UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA

Control de lectura N° 06: Los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional

en relación con las ratificaciones judiciales

Control de lectura N° 07: Jurado Nacional de Elecciones y referéndum - a propósito

de una reciente resolución

Control de lectura N° 08: La primera acción de cumplimiento y la

inconstitucionalidad por omisión

CURSO
Derecho Constitucional II (DE-447)

ESTUDIANTE
AYALA NÚÑEZ, Avelino

SERIE
400

PROFESOR (A)
Dr. José Hinostroza Auccasime

Ayacucho – Perú

2018
 CONTROL DE LECTURA N° 06

LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN RELACIÓN CON LAS RATIFICACIONES JUDICIALES

1. RESUMEN:

El Expediente N° 2409-2002-AA/TC, es un precedente sobre la tutela de derechos

constitucionales, y del modo de concebir las líneas de comportamiento de los órganos
constitucionales del Estado. Lo que para algunos sectores judiciales este tema eran ya
vedados o intocables; sin embargo, a partir de esta sentencia la observación de este tema
es obligatorio por todos los jueces y tribunales del país.

En la constitución de 1993, y conforme lo estuvo asumiendo el Consejo Nacional de la

Magistratura, hasta antes de la sentencia, la potestad de ratificación es un asunto que no
podía ser evaluado. Ejercida aquella, no hay nada que discutir pues la Constitución no
solo no le ha colocado límite expreso alguno, sino que adicionalmente y por mandato
expreso del artículo 142 de la misma norma, las resoluciones emitidas por el Consejo en
materia de evaluación y ratificación de jueces, así como las del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, son irrevisables en sede judicial. Prácticamente se hizo
una interpretación unilateral y parcial.

Esta cuestión de la ratificación tuvo que ver con el reclamo formulado por un ex
magistrado, inicialmente cesado en aplicación de los arbitrarios e inconstitucionales
decretos leyes dictados por el autodenominado Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional, y que por mandato de una antigua sentencia del Tribunal
Constitucional (de fecha 10 de setiembre de 1999), se le repuso nuevamente en sus
funciones, previa inaplicación de las citadas normas.

Dicho magistrado, cuya carrera judicial había sido obstaculizada en 1992, sería en
virtud de la antes citada sentencia constitucional, reincorporado en sus labores como
vocal de la Corte Superior de Justicia del Callao, hacia el 20 de diciembre de 1999.
Durante todo el tiempo que estuvo cesado, obviamente no había ejercido labor alguna
que haya podido reputarse como oficial, y como tal, la pregunta es si se le puede
evaluar. Y el Consejo interpretaba que al haber sido repuesto este magistrado en 1999,
era como si su carrera judicial nunca se hubiese interrumpido. Entonces el tiempo desde
la fecha de vigencia de la Constitución de 1993, era perfectamente posible incluirlo
dentro del proceso de ratificación, el que finalmente y para su caso se terminaría por
completar el 15 de mayo del 2001 (fecha del Acuerdo de su no ratificación).

Nuevamente el afectado interpone un nuevo proceso de amparo acerca de su ratificación

sobre su persona, proceso que denominaba era arbitrario.

En audiencia pública el Tribunal Constitucional debatió sobre si el Supremo Órgano de

Control tenía o no facultades para controlar al Consejo Nacional de la Magistratura. Y
más que una demanda de amparo en defensa o protección de derechos fundamentales, se
tratara de un conflicto de competencias, en donde el Tribunal Constitucional tenía que
definir la suya propia. Y el Tribunal llega a tres importantes conclusiones:

El Tribunal reconoce la función racionalizadora en el resguardo de las competencias de

cada órgano de poder, en la protección de la supremacía constitucional y en la tutela de
los derechos fundamentales de la persona, aspecto este último que incluso resulta
especialmente reforzado, si se toma en consideración (y así lo hace saber el Tribunal) el
tratamiento supranacional de tales derechos y el grado de vinculación que con dicha
esfera tiene nuestro propio sistema constitucional interno.

Otro punto es sobre las competencias de fiscalización del Consejo Nacional de la

Magistratura, en donde el Tribunal refiere que no existe por tanto conclusión válida si es
que aquella no es asumida desde un enfoque integral de la Constitución que comprenda
el análisis de la totalidad de sus cláusulas y no de una de ellas como lo ha pretendido, en
forma por demás sesgada, la jurisdicción ordinaria.

Y por último:

Que el plazo de los siete años a los que se refiere la Constitución, solo puede
contabilizarse para el caso del amparista desde el momento en que se le repuso en sus
labores, desde el 20 de diciembre de 1999. Antes de dicho momento el afectado se
encontraba privado de todos sus derechos como magistrado.

Si el afectado en sus derechos no ejerció cargo alguno entre la fecha de su

inconstitucional cese y la fecha de su reposición, resulta imposible efectuar valoraciones
o enjuiciamientos respecto de su conducta, productividad o idoneidad como magistrado
en la impartición de justicia. Si el acto de ratificación se sustenta en un elemental
análisis respecto del comportamiento de un juez o de un fiscal en el ejercicio de sus
responsabilidades, es inviable practicar tal merituación donde simplemente no ha
existido función que pueda reputarse como desempeñada.

El Tribunal, entiende y razona que si se aplicara el cuestionado criterio, ello querría

significar que el parámetro de evaluación no solo se reduciría al mínimo (tomaría como
base únicamente el lapso de tiempo comprendido entre el momento de su
reincorporación y el momento de la ratificación por el Consejo), sino que incluso podría
desaparecer en su totalidad en aquellos casos en que un magistrado cesado por los
decretos inconstitucionales de 1992, fuese repuesto después de los siete primeros años
de vigencia de la Constitución de 1993. Se podría caer en el absurdo de que una orden
de reposición se cumpliera y en el acto se tornase impracticable, tras no ser ratificado en
sus funciones el repuesto.

2. DOCTRINA:

Luis Castillo-Córdova (2007-2010)1, refiere en su análisis que en el sistema judicial

peruano no es suficiente ser nombrado magistrado del Poder Judicial o fiscal del
Ministerio Público para mantenerse en el cargo, sino que adicionalmente se requiere
superar los procesos de ratificación a los que les someten el Consejo Nacional de la
Magistratura cada siete años. Si se superase este proceso, el juez o fiscal se mantiene en
el ejercicio del cargo público por otros siete años más, si por el contrario el juez o fiscal
no fuese ratificado, “no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público”
(artículo 154.2 CP). Esta consecuencia, aparentemente clara, de la no ratificación del
juez o fiscal en el cargo, ha sido interpretada –como ya se tuvo oportunidad de hacer

1
Luis Castillo-Córdova Perú (2007-2010). El proceso de ratificación de jueces y fiscales y la prohibición
de reingreso a la carrera judicial. Disponible en:
https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2108/Proceso_ratificacion_jueces_fiscales_prohibicion
_reingreso_carrera_judicial.pdf?sequence=3
notar– por el Tribunal Constitucional, y además, como precedente vinculante. Para este
supremo intérprete de la Constitución, “no se puede impedir en modo alguno el derecho
de los magistrados no ratificados de postular nuevamente al Poder Judicial o al
Ministerio Público, pues el hecho de no haber sido ratificado no debe ser un
impedimento para reingresar a la carrera judicial”2

3. ANÁLISIS CRÍTICO

Ricardo León Pastor3, analiza esta cuestión de la ratificación, y refiere lo siguiente: el

Consejo Nacional de la Magistratura viene haciendo esfuerzos visibles a lo largo de los
últimos dos años por rodear los procesos de ratificación de las máximas garantías que
ordena la Constitución respecto a la preservación de la idoneidad judicial.

El propio Tribunal Constitucional (Exp. N° 3361-2004-AA/TC, fundamento 41), nos ha

recordado que, si bien la ratificación es discrecional, ello no supone que sea arbitraria.
Por el contrario, las resoluciones del CNM: “…deben estar sometidas a criterios
jurídicos que reflejen los valores, principios y derechos que la Constitución reconoce.
[Así la ratificación debe responder] a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
con relación a la motivación de los hechos”.

Dicha actividad razonada, debe basarse en datos objetivos, verificados y demostrables, y

no en especulaciones o razonamientos subjetivos, vagos o indeterminados. En efecto,
así lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional (Exp. 04944-2011-PA/TC, fundamento
19): “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que la
administración exprese las razones o justificaciones objetivas que la lleva a tomar una
determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso”.

Para analizar las nuevas tendencias en estos procesos, hemos tenido a la vista los 50
casos anteriores de no ratificación publicados en la página web del CNM tramitados
entre los años 2010 y 2011. En ellos se incide en el análisis, de acuerdo a la
reglamentación interna del CNM, sobre los rubros materia de los procesos de
ratificación, estos son: conducta, idoneidad vinculada a la calidad de decisiones y
gestión de procesos, y finalmente formación profesional. En 41 de 50 casos, esto es, el
80% de las resoluciones revisadas el CNM hace fuertes cuestionamientos a faltas de
conducta, que desmerecen la figura que un juez debe representar en el contexto de una
República Democrática. En particular, sea por la abultada cantidad de sanciones
recibidas, o por la especial gravedad de algunas de ellas como haber sido condenado por
delito de cohecho e internado en un penal, conducirse en estado de ebriedad,
permanecer en estado de ebriedad al ingerir alcohol dentro del despacho judicial, o
generar conflictos basados en violencia familiar o mantener deudas alimentarias. Estas
conductas, estamos plenamente de acuerdo, no se condicen con el decoro que es ínsito a
la figura de un magistrado de la República. Los crímenes y sanciones graves y
demostradas, desmerecen la idoneidad judicial.

2
EXP. Nº 1333–2006–PA/TC, de 8 de enero de 2006.
3
Ricardo León Pastor. Nuevas tendencias en Ratificaciones Judiciales. Disponible en:
http://blog.pucp.edu.pe/blog/jaimedavidabantotorres/2012/06/08/nuevas-tendencias-en-ratificaciones-
judiciales/
Sin embargo, un tema más opinable es si un magistrado que ha sido sancionado
disciplinariamente, ha incurrido en causa justificable de no ratificación. Algunos
pensarán que esta es una doble sanción, situación no aceptable en los sistemas jurídicos
contemporáneos. Mi impresión es que, si la sanción fue leve, castigada y redimida, no
debe emplearse como causa para intentar justificar la pérdida de idoneidad judicial. Sin
embargo, si fue grave y comprometió objetivamente la imagen de la judicatura ante la
ciudadanía, sí constituye causa de justificación para declarar la no ratificación.

Vinculado a la falta de disciplina se encuentra otro aspecto, más subjetivo, el

DESCRÉDITO CIUDADANO. Ello puede apreciarse en un número abultado de quejas
de participación ciudadana, o en la gravedad de alguna queja particular, así como en los
resultados de las consultas al estilo “referéndum” que celebran los profesionales de los
Colegios de Abogados usualmente con periodicidad anual.

Otro elemento objetivo y preponderante para la decisión de no ratificar en 19 de 50

casos estudiados, ha sido la pobreza de la CALIDAD ARGUMENTATIVA de las
resoluciones suscritas por la mayoría de magistradas y magistrados evaluados durante
los años 2010 y 2011. Esto efectivamente refleja la falta de condiciones de idoneidad
profesional para continuar desempeñando el cargo. A ello se suman 25 de 50 casos, el
50% de los mismos, donde el CNM ha considerado que la escasa capacidad profesional
de los magistrados, por haberse mostrado inseguros o faltos de claridad intelectual en
sus respuestas frente a preguntas de contenido jurídico dirigidas durante la entrevista
personal.
 CONTROL DE LECTURA N° 07

JURADO NACIONAL DE ELECCIONES Y REFERÉNDUM - A PROPÓSITO

DE UNA RECIENTE RESOLUCIÓN

1. RESUMEN:

La RESOLUCIÓN N° 630-JNE, es un recurso de apelación por parte de Lurdes Flores

Nano contra la Resolución Nº 111-96-J/ONPE (18/10/96), expedida por el Jefe de la
Oficina Nacional de Procesos Electorales.

Los hechos:

- 10 de setiembre de 1996, se da la Resolución Jefatural Nº 069-96-J/ONPE,

donde comunica a los peticionarios (Lurdes Flores y otros) que adecuaran su
solicitud de compra del Sistema de Lista de Adherentes, a lo señalado en los
Arts. 1º y 2º de la Ley Nº 26592 considerando el Jurado Nacional de Elecciones
que la solicitud estaba enmarcada en lo dispuesto por el inc. c) del Art. 39º de la
Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.

- 25 de setiembre de 1996, la Resolución Nº 491-96-JNE revoca la resolución

anterior.

- 11 de octubre de 1996, se da la Ley 26670, que deroga el inc. c) del Art. 39º de
la Ley Nº 26300 y ordenó en su segunda disposición transitoria que el Jefe de la
Oficina Nacional de Procesos Electorales, resuelva los casos de quienes vienen
recogiendo firmas para iniciar un referéndum y notifique a los promotores de los
mismos para que se adecuen a lo dispuesto por esa reciente ley; aunque el Art. 1º
de la indicada Ley Nº 26670, ratifica la vigencia del referéndum como derecho
de los ciudadanos.

- 18 de octubre de 1996, la Resolución Jefatural Nº 111-96-J/ONPE dijo a los

apelantes que se adecuen a lo dispuesto por la Ley Nº 26670, mientras tanto se
resolvió cancelar el código de seguridad del sistema de listas de adherentes
asignado a los ciudadanos Lourdes Flores Nano y otros. Pretendiendo de esta
forma interferir el procedimiento de ejecución y cumplimiento de lo dispuesto
por el Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución Nº 491-96-JNE,
disposición definitiva que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y que se halla
en ejecución desde el 25 de setiembre de 1996.

Ahora la resolución apelada, la Resolución Nº 111-96-J/ONPE, viola la disposición

constitucional contenida en el Art. 181º de la Constitución sobre que las resoluciones
del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en materias electorales, de referéndum o
de otro tipo de consultas populares, son dictadas en instancia final, definitiva, no son
revisables y contra ellas no procede recurso alguno. Y que, estando a lo dispuesto en el
Art. 31º de la Constitución Política, los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de
autoridades y demanda de rendición de cuentas, siendo nulo y punible todo acto que
prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. También, según Art. 138º, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y otra legal, el órgano
jurisdiccional prefiere la primera; en concordancia con lo dispuesto en el Art. 51º que
establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarquía.

Y conforme el inc. 2) del Art. 139º, ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones;
tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite. Además que según Art. 103º ninguna ley
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo;

El Jurado Nacional de Elecciones, resuelve: declarar que la Ley Nº 26670, no es

aplicable al expediente promovido por los ciudadanos Lourdes Flores Nano, Alberto
Borea Odría, Javier Diez Canseco Cisneros y Mauricio Mülder Bedoya. Y declarar nula
la Resolución Jefatural Nº 111-96-J/ONPE y que, en consecuencia, la Resolución Nº
491-96-JNE del Jurado Nacional de Elecciones se halla vigente.

Comentario:

La reciente Resolución del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), dictada el 30 de

octubre de 1996, que ratifica la marcha del referéndum iniciado para derogar la ley que
permite una nueva reelección presidencial en el año 2000, ha despertado no sólo
diversas reacciones entre los actores políticos, sino además un especial interés entre los
analistas por extraer las conclusiones y enseñanzas que para el Derecho Constitucional y
Electoral ella brinda, así como para el fortalecimiento de la institucionalidad
democrática en nuestro país, que pasa, sin duda, por el respeto de su autonomía e
independencia del Jurado ante situaciones difíciles de enfrentar. La cuota de legitimidad
adquirida por éste a través de dicha resolución, ha sido realmente notable. En este
sentido, el comentario tratará de examinar los alcances constitucionales de dicha
resolución. Como paso previo, se analiza la validez constitucional de las Leyes Nº
26592 y 26670 que modificaron la Ley Nº 26300 (Ley de los Derechos de Participación
y Control Ciudadanos) y su incidencia en el procedimiento de referéndum iniciado
contra la Ley Nº 26657 que interpreta la Constitución y permite la reelección
presidencial inmediata por un período adicional. Finalizaremos examinando los alcances
de la Resolución Nº 630-96 dictada por el JNE.

Inconstitucionalidad del art. 1º de la Ley Nº 26592 en la parte que modifica el art.

16º de la Ley Nº 26300: la afectación del contenido esencial del derecho de
participación política:

Una constatación inicial es que para nuestra Constitución el referéndum, como forma de
ejercer el derecho de participación, ha sido configurado como un verdadero derecho
constitucional. De ahí que le sea aplicable la teoría de los derechos fundamentales -en
concreto de los límites a esta clase de derechos-, y todas aquellas garantías que el
constituyente y la doctrina constitucional contemplan para evitar que el legislador al
regular los derechos termine vaciándolos de contenido. Aplicando estos conceptos,
consideramos que la modificación del art. 16º de la Ley Nº 26300, es inconstitucional
pues afecta el contenido esencial del derecho de participación política que se ejerce a
través del referéndum.

Y cuando se exige que un número determinado de representantes "autoricen" el inicio

de un mecanismo de democracia directa se altera la esencia misma del referéndum que
por su propia naturaleza opera al margen de la intervención de los representantes. De
esta manera, la referida ley desconoce el contenido esencial de este derecho al fijarle
una limitación que dificulta irrazonablemente su ejercicio con la finalidad de hacerlo
impracticable. Con esta modificación, el referéndum como vía de democracia directa
deja de serlo, convirtiéndose así en una figura híbrida de carácter distinto.

La Resolución Nº 491-96-JNE: una interpretación conforme a la constitución

El 25 de setiembre, el JNE dictó la Resolución Nº 491-96-JNE revocando la Resolución

Jefatural Nº 069-96-J/ONPE y disponiendo que la ONPE proporcione a los
peticionarios el material solicitado. El JNE sostuvo que el referéndum destinado a la
desaprobación de leyes contemplado en el inc. c) del art. 39º de la Ley Nº 26300: "por
su naturaleza, no está condicionado a dicho requisito; pues, como facultad del voto
popular para rechazar una norma, no está expuesta a deliberaciones que son necesarias
para la aprobación de leyes".

Esta resolución dictada por el JNE, conforme a lo dispuesto por la Constitución, era
definitiva e irrevisable y contra ella no procedía recurso alguno (arts. 142º y 181º). En
virtud de ella, el referéndum contra la ley que habilitaba una nueva reelección podía
iniciarse sin necesidad de acudir previamente al Congreso.

La Resolución Nº 630-96-JNE

La resolución es ajustada al ordenamiento constitucional vigente que pone freno a los

excesos del legislador y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales al ratificar el
anterior criterio expuesto por el JNE en la Resolución Nº 491-96-JNE, evitando su
modificación, y al disponer que no era aplicable al caso concreto la Ley Nº 26670. De
esta manera, en su decisión prefiere la Constitución a dicha Ley.

Además, el Dr. Walter Hernández Canelo también consideró nula la resolución de la

ONPE pero discrepó en torno a la referencia hecha por la mayoría a la atribución del
JNE de ejercer el control difuso, pues en su voto no hizo referencia a dicha atribución.

Jurado Nacional de Elecciones y Control Difuso

La Resolución ha ratificado que el JNE ejerce el control difuso de la constitucionalidad

de las normas. La Constitución prevé un Tribunal Constitucional encargado de expulsar
del ordenamiento jurídico las leyes inconstitucionales (Art. 202º). A esto se denomina
modelo concentrado o europeo. Además, el Poder Judicial puede disponer la
inaplicación de una ley inconstitucional al resolver un caso concreto (Art. 138º). Su
antecedente es el modelo difuso o norteamericano (revisión judicial). Y algunos han
considerado que tal atribución sólo corresponde al Poder Judicial, pues así sucede en
Estados Unidos. Si bien ése es el antecedente, hay que tomar en cuenta que nuestro
ordenamiento jurídico no es el mismo que el norteamericano. Entre nosotros existe el
JNE que, según la Constitución, administra justicia en materia electoral, y que no existe
en Estados Unidos. En nuestro sistema, el control difuso corresponde a quienes
desarrollan funciones jurisdiccionales, y esto por expresa disposición constitucional
también lo hace el JNE. Una interpretación literal del Art. 138º que lo circunscriba al
Poder Judicial limitaría el control constitucional, olvidando que éste constituye un
elemento inseparable de la noción de Constitución.
2. DOCTRINA:

Referéndum:

En el Perú, el jurista Carlos Blancas Bustamante ha definido el referéndum como

«votaciones populares desprovistas de carácter electoral»12 y propuesto una tipología
sobre la base de seis criterios: 1) fundamento jurídico o «necesidad» jurídica, 2)
materia, 3) eficacia jurídica, 4) tiempo de realización, 5) origen y 6) ámbito territorial. 4

Por su fundamento jurídico, el referéndum puede ser obligatorio cuando su realización

es requisito o condición para la validez de las normas jurídicas, o facultativo, cuando no
lo es. Por su materia, puede ser constitucional, cuando versa sobre una norma de dicho
carácter, o legislativo, cuando versa sobre normas con rango de ley. Los referendos
constitucionales pueden ser, a su vez, autónomos, si la consulta es realizada sin la
aprobación previa de una asamblea, o integrativos, cuando la consulta se integra a un
proceso más amplio que incluye la participación de una asamblea. En este último caso,
la consulta puede tener lugar antes o después de las deliberaciones de la asamblea
elegida para tal efecto, en cuyo caso se tratará de una consulta programática o
deliberativa, respectivamente. Los referendos legislativos, por otro lado, pueden ser
abiertos, cuando cualquier materia puede ser sometida a consulta popular, o
restringidos, cuando solo algunas pueden serlo.

En este último caso, se puede distinguir entre circunscritos, cuando la Constitución

señala qué materias pueden ser sometidas a consulta, y excluyentes, cuando se señala,
por el contrario, qué materias no pueden serlo. Por su eficacia jurídica, el referéndum
puede ser vinculante, cuando produce efectos obligatorios, o consultivo, cuando no
produce tales efectos y tiene un valor más bien político. En el primer caso, puede ser
constitutivo o abrogatorio, dependiendo si su efecto es «otorgar eficacia» a norma
jurídica o, más bien, «eliminar del ordenamiento jurídico una norma vigente». Entre los
referendos constitutivos se puede distinguir entre ratificatorios, cuando el objeto de la
consulta es «ratificar una norma previamente aprobada por el órgano legislativo» e
innovativos, cuando la consulta «se crea una nueva norma con base en la iniciativa
popular, sin su previa deliberación o sanción por un cuerpo legislativo». 5

Blancas Bustamante ha caracterizado al referéndum en el Perú como esencialmente

facultativo, pues es tanto un derecho ciudadano como una atribución opcional del
Congreso de la República en materia de reforma constitucional, si bien es obligatorio en
relación con el proceso de descentralización. En este último caso, los referendos solo
tendrán lugar durante el proceso de creación de las macroregiones y su posibilidad de su
convocatoria desaparecerá una vez concluido dicho proceso.

En cuanto a su materia, el referéndum puede ser tanto constitucional como legislativo,

siendo solo integrativo y sucesivo (deliberativo) en el primer caso, y restringido y
excluyente en el segundo. En cuanto a su eficacia jurídica, dicha consulta será siempre
vinculante, pudiendo ser indistintamente constitutivo o abrogatorio. Los referendos
constitutivos pueden ser, a su vez, ratificatorios o innovativos. Más aún, un referéndum
en nuestro.

4
Blancas Bustamante, Carlos. «El referéndum en la Constitución peruana». Elecciones, N° 3. Lima:
Oficina Nacional de Procesos Electorales, 2004, p. 195.
5
Hubert Wieland Conroy (s/f). El referéndum. Concepto general y regulación legal en el Perú. Pág. 280.
Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/3188/3007
 CONTROL DE LECTURA N° 08

LA PRIMERA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Y LA

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

1. RESUMEN:

El caso trata sobre el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, esto a
petición de Jofre Fernández Valdivieso, ante el Presidente de la Comisión de
Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático, Dr. Carlos Torres
y Torres Lara. Este pedido se realiza con un fundamento principal y que es materia de
discusión en el caso:

Que con la finalidad de agotar la vía previa a que se refiere el inciso c) del Art. 5 de la
Ley Nº 26301, el peticionante le expresa al Presidente de la Comisión de Constitución y
Reglamento del Congreso que lo «requiere» expresamente, por conducto notarial, para
que cumpla con lo previsto en la Ley, y que si en el plazo legal la Comisión de
Constitución no ha aprobado el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
iniciará la correspondiente Acción de Cumplimiento a que tiene derecho.

Entonces, vencido el plazo de los quince días que señala la ley y como no fuera
aprobado el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el ciudadano Jofre
Fernández Valdivieso procedió a presentar ante el Juzgado Civil de Lima la Acción de
Cumplimiento.

El auto que declara improcedente la acción de cumplimiento

Con Expediente N° 49-94-24°, se determina que la acción de garantía constitucional de

cumplimiento procede contra las autoridades o funcionarios renuentes a acatar una
norma legal o un acto administrativo, en consecuencia en la presente causa se ha
emplazado a un congresista del Congreso Constituyente Democrático quién por su
función no puede ser sujeto de mandato imperativo alguno distinto del pertinente a su
investidura y condición jurídica ´según art. 139, inc. 3 y el art. 5 del reglamento del
congreso. En consecuencia se declara: improcedente la demanda.

La Resolución de la Corte Superior

El Art. 201 establece: el Tribunal Constitucional es el órgano de Control de la

Constitución es autónomo e independiente, y el Art. 202 en su inciso 2) indica que
corresponde al Tribunal Constitucional «conocer en última y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de
Cumplimiento.

Y como es público y notorio hasta la fecha la Comisión de Constitución del Congreso

Constituyente Democrático, no ha cumplido con aprobar el Proyecto de Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, que es de urgente e impostergable necesidad, que el Estado
Peruano, cuente con una norma jurídica que reglamente al Tribunal Constitucional, por
que la demora en su funcionamiento, perjudica el derecho del demandante, como
también de cientos de personas naturales y jurídicas, cuyas causas se encuentran
pendientes en la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema con recurso de
casación para ser vistos en el Tribunal Constitucional, haciendo necesaria su pronta
aprobación y promulgación, en aras de una justa y recta administración de justicia.
Del mismos modo el Art. 200 inciso 6º, sobre la acción de cumplimiento que procede
contra cualquier autoridad o funcionario; entonces la nueva Ley Fundamental, no hace
ninguna distinción ni excluye a un Congresista a ser demandado en la Vía
Constitucional, como la presente, pues de acuerdo con el principio de la jerarquía de la
norma jurídica, la Constitución prima sobre otra norma de menor rango.

Por los fundamentos y con la facultad que confiere el Art. 7 de la Ley 26301 y Art. 34
de la Ley 23506, la Segunda Fiscalía Superior Civil y en representación del Ministerio
Público, es de la Opinión: en que la Sala se sirva REVOCAR el auto apelado y ordenar
al Juez de la causa declare la procedencia de la demanda de su propósito.

Comentario:

En definitiva, la jurisprudencia que está en análisis es la primera resolución recaída en

un proceso de Acción de Cumplimiento que, como se sabe, es una garantía
constitucional creada por la Constitución de 1993. Se trata de un típico caso de
inconstitucionalidad por omisión. Es decir, una violación de la Norma Fundamental por
parte de un órgano que se abstiene de hacer algo a que está obligado por mandato de la
propia Carta. Si bien la Acción de Cumplimiento está dirigida contra la autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal infraconstitucional o un acto
administrativo, está claro que en el presente caso se trata de un ataque directo a la
eficacia de la Norma Fundamental a través de una acción omisiva; pues, concretamente,
según los hechos que motivaron la presente acción de cumplimiento, la Comisión de
Constitución del Congreso no cumplió con dictaminar un proyecto de ley de desarrollo
constitucional sin cuya aprobación resultaba imposible el funcionamiento de un órgano
constitucional.

Existen clases de inconstitucionalidad por omisión:

 Comportamientos omisivos individuales de tipo político: Son los casos que

presentan mayor dificultad jurídica y de más difícil solución por tratarse de
omisiones inconstitucionales llevadas a cabo por órganos altamente politizados.
En estos casos, el control político interórganos es la vía más adecuada para
sancionar las inconstitucionalidades.
 Comportamientos omisivos individuales de tipo administrativo: se presentan
siempre en los casos del llamado silencio administrativo. Se manifiestan en la
violación flagrante del derecho fundamental de petición y en el desamparo de los
reclamos que los administrados realizan ante la administración pública.
 Comportamientos omisivos de tipo general: Es la omisión en la expedición de
normas de carácter general por parte del órgano constitucional competente.
Como señala Sagüés «El asunto aparece casi siempre con las llamadas
«cláusulas programáticas» de la Constitución». Las omisiones inconstitucionales
de este tipo son el producto de la inacción fundamentalmente del Poder
Legislativo.
 Incumplimiento de mandatos legislativos concretos. Verbigracia: la forma en
que deben ser aplicados los fondos y reservas de la seguridad social (Art. 12º de
la Constitución); la adecuada protección del trabajador frente al despido
arbitrario (Art. 27 de la Constitución)
 Insuficiencia de regulación constitucional de determinados derechos como para
ser inmediatamente exigibles, con lo que implícita o expresamente, la
constitución encomienda al legislador darle operatividad.
  Omisión de legislar ante expresos o implícitos mandatos de la Constitución de
carácter no permanente sino único, como cuando la Ley Suprema ordena la
regulación y funcionamiento de una institución; o cuando se hace necesario la
aprobación de una Ley Orgánica para la puesta en funcionamiento de un
determinado órgano constitucional.

La inconstitucionalidad por omisión y la acción de cumplimiento en el ordenamiento

nacional: en el Perú ya que no existe una acción directa de inconstitucionalidad por
omisión legislativa como en el Brasil o Portugal, se impone la necesidad de una
jurisprudencia creativa, que haga efectivos los derechos fundamentales de los
ciudadanos cuando no pueden ser ejercidos por ausencia de reglamentación. Hay que
convenir con Francisco Fernández Segado, “que la inexistencia de una norma
constitucional específica que establezca la fiscalización por los Tribunales
Constitucionales de la inconstitucionalidad por omisión y por los jueces ordinarios en
los sistemas de jurisdicción constitucional mixta como el Perú, no ha impedido que se
llegue a resultados análogos a los de los países que han incorporado a sus códigos
constitucionales cláusulas de fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión”.
Mientras tanto, es nuestro parecer que la Acción de Cumplimiento constituye la vía
potencialmente más idónea para la defensa de las omisiones inconstitucionales que se
produzcan como consecuencia del incumplimiento de una norma legal o de un acto
administrativo.

2. DOCTRINA:

Acción de cumplimiento:

León Vásquez (s/f)6, determina con análisis que la acción de cumplimiento, como es
bien sabido, se incorpora en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la Constitución de
1993, inspirada en el artículo 87° de la Constitución colombiana de 1991. De acuerdo
con lo establecido en el artículo 200° inciso 6 de la Constitución del Estado. La acción
de cumplimiento (...) procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

El hecho mismo de que el constituyente haya realizado su consagración constitucional

al lado de otros procesos constitucionales como el del hábeas corpus, amparo, hábeas
data, proceso de inconstitucionalidad y junto a la acción popular, refleja, ya de por sí, la
importancia que para el constituyente ha tenido la acción de cumplimiento como
instrumento de tutela subjetivo y objetivo -como más adelante se verá- de un específico
ámbito de protección constitucional.

Del reconocimiento mismo que el constituyente ha realizado de la acción de

cumplimiento en el mismo título que consagra, igualmente, otros procesos
constitucionales imprescindibles para la tutela de la supremacía constitucional y del
respeto pleno de los derechos fundamentales, es posible afirmar que existe un ámbito
constitucional reservado y específico a ser protegido mediante la acción de
cumplimiento.

6
León Vásquez, Jorge. El proceso constitucional de cumplimiento y su incidencia positiva en la
protección del Estado democrático de Derecho. Pág. 191. Disponible en:
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/download/18530/18770
Junto a su configuración constitucional, el CPC realiza el desarrollo de los aspectos
procesales de la acción de cumplimiento, es decir, su inicio, desarrollo y finalización.
En efecto, dicho Código precisa el objeto de este proceso constitucional, el mismo que
está determinado, de un lado, por el mandato dirigido al funcionario público renuente a
que dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; de otro,
el mandato dirigido al funcionario público renuente a emitir una resolución o dicte un
reglamento cuando las normas legales así lo ordenen (artículo 66°).

Para determinar la incidencia positiva de la acción de cumplimiento en la protección del

Estado constitucional de Derecho, es menester resolver una primera cuestión de
relevancia en relación con su naturaleza. Esto implica responder la siguiente
interrogante: ¿estamos realmente frente a un proceso constitucional cuando se alude a la
acción de cumplimiento? Veamos cuáles han sido las respuestas que se han dado al
respecto:

En la doctrina constitucional nacional es posible identificar dos posiciones en relación

con la naturaleza del proceso de cumplimiento. Autores como Carpio Marcos afirman,
de un lado, que más que un verdadero proceso constitucional, la acción de
cumplimiento vendría a ser un proceso administrativo incorporado en la Constitución,
pero no un proceso constitucional en la medida que las controversias que en su seno se
resuelven están regidas por el Derecho administrativo.

Otra perspectiva de la doctrina ha llegado a sostener incluso la necesidad de prescindir

de la acción de cumplimiento. Éste es el punto de vista asumido por lo autores del
anteproyecto del CPC, para quienes “(...) la denominada acción de cumplimiento no es
un proceso constitucional en sentido estricto, toda vez que no cautela derechos
fundamentales o valores constitucionales, como puede ser la jerarquía normativa. (...)
No obstante, (...) esta institución debería ser eliminada, pues no sólo no es clara sino que
en puridad no es un proceso constitucional”.

Inconstitucionalidad por omisión:

Néstor Pedro Sagués (s/f)7, Con respecto a la inconstitucionalidad por omisión es de

diversas clases. Un tipo alude al comportamiento omisivo de actos individuales: por
ejemplo, la falta de pronunciamiento de algún órgano del Poder Ejecutivo en algún
punto sobre el que debe expedirse. Esto sí ha sido tratado, especialmente cuando se
habla de silencios de la administración pública, en figuras procesales como el amparo
por mora de la administración o por omisión o inacción, que han dado lugar, por
ejemplo, al writ of mandamus y al mandamiento de ejecución. En cambio, el camino a
seguir ante omisiones también de corte individual de tipo "político" (como la falta de
designación del Presidente de un Ministro, por ejemplo, cuando constitucionalmente
debe hacerlo) no ha sido estudiado mayormente, y alguna vez se lo ha juzgado casi
fuera del Derecho.

Una segunda categoría de inconstitucionalidad por omisión refiere a la falta d~ omisión

de normas generales por parte de quien debe pronunciarlas. Por supuesto, y en primer
lugar, por parte del Poder Legislativo. El asunto aparece casi siempre con las llamadas
"cláusulas programáticas" de la Constitución, que sientan directrices y obligan al
7
Néstor Pedro Sagués (s/f), Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su
control judicial. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/15356/15811.
legislador ordinario a dictar normas (por lo común, leyes) instrumentales de tales
cláusulas programáticas. Aquí atenderemos especialmente esta faceta de la
inconstitucionalidad omisiva, producto del "ocio legislativo", según la expresión de
Alberto Borea Odría.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 Blancas Bustamante, Carlos (2004). El referéndum en la Constitución peruana.

Elecciones, N° 3. Lima: Oficina Nacional de Procesos Electorales. Pág. 195.

 Castillo-Córdova, Luis (2007-2010). El proceso de ratificación de jueces y

fiscales y la prohibición de reingreso a la carrera judicial. Disponible en:
https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2108/Proceso_ratificacion_ju
eces_fiscales_prohibicion_reingreso_carrera_judicial.pdf?sequence=3

 EXP. Nº 1333–2006–PA/TC, de 8 de enero de 2006.

 León Pastor, Ricardo (s/f) Nuevas tendencias en Ratificaciones Judiciales.

Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/jaimedavidabantotorres/2012/06/08
/nuevas-tendencias-en-ratificaciones-judiciales/

 León Vásquez, Jorge (s/f). El proceso constitucional de cumplimiento y su

incidencia positiva en la protección del Estado democrático de Derecho. Pág.
191. Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/do
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 Sagués, Néstor Pedro (s/f), Inconstitucionalidad por omisión de los poderes

Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial. Disponible en:
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 Wieland Conroy, Hubert (s/f). El referéndum. Concepto general y regulación

legal en el Perú. Pág. 280. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/3188/3007