VIII NULIDADES

VIII-1 “Los Lagos”, CSJN, 31/06/1941, Fallos 190:142

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno nacional

30/06/1941

Cita Fallos Corte: 190:142

HECHOS:

Una sociedad anónima solicitó la nulidad de un Decreto del Poder Ejecutivo Nacional
por el que se declaraba la caducidad de las ventas de unas tierras fiscales efectuadas por
el mismo gobierno en favor de la actora y disponía, en consecuencia, que el Registro de
la Propiedad tomase razón de las caducidades referidas. Opuesta excepción de
prescripción por la accionada, la Cámara, al revocar la decisión del anterior, resolvió en
favor de dicha defensa. Contra esa decisión se interpuso recurso ordinario de apelación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante exigir petición de parte como
requisito para obtener un pronunciamiento vinculado a la inconstitucionalidad de las
leyes y de los decretos, declaró la nulidad absoluta del decreto cuestionado.

SUMARIOS:

1 - Nada obsta para que la aplicación de las reglas de los arts. 1037 y sigtes. del Cód.
Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos, por representar una construcción
jurídica basada en la justicia, se extiendan al derecho administrativo.

2 - Dando por admitido que, por extensión, las reglas de la prescripción se aplican
también a las relaciones del Estado con los particulares cuando se halla en juego la
propiedad privada de los últimos, el Poder Judicial está autorizado para analizar la
validez de un acto de autoridad, en cuanto se afirme que mediante él se han desconocido
o allanado garantías o preceptos constitucionales y, sobre todo, cuando ese análisis es
indispensable y en cierto modo previo para saber si la prescripción se ha producido o
no.

3 - Las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, se consideran respecto

de los distintos elementos que concurren a la formación del acto considerado, esto es, a
la competencia del funcionario que lo otorgó, al objeto o la finalidad del mismo y a las
formas de que debe hallarse revestido.

4 - No existe correlación completa entre los actos declarados nulos por los arts. 1043 y
1044 y los de nulidad absoluta a que se refiere el art. 1047, y tampoco, entre los actos
anulables del art. 1045 y los de nulidad relativa a que se refiere el art. 1048 del Cód.
Civil. Pero ello no obstante, las propias disposiciones del Código, el antecedente que le
sirviera de modelo y la elemental conclusión de que un acto debe ser de nulidad
absoluta cuando falta alguno de los elementos esenciales para nacer, como la capacidad,
la forma o el objeto, demuestran que lo que no llegó a formarse por falta de uno de éstos
es insubsistente.

5 - Cuando el art. 1045, del Cód. Civil, en su apart. 2°, determina el carácter anulable
del acto cuando fuese desconocida la incapacidad de derecho o la prohibición de la ley
acerca del objeto del acto en el momento de su otorgamiento, por la necesidad de alguna
investigación de hecho, indudablemente alude a causas de nulidad basadas en la
violación de la ley y del orden público cuya prueba no resulta del acto mismo. La
necesidad de esa investigación previa para resolver acerca del verdadero carácter de la
nulidad, no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o la falta de
objeto del acto, la nulidad sea tan absoluta y produzca una nulidad de la misma
naturaleza que la prevista en los arts. 1044 y 1047 del mismo Código, es decir, absoluta
e insusceptible de confirmación aunque su invalidez sólo pueda ser declarada a petición
de parte.

6 - El decreto -acto administrativo- o sea el acto de autoridad emanado del P. E., que
determina lo que para el actor debió ser el derecho en la materia de que aquél trata,
posee, en esa calidad, respecto de la persona a quien afecta, la misma fuerza obligatoria
ínsita en la ley, salvo la diferencia esencial de faltarle su generalidad; opera en relación
al caso individual en forma semejante a las sentencias judiciales y es así la
exteriorización de una jurisdicción administrativa especial creada por ser indispensable
a la realización del gobierno.

7 - Los decretos, por ser actos administrativos, tienen a su favor la presunción de

constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguiente, toda
invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio;
así sucede cuando se han desconocido o vulnerado principios de derecho público o
garantías individuales.

8 - La doble circunstancia de que la nulidad de los actos administrativos no pueda

declararse de oficio por los jueces a mérito de la presunción de validez que los
acompaña, y de que ella deba solicitarse sólo por las personas a quienes el acto afecta,
no es suficiente para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiéndose la calidad
absoluta de ella por otra confirmable o relativa.

9 - La competencia (en el sentido de jurisdicción) es un elemento esencial de todo acto

administrativo así como su equivalente, la capacidad, lo es en el derecho privado.

10 - Cuando un acto administrativo es otorgado por el P. E., sin la competencia para

llevarlo a cabo, a causa de una prohibición expresa de la Constitución o de la ley, los
jueces no pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda judicial directa o
indirectamente relativa al acto en el cual las partes hayan alegado la nulidad. En estos
casos será siempre necesaria una investigación de hecho para determinar la
incompetencia o la prohibición del objeto del acto, es decir, una demanda en la cual el
que ha recibido el agravio proveniente de la transgresión pruebe la verdad de sus asertos
encaminados a destruir la presunción de validez del acto.
11 - Es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la
categoría de "poder" la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio,
los actos legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía
de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es
indispensable que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del
Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley
o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución
Nacional.

12 - La circunstancia de que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos, en el

derecho público argentino, no pueda ser pronunciada de oficio por los jueces, no altera
la verdadera naturaleza del acto que será inconsistente o nulo, a pesar de esa
circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohibido su
objeto por la Constitución o por la ley.

13 - Es absoluta la nulidad solicitada del decreto sobre enajenación de tierra pública

dictado por el P. E. desconociendo la disposición del art. 95 de la Constitución Nacional
que veda al Presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales, en cuanto
declara caducas las ventas de tierras públicas concluidas por el gobierno nacional y
ordena la cancelación en el Registro de la Propiedad de las anotaciones del dominio
efectuadas a favor del actor como consecuencia de los actos de transmisión por escritura
pública suscriptos por el propio gobierno, después de dar la posesión de las mismas.

14 - La prescripción del art. 4030 del Cód. Civil no comprende ninguna de las hipótesis
de nulidad previstas por los arts. 18 y 1044 del mismo Código.

15 - La nulidad manifiesta y absoluta, y la absoluta que requiere una investigación de

hecho para determinar su verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripción.

16 - La disposición del art. 4030 del Cód. Civil, no comprende el caso de un decreto del
P. E., acto administrativo por excelencia, que declara la nulidad de actos anteriores de
carácter definitivo, producidos por el mismo P. E. y cuyas consecuencias se hacen
efectivas o indirectamente repercuten sobre la facultad de disponer de la propiedad
privada, ejercitando así funciones judiciales vedadas al P. E. por el art. 95 de la
Constitución Nacional.

17 - Si el gobierno nacional demandado por nulidad de un decreto del P. E. que declaró

caduca una venta de tierras fiscales ya concluida con carácter definitivo por el mismo P.
E., no ha deducido reconvención acerca de los vicios que imputa a los títulos de
dominio de la actora, la Corte Suprema no se encuentra autorizada para pronunciarse
sobre la cuestión, sin perjuicio de los derechos del gobierno para hacerlos valer en la
forma que corresponda según derecho.

TEXTO COMPLETO:

Opinión del Procurador General de la Nación

La sentencia apelada ha declarado prescripto el derecho para demandar a la Nación

sobre nulidad de un decreto dictado por el P. E. sobre concesión de tierras fiscales que
afectan a la actora Soc. An. Ganadera Los Lagos según así lo sostiene ésta en la presente
causa. Tal declaración se funda en doctrina de V. E. que se cita en la aludida sentencia.

Por ello y dando por reproducidas las defensas opuestas por el Ministerio Fiscal, pido se
confirme en todas sus partes, con costas, el fallo apelado. Octubre 7 de 1940. - Juan
Alvarez.

Buenos Aires, junio 30 de 1941.

Considerando: Que la Cám. Federal de la Capital, ha desechado la demanda por estimar

prescripta la acción, con arreglo a los siguientes antecedentes: el actor con fecha 25 de
setiembre de 1934 pidió la nulidad del decreto del P. E. de la Nación del 21 de abril de
1917 cuya parte dispositiva (art. 3°), declaraba caducas las ventas hechas y formalizadas
por el gobierno nacional a los antecesores del actor en el dominio, disponiendo, en
consecuencia, respecto de las tierras comprendidas en el presente juicio, que el Reg. de
la Propiedad, tomase razón, como fue practicado, de las referidas caducidades.

Que opuesta la prescripción de la acción de nulidad por el Procurador Fiscal con arreglo
a lo proveído por los arts. 4023 y 4030, la Cám. Federal de la Capital de la República,
después de señalar que se trata "de una nulidad que habría de ser declarada sólo en
beneficio de determinadas personas, es decir, de un interés privado, como basta a
demostrarlo el hecho deque no podría sancionarse sino a petición de los titulares del
supuesto derecho que se invoca", y, además, que han transcurrido más de 17 años desde
que se dictó el susodicho decreto hasta la interposición de la demanda, resuelve que la
acción se halla prescripta.

Que de acuerdo con lo dicho el punto sometido a la decisión del tribunal consiste en
determinar cuál es la naturaleza de la nulidad que se atribuye al decreto del P. E. del año
1917 ya que de la elucidación de esa cuestión depende que la defensa de prescripción
proceda o no.

Que las reglas de los arts. 1037 y sigtes. del Cód. Civil acerca de las nulidades de los
actos jurídicos si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo
sin o al derecho privado, nada obsta para que representando aquéllas una construcción
jurídica basada en la justicia su aplicación se extienda al derecho administrativo cuyas
normas y soluciones también deben tender a realizar aquélla con las discriminaciones
impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última
disciplina.

En el presente caso, además, dando por admitido que por extensión las reglas de la
prescripción se aplican también a las relaciones del Estado con los particulares cuando
se halla en juego la propiedad privada de los últimos, aunque aquél actúe mediante
decretos administrativos, el Poder Judicial está autorizado para analizar la validez o
nulidad de un acto de autoridad en cuanto se afirme que mediante él se han desconocido
o allanado garantías o preceptos constitucionales y, sobre todo, cuando ese análisis es
indispensable y en cierto modo previo para saber si la prescripción está o no producida.
De eso cabalmente se trata en estos autos.

Que, desde luego, las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, se

consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la formación del acto
considerado, esto es, a la competencia del funcionario que lo otorgó, al objeto o
finalidad del mismo y a las formas de que debe hallarse revestido. La falta de aptitud del
P. E., derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad, en un
sentido determinado o la prohibición de realizar ciertos actos que, por motivos
especiales, chocarían con la organización y contenido de las ramas del gobierno o con
las garantías individuales; o la omisión de aquellos requisitos de carácter formal
prescriptos por las leyes y los reglamentos, constituirían otras tantas causas esenciales
de invalidez en la apreciación y examen de un acto administrativo. Puede agregarse,
anticipando la solución, que en todos esos supuestos la nulidad del acto sería completa y
total, es decir, absoluta, aun cuando su declaración sólo pueda pedirse por los
particulares interesados en él.

Que esta conclusión, es, desde luego, indudable dentro de la teoría de las nulidades
desenvuelta en relación a los actos del derecho privado. El Cód. Civil no contiene una
enumeración de lo que debe entenderse por nulidad absoluta y nulidad relativa; se limita
en los arts. 1047 y 1048 a señalar quienes pueden declararla o alegarla según sea
manifiesta o no. No existe correlación completa entre los actos declarados nulos por los
arts. 1043 y 1044 y los de nulidad absoluta a que se refiere el art. 1047, y, tampoco,
entre los actos anulables del art. 1045 y los de nulidad relativa a que se refiere el 1048.
Pero ello no obstante, las propias disposiciones del Código argentino, el antecedente que
le sirviera de modelo y la elemental conclusión de que un acto debe ser de nulidad
absoluta cuando le falta alguno de los elementos esenciales para nacer, como la
capacidad, la forma o el objeto, demuestran que lo que no llegó a formarse por falta de
uno de éstos es insubsistente. Y es así, que el doctor Bibiloni en el anteproyecto
presentado a la Comisión de Reformas del Cód. Civil (t. 1, p. 192, art. 11), incorporando
el texto de Freitas, enuncia entre los actos de nulidad absoluta, además de los
comprendidos por los arts. 1043 y 1044, el del inc. 2, considerado como acto anulable
por el art. 1045. Inversamente, incluye como actos de nulidad relativa los actos
anulables del art. 1045 salvo el inc. 2 incluido antes entre los de nulidad absoluta.

Que este inc. 2, que no obstante reputar acto anulable la situación contemplada en él, lo
califica de nulidad absoluta, contiene la solución legal de la cuestión planteada en este
juicio. Efectivamente, a pesar de ser anulable el acto y por consiguiente de no poder ser
declarada por el juez tal nulidad sino a petición de parte, debe reputárselo de nulidad
absoluta. Cuando, pues, dice el art. 1045, ap. 2°, del Cód. Civil, fuese desconocida la
incapacidad de derecho o la prohibición de la ley acerca del objeto del acto en el
momento de su otorgamiento, por la necesidad de alguna investigación de hecho,
indudablemente alude a causas de nulidad basadas en la violación de la ley del orden
público cuya prueba no resulta del acto mismo. La necesidad de esa investigación
previa, para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad, no impide que una vez
comprobada la inexistencia de la capacidad o la falta de objeto del acto la nulidad sea
tan absoluta y produzca una nulidad de la misma naturaleza que la prevista por los arts.
1044 y 1047 del Cód. Civil, es decir, absoluta e insusceptible de confirmación aunque
su invalidez sólo pueda ser declarada a petición de parte.

Que la solución es aun más clara en el derecho público. El decreto de cuya nulidad se
trata es un acto administrativo, o sea un acto de autoridad emanado del P. E. que
determina lo que para el actor debió ser el derecho en la materia de que aquél trata
(Mayer, t. 1, §8, p. 119). En esa calidad posee respecto de la persona a quien afecta la
misma fuerza obligatoria ínsita en la ley, salvo la diferencia esencial de faltarle su
generalidad; opera en relación al caso individual en forma semejante a las sentencias
judiciales y es así la exteriorización de una jurisdicción administrativa especial creada
por ser indispensable a la realización del gobierno.

Esos actos administrativos por serlo tienen en su favor la presunción de constituir el

ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda invocación de
nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio; así sucede
cuando se han desconocido o vulnerado principios de derecho público o garantías
individuales.

Que estos principios y garantías han sido consignados en la Constitución Nacional,

precisamente para proteger a los habitantes contra los abusos siempre posibles, de los
gobiernos, sin que tales abusos pierdan su carácter o queden validados a causa del
medio elegido para realizarlos. Tampoco la doble circunstancia de que la nulidad de
tales actos no puede declararse de oficio por los jueces a mérito de la presunción de
validez que los acompaña, y de que ella deba solicitarse sólo por las personas a quienes
el acto afecte, son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad
convirtiendo la calidad absoluta de ella por otra confirmable o relativa.

Que la competencia (en el sentido de jurisdicción) es un elemento esencial en el acto

administrativo tanto como su equivalente la capacidad lo es en el derecho privado. En
éste cuando una persona es de incapacidad absoluta o incapaz de derecho para realizar
un acto determinado y la contravención está expresamente prevista en la ley, es decir, es
manifiesta, el acto puede declararse nulo de oficio por los jueces con o sin pedido de las
partes o del Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley, es decir, su nulidad
se confunde con la inexistencia.

Cuando un acto administrativo es otorgado por el P. E., sin competencia para hacerlo, a
causa de una prohibición expresa o virtual de la Constitución o de la ley, los jueces no
pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda judicial directa o indirectamente
relativa al acto en el cual las partes hayan alegado tal nulidad.

Que, sí, pues, el acto administrativo es un acto de autoridad o de poder que lleva
consigo como expresión de tal poder la presunción de su validez, será siempre necesaria
una investigación de hecho usando los términos del art. 1045 del Cód. Civil para
determinar la incompetencia o la prohibición del objeto del acto, es decir una demanda
en la cual el que ha recibido el agravio proveniente de la transgresión pruebe la verdad
de sus asertos encaminados a destruir la referida presunción de validez.

Que es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la

categoría de "poder" la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio
los actos legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía
de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es
indispensable que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del
Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley
o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución
Nacional. Como ha dicho Cooley, es indispensable un conflicto judicial y un
peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados. Sólo
entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada
de ilegítima. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condición esencial del
gobierno organizado por la Constitución se habría roto por la absorción del Poder
Judicial en desmedro de los otros dos.

Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho público argentino que la

inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos sólo pueda pronunciarse a petición de
parte, es decir, por aquéllos a quienes perjudique, la circunstancia de no poder serlo de
oficio por los jueces no altera la verdadera naturaleza del acto que será inconsistente o
nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o
resultara prohibido su objeto por la Constitución o por la ley. Y eso, porque no podría
decirse sin manifiesta inconsecuencia que la nulidad de un acto que allana disposiciones
de carácter constitucional no lesiona al orden público o a la colectividad porque se haya
atribuido para mantener el instrumento de gobierno así creado a los directamente
interesados en conservarlo, el pedido de nulidad.

En el derecho administrativo por razones institucionales la declaración de actos

inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirse por los
interesados. Más aún, es a éstos a quien les corresponde constitucionalmente tomar la
iniciativa con exclusión de los miembros del Poder Judicial.

Que aplicando estas conclusiones a la nulidad solicitada por la actora al decreto del año
1917 sobre enajenación de tierra pública resultaría: a) que ese decreto ha sido dictado
por el P. E. desconociendo la disposición concluyente del art. 95 de la Constitución
Nacional que veda al Presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales, b) que
ese mismo decreto al ordenar la cancelación en el Reg. de la Propiedad de las
anotaciones del dominio hechas en favor de la actora como consecuencia de los actos de
transmisión por escritura pública suscriptos por el propio gobierno ha desconocido la
garantía del art. 17 del mismo instrumento, pues tal cancelación, hecha efectiva por el
Registro comporta para el propietario la imposibilidad de disponer de los bienes
transmitidos en propiedad.

Que lo primero significa el ejercicio de funciones judiciales contraviniendo el art. 95 de

la Constitución nacional pilar básico del sistema político adoptado y según el cual el
Poder Judicial como una de las ramas del gobierno sólo puede ser desempeñado por
jueces nombrados en la forma señalada por la Constitución y por las leyes e investidos
de la potestad de juzgar con independencia de los otros dos poderes que lo integran.

Que acerca de lo segundo, la sociedad actora ha acompañado los testimonios de

escrituras públicas de los que se desprenden que el P. E. transmitió el dominio de las
tierras fiscales a que la demanda y el decreto se refieren, después de dar la posesión de
las mismas y en la cual como se ha demostrado en los autos todavía se encuentra.

Que esas escrituras públicas hacen plena fe de su contenido hasta que sean argüidas de
falsas por acción civil o criminal de la existencia material de los hechos cumplidos en
presencia del oficial público y también en cuanto a la realización del acto y de las
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. (arts. 993 y 994, Cód. Civil).

Que en resumen promediando en la especie una nulidad absoluta, no le sería aplicable la

prescripción de 2 años autorizada por el art. 4030 del Cód. Civil, pues éste, según se
infiere de su simple lectura, no comprende ninguna de las hipótesis de nulidad previstas
por los arts. 18 y 1044, entre las cuales se encuentra la examinada en este juicio. La
nulidad manifiesta y absoluta que requiere una investigación de hecho para determinar
su verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripción. La disposición de tal
artículo, ha dicho esta Corte, reducido a legislar sobre las acciones de nulidad allí
previstas, no comprende el caso de un decreto del P. E., acto administrativo por
excelencia, que declara la nulidad de actos anteriores de carácter definitivo producidos
por el mismo P. E. y cuyas consecuencias se hacen efectivas o indirectamente
repercuten sobre la facultad de disponer de la propiedad privada, ejercitando así
funciones judiciales vedadas al P. E. por el art. 95 de la Constitución Nacional (Fallos
185:101; 179:249 [1]; 148:118).

Que, con arreglo a lo dicho, es patente la nulidad del decreto dictado por el P. E. el 2 de
abril de 1917, en cuanto trasciende de la esfera administrativa y afecta el dominio que la
sociedad actora tiene sobre las tierras descriptas en la demanda. Con arreglo a lo
prescripto por el art. 1050 del Cód. Civil, la declaración de nulidad vuelve las cosas al
estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado. Por consiguiente, la
anotación de la caducidad de las escrituras de transmisión del dominio ordenada por el
decreto del año 1917, carece de todo valor y así corresponde declararlo.

Que no habiéndose deducido reconvención por el representante del gobierno, acerca de

los vicios que imputa a los títulos de dominio sobre los campos fiscales objeto de la
transmisión relacionados con los de la actora, este tribunal no se encuentra autorizado
para pronunciarse sobre esa cuestión, sin perjuicio de los derechos del gobierno para
hacerlos valer en la forma que corresponda según derecho.

En su mérito se revoca la sentencia de la Cám. Federal, desestimándose la excepción de

prescripción y se declara la nulidad del decreto de 21 de abril de 1917 en cuanto afecta
el dominio de la sociedad actora sobre las tierras enumeradas en la demanda, y, por
consiguiente, la caducidad de las inscripciones de dominio sobre dichas tierras. Déjanse
a salvo al P. E. las acciones que puedan corresponderle para hacer valer judicialmente
las acciones no comprendidas en esta causa. Sin costas, atenta la naturaleza de las
cuestiones debatidas. - Roberto Repetto. - Antonio Sagarna. - Luis Linares. - Benito A.
Nazar Anchorena. - Francisco Ramos Mejía.

VIII-2 “Pustelnik”, CSJN, 07/10/1975, Fallos 293:133

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Pustelnik, Carlos A. y otros

07/10/1975

Cita Fallos Corte: 293:133

SUMARIOS:

1 - Corresponde declarar que la revocatoria por el intendente Municipal de la Ciudad de

Buenos Aires de una resolución del Secretario de Obras Públicas y por cuya decisión
quedó sin efecto la autorización que éste había acordado para construir un edificio torre,
fue adoptada por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y no por causa de
ilegitimidad o irregularidad, como lo estableció el fallo recurrido que debe revocarse en
cuanto formula dicha declaración.

2 - Dado que la calificación de ilegitimidad de una resolución del secretario de Obras

Públicas de la Municipalidad de Buenos Aires, excluye la posibilidad de indemnización
y aquélla ha sido impugnada con argumentos atendibles de arbitrariedad, no obstante la
naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe cuestión federal
suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria.

3 - La invalidez de los actos de derecho público debe enjuiciarse conforme a las normas
de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga la aplicación de las reglas del
Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías
propias de aquellos actos.

4 - La invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece

patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye
un concepto general del orden jurídico que sólo requiere una declaración judicial o
administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el
enjuiciamiento previo para que se torne visible.

5 - El acto administrativo que incurre manifiestamente en un grave error de derecho que

supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, no ostenta
apariencia de validez o legitimidad y debe calificarse como acto inválido por la
gravedad y evidencia del vicio que contiene. En cambio el acto administrativo regular,
aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad
que lo hace estable y produce presunción de legitimidad y la Administración no puede
revocarlo por sí y ante sí, sino que debe demandar judicialmente al efecto o revocar el
acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.

6 - Si la autorización para edificar que había acordado el secretario de Obras Públicas

tenía una causa de invalidez que no era manifiesta, como lo prueban las discrepancias
técnicas que se han acumulado en autos y no se dictó con grosero error de derecho que
superara lo meramente opinable en materia jurídica urbanística, no es posible
desconocer los derechos que pudieran ejercerse a raíz de dicho acto administrativo que
tenía presunción de legítimo y regular hasta tanto la invalidez fuera judicialmente
declarada. Por ello su revocación por el Intendente Municipal sólo puede juzgarse que
se dispuso por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, quedando así abierta a
los afectados la acción para obtener la indemnización por el daño que acrediten
habérseles ocasionado.

TEXTO COMPLETO:

Opinión del Procurador Fiscal de la Nación

Al conocer en el recurso interpuesto con arreglo a lo previsto en el art. 80, inc. 3 de la

ley 1893 y en el art. 7° del decreto 9434/44 contra el decreto 5/71 mediante el cual el
intendente Municipal dejó sin efecto la autorización para construir en el inmueble de la
calle Mariscal Ramón Castillo 2871, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, valorando elementos de prueba e interpretando y aplicando las ordenanzas
23.907, 34.077 y 25.132, cuya constitucionalidad no se discute, llegó a la conclusión en
su sentencia de fs. 292 del principal, de que el citado decreto 5/71 no adolecía de los
vicios que le imputaron los recurrentes y, en consecuencia, lo confirmó.

La decisión recurrida exhibe, pues, fundamentos de hecho y prueba y de derecho local

irrevisibles por principio en la instancia de excepción, que bastan, en mi concepto, para
sustentarla y excluyen por tanto, su descalificación como acto judicial.

No enervan esta conclusión, a mi juicio, los agravios que propusieron los recurrentes
con base constitucional en el remedio federal intentado.

En efecto, en lo que atañe a la pretendida violación de la garantía de la propiedad, que

derivaría, según aquellos alegan, 1°. de que se habría desconocido el valor de la cosa
juzgada administrativa, privándoselos del derecho adquirido o construir en los términos
de la autorización originaria emanada de la Secretaría de Obras Públicas, y 2°. de no
haberse reconocido derecho a la previa indemnización en el decreto 5/71 revocatoria de
aquel acto, cabe señalar:

1° - La declaración que hagan los tribunales de la causa sobre la existencia o

inexistencia de la cosa juzgada administrativa no es tema de la instancia extraordinaria
(conf. causa P. 59. L. XVI, "Poleman, Carlos s/prestación extraordinaria", sentencia del
24 de junio de 1970, consid. 3° y Fallos, t. 256, p. 398, entre otros -Rev. La Ley, t. 142,
p. 552, Fallo 25.952-S; t. 113, p. 602-).

2° - Si perjuicio de lo expresado en el punto anterior y desde otra perspectiva, sería

también el caso de señalar que el hecho de que la cuestión referente a la regularidad o
irregularidad de la primitiva autorización para construir aparezca resuelta, en definitiva,
por un tribunal de justicia -la sala A de la Cámara Civil-, luego de debatir las partes
interesadas con amplitud suficiente la validez del acto impugnado -es decir el decreto
5/71-, permite afirmar que no medió en el "sub lite" ninguna violación de los preceptos
constitucionales invocados por los recurrentes (conf. doctrina de Fallos, t. 277, p. 430,
consid. 14 -Rev. La ley, t. 143, p. 226-).

3° - Otra circunstancia que concurre a corroborar las precedentes conclusiones es que el

sentenciante declaró expresamente que no resulta comprometida la garantía de la
inviolabilidad de la propiedad por el decreto 5/71, ya que éste no desconoce el derecho
del interesado al resarcimiento del perjuicio que le hubiera causado la revocación de la
autorización para construir anteriormente concedido, por lo menos en la medida en que
el daño fuese ajeno a su propia culpa. Agrega el fallo que a este respecto es de advertir
que no hubiera correspondido al tiempo de dictar aquella revocación, fijar una
determinada indemnización a favor del administrado, y ni siquiera dejar a salvo el
derecho a la indemnización. Se puntualiza allí, con relación a lo primero, que no es
posible determinar una indemnización sin la paralela comprobación del correlativo daño
y su aproximada cuantía, y, en cuanto a lo segundo, porque las salvedades de derechos
carecen de virtualidad jurídica, pues si ellos existen no ha menester de que se les deje a
salvo para que sean eficaces, y si no existen no habrán de adquirir eficacia por el hecho
inoperante de que se deje a salvo una ulterior oficiosa puramente eventual y hasta
ilusoria.

En este mismo orden de ideas, no me parece que resulte desconocida la garantía

constitucional de la propiedad por el hecho de que no se haya determinado en el trámite
de este recurso el monto de la indemnización que pueda corresponder a los recurrentes
-a la que, en principio, les reconoce derecho el fallo apelado- con arreglo a las
disposiciones previstas para la expropiación, pretensión sustentada sobre la base de la
asimilación de este instituto con la revocación de la autorización para construir hasta
cierta altura.

El interés particular debe ceder ante el interés público o de la comunidad, y si bien el

sacrificio de aquel interés en aras de este último debe ser reparado pecuniariamente por
el Poder público, este principio, que es el que inspira el deber de indemnizar en caso de
expropiación por causa de utilidad pública por mandato constitucional y legal, y es
también el que fundamenta la declaración de la sentencia del a quo en el sentido de
reconocer a los recurrentes derecho al resarcimiento por las consecuencias del decreto
impugnado, no permite, a mi juicio, admitir sin más, en ausencia de una norma jurídica
que lo autorice, extender o aplicar analógicamente a la situación de los apelantes el
procedimiento especial fijado por la ley para el supuesto de expropiación. Todo ello, sin
perjuicio de que los damnificados promuevan las acciones resarcitorias pertinentes por
la vía que corresponda.

Por todo ello y por lo decidido en las causas Y.18.L.XVI ("Yarque, Eduardo") y H.
76.L.XVI; ("Hopstein" -Rev. La Ley, t. 149, p. 178-), donde se debatieron cuestiones
fundamentalmente análogas a la de autos, según sendos fallos del 9 de noviembre de
1972, a cuyos fundamentos me remito en lo pertinente, pienso que el recurso
extraordinario fue bien denegado a fs. 334 del principal.

Opino en consecuencia, que corresponde el rechazo de esta queja. Diciembre 4 de 1973.

- Máximo I. Gómez Forgués.

Buenos Aires, octubre 7 de 1975.

Considerando: Que la sentencia de fs. 292, dictada por la sala A de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, confirmó el decreto 5/71 del intendente Municipal de la
Ciudad de Buenos Aires por el cual se dejó sin efecto la resolución tomada por la
respectiva Secretaría de Obras Públicas de fecha 12 de setiembre de 1969, que autorizó
a la parte recurrente para construir un edificio en torre en el predio de la calle Mariscal
Ramón Castillo 2871, ordenándose ajustar el proyecto y la construcción de la obra a las
normas urbanísticas para el área de Palermo Chico, aprobadas por la ordenanza 25.132,
o su demolición. Contra aquel pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario de
fs. 304 que, denegado por el a quo a fs. 324, motiva la presente queja.

Que el fallo recurrido califica de ilegítima e irregular la resolución del secretario de

Obras Públicas de la Municipalidad por la cual se otorgó a los apelantes el mencionado
permiso para edificar -luego revocado por decreto del intendente Municipal 5/71- y, en
su mérito, confirma este último. Tal calificación de ilegitimidad, en cuanto ha sido
impugnada por arbitrariedad con argumentos atendibles, torna directa la relación entre
la misma y la garantía constitucional de la propiedad, toda vez que esa calificación
excluye la posibilidad de indemnización, como podría resultar si la revocación del
permiso obedeciera a causa de oportunidad. Es por tal motivo que, no obstante la
naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe en la causa cuestión
federal bastante para ser examinada en la instancia extraordinaria.
Por ello, declárase procedente la presente queja, disponiendo se la agregue a los autos
principales y se reintegre a la parte recurrente el depósito de fs. 1.

Y considerando en cuanto al fondo del asunto pues, teniendo en cuenta el pleno debate
que han hecho las partes, resulta innecesaria más sustanciación:

1° - Que la autorización para edificar, conferida a los recurrentes por resolución del
secretario de Obras Públicas Municipal, configuró un acto administrativo que gozó de la
presunción de legitimidad fundada en la razonable suposición de que respondía a las
normas municipales vigentes al tiempo de ser dictado, por las garantías objetivas y
subjetivas que precedieron a su emanación.

2° - Que dicha presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera

constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y
manifiesta.

3° - Que la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse según las normas
de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código
Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propias de
aquellos actos, en modo que las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada
fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho.

4° - Que de acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los actos cuya
ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario
investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico, que
sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la
invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible.

5° - Que una de las categorías de la invalidez de los actos administrativos es la

concerniente al acto irregular, en el cual luce manifiestamente un grave error de derecho
que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley. Dicho acto
irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su título y ha de ser
calificado como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene (Fallos
t. 164, p. 140; t. 179, p. 249 -Rev. La Ley, t. 8, p. 790-; t. 185, p. 177; t. 250, p. 491; t.
253, p. 15, entre otros -Rev. La Ley, t. 16, p. 768; t. 105, p. 420; t. 108, p. 434-).

6° - Que el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados vicios
de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce
la presunción de su legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Administración
pública revocarlo por sí y ante sí en razón de su ilegitimidad, sino que debe demandarla
judicialmente o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.

7° - Que en efecto, la autorización para construir otorgada a los apelantes no ostentó

vicios manifiestos de gravedad jurídica suficiente para ser calificada como acto
irregular. De las particulares circunstancias de la causa judicial se extraen elementos de
juicio relevantes que conducen, por el contrario, a la conclusión de que aquella
autorización no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad evidente.

8° - Que el juicio sentado en el considerando anterior encuentra respaldo en las

siguientes contingencias del recurso contenciosoadministrativo municipal rechazado por
el Superior Tribunal de la causa que, tras haber antes llamado autos para sentencia a fs.
192 vta., dejó sin efecto dicho llamamiento y dispuso a fs. 195, para mejor proveer,
convocar a las partes a fin de proponer peritos arquitectos que informaran al tribunal
acerca de las siguientes cuestiones: 1°) si la autorización para construir el inmueble
Mariscal Ramón Castillo 2871, dada el 12 de setiembre de 1969 en el expediente
municipal 125.768/69, infringía las disposiciones de la ordenanza 24.077, puesta en
vigor por la ordenanza 24.128 del 3 de enero de 1969; 2°) si desde un punto de vista
técnico, eran compatibles y de posible aplicación simultánea en el Barrio Palermo Chico
las ordenanzas 243.077 y 23.907, esta última luego derogada por la ordenanza 25.132;
3°) si urbanísticamente implica un deterioro del marco arquitectónico de la plaza
República de Chile la concesión de un permiso para construir un edificio en torre de 74
metros de altura; 4°) sobre los demás puntos atinentes a la causa que deseen proponer
las partes.

9° - Que en la audiencia de fs. 205 las partes propusieron, por escritos que se agregan a
fs. 200/204, puntos de ampliación del peritaje ordenado así como también sus
respectivos peritos; éstos, junto con el perito tercero de oficio, resultaron designados por
el tribunal a fs. 211 vta. Producido el informe que se agrega a fs. 220/235, el a quo a fs.
240 vta. ordenó correr traslado del mismo por su orden, el que fue contestado por la
recurrente a fs. 246/287 y por la recurrida a fs. 288/291.

10. - Que como primera conclusión, corresponde afirmar que la ilegitimidad del permiso
para construir no le fue evidente al tribunal sentenciante, que resolvió recibir informe
pericial sobre puntos de índole fáctica y jurídica urbanísticas.

11. - Que por otra parte, la sentencia recurrida desestimó el fundamento del decreto
5/71, el cual revocó la autorización para construir en base a la falta de incorporación de
la ordenanza 23.907 en el Código de la Edificación, que de haberse hecho efectiva
-agrega- habría conducido a coordinar aquella ordenanza con la 24.077, cuyas normas
edilicias para la zona de Palermo Chico hubiesen resultado prohibitivas de la
autorización concedida. Tampoco admitió el fallo apelado que el secretario de Obras
Públicas Municipal haya otorgado el acto sin mediar profundamente sobre sus
consecuencias y aun juzgó insuficiente este pretendido fundamento del decreto
revocatorio para sustentar su validez.

12. - Que en cambio, la sentencia apelada sólo consideró relevante apreciar si la

resolución por la que se otorgó el permiso era conforme a las normas urbanísticas que
resultaban vigentes en la zona de Palermo Chico, establecidas por la ordenanza 24.077.
El considerando 5° de aquel pronunciamiento calificó tal cuestión de "intrincada
hermenéutica sobre la cual han discrepado los peritos arquitectos José Aslán, Alberto
Mendonça Paz y Carlos H. Rivarola en el dictamen de fs. 223/236, que el tribunal les
requiriera", en tanto que tomó muy en cuenta el dictamen pericial producido en
disidencia.

13. - Que dos de los peritos arquitectos designados, uno de ellos de oficio por el
tribunal, concluyeron que la autorización para edificar otorgada no infringió el art. 12 de
la ordenanza 24.077 en cuestión. El tercer experto se expidió en parecer contrario, con
fundamentos que aprecia la sentencia extensamente, para concluir que un edificio en
torre de 74 metros de altura permitida destruiría los valores urbanísticos, plásticos e
históricos del área donde se implantase aquél. Con relación a la inteligencia del art. 12
de la ordenanza 24.077, la sentencia impugnada admite la equivocidad de su texto y
alcanza un resultado interpretativo que juzga más acorde con la razón de la norma
literalmente ambigua y conduce a la interdicción de una altura superior a 35 metros.

14. - Que en mérito a dicha interpretación, en el considerando 8° del fallo recurrido, se

califica al decreto municipal 5/71 como acto administrativo revocatorio de una
autorización para construir, por razón de "ilegitimidad", pues ésta era incompatible con
las normas urbanísticas vigentes a la fecha de ser concedida, rectamente interpretadas.
Empero, en el mismo considerando se afirma que "aunque tal autorización aparentase
ser un acto regular, en verdad constituía un acto irregular por el vicio de fondo que la
corría y desvirtuaba, a saber, la errónea interpretación de aquellas normas urbanísticas
aludidas, hasta grosera por las consecuencias incompatibles con el bien público, a que
daba lugar, cualquiera hubiese sido la intención del funcionario municipal que concedió
aquella autorización en trasgresión originaria del orden jurídico municipal".

15. - Que en cuanto la sentencia apelada afirma simultáneamente que la autorización

para edificar aparentó ser un acto regular cuando en verdad constituía un acto irregular,
resulta autocontradictoria en los términos de la doctrina de derecho administrativo
citada en el considerando 9° del fallo impugnado y respaldada por la jurisprudencia de
esta Corte, precisada en el considerando 5° del presente, según la cual no priva de su
carácter regular al acto administrativo una causa de invalidez no manifiesta.

16. - Que tales conceptos de derecho administrativo son de indudable aplicación en la

presente causa, en la cual se debatió el recurso contenciosoadministrativo municipal de
acuerdo al art. 80 de la ley 1893, sin que se hayan aducido por el tribunal a quo
fundamentos suficientes que justificaran la excepción a los antes mencionados
principios. Porque no le es dable al Poder jurisdiccional calificar retroactivamente como
irregular un acto que aunque los jueces valoren inválido en sus sentencias era
aparentemente válido y regular al momento de dictarse. Ello implica desconocer los
derechos que pudieran ejercerse a raíz del acto administrativo presumiblemente legítimo
y regular, hasta tanto la invalidez sea judicialmente manifestada, en virtud de los efectos
de la cosa juzgada administrativa susceptibles de ser alegados por la propia
Administración pública o los particulares concretamente interesados.

17. - Que por lo demás, la autorización para edificar en cuestión fue indebidamente
calificada de irregular porque no se dictó con grosero error de derecho que superara lo
meramente opinable en la materia jurídica urbanística. La interpretación del derecho
municipal aplicable a dicha autorización, resultó asunto de "intrincada hermenéutica"
para el mismo tribunal sentenciante. No se debatió vicio de competencia, moralidad,
expresión de la voluntad administrativa, forma o causa del acto, siquiera oculto. Tan
solo se controvirtió su contenido objetivo en punto a la legitimidad de éste, que se ha
juzgado contrario al orden jurídico municipal entonces vigente. Sin embargo, es claro
que aun en ese aspecto el acto no fue manifiesto ni evidentemente inválido. Más allá de
la difícil inteligencia de las normas locales aplicables, no resulta de suyo inopinable
haber juzgado que la construcción de un edificio en torre en el área de Palermo Chico
no contrariaba los valores arquitectónicos y plásticos existentes en la zona urbana
aludida, como lo pone de relieve el dividido parecer de los expertos. Por ello, porque el
acto no superó lo opinable en materia jurídica y estética arquitectónica, resulta arbitrario
calificarlo de irregular en el sentido que a dicho concepto jurídico ha asignado la
jurisprudencia de este tribunal, admitido asimismo por el a quo. A igual conclusión se
arriba examinando la finalidad del acto que debió ajustarse al interés público. Por la
relación que dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser irregular éste, debería
mediar evidente desviación de poder para irregularizar el acto en su finalidad, extremo
que dista mucho de haberse acreditado en la causa.

18. - Que por consiguiente, el decreto municipal 5/71 no constituyó un acto de

revocación por razones de irregularidad de la autorización acordada sino que mediaron
motivos de oportunidad, mérito o conveniencia ya que a la fecha de dictarse el dictado
decreto estaba en vigor la ordenanza 25.132, posterior al permiso, que derogara la
ordenanza 24.077 en cuya base se concediera éste y disipara las dudas interpretativas a
que ella diera lugar, prohibiendo inequívocamente la erección de edificios en torre en la
zona edilicia de Palermo Chico.

19. - Que apreciada y juzgada la revocación por razones de oportunidad, mérito o

conveniencia y fundada en la ordenanza 23.132, el agravio de los recurrentes vinculado
a la garantía constitucional de la propiedad que habría sido vulnerada por el decreto
local 5/71, según se alega, carece ya de sustancia porque la revocación por las razones
dichas deja abierta a los afectados el derecho de obtener indemnización por el daño que
se probare.

20. - Que ese derecho, justificado el detrimento patrimonial, reconoce fuente directa en
la garantía constitucional de la propiedad y, por consiguiente, el acto revocatorio "sub
examine" no requirió declaración que reconociera aquél como recaudo de su validez,
desde que el mismo no se constituye con esa declaración carente de virtualidad jurídica
propia, como también así lo juzga la sentencia recurrida.

21. - Que la falta de determinación de la indemnización debida, aunque más no sea en

forma provisional, de que adolece el decreto recurrido, según se arguye, tampoco puede
contrariar la garantía de la propiedad toda vez que tal indemnización podrá ser
reclamada por la vía y forma que corresponda.

22. - Que habiéndose declarado en el precedente considerando 18 la calificación del

decreto revocatorio 5/71 local, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
carece asimismo de gravamen el agravio relativo a la violación de la defensa en juicio.
Cabe observar que la instancia del recurso contenciosoadministrativo municipal es
garantía suficiente del debido juzgamiento de la regularidad o irregularidad de los actos
administrativos, en razón de que la invalidez manifiesta de los últimos puede ser
declarada en dicha instancia sin menoscabo de la defensa en juicio, por la índole patente
de la causa que los otorga ilegítimos.

Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador Fiscal, se revoca la sentencia apelada en

cuanto declara que el decreto 5/71 del intendente Municipal de la Ciudad de Buenos
Aires revocó la resolución tomada por el secretario de Obras Públicas con fecha 12 de
septiembre de 1969, por causa de ilegitimidad e irregularidad de esta última resolución
y se resuelve declarar que el decreto municipal 5/71 revocó dicha resolución por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia (art. 16, 2ª parte, ley 48). - Miguel A.
Berçaitz. - Agustín Díaz Bialet. - Héctor Masnatta. - Ricardo Levene (h.).