El arbitramento en Derecho de Familia

31 de octubre del 2016

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Luis Enrique Galeano Portillo

Socio – Gerente de Resolución de Conflictos / Torrás Abogados

@legaleano; le.galeano@torras.co

Las disputas o litigios originados o enmarcados dentro del ámbito del Derecho de Familia casi
siempre conllevan unas pretensiones netamente declarativas y de naturaleza personal, propias
del estado civil de las personas, pero complementadas con conflictos de contenido
absolutamente patrimonial, en cuantías, muchas veces, de gran importancia, que terminan
afectando grandes capitales o patrimonios, incluso empresariales.

Dentro de la tendencia de impulsar los mecanismos alternativos de solución de conflictos

(MASC), el Derecho de Familia ha podido alimentarse de varios de ellos, por ejemplo, la
conciliación prejudicial en ciertos asuntos como custodias, alimentos o visitas, que han
contribuido, aunque no en la medida esperada, a evitar el desarrollo de procesos judiciales
ante los jueces de familia. Otro buen ejemplo, aunque no propiamente de mecanismos
alternativos, pero sí de implementación de sistemas paralelos a la justicia ordinaria, son las
amplias facultades otorgadas a los notarios públicos para atender divorcios de mutuo acuerdo,
liquidación de herencias y otros varios trámites que antes obligaban a la interposición y
agotamiento de procesos judiciales.
Ahora bien, dentro de los MASC, debe resaltarse, sin lugar a dudas, el arbitramento, pero, en
la materia que nos ocupa (el Derecho de Familia) al menos, en Colombia, su aplicación hasta
ahora es nula. En general, el tema ha sido poco abordado.

Aplicación internacional

Sin embargo, en otras naciones al menos ya se habla del tema, aunque en general su
aplicación también se ha visto bastante limitada. En España, por ejemplo, existe la Asociación
para el Arbitraje en Derecho de Familia y Sucesiones, desde el año 2005, pero su consolidación
y aplicación aún está en desarrollo. Incluso, en Perú, encontramos ya desde hace algún tiempo
algunos documentos que llaman a la aplicación de este mecanismo en asuntos propios de la
liquidación de bienes o de herencias.

Sobre la aplicabilidad de este mecanismo al Derecho Familiar, se han oído voces relevantes,
como el de Carmen Matallana, jueza suprema de la Sala Civil de la Corte Suprema de Perú,
quien desde su intervención en el II Congreso internacional de arbitraje, en Lima, celebrado en
el 2009, sostuvo sobre la procedencia del arbitramento en el Derecho de Familia: “afirmar o
rechazar su posibilidad en términos generales respecto a la materia familiar, nos resultaba un
tanto arbitrario, sin antes evaluar los distintos derechos familiares que podían estar en
discusión (…) no son clasificaciones, ramas jurídicas las que puedan ser o no arbitrales, sino
que se trata de derechos concretos de sujetos los que puedan ser materia de arbitraje o
no”.[1]

Siguiendo esa línea, debemos manifestar que, conforme a nuestra legislación interna, nada
impide que los derechos patrimoniales que se derivan de las relaciones de familia puedan ser
sometidos a procesos arbitrales para su determinación y liquidación. Y, en general, cualquier
derecho propio de asuntos familiares, que no corresponda a los efectos propios del estado civil
o aquellos considerados como de orden público, puede ser materia de arbitralidad en
Colombia.
En efecto, los cónyuges o compañeros permanentes pueden celebrar un pacto arbitral
respecto de las diferencias que lleguen a tener en cuanto a sus bienes, o los herederos en
cuanto a la distribución de la masa, o los padres respecto de la fijación, ofrecimiento,
modificación, aumento o disminución de cuotas alimentarias.

Conforme a la Ley 1563 del 2012, el arbitraje es un MASC mediante el cual las partes defieren
a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que
la ley autorice (art. 1º), y el pacto arbitral se define como un negocio jurídico por virtud del
cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces (art. 3º).

Estado civil

Ahora, es claro que dicho compromiso arbitral no podrá versar sobre los asuntos que sin
discusión alguna escapan a estos mecanismos alternativos, como lo son aquellos propios del
estado civil de las personas: filiaciones, divorcios o cesión de efectos civiles de matrimonios
religiosos y nulidades matrimoniales. Esta limitación encuentra sustento, de una parte, en el
propio estatuto arbitral, al limitar el alcance de este mecanismo a los asuntos de libre
disposición, norma que, en concordancia con el artículo 2473 del Código Civil, el cual
expresamente indica que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, determina
la exclusión de cualquier asunto que verse sobre ello.

De allí que respecto de cualquier litigio, presente o futuro, originado en las relaciones jurídico
familiares, pero de contenido patrimonial o transable, no encontramos impedimento legal
para someterlo al proceso arbitral. Me refiero entonces a la liquidación de los regímenes
económicos del matrimonio o de las uniones maritales de hecho, (entiéndase de sociedades
conyugales o patrimoniales entre compañeros permanentes), pero también a la liquidación de
herencias, sin dejar de lado otros asuntos propios de esta rama, y de vital importancia, como
son alimentos.

De aceptarse este camino alternativo de solución de esos conflictos familiares, el pacto arbitral
podría celebrarse en diversos eventos. Primero, en las capitulaciones, sean matrimoniales o
maritales, respecto del régimen económico que llegue a surgir, el cual consistiría en una
cláusula compromisoria introducida en el texto de dicho convenio. Incluso, una vez surgido el
conflicto, podría ser, por ejemplo, decretado un divorcio, pero estando en trámite la
liquidación de la sociedad conyugal, este podría ser objeto de un compromiso, para excluirlo
del juez de familia y someterlo a un arbitramento.

Conclusiones

Esta fórmula, la cual invito a pensar, analizar y empezar a implementar, tendría grandes
ventajas. Baste mencionar los tiempos para una definitiva solución del conflicto, pues la
liquidación de sociedades de bienes o de herencias, en las que la determinación de
inventarios, avalúos y su partición con mucha frecuencia tarda varios años ante la jurisdicción
ordinaria, cuando, por vía del trámite arbitral, seis meses de duración, con seguridad, serían
más que suficientes para definir adjudicaciones.

El problema entonces no es legal, ya que no hay impedimento normativo para someter a

arbitramento los asuntos económicos de la familia. La dificultad se encuentra en que las partes
quieran someter este tipo de conflictos a la justicia arbitral que en el común de la gente se
entiende que es solo para grandes conflictos empresariales.
Para superar ese convencimiento, considero que, así como se ha trabajado arduamente en
concientizar sobre las ventajas de la mediación y la conciliación como mecanismos alternativos
de solución de conflictos en asuntos de familia, es el momento para empezar a fomentar esta
alternativa, con todas las ventajas que trae el arbitramento, para resolver los asuntos
patrimoniales propios del conflicto familiar.

* Sección patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de la firma
Torrás Abogados.

[1] CABELLO, C. J. (2009). ¿Arbitraje en Derecho de Familia? En arbitraje: ponencias del II

Congreso internacional de arbitraje (pp. 225-240). Lima: Palestra Editores S. A. Consultado en:
http://documents.tips/documents/1-arbitraje-en-el-derecho-de-familia.html#.