2.
Juicio Penal y Derechos
Fundamentales en la Historia de
Chile.
Una mayoría de las personas
reconocerá que al Estado, en la
medida en que se le imponga la
finalidad de contribuir a crear
condiciones que permitan el mayor
desarrollo de las personas,
encomendándole, entre otras cosas,
la tarea de proteger los derechos
fundamentales; no le basta con
poder echar mano a la fuerza,
violencia legítima, para hacer
cumplir sus mandatos; sino que, a
veces, ultima ratio, debe recurrir a
la fuerza para castigar a quienes
han violado los mandatos de mayor
significación social.
No es este el lugar, por
supuesto, para discutir los
fundamentos de legitimidad del
llamado ius puniendi o potestad
punitiva del Estado. Tampoco se
discute aquí si lo que se protege, a
fin de cuentas, a través del ius
puniendi son bienes jurídicos
estimados valiosos en si mismos, la
necesaria obediencia debida a las
normas de convivencia social o,
derechamente, la cohesión del
cuerpo social. Mas aún, no podemos
hacernos cargo de la objeción de
quienes consideran
contrasentido intentar legitimar o
justificar dogmáticamente lo que no
es sino un asunto fáctico: quienes
detentan el poder lo usan en su
beneficio, punto.
Como fuere, decíamos, existe
el ius puniendi. En el momento
mismo de reconocer su existencia,
sin embargo, el Derecho se apura
en fijarle límites y funciones
legítimas, más allá de los cuales
deviene en abuso, violencia pura y
simple e, incluso, en terrorismo de
Estado.
Tal como se deduce de los
conceptos desarrollados en el
capítulo 1 de este Informe, la
Constitución Política juega el papel
decisivo en la identificación y
definición política de tales límites y
funciones. En esta tarea
trascendental, sin embargo, la Cons-
titución no está sola. El Derecho
Penal y el Derecho Procesal Penal
son piezas claves en tal cometido.
Una revisión de la historia de
Chile demuestra la forma en que se
expresa concretamente la tensión
entre ius puniendi, por una parte, y
garantías de Derecho, por la otra.
Más aún, un examen de nuestra tra-
yectoria republicana permite afirmar
la existencia de una verdadera
tradición libertaria que coexiste, por
supuesto, y en inestable relación
dialéctica, con la permanente
aspiración de asegurar un cierto
estado de orden y seguridad.
En este orden de ideas, y
recordando nuestros orígenes
republicanos, no puede olvidarse
que uno de los hechos que exacerbo
los ánimos autonomistas criollos
previa la emancipación fue
justamente un caso de detención
arbitraria. Nos referimos a la de-
cisión del gobernador Antonio
García Carrasco, en mayo de 1810,
Y sobre la base de un sumario
secreto con testigos anónimos, de
detener y remitir a Lima para su
juzgamiento a los vecinos de
Santiago José Antonio de Rojas, Juan
Antonio Ovalle y Bernardo Vera y
Pintado. La decisión provocó el
rechazo general de la ciudad de
Santiago. Luego de asambleas
masivas, el gobernador debió
renunciar quedando el terreno
abonado objetiva y subjetivamente
para que tres meses después se
un
constituyera la junta de septiembre.
Menos de un año después, otro
proceso sospechoso, la detención,
Juicio sumarísimo [apenas unas
horas] y ejecución del Coronel
Tomás de Figueroa, generara una
nueva reacción adversa en la
ciudad. En esa oportunidad, el juicio
negativo se centrara en el líder de
la Junta Juan Martínez de Rozas,
artífice de la ejecución de Figueroa.
La preocupación por reconocer
y proteger eficazmente los derechos
individuales estuvo presente en los
líderes autonomistas desde un
primer momento. Así, el primer
Proyecto de Constitución, encargado
por el Congreso en noviembre de
1811 a Juan Egaña, recogería buena
parte de las ideas centrales de
Rousseau y Montesquieu, así como
la retórica de la declaración de los
Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Así, el texto de Egaña
afirma textualmente: "La
Constitución reconoce que todos los
1
hombres nacen iguales, libres e
independientes, que aunque para
vivir en sociedad sacrifiquen parte
de su independencia natural y
salvaje, ellos conservan y la
sociedad protege su seguridad y
prosperidad y la libertad e
igualdad".
El proyecto de Egaña contiene
varias otras declaraciones que
resultan de interés para el objeto de
nuestro informe. En efecto, el texto
detallaba un sistema de Administra-
ción de justicia, que incluía una
Corte Suprema, vicarios provinciales
y jueces de paz con competencia en
lo civil y lo penal. El texto expresaba
que «La Constitución reconoce que
el hacer justicia a los pueblos es
una de las principales garantías del
pacto social en que se afianza la
tranquilidad, la prosperidad y ella prescribe. Todo acto practicado
seguridad».
El anteproyecto, en palabras
de Gonzalo Izquierdo, «de acuerdo
con la declaración francesa y los
postulados de Beccaria y Filangieri,
garantiza los derechos individuales
en 16 artículos»
Nos hemos detenido en el
primer anteproyecto de Egaña,
generalmente ignorado o Coherentemente con lo anterior, las
desdeñado, porque refleja algunas
de las ideas en boga y anuncia
varias de las formulas
institucionales que se irán adoptan-
do en las décadas siguientes.
Pocos meses después del
trabajo de Egaña, José Miguel
Carrera, ya instalado como dictador,
designa una comisión para que
prepare un texto constitucional. En
esa propuesta, conocida como el
Reglamento Provisional de 1812,
contiene 8 artículos que contemplan
garantías individuales.
Es sabido que en la redacción
de este texto tuvo participación
activa el cónsul de los EE.UU., Joel
Poinsett. Quizás a él se deba que
varias de las garantías recuerden vi-
vamente algunas de las enmiendas
del Bill of Rights norteamericano.
Así, por ejemplo, adviértase la
similitud entre el artículo 16 y la
cuarta enmienda. Obsérvese,
además, que nuestra Carta de 1812
habla de causa probable.
Aportando un dato que
confirma la conexión entre el
desarrollo del constitucionalismo y
la reflexión humanitaria de la
doctrina Penal, Sebastián Donoso ha
demostrado la influencia de
Beccaria en los redactores del
Reglamento de 1812.
Mientras tanto, la idea de un
gobierno obligado a reconocer y
respetar los derechos individuales
se difundía. Así, por ejemplo, Fray
Camilo Henríquez escribía en 1813:
«La seguridad consiste en la
protección que concede la sociedad
a cada uno de sus miembros para la
conservación de su persona, de sus
derechos y de sus propiedades. La
ley debe proteger la libertad pública
e individual contra toda opresión.
Ninguno puede ser acusado ni preso
sino en los casos determinados por
la ley, y según el modo y forma que
contra un hombre fuera de los
casos y formas prescritos por la ley,
es arbitrario y tiránico»
Expresiones análogas pueden
encontrarse en documentos,
discursos y cartas de
contemporáneos como Manuel de
Salas, José Miguel Infante y
Bernardo O'Higgins.
sucesivas Constituciones Políticas
fueron recogiendo, cada vez con
mayor y más preciso desarrollo, las
principales garantías de la libertad
personal.
La llamada Constitución liberal
de 1828 representa la culminación
de este proceso de reconocimiento
creciente de las libertades
individuales
Frente al desarrollo de esta
visión garantista no es posible dejar
de anotar, sin embargo, la posición
de quienes identificaban orden y
seguridad con autoritarismo político
y restricción de las libertades. Nos
parece que ningún texto sintetiza
mejor esta visión del problema que
la célebre carta de Diego Portales a
Antonio Garfías que, fechada el 6 de
diciembre de 1834, es de una
actualidad impresionante. Por lo
mismo, vale la pena reproducirla in
extenso
A propósito de una consulta
que hice a don Mariano, relativa al
derecho que asegura la
Constitución sobre prisión de
2
individuos sin orden competente de
juez, pero en los cuales pueden
recaer fuertes motivos de que
traman oposiciones violentas al
Gobierno, como ocurre en un caso
que sigo con gran interés y
prudencia en este puerto, el bueno
de don Mariano me ha contestado
no una carta sino un informe, no un
informe sino un tratado, sobre la
ninguna facultad que puede tener el
Gobierno para detener sospechosos
por sus movimientos políticos. Me
ha hecho una historia tan larga, con
tantas citas, que me he quedado en
la mayor confusión; y como si el
papelote que me ha remitido fuera
poco, me ha facilitado un libro sobre
el habeas corpus. En resumen; de
seguir el criterio del jurisperito
Egaña, frente a la amenaza de un
individuo para derribar la autoridad,
el Gobierno debe cruzarse de
brazos, mientras, como dice el, no
sea sorprendido in fraganti.
Con los hombres de ley no
puede uno entenderse; y así para
que carajo sirven las Constituciones
y papeles, si son incapaces de
poner remedio a un mal que se
sabe existe, que se va a producir, y
que no puede conjurarse de
antemano tomando las medidas
que pueden cortarlo. Pues es
preciso esperar que el delito sea in
fraganti.
En Chile la ley no sirve para
otra cosa que no sea producir la
anarquía, la ausencia de sanción, el
libertinaje, el pleito eterno, el
compadrazgo y la amistad. Si yo,
por ejemplo, apreso a un individuo
que se está urdiendo una
conspiración, violo la ley. ! Maldita
ley entonces si no deja al brazo del
gobierno proceder libremente en el
momento oportuno! Para proceder,
llegado el caso de delito del delito
infraganti, se agotan las pruebas y
las contrapruebas, se reciben
testigos, que muchas veces no
saben lo que van a declarar, se
complica la causa y el juez queda
perplejo. Este respeto por el
delincuente o presunto
delincuente, acabará con el país
en rápido tiempo. El gobierno
parece dispuesto a perpetuar una
orientación de esta especie,
enseñando una consideración a la
ley que me parece sencillamente
indígena. Los jóvenes aprenden que
el delincuente merece más
consideración que el hombre probo;
por eso los abogados que he
conocido son cabezas dispuestas a
la conmiseración en un grado que
los hace ridículos. De mi sé decirle
que con ley o sin ella, esa señora
que llaman Constitución, hay que
violarla cuando las Circunstancias
son extremas. ! Y que importa que
lo sea, cuando en un año la
parvulita lo ha sido tantas por su
perfecta inutilidad!
Escribí a Tocornal sobre este
mismo asunto, y dígale usted lo
que pienso. A Egaña que se vaya al
carajo con sus citas y de-
mostraciones legales. Que la ley la
hace uno procediendo con
honradez y sin espíritu de favor. A
los tontos les caerá bien la defensa
del delincuente; a mí me parece
mal que se les pueda amparar en
nombre de esa Constitución, cuya
majestad no es otra cosa que una
burla ridícula de la monarquía en
nuestros días.
Hable con Tocornal, porque el
ya está en autos de lo que pienso
hacer. Pero a Egaña dígale que sus
filosofías no venían al caso !Pobre
diablo!
Aun cuando buena parte de la
clase dirigente coincidía con
Portales la necesidad de establecer
disuasivos eficaces contra la
delincuencia, la gran mayoría no
compartía su desprecio por las
formalidades constitucionales y
legales. Así se explica que, más allá
de los cambios políticos, la Constitu-
ción Pelucona de 1833 haya
permanecido fiel, en lo grueso, a los
compromisos garantistas de las
Carta Pipiola de 1828.
La preocupación permanente
de Mariano Egaña por racionalizar
nuestras reglas procesales, de la
que son expresivas las llamadas
leyes Marianas de 1837, y de
Andrés Bello por humanizar los
sistemas de penas y carcelario, son
otras, tantas otras muestras de esta
verdadera tradición garantista.
Dicho lo anterior, no puede
extrañar que, desde mediados del
siglo XIX, se hayan sucedido los
intentos por dictar un código
procesal penal moderno que
sustituyera el fárrago desordenado
de leyes, algunas españolas otras
criollas, que regían los juicios
3
criminales chilenos. Justamente general Pinochet. Al mismo tiempo,
para superar este "caos", que sin embargo, la sociedad chilena
incluía desde las Siete Partidas expresaba una renovada
hasta la Novísima Recopilación de preocupación por los efectos de la
1805, y que se prestaba a confusión delincuencia sobre la calidad de
y falta de seguridad, el Presidente vida de la población. No puede
Bulnes, constituyó en 1848, una pri- extrañar, por ende, que
mera Comisión de Estudios para una instituciones de sello tan diverso
nueva legislación penal y procesal como la Corporación de Promoción
penal. Universitaria y Paz Ciudadana hayan
Como es sabido, sería sólo en unido sus esfuerzos al trabajo de
1906, y casi 60 años después del profesores universitarios que desde
primer intento, que se lograría el foro de la Reforma Procesal Penal,
aprobar el Código de Procedimiento y con el impulso decidido del
Penal con el que Chile regularía su Ministerio de Justicia, daban forma a
justicia durante todo el Siglo XX. Sin lo que sería el proyecto de nuevo
perjuicio de algunos matices, el código.
régimen adoptado corresponde a lo
Más allá de las distintos
que la doctrina denomina sistema
intereses de quienes concurrieron a
inquisitivo, esto es, aquel en que
formar la unanimidad política que
todo el procedimiento se orienta a
gestó el nuevo juicio penal, no
facilitar al Estado, en la persona del
puede haber dudas sobre su
juez investigador, la identificación
sentido) fundamental: adecuar el
de la verdad penal.
proceso penal chileno a las
La verdad es que ni siquiera
exigencias políticas y morales de un
los grandes impulsores del Código
Estado de Derecho que dice recono-
de Procedimiento Penal, el
cer y proteger los derechos
Presidente Riesco y Manuel Egidio
fundamentales de la persona
Ballesteros, se sentían
humana [artículos 1 y 5 de la
completamente cómodos con el
Constitución Política de 1980. Como
sistema de enjuiciamiento allí
tal, constituye un triunfo claro de la
reglamentado. De esta manera, y
cultura libertaria frente a los
desde el primer momento, quedó
devaneos autoritarios en que
abierto el camino para una nueva
tienden a incurrir algunos paladines
reforma.
de la seguridad y el orden público.
Por lo mismo, leerla e interpretarla
Tendrían que transcurrir más
como una simple propuesta de
de 90 años, empero, para que una
modernización del aparato represivo
feliz congruencia de circunstancias
del Estado con miras a enfrentar de
políticas y desarrollo académico
manera más eficiente la
permitiera, finalmente, que el
delincuencia implica desconocer no
sistema procesal inquisitivo fuera
sólo su esencia sino negar la
sustituido por uno acusatorio que,
tradición jurídica nacional reseñada
entre otras cosas, separa las tareas
brevemente en este capítulo.
de investigación y ejercicio de la
acción penal, por una parte, y la
tarea de juzgar con arreglo a
"Informes en Derecho"
derecho, por la otra.
Doctrina Procesal Penal 2001-2003,
La anotada tensión entre
Centro de Documentación
orden y garantías estuvo también
Defensoría Penal Pública. N°1-
presente en la génesis del nuevo
Diciembre de 2003. Patricio Zapata
juicio penal chileno. Por una parte,
Larraín, Cap. IV. "Nuevo Proceso
la última década del Siglo XX fue un
Penal y Constitución Política" pag
momento de critica social muy
79 a 83.-
fuerte al Poder Judicial y a sus
lógicas de funcionamiento, crítica
que se explica en parte, que duda
cabe, por el dramático fracaso de
los tribunales por prestar amparo
eficaz a quienes fueron víctimas de
violaciones a sus derechos básicos
durante la dictadura militar del