tampoco estoy
tratando de dar argumentos relacionados con justificaciones o excusas legales,
porque no es el punto que quisiera desarrollar aquí, aunque también creo que
es posible encontrar una respuesta plausible para justificar esas conductas en la
legislación penal actual.8 En este sentido, no voy a ensayar aquí una teoría general
de la desobediencia legal ni tampoco a dar argumentos contra su responsabilidad
8
En contra de esto Malamud Goti (2005).
90
o intentar desacreditar la autoridad del derecho penal en estos casos.9 En cambio,

mi objetivo será algo más modesto: quisiera defender estas acciones concretas de
usurpar tierras abandonadas o parques deshabitados desde estos dos puntos de vista.
Por un lado, pensando el problema desde el incumplimiento de las obligaciones
propias que tiene el Estado y por el otro reflexionando mínimamente sobre las
obligaciones que vinculan a los ciudadanos.
Cuando un cierto Estado no provee soluciones para eliminar o disminuir la
desigualdad y la pobreza, castigar a alguien que vive en condiciones de extrema
pobreza como aquellos que deciden usurpar un parque público supone un
castigo penal injusto. Por lo demás, no puede ser negado que quienes viven
en una comunidad democrática deben cumplir con una variedad de deberes y
obligaciones. Existen también obligaciones que corresponden al Estado en general
y a los gobiernos en particular, vinculados con la provisión de bienestar e igualdad
para todos los ciudadanos. Si el Estado no satisface esas condiciones previas sería
hipócrita en castigar a grupos desaventajados que viven en circunstancias injustas
creadas por él.10 En este sentido, no se trata de señalar que existen ciudadanos que
están fuera del derecho, sino que por el contrario es el Estado el que se encuentra
fuera de la legalidad al incumplir con la satisfacción de necesidades básicas.11 En
tanto las obligaciones del Estado se encuentren incumplidas su status moral para
exigir determinados comportamientos, pero particularmente para imponer un
castigo penal se encuentra severamente debilitado.12 No quisiera apartarme mucho
del caso que origina el trabajo, por eso retomo la cuestión de la usurpación.
El Estado en los casos de usurpación no tiene un status moral para imponer
un castigo, siendo que es el propio Estado el que causa esa situación previa de
desigualdad. Así, en las condiciones que acabo de enunciar el argumento del
“castigo inclusivo” tiene que ser dejado de lado. No es posible afirmar que el castigo
incluye a ciudadanos dentro de una comunidad si es el Estado y los miembros de la
propia comunidad quienes son responsables de esta situación que deben enfrentar
“los usurpantes”. Asumiendo este punto vista, mi argumentación aquí irá por un
camino algo diferente. Más allá de que es problemático que un Estado pueda
imponer un castigo a ciudadanos desesperados que invaden un parque público para
9
Sobre los problemas de responsabilidad criminal ver Tadros (2009). Para un acercamiento a la
obligación de obedecer el derecho basado en el contrato social clásico ver Reiman (2007).
10
Una fundamentación acabada de este argumento puede verse en Duff (2001); en particular
relacionado con grupos desaventajados Hudson (1996); Tadros (2009:409); Gargarella (2011).
11
Una idea similar puede verse en Alegre (2010).
12
Trabajo este punto en libro cuyo título provisorio es ¿Quién puede culpar a quién?
91
asegurarse un lugar donde vivir, quisiera referirme al problema de cómo decidimos

usar la ley en estos casos. Mi preocupación es con la posición de los funcionarios
judiciales que sostienen que solo pueden aplicar la ley establecida para este delito
cuando se les presentan situaciones análogas a las que describí. Estoy interesado en
dar argumentos contra el malentendido que supone estar atrapado por el derecho,
lo cual supone que solo podemos aplicarlo sin tomar en cuenta las condiciones
particulares del caso. En definitiva mi punto sería, por un lado, reconocer esta
imposición de un castigo inmoral e injusto y, por el otro, cuestionar una actitud de
los jueces y fiscales que les impide reconocer esta cuestión y actuar de un modo
diferente. Estas acciones de jueces y fiscales constituyen una mala concepción del
positivismo jurídico. Al parecer los funcionarios judiciales argumentan que no
tienen otra posibilidad que aplicar la legislación vigente y que si existen problemas
con dichas leyes no es algo sobre lo que ellos puedan manifestarse, sino que, por el
contrario, este sería un asunto de los legisladores que no las modifican.
Esta actitud de “mirar hacia otro lado” en contextos de privaciones severas es
moralmente cuestionable y deja a las personas abandonas y sin la posibilidad de
tener otras chances para evadir el castigo penal. Además, contradice el punto de
vista democrático en el que las comunidades deben basarse, porque falla en tratar a
sus conciudadanos con igual respeto y consideración.13 Sin embargo, mi argumento
no debería ser solo un argumento moral, sino también uno democrático. Debería
argumentar en ambos sentidos para intentar solucionar el problema práctico.
Pienso que habría varias formas de reclamar al Estado para que los funcionarios
judiciales resuelvan este tipo de conflictos de otra forma. Las posibilidades de pensar
soluciones es bien amplia, sin embargo me gustaría concentrarme en un punto:
esto no es un asunto del derecho penal. Tengo tres argumentos para defender esta
afirmación: el primero, es acerca de la responsabilidad del Estado sobre los grupos
desaventajados. Como señalé previamente la situación de pobres e inmigrantes no
es debido a sus malas decisiones o su propia imprudencia, sino que es debido a
decisiones políticas. La respuesta lógica debería ser que esto requiere una solución
política no una no solución brindada por el derecho penal. Está claro que no podemos
construir casas o crear empleos con el derecho penal. Fácticamente el derecho penal
no nos provee de ese tipo de soluciones o de soluciones, en general. En palabras
de Antony Duff, el castigo es reconocimiento y respuesta a daños y males que
nuestros conciudadanos sufrieron.14 En este sentido deberíamos rechazar este
13
Duff (2001: 183).
14
Duff (2010a: 15-16).
92
uso del derecho penal que no toma en cuenta ningún tipo de sufrimiento y que
es utilizado, en parte, para satisfacer reclamos de alguna parte de la comunidad
y, en otra, para ahorrarse el dinero que supondría la satisfacción del derecho a la
vivienda de “los usurpantes” y de muchos otros. Entonces, deberíamos detenernos
para evitar la situación crítica y afrontar el problema de igualdad.
Adicionalmente mi segundo argumento es que, según entiendo, los casos de
usurpación de lugares públicos no traen aparejados ningún daño y, además, no hay
ninguna víctima identificable. Asimismo, los derechos que pueden ser presentados
como violados por la ocupación son débiles en contra de la extrema necesidad de
los ocupantes. Alguien podría argumentar que “me sería imposible correr por el
parque todas las mañanas, una actividad que realizo hace varios años”, o “no puedo
salir a pasear con mi perro por el parque”, o “no quiero ver a esas personas enfrente
de mi casa”, o cualquier argumento por el estilo. Se podría decir también que estas
personas están tomando el parque para su propio interés y que, en definitiva, es
un espacio que pertenece a toda la comunidad. Sin embargo, la respuesta simple
contra ese argumento es que también el resto de la comunidad es responsable
por el tratamiento sin el debido respeto y consideración que les debemos como
conciudadanos.15 Cuando tenemos un grupo de personas que se encuentra en
una situación crítica, como la de aquellos que no tienen un lugar donde vivir, hay
argumentos que no pueden jugar ningún rol. Es nuestro interés por el otro lo que
debería movernos para intentar resolver, exigir o al menos no censurar determinados
tipos de conductas, entre ellas, claro, las usurpaciones como las que he planteado.
Por lo tanto, esta carencia no nos deja en la mejor posición para juzgar moralmente
o inculpar a los ocupantes por sus actos. En resumen, no hay un daño moral en
tratar de sobrevivir en situaciones tan difíciles como las que tienen que afrontar
los ocupantes y, por otra parte, el resto de la comunidad no tiene un reclamo moral
que tienda a preservar la desigualdad. De otro modo: ¿deberíamos dejarlos morir,
porque son desafortunados? ¿Deberían morir para ser reconocidos como mártires
o como testimonio de nuestra desigualdad?
El tercer argumento se vincula con la respuesta legal que ensayan jueces y fiscales
para proceder a impulsar el uso y la aplicación del derecho penal. El problema
evidente es que ellos solo creen que las normas jurídicas que pueden aplicar en casos
de usurpación son las normas penales. La falta de reconocimiento de un derecho
constitucional a obtener una vivienda digna se hace presente en esta decisión
interpretativa. Interpretar que únicamente es aplicable una respuesta penal a un
15
Dworkin (1984).
93
reclamo social implica negar indirectamente la existencia del derecho a la vivienda.

Esto no solo es moralmente reprobable también es incorrecto legalmente, en
particular, en constituciones en donde esto se encuentra previsto expresamente. Es
por eso que creo que argumentar que la legalidad impone la aplicación del derecho
penal responde a una interpretación incorrecta del derecho y una negación de un
derecho constitucional superior y aplicable a casos como el que origina este trabajo.
Sin embargo, como señalé previamente, no estoy particularmente interesado
en presentar soluciones prácticas o legales. Empero, sería posible pensar también
en soluciones que no tuvieran como premisa la utilización del derecho penal. Se
podría pensar en la intervención de organismos administrativos o, quizá mejor, la
intervención de organismos políticos o gubernamentales para empezar a resolver
la cuestión programando, en casos como estos, políticas públicas de mediano y
largo plazo para resolver los problemas habitacionales. El reconocimiento de que
estamos ante un problema no relacionado con el derecho penal es una necesidad
que debemos reconocer para evitar castigar a personas solo por el hecho de su mala
fortuna. El Estado no está en el mejor lugar para imponer un castigo penal como
señalé es hipócrita en no reconocer que, en definitiva, todo es culpa suya y tampoco
los ciudadanos tienen legitimado su reclamo con sus conciudadanos ocupantes. En
definitiva, no existe un derecho para intentar mantener la desigualdad que sufren los
otros. Así, tratar de argumentar, sobre la base de una igualdad hipotética en donde
nadie viola las reglas legales de la comunidad, para acusar e inculpar a aquellos
que lo hacen implica un juicio moral equivocado sobre la igualdad. No es posible
pensar la igualdad desde un punto de vista formal, esto es, bajo la afirmación de
que todos somos iguales antes la ley; la igualdad ante la ley es solo un aspecto que
desplaza la idea importante de que la igualdad debe ser considerada bajo otros
presupuestos y, en particular, sobre casos concretos.
El caso planteado tiende a mostrar esta circunstancia: si estamos ante personas
que, por circunstancias ajenas a su voluntad, se encuentran en una situación muy
desfavorable que nadie parece estar dispuesto a remediar no estamos moralmente
habilitados a afirmar que estamos en igualdad de condiciones con ellos. Claramente
no lo estamos y, al menos, debemos pensar de qué manera podemos ayudar a mejorar
su situación, en particular si sentimos empatía con su realidad y creemos que, como
miembros de una comunidad política, tenemos una obligación moral de ayudarlos.
El reconocimiento de su derecho constitucional a tener una vivienda y la reticencia
a aplicar la ley penal parecen ser buenas ideas para empezar a pensar la cuestión.
94
6. Conclusión
El reconocimiento de la desigualdad de la comunidad en la que vivimos debería

llevar necesariamente a reconocer que hay personas que están peor que otras y que
muchas de las cosas que hacen deben ser tratadas de otra forma. En particular y
en casos en los que la usurpación es lo que debe discutirse, la solución no puede
provenir del derecho penal, quizá ni siquiera del derecho. Como señalé durante
el texto, el problema a enfrentar debe ser considerado desde un punto de vista
vinculado a la solución de problemas sociales y al desarrollo de políticas públicas.
Es por eso que, para poder llegar a soluciones como las que propongo, debemos
rechazar la “soluciones penales” y debemos cuestionar a jueces y fiscales que
evitan salirse de lo que dicen las normas legales, como si su trabajo consistiera en
desconocer todo aquello que está circunscrito por una realidad que nos indica que
podrían estar tomando soluciones injustas.
95
Capítulo 6
¿Razones para prohibir el uso de drogas?
El uso y la tenencia de drogas son problemas que han recibido una atención
más bien limitada desde la academia jurídica. Los comentaristas y teóricos sólo se
han interesado en la cuestión luego de alguna decisión de la Corte Suprema que,
eventualmente, pudiera declarar su constitucionalidad o su inconstitucionalidad.1
Por otra parte, la discusión está acotada a defender dos posiciones bien marcadas: la
primera de ellas sostiene que el consumo de estupefacientes no puede ser castigado
debido a que debe ser considerado como una de las conductas que se encuentran
protegidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional (CN). La segunda posición
defiende el castigo de la tenencia y el consumo de drogas basándose en diversos
argumentos que se fundamentan, básicamente, en que las drogas son nocivas para
la salud. En este trabajo me dedico a defender una versión de la primera posición,
i.e. es que tener o consumir drogas no debe ser castigado penalmente, sencillamente
porque no hay razones para hacerlo. Por otra parte, voy a centrar mi argumentación
en que el uso de ciertas drogas es un asunto privado y no un asunto público que
pudiera autorizar la intromisión y el interés de la comunidad en la que vivimos.
En la primera parte del texto desarrollo los argumentos presentados por quienes
defienden la criminalización de la tenencia y el uso de drogas. En la segunda parte
presento los argumentos de la posición liberal y su interpretación del artículo 19
de la CN. En la última parte, me refiero a los inconvenientes que se presentan al
criminalizar estas conductas así como también mis diferencias con la posición liberal.
1
Véase recientemente entre otros: Gelli (2010); Bouvier (2010).
1. El argumento paternalista
Un argumento corriente utilizado para justificar la criminalización del uso de

drogas es el de la protección de la salud de quien las utiliza. Llamo a esta explicación, el
argumento paternalista. En general, el argumento paternalista intenta señalar que el uso de
drogas produce daños irreversibles en la salud de quienes las consumen. Esta es la razón
para dejar de usar drogas y evitar ese tipo de lesiones auto-infligidas. Por otra parte, otra
variante del argumento se encuentra en la posibilidad de que quienes consuman drogas
por un tiempo prolongado, pierdan su voluntad y se vuelvan adictos irrecuperables.
El paternalismo, básicamente, tiende a considerar la importancia individual de los
miembros de una comunidad tratando de brindarle a cada uno la posibilidad de ser
protegidos -en distintas intensidades- proporcionándoles ayuda para cuidar de ellos
como si fueran padres responsables. Así como los cuidados que brindan los padres son
variados, la asistencia que se puede otorgar dentro de una comunidad también lo es; de
allí se deriva la distinción entre paternalismo duro y paternalismo blando.
Según el paternalismo duro, la criminalización de las conductas nocivas, como
el uso de drogas, disuade a individuos que tienen curiosidad en probar drogas o
que las utilizan, sólo, eventualmente. En los casos vinculados con una adicción
a las drogas, la norma jurídica actuaría coercitivamente para que el individuo
abandone su uso. Sin embargo, en ambas circunstancias, la norma se impone por
sobre la voluntad del individuo. De este modo, sin perjuicio de que la decisión de
consumir drogas haya sido libre, las normas jurídicas imponen su criterio por el
propio bien del ciudadano: los paternalistas sustituyen con sus propias prioridades
las de los consumidores de drogas.2 La prohibición del uso de drogas y también
su criminalización, surgen como respuestas hacia quienes no se encuentran en la
mejor posición para decidir acerca de su propia vida. Estas regulaciones intentan
proteger a quienes evidencian cierto descuido e irreflexión en el camino elegido
que los aparta de sus propias decisiones y compromisos previos con el resto de la
comunidad. Según veremos, el paternalismo duro se asemeja en algunos aspectos al
perfeccionismo moral. En forma resumida, uno podría decir que mientras que en
el perfeccionismo moral la virtud de la conducta es lo que rige el parámetro de su
corrección o incorrección -en este caso es malo consumir drogas- en el paternalismo
duro la imposición de la conducta debida se basa en la preservación de la salud
de quien las utiliza. Así, la prohibición del uso de drogas podría ser análogo a
la obligación de tomar los remedios que las madres les imponen a los niños para
2
Ver Husak (1992:184) y Feinberg (1986:12).
98
asegurar “su propio bien”. Esta obligación parte del presupuesto de que las drogas
son malas en sí mismas y que el bien está en no utilizarlas. Esta situación análoga
permite explicar las imposiciones del paternalismo duro. La norma elaborada por
miembros de la comunidad con las mejores buenas intenciones, las que incluyen
protegernos y mejorar nuestra salud, nos provee de todos lo que necesitamos para
aceptar la decisión de prohibir el uso de drogas. Por su parte, la protección de la
salud de los individuos tiene otra proyección según la visión del paternalismo blando.
El paternalismo blando, trata de armonizar las normas legales con el respeto a la
autonomía individual de los ciudadanos. Los individuos son respetados en su voluntad
de consumir o experimentar regularmente con drogas. El objetivo de las normas es
brindar la información necesaria para que el individuo que quiera usar drogas pueda
hacerlo, conociendo las consecuencias de sus acciones. Ningún individuo es obligado
a hacer lo que, voluntariamente, ha elegido no hacer. Sin embargo, esta posición
paternalista pretende acercarle al individuo la mayor cantidad de información posible
para que elabore una decisión racional y autónoma que le permita decidir, libremente,
el curso de la acción que desea llevar a cabo. No se trata de obligarlos a aceptar ciertos
ideales de excelencia humana sino de preservar la salud física y mental de los individuos,
desalentando decisiones de ellos mismos que la ponen en peligro. La defensa de
normas jurídicas como estas, armonizan perfectamente con una concepción liberal de
la sociedad, debido a que pretenden proteger los intereses de los propios individuos
afectados.3 El objetivo de las normas de este tipo de paternalismo es proteger los
intereses de los ciudadanos que valoran efectivamente su salud física y mental por
sobre cualquier otro interés que pudieran buscar satisfacer a través del consumo de
drogas. Sin embargo, estos individuos están expuestos a la tentación de experimentar
con estupefacientes e incurrir, subsecuentemente, en un hábito compulsivo.4
Podríamos establecer ciertas medidas concebidas dentro del paternalismo blando
que serían defendidas desde un tipo de liberalismo. En particular, el liberalismo
que considera a la información como algo central para evaluar las consecuencias de
lo que hacemos. En este sentido, existirían otras normas paternalistas orientadas
hacia esta misma finalidad como, por ejemplo, la información en los paquetes de
cigarrillos sobre enfermedades y complicaciones que produce el consumo de tabaco.
Por el contrario, este mismo tipo de liberalismo rechazaría medidas surgidas
desde el paternalismo duro debido al notable parecido que esta posición tiene con
el perfeccionismo moral.
3
Ver Nino (2000).
4
Nino (2000: 276).
99
2. El perfeccionismo moral
El otro argumento utilizado para criminalizar la tenencia y el uso de drogas es el

que se basa en el perfeccionismo moral. El argumento perfeccionista es simple y sostiene
que la mera autodegradación moral que el consumo de drogas implica, constituye (más
allá de los daños que ello pueda ocasionarle a quien realice la conducta) una razón
suficiente para que se criminalice el consumo de drogas, obligando a los miembros
de la comunidad a adoptar modelos de conductas virtuosas.5
Este tipo de argumentación perfeccionista pretende imponer ciertos ideales morales
a través del derecho. La moral mejor concebida y preservada además de las buenas
costumbres, se traslucen en las normas que pretenden lograr ciudadanos determinados.
Se sigue la idea de que, objetivamente, habría conductas buenas en sí mismas y
también decididamente malas. Entre las conductas malas, claramente, se destaca el
uso de drogas. Las normas no apuntan a las consecuencias de nuestros actos sino a
ciertas características de la forma en que se desarrollan nuestras vidas.6 De este modo,
esta tesis intenta construir un tipo de ciudadano ideal. La moral perfeccionista nos
indica que debemos ser virtuosos y nos conduce a alcanzar ese virtuosismo esperado.
Este ideal, también nos compele a abandonar todo aquello que no se relaciona con el
alcance de la virtud esperada. Estas posiciones, a menudo apelan a la utilización de
un lenguaje cargado emotivamente para propiciar el castigo de los consumidores de
drogas. Así, el perfeccionismo vincula a la droga con el “vicio” y señala la posibilidad
de que las personas, mediante el uso de drogas, se autodegraden moralmente. De
este modo, las acciones vinculadas con el vicio no serían conductas virtuosas y, por
lo tanto, deben modificarse. El bien y la virtud se alcanzan si no consumimos drogas.
3. La protección del derecho a la salud de terceros.
Algunos autores consideran que, más allá de estas dos posiciones basadas en
determinados principios morales, se encuentra una tercera categoría que propicia la
criminalización del uso de drogas con la finalidad de proteger a otros individuos que
no consumen drogas y al resto de la comunidad contra las consecuencias nocivas que
se generan por quienes sí usan drogas. Este punto de vista, se basa en las posibles
daños a terceros que pudieran resultar derivados del uso de drogas. Esta es la principal
5
Ver Nino (2000: 268 y ss.).
6
Malamud Goti (2000: 243).
100
diferencia entre los argumentos basados en el paternalismo o en el perfeccionismo:

mientras que estas últimas propuestas se enfocan en las conductas de quien utiliza
drogas, cuidándolo o imponiéndole cierto comportamiento moralmente deseado, el
argumento de la protección de terceros o la defensa social se basa en proteger al resto
de la comunidad y no al propio consumidor. La defensa social se apoya en principios
liberales que admiten que un ciudadano utilice drogas, pero le impone un límite
tan difuso como la afectación a terceros cuya interpretación, en ocasiones, es bien
restrictiva. Así, es complejo determinar, concretamente, de qué forma alguien que
consume drogas pueda afectar a terceros. Desde una mirada amplia, casi cualquier
conducta que alguien realiza puede afectar, en mayor o en menor medida, a otros.
Por ejemplo, si me dedicara a escribir este trabajo durante veinte horas al día,
durante meses, mis amigos y familiares podrían sentirse afectados cuando, por estar
escribiendo, me ausento de festejos y encuentros en donde se esperaba que yo asistiera.
Sin embargo, habría algunos ejemplos plausibles para considerar: alguien podría
decir que el consumo en exceso de ciertas drogas podría afectar mi productividad
laboral o incluso disminuir, momentáneamente, mis capacidades para efectuar una
tarea encomendada. Mis colegas se verían, quizá, perjudicados por los efectos que
las drogas provocan en mi organismo. Sin embargo, como puede verse, seguir
avanzando por este camino nos llevaría a otros ejemplos que solaparían esta distinción
con respecto a la otras dos. Me interesa remarcar un rasgo común con las posiciones
paternalistas y perfeccionistas: la tesis de la defensa social pretende alterar la voluntad
de quien consume drogas mediante la desaprobación del resto de la comunidad. De
esta manera, si no logro advertir ningún efecto adverso en mi consumo de drogas, la
defensa social se esfuerza por señalarme que eso que hago, afecta de diferentes modos a
mis conciudadanos lo cual, podría constituir un límite a mi propia libertad. Discutiré
estos intentos más adelante. Ahora me desplazaré rápidamente hacia las respuestas que
han recibido estos argumentos por parte de autores liberales para señalar luego algunos
problemas que estas respuestas contrarias a la criminalización, no pueden responder.
4. La autonomía, la privacidad y la defensa liberal de derechos
Quienes se oponen a la criminalización de la tenencia y el uso de drogas,

sostienen que una interpretación “liberal” del artículo 19 de la Constitución Nacional
les permite rechazar el alcance de la prohibición.7 El argumento se construye con
7
Ver Zaffaroni, Alagia y Slokar (2002: 127, 486 y 490).
101
una interpretación del texto que tiene dos partes: por un lado, la norma exigiría
que quien lleva a cabo una acción que forma parte del desarrollo de su autonomía
personal (“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública...”) no puede ser obligado por las preferencias externas
del resto de la comunidad y tampoco ser castigado por esta diferencia respecto de
ellos. Por otra parte, el argumento se completa con la necesidad de que haya un
daño exterior o una afectación al “bien jurídico protegido” (“...ni perjudiquen a
un tercero...”). Esta posición contendría dos principios centrales del liberalismo,
una defensa férrea de la autonomía personal y la exigencia del daño a terceros para
considerar a una conducta como candidata a ser criminalizada. Sin embargo, el
daño a terceros funciona como el límite a la autonomía personal. De este modo, por
ejemplo, estaríamos autorizados a desarrollar nuestra autonomía personal siempre
que no afectemos a terceros. Así, esta defensa de la autonomía personal junto con
la exigencia del principio de daño se combinan y funcionan muy bien para rechazar
los argumentos paternalistas, perfeccionistas y de defensa social.
Respecto del paternalismo y el perfeccionismo, el argumento liberal sostendría que
el desarrollo de la autonomía personal en una comunidad liberal, i.e. la elección de un
plan de vida personal es de una particular importancia. Por esta razón, su limitación
debe ser restringida a determinados casos. El liberalismo rechaza cualquier tipo de
imposición de comportamientos y promueve la libertad para desarrollar el plan de
vida que cada uno eligió llevar adelante sea o no sea virtuoso.8 Esta negativa también
los conduce, desde esta visión liberal, a cuestionar la versión dura del paternalismo en
la que reconocen un intento de alterar decisiones libres y voluntarias.
Por otra parte, el liberalismo favorece la posibilidad de que los ciudadanos
desarrollen su autonomía mediante la provisión de información acerca de las
conductas que pueden o no llevar a cabo y la posibilidad de conocer, anticipadamente,
sus consecuencias. El acceso a la información permitirá a los individuos, afirman
ciertos liberales, decidir de acuerdo a sus intereses favoreciendo y aumentando su
autonomía personal. Al respecto, si las normas se dirigen a proveer información
para aportar a este desarrollo de la autonomía, los defensores del liberalismo no
las cuestionarían. Esta variante es la que, según hemos visto, permitiría a algunos
liberales aceptar el paternalismo blando.9 Otras medidas, como la exigencia de la
8
El antiperfeccionismo ha sido, quizá, la característica más importante del liberalismo tradicional de
ciertos autores como por ejemplo Carlos Nino. Esta asunción del liberalismo, sin embargo, también es
problemática para el desarrollo, en particular en el caso de Nino, de una teoría de la democracia basada
en la igualdad y la deliberación pública. Acerca de esto ver el capítulo 4 de este libro.
9
Ver Nino (2000); Malamud Goti (2000).
102
utilización del cinturón de seguridad en automóviles o de un casco protector para

utilizar motocicletas, de ningún modo limitarían el desarrollo de la autonomía
personal de un individuo y también son aceptadas por autores liberales.
Me preocupa, sin embargo, el otro requisito de la posición liberal: el daño a
terceros. La interpretación tradicional del principio de no afectar a un tercero, basada
en las ideas de John Stuart Mill, estaba dirigida a proteger la auto-lesión. Según
Mill, el Estado debe estar excluido de la sanción por los daños auto-infligidos o
los intentos de suicidios. La idea era limitar una invasión estatal a las esferas propias
del individuo. El uso de drogas, aún a riesgo de perjudicar al propio usuario, no es
una razón para criminalizar una conducta llevada a cabo por un ciudadano que sabe
lo que está haciendo y el daño que se está provocando a su propio organismo. Esta
interpretación milliana es compatible con la auto-lesión que podrían provocar el uso
de drogas y puede invocarse para rechazar argumentos perfeccionistas y también
del paternalismo duro. Sin embargo, encuentro algunas dificultades para responder
al problema de la lesión a terceros. Veamos esto con un poco más de detalle.
La interpretación de Mill dirigida a la protección del daño a terceros fue
discutida algunos años atrás. En estos debates se intentó determinar la correcta
interpretación del texto de Mill y el alcance del daño a terceros. En este punto, el
debate consistió en determinar si el límite estaba en el daño efectivamente provocado
a terceros o si bastaba con la intención de provocarlo. Con posterioridad, el desarrollo
teórico en el derecho penal complicó aún más la cuestión. Se incorporó al debate
la idea de que el riesgo o el peligro de daño eran alternativas al daño efectivo. Sin
embargo, y sin perjuicio de la discusión teórica, quiero describir, básicamente, cómo
funciona el principio de daño que surge de la interpretación del artículo 19 de la
CN en relación con el uso y la tenencia de drogas.
Quienes defienden la interpretación liberal del artículo 19 de la CN, siguiendo
la interpretación del principio de daño a terceros de Mill, afirman que conductas
como la tenencia y el uso de drogas no deben ser criminalizadas porque son actos
privados que no afectan a otros y forman parte de la autonomía de los individuos. Esta
interpretación, según dicen los autores liberales, es la única plausible para defender el
uso de determinadas drogas. En teoría, consumir drogas no afectaría ningún “bien
protegido” que pudiera ser invocado por el resto de la comunidad. Usar drogas,
siguiendo esta idea, es una conducta privada que se realiza en un marco de intimidad
que favorecería esa privacidad. Esta afirmación, sin embargo, está dentro de una serie
de condiciones que permite sostenerla sí y sólo si ocurre en esas circunstancias. Más
allá de que esta variante permite resolver una gran cantidad de casos, la disparidad
103
de criterios que surgen en las decisiones de los tribunales argentinos, hacen pensar
que no es lo suficientemente concluyente. Por otra parte, respecto de algunos casos
puntuales, me parece demasiado acotada. Me interesa abordar las limitaciones que
observo de esta interpretación y mostrar en qué casos es problemática y, en qué casos,
es insuficiente para defender ciertas variantes de la autonomía personal.
5. ¿Consumir drogas sólo en privado?
El principal problema de la interpretación liberal es que no logra armonizar los dos

aspectos de la interpretación del artículo 19: la autonomía y el daño a terceros. Como
he señalado, la autonomía responde a la idea de formar un plan de vida, acorde con
nuestras propias decisiones y buscar ese ideal de las formas más convenientes para
lograrlo. Supongamos que alguien quisiera como parte de su plan de vida, consumir
algunas drogas durante el fin de semana, sólo por diversión o porque encuentra
placenteros los efectos que le producen esas sustancias en su organismo. Uno podría
decir que no hay nada de malo en organizar la vida de este modo, así como tampoco lo
haría adherir a cierto tipo de vegetarianismo o a un partido político determinado. La
posición liberal defiende este tipo de decisiones, en particular aquellas que se realizan
reflexivamente y tomando en cuenta sus ventajas y desventajas. Sin embargo, la
autonomía de este individuo se ve limitada (y los liberales se ven en problemas) cuando
tienen que establecer los limites del daño a terceros. El argumento liberal no llega
tan lejos para sostener que cualquier puede consumir cualquier droga en cualquier
lugar. En este punto, los autores liberales no pueden distinguir entre distintos tipos
de casos y acuden al principio de daño para limitar el uso de drogas como un acto
que debe realizarse en privado. Quizá, el problema no es que el reclamo contra al uso
de drogas no sea atendible, sino que es difícil precisar el daño a otros que cualquiera
de nuestras acciones pueden provocar. Es difícil poder saber cuánto daño puedo
provocar en amigos y familiares por dedicarme a escribir este trabajo en forma tal
que olvide mantener un contacto regular con ellos. En definitiva, los afecto porque
mi ausencia muestra un desprecio por nuestro vinculo. Es posible que ese daño no
sea apreciable o cuantificable, pero existe. Alguien podría decir que no tiene por qué
presenciar el uso de drogas porque afecta su sensibilidad; o podría rechazar el uso de
drogas porque no produce mayor felicidad en quienes no las utilizan. En definitiva,
el daño es un concepto demasiado amplio y subjetivo. Es posible, quizá, discutir cada
una de esas afirmaciones e incluso lograr convencer a quienes se oponen al uso de
104
ciertas drogas, sin embargo creo que faltan verdaderas razones para comenzar una
discusión. Vuelvo sobre este punto sobre el final del trabajo.
Existe una tensión entre la autonomía del individuo y el daño a terceros que
es difícil de resolver, al menos, en esa línea liberal que pretende armonizar ambos
principios. Como he señalado, la respuesta liberal a esta tensión se basó en lograr, al
menos, un ámbito limitado, pero posible, en donde el consumo de drogas sea permitido.
Utilizando la distinción entre actos privados y actos en privado para diferenciar que
no todo acto en privado (e.g. matar a otro dentro de mi habitación) está fuera del alcance
de los magistrados, mientras que sí lo están los actos privados, vinculados con acciones
realizadas en el marco de cierta intimidad y limitada al acceso de terceros (e.g. utilizar
drogas) se pudo lograr esta importante protección de la autonomía.
Sin embargo, esta solución no logra alcanzar a ciertos casos que no involucran un puro
acto en privado o a conductas previas o posteriores al momento de utilizar las drogas.
Los casos que me interesa trabajar aquí, y que son aquellos que la interpretación liberal
del artículo 19 no logran atrapar se vinculan con la tenencia y el uso de determinadas
drogas en general llamadas “blandas” (e.g. marihuana). Tengo dos razones para limitar
mi análisis a estos casos particulares: en primer lugar porque las situaciones de hecho de
los casos más importantes resueltos en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema
(e.g. Bazterrica, Montalvo, Arriola) tratan sobre personas que tenían drogas blandas
que, por sus cantidades, eran destinadas a ser utilizadas en forma individual. En
segundo lugar, entiendo que son este tipo de casos los que más deberían preocuparnos;
no sólo porque son las conductas que me resultan menos problemáticas y, pese a ello, al
parecer más criminalizadas, sino porque también me interesa la situación de personas
que utilizan drogas blandas en forma recreativa como parte de su modo de vida. En
definitiva, argumentar desde la presunción de que todo aquél que consume drogas tiene
un problema de dependencia o debe ser tratado como un enfermo limita el modo en que
debemos ver el problema. Probablemente, quien es adicto a ciertas drogas, requiera de
otro tipo de soluciones, las que no pretendo ensayar aquí.10
10
Presenté versiones de este trabajo en varias ocasiones y, más de una vez, recibí la misma crítica.
Hay personas que creen que mis argumentos están dirigidos a pensar la situación de jóvenes de clase
media que consumen marihuana. Esta concentración implicaría que dejo de lado casos más graves
de miembros de clases bajas y grupos desaventajados que utilizan otro tipo de drogas. Pienso que
la apreciación es equivocada. No creo que sea posible criticar mi posición como “elitista” o “clasista”
porque entiendo que los problemas de los jóvenes pobres que usan drogas, como la pasta base, no
son el blanco de las leyes penales. La criminalización del uso de drogas apunta a aquellos que son
considerados por el sistema penal, como parte de la comunidad. Tengo la impresión de que los jóvenes
pobres no son considerados como miembros de la comunidad, al menos, para ser criminalizados por
estas conductas (probablemente este trato sea diferente en delitos contra la propiedad).
105
Mi argumento es que la interpretación liberal del artículo 19, esto es, la

interacción entre el principio de daño y la autonomía personal no funciona
armónicamente y limita el consumo de drogas a un ámbito demasiado reducido.
La importancia que el art. 19 le atribuye a la autonomía personal, no se ve reflejada
en la construcción que se observa de la privacidad como aquella vinculada a un
espacio físico determinado.
La potencialidad del daño que, hipotéticamente, pudiera provocar el uso de
drogas, no puede depender de un concepto de privacidad tan estrecho que dependa
de un lugar físico. Pensemos en las circunstancias que tienen que ver con el uso de
drogas que abarcan una amplia variedad de lugares físicos en donde, al parecer,
no existiría esa inmunidad que nos garantizaría la privacidad. En general, el uso
de drogas se piensa como una conducta que no puede ser atacada como dañosa
por terceros, si se realiza típicamente en nuestro hogar, fuera de la vigilancia y el
control de otros. Sin embargo, este ejemplo tradicional encuentra problemas serios si
añadimos o alteramos estas circunstancias: tener o trasladar las drogas alteraría esa
circunstancia de privacidad en la que estaríamos protegidos. Otro problema sería
el modo en el que utilizamos las drogas en nuestro hogar. Así, si el lugar fuera el
único criterio válido para poder esgrimir el argumento de la privacidad, el uso de
drogas con las ventanas abiertas o en un balcón debería ser igualmente protegido
que el consumo a obscuras y limitando las posibilidades de ser observado. Lo mismo
ocurriría con quien quisiera usar drogas dentro de su automóvil.
Esto debería llevarnos al siguiente razonamiento: o bien el argumento de
la privacidad debe entenderse como un equivalente a estar oculto o en soledad;
o bien el argumento de la privacidad no puede ser alineado a un lugar físico.
La primera respuesta sería limitante para la idea de la privacidad. Implica, por
cierto, ocultarnos de la vergüenza que nos provoca ser descubiertos realizando
determinadas conductas. Uno podría ocultarse de otros para consumir drogas, pero
esto no debería ser considerado más que una posible apreciación subjetiva de quien
lo hace, no una regla de comportamiento moral que deba aplicarse hacia todos. La
segunda respuesta, resulta de interpretar la distinción entre actos privados y actos
en privado. Así como hemos señalado que no todo acto en privado es privado -de
modo tal que un homicidio sigue siendo un acto público aún realizado en privado-
no todos los actos privados son en privado. Habría actos privados que podrían
realizarse en público. Desarrollaré este argumento en la sección siguiente.
106
6. El uso de drogas como asunto privado
Los argumentos liberales tienden a vincular la privacidad con un lugar físico

determinado.11 Así, cuando C consume drogas encerrado en su casa y con las
persianas bajas goza del máximo posible de privacidad en comparación con la
realización de la misma acción desde el balcón o asomado a una ventana. Al
parecer, su acción de permitir ser observado por sus vecinos implica resignar
su privacidad y limitar su autonomía. Pero habría que preguntarse, que razones
habría para darle tanta importancia al lugar en donde realizo el acto. Retomando
el argumento con el que finalicé el apartado anterior, habría una gran cantidad
de conductas que pueden ser realizadas en un lugar público que no pierden su
identidad como actos privados por realizarse a la vista de otros. La identificación
de un acto como público o privado depende de otras circunstancias que no tienen
que ver con una contingencia como el lugar en donde ocurre. De este modo, uno
podría discutir abiertamente (y acaloradamente) con un amigo en el medio de una
calle y eso no dejaría de ser un asunto privado entre mi amigo y yo. El resto de
la comunidad no debería interesarse en un asunto que no es público y que no le
concierne. La discusión con mi amigo no puede estar sujeta a la vigilancia externa
que pudieran ejercer otros ciudadanos que estuvieran por allí. Estas circunstancias
(como muchas otras) pueden ocurrir en un ámbito privado pero también en uno
público. La decisión depende de una cantidad de factores que incluyen la vergüenza
que podría generarme discutir sobre ciertos temas ante la mirada de desconocidos,
las emociones que pudiera ocasionarme discutir con un amigo, entre otros factores
vinculados con cierta subjetividad individual. Sin embargo, nadie podría impedirme
que si para mi amigo y para mí es irrelevante reavivar una disputa antigua en el
medio de dos avenidas podamos hacerlo sin perjuicio de que incomodemos a otros.
Es la decisión consensuada de la propia comunidad la que decide considerar una
conducta como pública y atribuirle ciertas consecuencias morales o jurídicas.
Ahora, el uso de drogas blandas en forma recreativa, también podría ser
considerada una conducta privada, aún en público. En general y aunque esto
no sea generalizable, las conductas asociadas con la recreación se realizan en
determinados contextos. Así como la discusión con un amigo puede desconocer
lugares y circunstancias debido a la expresión emocional que implica una discusión
con alguien querido; llevar a cabo conductas placenteras tiene como premisa, diría
que, todo lo contrario. Así, habría varios ejemplos para clarificar la intuición:
11
Así por ejemplo, Farrell (1999).
107
disfrutar de una buena bebida o una buena comida tiene como precondición la
elección de un lugar determinado y un momento adecuado; lo mismo ocurre con
apreciar una determinada música o una película especial. Está claro que siempre es
posible realizar todas estas acciones en condiciones más modestas, pero hablamos de
conductas que realmente nos dan placer y que el hacerlo nos brinda una satisfacción
difícil de explicar. Es difícil precisar estos placeres tan particulares, pero es necesario
asociar estas conductas determinadas en comunidades como las nuestras en las que
la exteriorización del placer es asociada con algo malo, quizá a partir de ciertas
reminiscencias religiosas con el pecado. Allí es donde encuentra lugar la prohibición
del uso de drogas y la dificultad de argumentar su utilización recreativa. Es posible
estar o no de acuerdo con su uso, por diversas razones; utilizar drogas o no hacerlo
y desaconsejar su uso, todo en base a las propias creencias, experiencias o intuiciones
al respecto. Lo que sí es difícil es afirmar que su uso implica un acto público y
censurable. El uso de drogas blandas con fines recreativos es un acto privado que no
puede ser vigilado o cuestionado por otros. En general, así como las otras acciones
que describí, un uso recreativo de estas drogas se realiza en determinados lugares
y en condiciones particulares. Disfrutar de una actividad como esa requiere de esa
situación específica que se vincula, paradójicamente, con la privacidad que brinda
la intimidad o la confianza, aún en un lugar público. Pero volvamos al comienzo
del texto. Retomemos la discusión acerca de la criminalización del uso de drogas
para pensar qué circunstancias habría que tener en cuenta para convertir a una
conducta cualquiera en un delito penal, para observar de esta manera, porque el
uso de drogas en general no puede ser considerado un delito.
7. La criminalización de la tenencia y el consumo de drogas
Criminalizar una conducta, esto es, hacerla formar parte del derecho penal,
constituye uno de los problemas centrales de la discusión teórica en el derecho actual.12
Transformar una acción en una conducta criminal debería suponer un largo proceso en
el que deberíamos estar involucrados en discusiones y debates que nos deberían permitir
llegar a una solución satisfactoria para la comunidad en la que vivimos.13 Estos debates
nos brindarían una gran cantidad de información sobre el problema que queremos
solucionar y los variantes posibles para lograrlo. La discusión democrática debería ser
12
Husak (2008); Duff et.al. (2011).
13
En este sentido, véase Duff (2007).
108
la mejor alternativa para llegar a la mejor solución posible acerca del problema que está
en discusión. Criminalizar una conducta implica, entre otras cosas, debatir abiertamente
dentro de la comunidad en la que vivimos sobre las implicancias de nuestras decisiones.
Se requiere, para llegar a una solución, que participemos en la discusión, puesto que
son nuestros problemas. Esto implica que no podemos delegar estas decisiones en
especialistas o expertos que deban decirnos qué hacer con nuestro problema. Esta claro
que la discusión democrática permitiría la intervención de expertos en las materias
involucradas para aportar su conocimiento y su experiencia pero debería incluir también
la participación de ciudadanos involucrados en los problemas, afectados desde diferentes
puntos de vista para que contribuyan con sus vivencias respecto a la situación tratada.
Acerca de la criminalización de la tenencia y el uso de drogas en particular, lo
primero que debe surgir en esta discusión es preguntarnos: ¿Por qué criminalizar
la tenencia y el uso de drogas? Existen una gran cantidad de respuestas a esta
pregunta que se relacionan con diferentes tipos de argumentos, según hemos visto
en la primera parte del texto. Estos argumentos se basan en creencias, en ideales
morales y en el interés de proteger la salud de los usuarios. Sin embargo, no hay una
razón para justificar la criminalización de esa conducta. No es posible advertir que
existe una relación entre aquello que se quiere evitar y la consecuencia que se deriva
de esa conducta ¿Por qué razón alguien debería ser castigado penalmente? ¿Cuáles
son las soluciones que va a traer el castigo penal o el encierro del acusado? Si se
trata de casos como los que he presentado, en donde quienes usan drogas lo hacen
en forma recreativa, castigar penalmente a un individuo se presenta como algo más
que irracional. Nuevamente, el perfeccionismo se hace presente y aporta una forma
coercitiva para asociar a los ciudadanos con conductas virtuosas. Tomar en serio a un
ciudadano implica considerar todas sus decisiones, ya sea que incluyan la lectura de
filosofía griega o el uso de drogas. Por otra parte, si estuviéramos ante circunstancias
en las que el individuo no pueda controlar su conducta, la imposición de un castigo
penal no colabora con la solución del problema. La repuesta a un problema de salud
no debería estar asociada con la coerción del sistema penal sino con otro tipo de
alternativas relacionadas, quizá, con la medicina. En cualquier caso, nuevamente
si existiera algún problema en la salud del consumidor, el respeto por la autonomía
personal de los individuos impondría un limitación razón por la cual tampoco sería un
problema público sino del propio individuo. Sólo considerar al otro en serio, como un
individuo autónomo permitiría habilitar la posibilidad de resolviera tratar su situación
como un problema de su salud. En esto, aquella conocida máxima del derecho penal
como la última instancia no juega ningún rol, sólo complejiza aún más las cosas.
109
Capítulo 7
El populismo penal y el derecho penal

todoterreno en la argentina
Introducción
Pretendo en este trabajo pensar lo que se ha denominado hace algunos años

como “populismo penal” dentro del contexto argentino. La cuestión central es
buscar distintas explicaciones sobre esta problemática que, a su vez, tiene distintas
formas de ser definida. En principio, diría que se trata de una corriente que surge
desde algún sector de la sociedad con pretensión de imponer cierta política crimi-
nal, ya sea a través de un reclamo concreto sobre ciertos delitos, como así también
una mayor demanda de “seguridad”. De esta forma, y casi a continuación de un
hecho delictivo grave y amplificado por los medios masivos de comunicación, se
toman en consideración las manifestaciones de las víctimas y se generan numerosas
encuestas de opinión que tienen una sola pregunta ofrecida -en general- pasible
de una respuesta afirmativa o negativa, del tipo “¿está de acuerdo con la libertad
condicional?”. De esta forma, un cierto “descontento general” que se manifiesta en
estos reclamantes, rápidamente es amplificado por los medios de comunicación y
capitalizado por políticos pensando en futuras campañas electorales.
Si bien es cierto que la intensidad de los castigos, los medios para infligir dolor
y las formas de sufrimiento permitidas en las instituciones penales están determi-
nados no sólo por consideraciones de conveniencia, sino también por referencia a
los usos y sensibilidades del momento,1 el problema se centra, a mi juicio, en dos
circunstancias relevantes: 1) Analizar los problemas que se generan a partir de
este tipo de movimientos político criminales, y a su vez, qué defectos democráticos
1
Garland (2006:230).
exhibe esta forma de discusión pública; 2) El rol que juegan en estas circunstancias
los expertos en derecho penal. Esta pregunta es relevante si se considera la posición
que toman -en general- en relación a los problemas que se someten a discusión.
En este texto trato de buscar algunas explicaciones en relación a los incon-
venientes que se generan a partir de cierto tipo de legislación que surge desde
oleadas de populismo penal (I), así como también los problemas democráticos que
a mi juicio tienen la sanción de estas legislaciones (II). En este sentido, analizo en
concreto, la postura de los expertos en el derecho penal de nuestro país y también
del extranjero (III). Por último trato de elaborar ciertas propuestas para encarar
una investigación más extensa.
I.- El populismo penal
Resulta algo dificultoso poder definir concretamente el concepto de “populismo

penal” que, como he anticipado, se trata de una avalancha de individuos -indetermi-
nada en número y composición social- movilizados en pos de lograr “cambios” en un
sentido amplio, efímeros y sin ninguna dirección concreta.2 Tratando de precisar esta
vaga definición, es complejo poder identificar estos reclamos que se enrolan bajo ciertos
slogans como banderas que se agitan y se repiten tantas veces que evitan profundizar
concretamente, en qué consistiría ese cambio y que consecuencias prácticas traería.3
Cierto es que las políticas penales están moldeadas por una gramática simbó-
lica de formas culturales, así como por la dinámica más instrumental de la acción
social, de modo que, al analizar el castigo, es preciso contemplar los patrones de
expresión cultural y la lógica del interés material o control social.4 Sin embargo,
el populismo penal, como fenómeno reciente escapa a este razonamiento, por uno
más globalizado y menos argumentado.
2
En posiciones más sencillas se ha señalado que se trata de un discurso que es caracterizado por
un llamado al castigo en nombre de las víctimas. Ver Daems (2007: 319-322).
3
Es posible señalar que la única consecuencia práctica que una demanda populista penal podría
ocasionar es el aumento de personas privadas de su libertad. Esta circunstancia no ha podido ser relevada
en Argentina, pero otros países como los Estados Unidos, han incorporado políticas impulsadas por el
populismo penal como la regla de Three Strikes and Your’re Out, la Megan’s Law y Truth in Sentencing.
Desde la implementación de estas políticas el aumento de detenidos en los EE.UU ha alcanzado números
impensados. Así, desde 1981 hasta 1992 se alcanzó una cantidad de detenidos igual a la que había en
1981. Es decir que en 11 años se duplicó la cantidad de detenido. Para más detalles Zimring (2001:161).
Para un análisis de la legislación punitiva en Nueva Zelanda, la Sentencing Act, la Parole Act y la Victims
Rights Act, ver Pratt y Clark (2005:303).
4
Garland (2006:234).
112
El populismo penal y el derecho penal todoterreno en la argentina
Es posible efectuar alguna clasificación provisoria de las características de

estos movimientos.5 En primer lugar, muestran una pérdida de vinculación entre
los contenidos simbólicos y operativos de las leyes penales. En segundo lugar, existe un
resultado de suma cero en los propósitos del castigo penal.6 Por último se percibe “una
paradójica política de desconfianza en la legislación penal”7. Esta última característica
será trabajada en detalle en el punto I.c.
En relación al primer aspecto, se ha dicho que este punitivismo impulsado por
el populismo penal ha perdido el simbolismo del antiguo derecho penal. En esta
medida los cambios que se impulsan sobre el sistema penal hacen mayor hincapié en
el impacto operativo de la sanción, más no en su aspecto simbólico. Así, el sistema
penal se ha transformado en un perro que ladra menos, pero muerde más fuerte.8
Estos reclamos muchas veces son iniciados por familiares de víctimas que han
sufrido la pérdida de un ser querido en circunstancias verdaderamente dolorosas.
Es con la consumación de un delito que comienza una doble vía de acción por parte
de estos familiares. Por una parte comienza una investigación judicial que tiende a
verificar y avanzar en la resolución del asunto, mientras que por otro lado comienza
el movimiento populista que tiene, quizá, otros fines. Pongo en duda esta afirmación
porque desconozco cuáles son los fines de quienes encabezan estos “movimientos”.9
Difícil es poder identificar algo más que un sentimiento retributivo muy fuerte y
con pretensión de expansión amplia.10 Me explico: no alcanzo a vislumbrar algo más
que buscar la imposición de una sanción lo más fuerte posible sobre el victimario
de sus familiares. Sólo se trata de lograr la mayor cantidad de pena para quien ha
causado un dolor irreparable en su vida.
5
Esta dificultad puedo observarla en autores que actualmente trabajan esta problemática. Por ejemplo
Roberto Gargarella da un definición algo escueta respecto del populismo penal, señalando que dentro
del populismo penal incluye a “las corrientes que pretenden que el derecho penal tome la forma que la
ciudadanía reclama, particularmente a través de sus voces más salientes o resonantes en el tema, que
suelen ser las de las víctimas del crimen y sus allegados”. Me parece que hay muchos matices más que
trataré de desarrollar en lo que sigue. Acerca de estos véase, Gargarella (2007b:127).
6
Garland (2005:46) señala que este nuevo imperativo político en la que las víctimas deben ser
protegidas termina asumiendo un juego de suma cero, en el que lo que el delincuente gana lo pierde la
víctima y estar “de parte” de las víctimas automáticamente significa ser duro con los delincuentes.
7
Zimring (2001:163).
8
Zimring (2001).
9
Caracterizo al populismo penal como un movimiento. No estoy seguro de que esta sea una definición
correcta para ello. Sin embargo, no encuentro ninguna otra -por el momento- que me satisfaga más.
10
En este sentido, Garland (2005:43) señala que “esto ha restablecido la legitimidad de un discurso
explícitamente retributivo que, a su vez, le ha hecho más fácil a los políticos y las legislaturas expresar
abiertamente sentimientos punitivos y aprobar leyes más draconianas”. Creo que es posible identificar
mas de un tipo de retribucionismo según mostré en el capítulo 1.
113
Esto también se advierte cuando estos individuos perciben que el delito del que
han sido víctimas, directa o indirectamente, no tiene una escala penal que logre
satisfacer esa voluntad retributiva. Sus reclamos tienden a cuestionar esta legislación
positiva, pero es aquí donde es posible poder advertir nuevamente la ausencia de
otros fines distintos de la venganza. Al proponer aumento de escalas penales en
ciertas sanciones (cuestión que veremos en detalle más adelante) no están pensando,
al menos eso creo, en fines preventivos, esto es, aumento de penas para desincentivar
ciertas conductas, sino todo lo contrario.11 Pretenden que quienes realicen dichas
conductas sean sancionados más fuertemente que antes.12
Esta cuestión puede ser vinculada con el segundo aspecto que podría caracteri-
zar estos movimientos, y es el resultado de suma cero en relación al castigo penal.
Señala Zimring que si el sistema de justicia penal es imaginado como un juego de
suma cero, nada que puede lastimar a los imputados por definición podría ayudar a
las víctimas. En esta medida, habría que preguntarse las razones de castigar de esta
forma, esto es, retributivamente.13 En este razonamiento, hasta una compensación
económica permitiría salir de esta juego sin resultado determinado entre víctima
y victimario.14 Es posible pensar que estos fenómenos ocurren en gran parte del
mundo y que son parte de la modernización de la sociedad.15
Trato ahora de precisar algunas cuestiones más respecto de los contenidos que
pueden precisarse en estos reclamos, la amplificación mediática que puedan tener
y la utilización política de estos movimientos populistas.
I.a.- El contenido de las demandas populistas.
Como he señalado previamente, me resulta muy dificultoso poder reconstruir el

contenido de las demandas populistas. Así, por ejemplo, las convocatorias a marchas
11
Otra posible definición la brinda Michael Tonry quien señala que estos cambios hacia el populismo penal
se deben a una gran cantidad de individuos comparten en una era las mismas percepciones y creencias
que justifican estos cambios, inconscientemente advierten que estos cambios pueden ser erróneos y que
ellos mismos en algunos años se den cuenta de esta equivocación. Ver Tonry (2001:167-169).
12
Hay algunos teóricos del derecho penal que ven como una preocupación estos movimientos
populistas, dado que, señalan, conllevan a un estado más autoritario. Así, este “nuevo punitivismo” acarrea
un menor protección procesal de los sospechosos, el rápido aumento de la cantidad de prisionizados,
y la implementación de leyes como la de los “Three strikes”. Véase Ashworth y Zedner (2008).
13
Asimismo se ha señalado que estas nuevas formas de castigo pueden incluir la negación de los
derechos de los penalizados a recibir educación y empleo, dado su efectividad económica. Ver Larkin
(2007:304).
14
Zimring (2001:164).
15
Pratt (2000:2).
114
llevadas a cabo por estos movimientos sólo se basan en los slogans que he señalado y
que impiden conocer verdaderamente cuáles son sus fines. Por ejemplo, muchos de
estas convocatorias se realizan invocando frases tales como “contra la inseguridad” o
“por la vida”, etc. Uno podría preguntarse, si por la vida no habría que hacer algunas
cosas más o por otra parte, qué tipo de inseguridad es la que habría que enfrentar,
y cómo podría solucionarse la cuestión de una forma tan radical como propone la
convocatoria. Todas estas preguntas no tienen una respuesta demasiado amplia. Lo
más imaginable es lo que aparece como primera respuesta: más penas, más control
policial. Esto es visto, por algunos teóricos, como un síntoma preocupante y como
la posibilidad de que el Estado se vuelva más autoritario.
Es posible reducir las propuestas de estos movimientos a estas dos que he
señalado. Es complejo poder pensar los motivos por los que siempre esta forma
de solución es la que prima. En principio, deben ser vinculados con los medios de
comunicación y los actores políticos. La ausencia de contenido de estas demandas
se ven compensadas con la amplificación que logran en los medios masivos de
comunicación. Como consecuencia, consiguen imponer una verdad absoluta que
identifica a cualquier objetor de estas ideas como un “enemigo” o un “garantista”
como una forma de identificar a los defensores de los delincuentes, o como los
propulsores de una especie de anarquismo penal.
I.b.- Los medios masivos de comunicación como “purificadores” de la

demanda
En este apartado analizo las causas de su limitada durabilidad y su amplificación

sobredimensionada. Estas últimas características son debidas a los medios masivos
de comunicación. En general los periódicos y los programas de radio y televisión,
toman ciertos casos policiales y comienzan un tratamiento pormenorizado por va-
rios días, hasta que súbitamente, cuando la investigación judicial pierde su “grado
de televisación”, esto es, no hay nuevas pistas, hechos, detenidos y declaraciones
relevantes, es abandonado tan rápidamente que resulta complejo quizá recordar de
qué trataba el caso en concreto.
Esta circunstancia podría multiplicarse tantas veces como medios de comunicación
existen. Pese a ello, hay casos en los que la repercusión mediática logra cierta unifor-
midad. Estos son los casos en los que se amplifican las demandas del populismo penal
y se logra neutralizar la cantidad de voces en contra que puedan existir. Asimismo,
también hay determinadas circunstancias que -según el momento- son destacadas por
115
los diversos medios. Así, transitoriamente hay “modas” de ciertos delitos. Pueden ser
los delitos contra la propiedad, las privaciones contra la libertad en forma de secues-
tros, y distintas variantes que surgen de acuerdo a las circunstancias. De esta forma
aparecen y desaparecen –según el enfoque mediático- diversos delitos.16
Se ha destacado que, concentrándonos en los grandes medios nacionales y la
televisión, las imágenes mediáticas en los últimos años se estructuran en torno a dos
ejes: uno cambiante, la repentina aparición, rápida difusión y posterior decrecimiento
de formas de delito novedosas tituladas como “olas”. Primero fueron los robos en
taxis, luego los “secuestros express”, más tarde hombres arañas entrando por la
noche en los edificios, el asalto teñido de sadismo contra ancianos desprotegidos
y más recientemente, “los motochorros”. El segundo eje se mantiene estable: se
consolida la imagen de la nueva delincuencia, esto es, ladrones muy jóvenes pro-
ducto de la crisis económica y social, de la desestructuración familiar, e incapaces
de dosificar la violencia al no adscribir a los códigos de comportamiento de los
ladrones profesionales de antaño.17
Esta circunstancia, por otra parte, también genera ciertas consecuencias. A
partir de ciertas políticas punitivas se construye “un sentimiento de inseguridad que
fractura el sentido de la comunidad y vecindad para ir vedando el uso de espacios
públicos. En barrios donde reina la inquietud, se genera un mayor aislamiento
entre las personas, que comienzan a desconfiar unas de otras”. Por otra parte “la
reputación del área peligrosa genera una espiral de degradación socio-económica:
los habitantes más prósperos desertan, disminuyendo la capacidad de recaudación
impositiva local, la vida asociativa se debilita”.18En estos casos, los medios logran
agrupar detrás del reclamo mayor cantidad de individuos, logrando de esta forma,
imponerse y resistir cualquier voz disidente. Es cierto que en estos casos, difícil-
mente alguien que vea esta situación como conflictiva trate de arrojar algo de luz
sobre estas cuestiones. Es prácticamente imposible que alguien pretenda frenar
este avance populista tratando de buscar razones plausibles para este movimiento
punitivo. Esto desde ya, genera una ilusión acerca de la legitimidad del reclamo,
que pretendo discutir más adelante. Cuando estos factores se producen, la oleada
punitiva se mantiene en el tiempo algo más.
16
Esta obsesión por la “seguridad” es un punto importante para pensar la expansión del derecho
penal. Ver Daems (2007).
17
Kessler (2007:83).
18
Kessler (2007:77). Garland (2005:45), destaca que la aparición del temor al delito como tema
cultural importante, ello en forma independiente de la evolución real de las tasas delictivas. Esto conlleva
una escasa confianza del público en la capacidad del sistema de justicia penal para hacer algo al respecto.
116
Según Gargarella, la amplificación de la demanda populista en general tiene

mayor perdurabilidad en ciertos casos en donde las víctimas pertenecen a un estrato
alto de la sociedad.19 Habría varias razones para ahondar en esta cuestión. En prin-
cipio podría decir que la cuestión económica es determinante para que quien quiera
mantener “vivo” el reclamo por el ser querido perdido o por la demanda que plantea
debe poder tener cierta afinidad con los medios de comunicación o al menos dinero
para poder acceder a un medio. Se me ocurre pensar que muchas personas, por las
razones que sean, no saben cómo manejarse ante una situación de esta naturaleza.
En este sentido, cómo entablar un diálogo con un medio para obtener difusión de
su reclamo pueda ser amplificado. Lograr una marcha de reclamos televisada, en un
lugar amplio y lograr difundir la noticia para lograr una convocatoria importante
no es algo que pueda hacer cualquier ciudadano. Esto deberá ser profundizado.
Vuelvo al comienzo del apartado para señalar que el efecto que terminan logrando
los medios masivos de comunicación es “purificar” una oleada de populismo penal
para transformarla en una verdad absoluta que se presenta sin oposición. Esta puri-
ficación que efectúan los medios de comunicación tiene aristas bastante complejas.
En principio, no sólo logran homogeneizar el reclamo, sino que para lograr este fin,
utilizan armas preparadas especialmente para ello. Tal como señalé en un comienzo,
los debates televisivos o las encuestas en los periódicos seccionan la problemática que
puede ser de diversa índole, social, cultural, económica y la encierran en una pregunta
que sólo puede ser respondida por la afirmativa o la negativa. Así, encuestas tales
como: ¿Está de acuerdo con la libertad condicional? ¿Debe seguir siendo Juez “X”
que liberó al asesino de “Z”?, etc. Este tipo de maniobras no sólo tienen una preten-
sión de sumar adeptos a la causa para así afirmar luego una mayoría democrática,
sino que también minimizan el problema pasando por alto los más básicos derechos
fundamentales. Es aquí donde comienza a tomar cuerpo el problema.
Podemos responsabilizar a los medios de comunicación por su limitada re-
flexividad respecto del rol que detentan y sobre la posibilidad de generar temor.
Sin embargo, los responsables de los medios de comunicación señalan que tienen
el “deber” de mostrar lo que pasa fiscalizando la acción del Estado en la materia
sin ninguna otra responsabilidad que pueda endilgárseles. Creo que esto un gran
problema que no puedo desarrollar aquí en detalle.20
19
Gargarella (2007a:103). Es dudoso que el populismo penal se genere sólo en los sectores más
beneficiados de la sociedad; por otra parte, es más acertado señalar que en concreto sólo los individuos con
gran poder adquisitivo pueden mantener vivos ciertos reclamos en la prensa por un mayor espacio temporal.
20
Kessler (2007:99).
117
I.c.- La utilización política del populismo penal
Toda oleada populista no siempre tiene una correlación en una modificación

de la política criminal. En el contexto argentino, estas modificaciones siempre re-
dundan en aumentos de pena. Esta cuestión resulta bastante llamativa. Es notable
como luego de que el movimiento populista pasa por el filtro de los medios de
comunicación siempre termina transformándose en una demanda de aumento de
escalas penales. Creo, con todo, que es posible rescatar algo positivo de los medios.
A veces, consiguen aminorar algo de los reclamos iniciales que contenían posicio-
nes radicalizadas como la pena de muerte, la obligatoriedad de que los detenidos
trabajen, o la vejación de autores de ciertos delitos, entre otras cosas. Veamos ahora
cuál es la actitud estándar de los políticos en estos casos.
En principio, es notable como los políticos aprovechan esta transformación que
señalo respecto de las demandas.21 Toman el nuevo reclamo y en muchos casos con
la finalidad de luego atribuirse la sanción, el impulso o la creación de la reforma,
aprueban el/los proyectos que aumentan la penas.22 Es aquí donde el avance po-
pulista no distingue ningún estrato social, ni partido político. En esta instancia
la parificación lograda avanza sin mayores inconvenientes por cualquier debate
parlamentario. Desde un análisis de costo-beneficio el político pierde poco o nada
si vota a favor de un proyecto de esta índole, en principio por dos factores centra-
les: 1) evita el descontento de este movimiento populista, que puede identificarlo y
ponerlo en evidencia frente a los medios de comunicación que respaldan la protesta
haciéndole perder credibilidad y futuros votos; 2) el aumento de penas resulta ser
la solución más económica en materia de política criminal. Es más, de hecho no
tiene costo alguno, sólo el papel de la impresión de la nueva codificación. Sería más
compleja la cuestión si las soluciones que se propusieran implicaran algún grado de
disponibilidad de fondos del Estado.
Por otra parte, señala Waldron que los ciudadanos siempre tienen la necesidad
de observar que hay acciones que está llevando adelante el Estado respecto de la pro-
blemática planteada.23 En relación con las políticas públicas para combatir el delito,
21
Una buena descripción de lo ocurrido en Argentina, desde el punto de vista de un extranjero,
puede verse en Chevigny (2003:84). Desde una visión local, ver el trabajo de Sozzo (2007).
22
Hay casos marginales en donde esto no ocurre. Tal el nombre de las recordadas leyes “Blumberg”
impulsadas por el padre de la víctima de un homicidio mientras se encontraba privado de su libertad,
Juan Carlos Blumberg. Acerca de la propagación de políticas en este sentido, véase la descripción de la
mundialización de la llamada “tolerancia cero” Wacquant (2004:32). También en relación con lo ocurrido
en la ciudad de Nueva York en los años ’90, véase Chevigny (2003:81).
23
Ver Waldron (2003:191-210).
118
es de particular importancia advertir quienes diseñan, por ejemplo, los “mapas del
delito”.24 Señala Kessler que existe el riesgo de que una “comunidad moral” imponga
sus prejuicios para delinear otro peligroso –los jóvenes, las prostitutas o todo grupo
que se aleje de la definición local de “normalidad” que no necesariamente implica el
quiebre de la ley-, lo cual refuerza estigmas, genera fracturas internas y puede atentar
contra los derechos de los grupos e individuos señalados como peligrosos.25
Por otra parte, es interesante analizar esta cuestión y observar cómo esta cir-
cunstancia también se traslada hacia los otros poderes del Estado. En este sentido,
cómo influyen los reclamos en las resoluciones de los jueces. Sobre todo cuando sus
opiniones disidentes los hacen quedar como arrogantes. Como tratan de acercarse
a la población mediante soluciones populistas, presentándose como hombres co-
munes y no como enviados divinos. Así, pierden su discrecionalidad y su autonomía.
En general la opinión pública detesta ser ignorada.26 Asimismo, los ciudadanos
tienen el temor de que los jueces si identifiquen con los imputados y los traten con
una inapropiada lenidad. En ese razonamiento un mal juez es aquel que protege
delincuentes en contra de los intereses de los ciudadanos.27
II.- La crítica al populismo penal
En general desde la academia se ha cuestionado fuertemente al populismo

penal.28 Tomo aquí ciertos cuestionamientos que tienden a poner en duda la legiti-
midad democrática que pudieran tener estos movimientos populistas. Estas críticas
pretenden poner en duda que la mera aglomeración de cientos de personas en algún
momento determinado no implica de por sí, una mayoría habilitada para exigir
una reforma legislativa de cualquier tipo. En este sentido, no es más democrática
una marcha de 100.000 personas, sólo por el hecho de que sea una buena cantidad
de personas. Por otra parte, esta circunstancia, no reemplaza otras formas de de-
liberación posibles en un sistema democrático. En definitiva, tampoco es posible
24
Así por ejemplo señala Wacquant citando la política criminal llevada a cabo en Nueva York que
‘En Nueva York sabemos dónde está el enemigo’ declaraba Bratton en una conferencia (…) otro gran
think tank neconservador en la campaña de penalización de la pobreza. Esto incluía a los pequeños
revendedores de droga, las prostitutas, los mendigos, los vagabundos y los autores de graffitti. Ver
Wacquant (2004:29).
25
Kessler (2007:98).
26
Pratt y M. Clark (2005:306-7).
27
Zimring (2001:164).
28
Entre estos trabajos críticos, relevantes (y no menos polémicos) destaco el de PASTOR (2012).
119
determinar concretamente, cuál es la visión popular predominante sobre todas las

cuestión vinculadas al derecho penal y a la política criminal.
Asimismo, la cuestión que se vincula con la “medición” de la inseguridad es
altamente discutible. En este sentido, señala K essler que es necesario un debate
sobre el lugar de enunciación de quien responde ante una encuesta de victimiza-
ción. Se sabe que si los entrevistados no tienen un interés particular y opiniones
firmes en el tema de la pregunta, tienden a declarar como propias las opiniones
que creen ortodoxas y compartidas por la mayoría. Así, este fenómeno conocido
como “deseabilidad social”, permite hipotetizar que en una encuesta la referencia a
la inseguridad no necesariamente refleja sentimientos personales sino que también
puede ser una crítica al Estado por su desempeño en la materia por ejemplo. Como
sea, esto lo que indica es que su fiabilidad para detectar alguna cuestión vinculada
al delito, es muy baja.29 Resulta también muy cuestionable la idea que presenta este
movimiento populista desde una visión basada en los derechos fundamentales. En
esta dirección es dudoso que la reducción de libertades de una minoría, permita a
una mayoría (los que pertenecerían al movimiento populista) disfrutar aún más de
sus libertades.30 Desde una visión de los derechos habría que analizar, no sólo la
cuestión desde una mirada utilitarista que observe cantidades de individuos, sino
que también habría que ponderar que derechos están en disputa.31
Existen algunos trabajos teóricos que pretenden avanzar en una línea argumentativa
que se vincula con la relación existente entre el derecho penal y la democracia delibera-
tiva como dos aspectos relevantes para poder encauzar algún tipo de política criminal,
de alguna manera menos punitiva. Así, se destacan los trabajos de John Braithwaite
y Philip Pettit32 y también el de Antony Duff.33 Braithwaite y Pettit piensan,
básicamente, que un respuesta correcta a los actos lesivos es un proceso descentralizado
y des profesionalizado que logre un dialogo entre las víctimas y los ofensores. Así, esta
forma alternativa de solución de conflictos es visto como una posibilidad más amplia
29
Kessler (2007:84-5) destaca que en recientes trabajos criminológicos “se efectúa una diferenciación
del sentimiento de inseguridad en tres dimensiones: preocupación, temor y percepción de riesgo. Lo
primero da cuenta de la preocupación por la inseguridad como un problema de sociedad, lo segundo es
el temor por ser víctima de un delito (uno mismo o sus allegados; temor altruista en ese caso), y lo tercero,
la percepción de las probabilidades de ser víctima. Cada una de estas dimensiones no necesariamente
coincide ni en la misma persona ni en los grupos sociales” (p. 86).
30
Waldron (2003:210).
31
En este sentido se ha dicho que por ejemplo la presunción de inocencia debe ser un derecho
inviolable, dado que no se han dado, en una sociedad democrática razones para justificar su injerencia.
Acerca de esta cuestión ver Tadros (2007).
32
Braithwaite & Pettit (1990).
33
Duff (2001).
120
de armonizar y reconstruir relaciones perdidas en una sociedad.34 Por su parte, Duff

sostiene, muy a grandes rasgos, que el castigo es idealmente una forma de comunicación
que radica en recordar a los ciudadanos que los valores de las leyes expresan, son sus
propios valores.35 Así, el delito para Duff es algo en que la comunidad en su totalidad
está interesada.36 Estos dos aspectos vinculados con la democracia deliberativa tienden
a lograr una forma de diálogo más robusta que llegue a mejores soluciones mediante
una forma deliberativa que realza el sistema democrático. Este debate abierto tiende
a que todos los afectados por una determinada política pública puedan ingresar en la
discusión. Estos aspectos son señalados por Dzur y Mirchandani, como proble-
máticos para legitimar ciertas políticas criminales como las imperantes en el estado
de California en los Estados Unidos, denominada “Three Strikes and your ‘re out”.
Esta norma preveía que quienes cometieran tres infracciones, cualesquiera, eran en-
carcelados, y ya no podían recuperar su libertad. De ahí, su analogía con el béisbol,
deporte muy popular en Estados Unidos, en donde cuando un bateador no logra
conectar la bola arrojada por el lanzador queda literalmente fuera del juego, debiendo
ser reemplazado por otro. Estos autores señalan que esta política pública es un ejemplo
de meras opiniones antes que opiniones públicas.37 En este sentido agregan que la decisión
de su implementación fue alentado solo en el marco de una batalla electoral y deliberado
mínimamente utilizando para su aprobación terminología de naturaleza meramente
emotiva como “ansiedad popular” “temor público”, etc.38 Así, terminan destacando
que quienes eran los posibles afectados por estas ley en nada pudieron participar de la
discusión respecto de su implementación. Asimismo esta ausencia en la participación
ha conseguido que esta norma sea llamada críticamente “los tres veces perdedores”.
En esta línea podemos encontrar los recientes trabajos de Roberto Gargare-
lla39 en Argentina. Los trabajos de Gargarella son particularmente provocadores
e interesantes, en los que crítica a autores cuyas posturas son consideradas extremas
dentro del derecho penal local y latinoamericano. Sostiene, básicamente, que si
el Estado no brinda ciertas precondiciones de igualdad para los ciudadanos, no
puede moralmente estar legitimado a imponer un castigo penal. Cuestiona postu-
ras agnósticas respecto del castigo penal como las de E. Raúl Zaffaroni. Según
Gargarella no es admisible su propuesta de limitar, en todo lo que sea posible, el
34
Dzur & Mirchandani (2007:152).
35
Asi, para la visión de Duff, el castigo es una actividad esencialmente inclusiva. Vease, Duff (2003: 295).
36
Duff (2003:35).
37
38
39
Una compilación de sus trabajos recientes en la materia en: Gargarella (2008).
121
dolor del castigo, dado que reconocer el mal del castigo y luego imponer un “poco”
de este mal no puede ser defendido. Agrega que en esta medida son los jueces
quienes pueden llevar adelante medidas integrativas para evitar estas circunstancias.
No es posible analizar en detalle los trabajos de Gargarella. Sin embargo es
posible reconocer a sus planteos un grado de profundidad muy superior a la media
de los especialistas en el derecho penal. Su visión es mucho más rica en argumentos y
matices que la gran mayoría de los penalistas locales. Es posible señalar, sin embargo,
que su acercamiento a la problemática es por demás ideal, y no deja lugar a pensar la
cuestión del castigo a partir de circunstancias más reales, sobre todo en relación a su
propuesta. Es posible coincidir en su diagnóstico, y la importancia que pueden tener aquí
los postulados de la democracia deliberativa. Creo que es correcto afirmar que existe un
gran porcentaje de ciudadanos en nuestro país que se encuentran excluidos socialmente
y por ende también de la discusión pública. Su cuestionamiento a la legitimidad del po-
pulismo penal es por demás acertada. Pero es discutible que estas carencias del Estado
le impidan siempre imponer sanciones penales. También es difícil poder determinar a
quiénes no habría de sancionar el Estado según el razonamiento de Gargarella, esto
es, quienes serian aquellos que se encuentran alienados.40 Por otra parte, también es
difícil proponer ciertas alternativas al castigo como la probation, las multas o el servicio
comunitario, sin datos concretos acerca del funcionamiento de estos institutos en parti-
cular en Argentina.41 En lo que aquí interesa, en relación al populismo penal, visiones
como las de Gargarella, Duff y Braithwaite & Pettit, resultan muy acertadas
en cuanto al problema democrático de estos movimientos. Su diagnóstico es correcto y
por eso, entiendo que su línea de pensamiento debe seguir siendo explorada.
III.- El rol de los expertos del derecho penal
Trato en este apartado el rol que desempeñan o pretenden desempeñar los ex-
pertos del derecho penal, cuando se les presentan estas demandas populistas. En
general es posible observar dos posturas bien claras de los expertos en derecho penal
cuando suceden circunstancias como las descriptas previamente. En primer lugar
el experto rehúye a introducirse en una discusión pública respecto de la cuestión
40
Gargarella (2007b:102). Es decir, es posible señalar que una multa puede ser lo suficientemente
alta para perjudicar en una gran medida a quien la reciba, esto no equivale a decir que es posible igualarlo
a un pena de prisión, pero tampoco es una alternativa tan favorable como pretende presentarlo Gargarella.
41
Esta crítica, sumada a la falta de estudios empíricos respecto de la cuestión analizada, es dirigida
por John Lea a los estudiosos del populismo penal reciente. Véase Lea (2007).
122
debatida. Me refiero a que no trata de brindar buenos argumentos para persuadir

a los movimientos populistas que su reclamo no tiene posibilidades de llegar al
resultado deseado, por las razones que sea. Así, no tratan de proponer medidas
alternativas menos lesivas para desincentivar la voluntad punitivista que impera en
estos movimientos. En este sentido, dejan pasar una oportunidad importante para
introducir cuestiones que, quizá, dentro del grupo no han sido discutidas.
Sin embargo, esto también tiene una explicación. Es discutible que sea así, pero
tengo la seria intuición que el experto sólo dialoga con otros expertos. En ese caso,
es dudoso que pueda trasladar su conocimiento en la materia hacia otros no expertos-
legos.42 Es como pretender discutir sobre una enfermedad neurológica con un médi-
co.43 No hay una base de conocimientos común, no hay un lenguaje identificable, etc.
Por otra parte, señalan John Pratt y Marie Clark que comienzan a surgir nuevos
grupos de expertos cuyo conocimiento surge a partir de la experiencia personal, el
sentido común, y anécdotas más que la investigación en ciencias sociales. Juzgan
los asuntos penales sobre la base de la prevención y la satisfacción de las víctimas,
más que los costos financieros y el humanitarismo cuyos enfoques podrían ser da-
dos por los expertos en derecho penal.44 Esta circunstancia me parece, por demás,
compleja. La falta de comunicación entre el experto y el resto de la sociedad es una
cuestión que debería remediarse. Por lo pronto, el lenguaje del derecho penal impide
el acceso a la información por parte del lego.45 Esto puede verse en las sentencias
42
Esto, por supuesto, es mal recibido por la ciudadanía. Así se generan profundas críticas hacia
quienes cuestionan estas medidas. Así, por ejemplo en Nueva Zelanda también han sido criticados
por oponerse a este sentimiento público, y retados a discutir públicamente, cuestionando su estilo de
disparar desde su torre de marfil. Ver Pratt y M. Clark (2005:306).
43
En esta medida en un reportaje E. Raúl Zaffaroni señaló que: “Nunca estuve enfermo de cáncer
pero comprendo el dolor ajeno. Me solidarizaría con cualquier enfermo de cáncer. Más aún. Si no le
diesen tratamiento, o si el tratamiento fuese inadecuado, saldría con él a pedirlo. Pero si el enfermo de
cáncer me dice que el tratamiento adecuado es la yerba de Doña María, y que por el solo hecho de
sufrir, él sabe más que el oncólogo, y no lo seguiría. Porque la yerba de Doña María no sirve, no salva”,
ver http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-40339.html. Acerca de esta cuestión, más allá de la
discutible analogía (comparar un oncólogo con un penalista) es notable el rechazo a las opiniones que
puedan surgir desde la población, y la peyorativa caracterización que realiza Zaffaroni. Es posible que
dentro de la deliberación surjan propuestas irracionales, pero también puede haber otras más plausibles,
o en su caso sería posible dar argumentos a favor de alguna solución orientada hacia los supuestos
más relevantes de diversas escuelas criminológicas, tareas que bien podría caberle al experto. Ahora,
la negación a la discusión y la distancia del experto es bastante llamativa.
44
Pratt y M. Clark (2005:315).
45
Esta es parte de la crítica que le efectúa respecto de utilizar las categorías lógico-objetivas de Hans
Welzel -correctamente a mi juicio- Carlos Nino a Zaffaroni en el famoso debate sobre la pena aparecido
hace varios años en la desaparecida revista No Hay Derecho (N° 4 al 7, Buenos Aires, 1988-1995),
el cual ahora se encuentra compilado en Fichas del INECIP (1999): Nino/Zaffaroni, Un debate sobre la
pena, 1999.
123
de los tribunales, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la jurisprudencia

de los organismos internacionales, son extensas, complejas y difíciles de reconstruir
argumentalmente.46 La desnaturalización de las palabras y la complejidad de las
estructuras, no deberían ser un impedimento para esta comunicación.47 En principio,
es necesario discutir esa afirmación de que el experto es el que tiene el conocimiento
verdadero o correcto. Pienso que la discusión de una política pública no tiene porque
ser librada a la discusión de ciertas personas más o menos formadas académicamente
y más o menos conectada con ciertas esferas del poder político.48
Así, es posible reflejar la crítica de David Garland, en relación al desplaza-
miento que han sufrido los expertos del derecho penal. Garland señala que “Existe
actualmente una corriente claramente populista en la política penal que denigra a
las élites de expertos y profesionales y defiende la autoridad ‘de la gente’, del sentido
común, de ‘volver a lo básico’. La voz dominante de la política criminal ya no es
la del experto, o siquiera la del operador, sino de la gente sufrida, mal atendida,
especialmente la voz de ‘la víctima’ y de los temerosos y ansiosos miembros del
público”.49 Es necesario distinguir entre lo problemático que puede resultar para
una determinada política criminal respetuosa de ciertos derechos fundamentales de
los movimientos populistas. Esto implica efectuar una distinción y una clarificación
conceptual acerca de lo que referimos cuando hablamos de “populismo penal”. Esta
distinción permite acercarnos más hacia aspectos necesarios dentro de la política
criminal que se vinculan con el sistema democrático y con la deliberación pública.
Esto permitiría incluso criticar a Garland y señalar que siempre las decisiones
de política criminal deben estar en manos de ‘la gente’. Se trata de una política del
Estado importante y donde deben escucharse todas las voces posibles. Dentro de
estas voces, entran la de los expertos, voces que tienen el mismo peso que las demás.
No hay ninguna razón plausible para señalar que en una discusión política deba
seguir los lineamientos de uno o dos expertos en la materia. Estos lineamientos, sin
46
Ver Rosenkrantz (2005:94).
47
Un efecto de esta desconexión puede verse en Nueva Zelanda en donde se propuso que el
público luego del debate y antes de la sentencia tenga la posibilidad de hablar antes de la sentencia de
los jueces, ver Pratt y M. Clark (2005: 315).
48
En este sentido, pocas veces he podido observar a expertos aceptando con beneplácito proyectos
de reformas legislativas llevadas a cabo por otros colegas expertos. Con esto quiero señalar que, ni
los propios expertos están de acuerdo con sus soluciones. En este sentido, señala Garland (2005:44),
que “El lenguaje de la condena y el castigo ha retornado al discurso oficial y lo que se presenta como
la ‘expresión del sentimiento público’ a menudo se ha impuesto a los pareceres profesionales de los
expertos de la penología”.
49
Garland (2005:49).
124
duda, deben ser discutidos y debatidos, y en su caso, implementados.

Por otra parte, esta circunstancia es la que lleva a los expertos a depositar sus
expectativas en que estos proyectos impulsados por el populismo penal no tendrán
un avance sustancial al llegar a los tribunales de justicia. Aquí se presenta la opción
del Poder Judicial como órgano contramayoritario y único límite posible contra el
avance del Estado contra los derechos de las minorías.50 Sin embargo, esta es otra
discusión, que debo postergar para otra instancia. Por el momento, intenté presentar
el problema, tratando de hacer un análisis, en detalle, de las cuestiones a mi juicio
relevantes y tratar de encontrar alguna alternativa a esta problemática local.
50
Sin embargo esta expectativa parece infundada. Waldron señala que el Poder Judicial no es inmune
del pánico popular y en los tiempos de emergencia también provee una mente más ejecutiva que la del
Ejecutivo. Ver Waldron (2003:210). Es correcto también afirmar que hay algunas chances más de que esto
sea realizado por un juez que por un político. Ver Zimring (2001:164). En nuestro medio es posible seguir la
afirmación de Waldron revisando lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal en el fallo “Chabán”.
125
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El capítulo 6 en Derecho penal y criminología, Nº 90, Vol. XXXI, Bogotá:
Universidad del Externado (Enero-Junio 2010)
El capítulo 7 en Revista de Estudios de Justicia N° 24, Universidad de Chile (2016)
El capítulo 1 no ha sido publicado. Una versión reducida apareció como “Las
razones del castigo retributivo ¿alternativas a los juicios de lesa humanidad?” en
Pensar en Derecho 6 (2015).
136

Gustavo A. Beade - Inculpación y Castigo - Editorial UP PDF

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Prólogo

Ken, los dogmas penales y la filosofía del

En cuanto a las prácticas de salvatajes propios de su misión, Ken describió epi-

libertad de movimiento. La acción, por consiguiente, merece la misma calificación

correspondientes a cualquier delito: desde el hurto y la calumnia hasta el asesinato.

Jaime Malamud Goti

Las razones del castigo retributivo.

1. La reconstrucción de la comunidad ¿Por qué mirar a Sudáfrica?

El modo en el que decidimos reconstruir nuestra memoria comunitaria es depen-

2. Los juicios y la pérdida de la verdad

información y reconociendo su participación en distintas actividades criminales.

3. ¿La obturación del perdón? ¿Es posible la reconciliación sin

siguiente problema: poder encontrar un lugar entre la culpa y la vergüenza no implica

4. La importancia de estos nuevos juicios penales

Los juicios penales contra quienes intervinieron en la dictadura militar han

diferencia de lo que ocurre en Buenos Aires, en las provincias y en las ciudades

siguiendo el principio “a cada cual su culpabilidad”.29 Este principio implica, ade-

se encuentran quienes creen que el merecimiento es irrelevante.35 Pero volvamos a la

6. ¿Existe una única retribución?

La idea de que existe sólo un tipo de retribución es un malentendido que lleva

En esta versión tradicional, la venganza aparece como la primera opción disponible

consistentemente a considerar que tenemos “dos males” y no “un bien”. De todos

cuando somos víctimas de una agresión sea el resentimiento ni la indignación, ni

7. Las formas de la inculpación

partida la noción de inculpación. Como expliqué hace un momento, la inculpación

responsabilidad por las violaciones es asignada a individuos y grupos pequeños,

Pensar el castigo en términos retributivos quizá no quiera decir lo mismo que

reprobación y desaprobación de una conducta.57 La expresión de la desaprobación y

vincula al resto de la comunidad. Según entiendo, la expresión de la reprobación,

En sus últimos trabajos sobre la fundamentación del derecho penal, Carlos S.

según Nino, adoptar una visión subjetivista de la responsabilidad penal implica no

1. Retribución, inculpación, subjetivismo

Según su posición, el retribucionismo asume que el agente simplemente intenta hacer

sobre la que Nino desarrolla su crítica al llamado subjetivismo penal.

2. Carácter, retribución y perfeccionismo

Nino argumenta que si las decisiones, intenciones y elecciones del agente

3. Las razones de la inculpación

La argumentación de Nino contra quienes defienden una tesis retribucionis-

4. Persuasión moral y comunidad

En las comunidades en las que vivimos, la inculpación es una expresión de

Intenté mostrar la debilidad de la cadena que Nino construye entre retribución,

¿Es aceptable moralmente suicidarse para

Según determinados ideales liberales podemos disponer de nuestro cuerpo

1. La disposición de la vida en el liberalismo

La disponibilidad de la vida humana fue ampliamente discutida en la filosofía

2. Pertenecer a una comunidad democrática

La pregunta que habría que responder es por qué no podría disponer de

la posibilidad de participar y de decidir sobre aquello importante para nosotros.

En la literatura sobre el castigo, existe una gran variedad de posturas respecto de

además, manifestar mi interés en seguir perteneciendo a ese grupo. En definitiva

debe ser total y su situación debe retrotraerse al momento anterior al castigo. No

4. Arrepentirse en la comunidad: por qué ir al juicio y no morir

Es la necesidad de seguir perteneciendo a nuestra comunidad la que debería

Me gustaría aquí retomar el argumento del arrepentimiento y la importancia

y reincorpore rápidamente a quienes cometieron errores, pero para entender qué

El problema del antiperfeccionismo en el

El liberalismo de Carlos S. Nino fue el comienzo de una construcción teórica que

El texto se estructura de la siguiente forma: en la primera parte muestro cómo

1. La autonomía, el daño y el liberalismo en el derecho penal de Nino

La teoría de la responsabilidad penal de Nino se estructura a partir de diferentes

A. La influencia de Los límites de la responsabilidad penal

El reconocimiento de Nino como un autor relevante en la filosofía jurídica y en la

vinculados con el derecho penal han sido, inmerecidamente, poco discutidos.1 Su