El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Juan José González Rivas,

Presidente, doña Encarnación Roca Trías, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-
Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don
Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho, don
Cándido Conde-Pumpido Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón, Magistrados, ha
pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 3328-2018, promovido por doña Mireia Boya Busquet y doña
Anna Gabriel Sabaté, representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Afonso
Rodríguez y asistidas por los Letrados don Carlos López Miquel y don Benet Salellas Vilar, contra
el Auto de fecha 10 de abril de 2018 por el que la Sala de Admisión del Tribunal de Causas
Especiales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (causa especial núm. 20907/2017)
desestimó el recurso de súplica presentado frente a anterior providencia de 29 de enero de 2018.
Han intervenido el partido político VOX, representado legalmente por don Francisco Javier Ortega
Smith-Molina, y procesalmente por la Procuradora doña María del Pilar Hidalgo López y el
Letrado don Pedro Fernández Hernández; doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i
Castelló, representadas por el Procurador don Emilio Martínez Benítez y la Letrada doña Olga
Arderiu Ripoll; don Jordi Cuixart i Navarro, representado por el Procurador don Luis Fernando
Granados Bravo y la Letrada doña Mariana Roig Altozano; don Jordi Sánchez Picanyol, don Jordi
Turull i Negre y don Josep Rull i Andreu, representados por el Procurador don Aníbal Bordallo
Huidobro; y doña Dolors Bassa i Coll, representada por el Procurador don Aníbal Bordallo
Huidobro y el Letrado don Mariano Bergés Tarilonte; el Abogado del Estado y el Ministerio
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Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, quien expresa el
parecer del Pleno.

I. Antecedentes

1. Por escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 12 de junio de 2018, doña
Isabel Afonso Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación
procesal de doña Mireia Boya Busquet y doña Anna Gabriel Sabaté, interpuso recurso de amparo
contra el Auto de fecha 10 de abril de 2018 por el que, en la causa especial núm. 20907/201, la
Sala de Admisión del Tribunal de Causas Especiales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
desestimó el recurso de súplica presentado frente a anterior providencia de 29 de enero de 2018.

2. Sintéticamente expuestos, son antecedentes procesales relevantes en los que tiene su

origen el presente recurso, los siguientes:

a) Ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se sigue causa penal por delitos de
rebelión, sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia, en virtud de querella inicial
presentada por el Fiscal General del Estado el pasado 30 de octubre de 2017.

b) Mediante Auto de fecha 31 de octubre de 2017, ratificado en súplica por otro de 18 de

diciembre siguiente, en fase de admisión, la Sala se declaró competente, ex art. 57.2 del Estatuto de
Autonomía de Cataluña, para el conocimiento de la causa (tanto su investigación como, en su caso,
su enjuiciamiento), al constatar que parte de los querellados eran diputados autonómicos, y
apreciar, con base exclusiva en lo que la querella afirma, que el Ministerio Fiscal sitúa la ejecución
de parte de los hechos fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, señalando
también que el resultado de alguno de los delitos imputados se había producido fuera de dicho
límite territorial. Además, en dicha resolución, la Sala designó Magistrado Instructor e hizo
extensiva su competencia “para el caso en que el Magistrado Instructor así lo considere oportuno,
respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a
hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados”.

c) Por Auto de fecha 22 de diciembre de 2017, el Magistrado Instructor, tras apreciar que
“los hechos objeto de investigación pudieran haberse desarrollado bajo la dirección y coordinación
de un conjunto de personas, entre los que se encontrarían los presidentes y portavoces de los
grupos parlamentarios independentistas del disuelto Parlamento de Cataluña”, amplió
subjetivamente la investigación a las recurrentes, entre otras personas, al tiempo que ordenó
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comunicar la existencia del procedimiento a los nuevos investigados, “así como las sospechas que
sobre ellos se ciernen, con instrucción de los derechos que les asisten, de conformidad con el
artículo 118 de la LECrim., así como de su posibilidad de ejercerlos de manera inmediata”.

d) Mediante escrito fechado el 17 de enero de 2018, la representación procesal de las

recurrentes se dirigió a la Sala interesando de ésta que declinara la competencia para el
conocimiento de la causa en favor de los Juzgados de Instrucción de Barcelona; lo hizo a través de
dos cauces procesales: al amparo del art. 19 y siguientes LECrim. instó, con carácter principal,
cuestión de competencia por declinatoria solicitando se declarara la inconstitucionalidad
sobrevenida de la regla establecida en el art. 21.1 LECrim., que impide promover cuestiones de
competencia al Tribunal Supremo; y, subsidiariamente, para el caso de que la cuestión de
competencia no fuera admitida como tal, formuló en el mismo escrito pretensión de nulidad de
actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de los arts. 238.1º y 240 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ambas vías procesales tenían idéntico fundamento: las recurrentes cuestionaron la

competencia objetiva de la Sala alegando que, de conformidad con el art. 57.2 del Estatuto de
Autonomía de Cataluña, era el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el competente para
conocer de una causa penal por delito de rebelión dado que la conducta denunciada imputada a
quienes gozaban de fuero personal (parlamentarios y miembros del Gobierno) se había
desarrollado en su ámbito territorial de conocimiento. Según se alegaba, al asumir la competencia
para conocer de la querella presentada, la Sala había variado sus criterios jurisprudenciales
precedentes sin justificación ni argumentación suficiente. En consecuencia, consideraban
vulnerado su derecho a ser enjuiciadas por “un tribunal independiente, imparcial y prefijado por la
ley”, con el contenido que a este derecho han otorgado en su doctrina tanto el Tribunal
Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, argumentando, adicionalmente,
que existían diversas circunstancias objetivas que permitían dudar justificadamente de la
imparcialidad, para conocer de la causa, de la Sala. En refuerzo de su tesis añadieron que la
asunción de competencia combatida les privaba del derecho a ver revisada, en su caso, su condena
y la pena impuesta, lo que abogaba por una interpretación restrictiva de las razones que, por
conexión procesal, justifican el enjuiciamiento de los denunciados no aforados.

e) Mediante providencia de 29 de enero de 2018, la Sala se pronunció sobre ambas

pretensiones en los siguientes términos:
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“En cuanto a las alegaciones que en él se formulan sobre la falta de competencia de

este Tribunal -instando la remisión de esta causa especial a los juzgados de instrucción de
Barcelona para que, en su caso, se eleve pieza separada al Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña en cuanto a las personas aforadas-, cabe indicar que, iniciada la instrucción de
esta causa, es al juez instructor al que corresponde decidir qué delitos, por su conexidad,
deben ser investigados conjuntamente en la misma y cuáles pueden serlo en procedimientos
judiciales distintos. Todo ello sin perjuicio de reiterar las consideraciones realizadas sobre
el particular en los Autos de 31 de octubre y 18 de diciembre de 2017.

Respecto al incidente de nulidad de actuaciones, se ampara este en la vulneración del

artículo 6. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por falta de imparcialidad y
neutralidad de este Tribunal y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en
su vertiente del derecho al recurso, porque las causas especiales tramitadas ante el Tribunal
Supremo no garantizan la doble instancia penal. Asimismo, se sostiene que en la presente
causa se ha producido un cambio de criterio injustificado «Sobre la distribución de
competencia para instrucción y enjuiciamiento» y que existe «riesgo de derecho penal del
enemigo».

El citado incidente debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 240 LOPJ, toda vez que
se suscitan cuestiones completamente ajenas al mismo y a través de las cuales no se pone de
manifiesto ningún defecto causante de indefensión. En el escrito presentado se realizan una
serie de consideraciones que, o bien están relacionadas con la falta de competencia de este
Tribunal, que ya hemos resuelto, o no tienen relación alguna con esta causa, o no se
predican de una resolución judicial determinada para que esta Sala puede siquiera valorar
los presupuestos contemplados en el precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya
mencionado.”

f) Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2018, las demandantes interpusieron

recurso de súplica ante la propia Sala que se decía dirigido, únicamente, contra la desestimación de
la cuestión de competencia planteada con carácter principal, solicitando la revocación de la citada
providencia con remisión de la causa a los Juzgados de Instrucción de Barcelona. En la
impugnación reiteraron los argumentos expuestos en el escrito que instó la declinatoria de
competencia, tanto los relativos a la insuficiente justificación del cambio de criterio frente a
precedentes jurisprudenciales como frente al criterio seguido hasta esa fecha por el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, ante el que se investigaban hechos relacionados con las conductas
a las que se refería la causa penal. Concluían afirmando que era insuficiente el razonamiento
desestimatorio en relación con las aducidas vulneraciones del derecho a un Tribunal imparcial y
predeterminado por la ley, las cuales abogaban en favor de declinar la competencia, tal y como
había sido solicitado. Añadieron que, al no haber sido admitida su impugnación, no gozaban de un
recurso efectivo a través del que hacer valer la alegada vulneración de sus derechos a un Tribunal
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imparcial y predeterminado por la ley, reiterando, además que los procesos penales seguidos en
única instancia ante la Sala Penal del Tribunal Supremo no podían ver revisado su fallo
condenatorio o su pena impuesta por un Tribunal superior, limitación ésta que abogaba por una
interpretación restrictiva de su propia competencia.

g) El pasado 10 de abril de 2018, la Sala desestimó la solicitud de súplica tras entender, de

una parte, que, ex art. 241 LOPJ, no era recurrible la decisión que inadmitió la solicitud de nulidad
de actuaciones, añadiendo que al cuestionarla no se rebatían las razones entonces expuestas para
acordar la inadmisión a trámite. En cuanto a la declinatoria de competencia, la Sala se remitió a lo
ya expuesto en la resolución recurrida y en otras que, con anterioridad, se habían dictado en la
causa, reiterando la competencia del Magistrado Instructor para reclamar, por conexidad, aquellos
delitos que deben ser investigados conjuntamente en la misma causa y no pueden ser enjuiciados
en procesos separados.

3. En su demanda, las recurrentes invocan como vulnerados los derechos fundamentales al

juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías, entre las
que se incluye la imparcialidad de aquel (art. 24.2 CE, en relación con el art. 6.1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos –CEDH– y el 47.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea).

A partir de la relevancia constitucional que el debate sobre la competencia de un órgano

judicial puede tener, en cuanto forma parte del contenido del derecho a un juez predeterminado por
la ley, se cuestiona en el recurso la decisión de la Sala que declara su propia competencia para la
investigación y –en su caso– enjuiciamiento de los hechos denunciados, modificando sin
justificación suficiente criterios jurisprudenciales anteriores, “sin dar lugar a la revisión de dicha
decisión por la vía de recursos y cuestiones de competencia”. Tras destacar que la Ley de
Enjuiciamiento Criminal –art. 21.1– impide a cualquier Juez, Tribunal o parte promover cuestiones
de competencia contra el Tribunal Supremo, entienden que dicha norma procesal incurre en
inconstitucionalidad sobrevenida, por lo que debió así ser interpretado por el Tribunal Supremo
dando lugar a la admisión procesal del debate planteado sobre su propia competencia objetiva.

Por otra parte, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos sobre el contenido del derecho a un juez imparcial, específicamente sobre
la denominada “valoración objetiva” de la imparcialidad judicial, dirigida a determinar si hay
hechos verificables que fundamenten una duda legítima sobre su apariencia, cuestionan que la Sala
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presente dicha apariencia de imparcialidad por cuanto la acción penal que ante ella se sigue ha sido
impulsada e iniciada por el Fiscal General del Estado quien, con anterioridad a ocupar dicho cargo,
era uno de los miembros que integraban la propia Sala Penal del Tribunal Supremo. Consideran
que esta situación es equiparable a la “amistad íntima” que, como causa de recusación, recoge la
Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 219.9). En el mismo sentido, entienden que las declaraciones
públicas de la Vicepresidenta del Gobierno atribuyendo al poder ejecutivo el mérito de “haber
descabezado” el liderazgo de los partidos y movimientos que apoyan la independencia de
Cataluña, consiguiendo su exilio o su privación cautelar de libertad en la causa, arrojan dudas
fundadas sobre la imparcialidad de la Sala.

Concluye la demanda señalando que es indicio de la vulneración del derecho al juez legal
alegado que la decisión de la Sala aceptando la competencia para el conocimiento de los hechos
denunciados (provisionalmente calificados en la querella como delitos de rebelión y otros) haya
desatendido y modificado, sin justificación suficiente, anteriores criterios jurisprudenciales de la
propia Sala, que han venido siendo aceptados por la Fiscalía y aplicados regularmente por el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Añaden, por último, que al asumir la competencia para
enjuiciamiento, no será posible, en su caso, la revisión de su eventual condena a través de una
segunda instancia, limitación ésta que, en estas circunstancias, no se vería compensada por el
hecho de ser enjuiciados por el Tribunal Supremo, sobre cuya neutralidad y apariencia de
imparcialidad mantienen las dudas ya expresadas, lo que “provoca que el procedimiento presente
se encuentre ya discurriendo por los senderos del detestable derecho penal del enemigo aplicado,
entre otras, a nuestras dos defendidas”.

Por lo expuesto, solicitan que se otorgue el amparo pretendido y, en consecuencia, se declare

la nulidad del Auto de fecha 10 de abril de 2018, dictado por la Sala en la causa especial
20907/2017, así como que se reconozca y restablezca a las recurrentes en sus derechos al juez
ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías.

4. Tras apreciar la conexión objetiva del presente recurso de amparo con el registrado con el
número 1440/2018, también interpuesto por las recurrentes, lo que determinó la reasignación de la
ponencia, mediante providencia de 18 de septiembre de 2018, el Pleno, a propuesta del Presidente,
acordó recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo y admitirlo a trámite por apreciar
que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional dado que plantea un problema
o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal, y
porque puede dar ocasión para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de
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reflexión interna (STC 155/2009, FJ 2, b). A tenor de lo establecido en el art. 51 LOTC, acordó
también dirigir comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera
certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al Auto de 10 de abril de
2018 y la providencia de 29 de enero de 2018, dictadas en la causa especial 20907/2017,
interesando al mismo tiempo que se emplazara a quienes fueron parte en el procedimiento, a
excepción de las demandantes de amparo, para que en el plazo de diez días pudiesen comparecer
en este proceso de amparo.

5. Una vez emplazadas, se han personado en este proceso, en forma legal y tiempo, el
partido político VOX; doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló; don Jordi
Cuixart i Navarro; don Jordi Sánchez Picanyol, don Jordi Turull i Negre y don Josep Rull i
Andreu; y doña Dolors Bassa i Coll, así como el Abogado del Estado.

Una vez recibidas las actuaciones reclamadas, mediante diligencias de ordenación de 10 y 15

de octubre de 2018, se dio vista de estas a las recurrentes, a las partes personadas, al Abogado del
Estado y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, a fin de que pudieran presentar las
alegaciones que estimaran pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC.

6. Han sido presentadas, en tiempo y forma, las siguientes alegaciones:

a) La representación procesal del partido político VOX, que no cuestiona la especial

trascendencia constitucional de las cuestiones planteadas en la demanda, solicita la desestimación
del recurso de amparo al entender no fundadas las quejas que denuncian la vulneración de los
derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y al Juez imparcial. En todo caso, aduce la
existencia de una objeción de litispendencia, por considerar que el objeto de este proceso
constitucional se halla relacionado en situación de dependencia con el recurso de amparo núm.
1440/2018, presentado por las mismas recurrentes, de manera que antes de pronunciarse sobre el
contenido del presente recurso de amparo, habría de ser resuelto aquél. En cuanto al fondo de las
quejas, tras expresar que el objetivo del recurso no es otro que dilatar la causa penal y conseguir
que la misma se desarrolle en los Juzgados del territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña,
considera que la competencia ha sido asumida por la Sala Penal del Tribunal Supremo respetando
las normas legales de atribución de competencia, sin que sirvan como parámetro anteriores
resoluciones de la propia Sala y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que se ofrecen como
término de comparación, por ser distinto el presupuesto fáctico y la calificación jurídica de las
conductas investigadas.
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Rechaza también que existan dudas fundadas sobre la apariencia de imparcialidad de la Sala,
pues no lo son las que se aducen por las recurrentes: niega, en tal sentido, que el Fiscal General del
Estado no pueda ejercer sus funciones en defensa de la legalidad ante la propia Sala de la que
formó parte, y resta relevancia jurídica a las declaraciones de la Vicepresidenta del Gobierno a las
que aluden las recurrentes, por tener únicamente un contenido retórico y autojustificativo.
Tampoco aprecia que la limitación en la revisión de un eventual fallo condenatorio otorgue
relevancia constitucional a su queja, pues se ve compensada por ser el órgano de enjuiciamiento
“la cúspide del Sistema Judicial” y ser sus resoluciones recurribles ante este Tribunal
Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Termina su alegato denunciando una
supuesta estrategia de abuso de derecho procesal, del que este recurso formaría parte, dirigida a
dilatar la causa penal y apartar al Tribunal Supremo de su conocimiento.

b) La representación procesal de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló
se adhiere a las pretensiones formuladas por las demandantes en su recurso de amparo y solicita su
estimación. Señala que la pretensión ejercitada es coincidente con la que han formulado en el
recurso de amparo núm. 637/2018, a través del cual han cuestionado los Autos de 31 de octubre y
18 de diciembre, de la Sala, que han declarado y ratificado en súplica su competencia objetiva para
la investigación y, en su caso, enjuiciamiento de los hechos denunciados. Y en relación con la
alegada vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, tras asumir el contenido de la
demanda y recordar la necesidad de interpretar restrictivamente cualquier cláusula de aforamiento
penal, califica como manifiesta la vulneración denunciada por apreciar que se trata de una
interpretación absolutamente imprevisible y arbitraria de la norma competencial aplicable, que
orilla anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del Tribunal Supremo como del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, hasta la fecha, no habían sido cuestionados por el
Ministerio Fiscal, lo que conculca los principios de legalidad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE), así
como su derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE).

c) La representación procesal de don Jordi Cuixart i Navarro solicita asimismo la estimación

de las pretensiones de amparo formuladas. Considera también que, de conformidad con las normas
de competencia objetiva vigentes; específicamente lo dispuesto en el art. 57.2 del Estatuto de
Autonomía de Cataluña, la tramitación de la causa ante la Sala vulnera el derecho al juez
predeterminado por la ley. Según afirma, todos los hechos investigados que han sido atribuidos a
los querellados en la causa se produjeron en el ámbito territorial de dicha Comunidad Autónoma,
como lo acredita el propio Auto de procesamiento, por lo que la competencia para conocer de su
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relevancia penal corresponde a los Juzgados de Barcelona y, en su caso, su enjuiciamiento al

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Al igual que las demandantes, mantiene que carece de
justificación la decisión del Tribunal Supremo que afirma su propia competencia, estimando que,
con ello, se desatiende el criterio jurisprudencial anterior del Tribunal Superior y de la Audiencia
Nacional.

Finalmente, alega la supuesta vulneración de su derecho a ver revisado por un Tribunal

superior el eventual fallo condenatorio y la pena que se le pudiera imponer (art. 24.2 CE); situación
que deriva del hecho de haber sido incluido, por conexidad, en la causa penal que se sigue en el
Tribunal Supremo en virtud del aforamiento de diversos investigados, que eran parlamentarios
autonómicos o miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña.

d) La representación procesal de doña Dolors Bassa i Coll, tras exponer los antecedentes
procesales de las resoluciones cuestionadas en amparo, comparte íntegramente con las recurrentes
sus alegaciones sobre la falta de competencia de la Sala para conocer de la causa penal por cuanto,
según afirma, no existe dato fáctico alguno que pueda justificar la apreciación de que los hechos
investigados tuvieron lugar fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Al
destacar la justificación insuficiente de la atribución competencial que impugna, señala, de forma
añadida a la alegada vulneración del derecho a un juez predeterminado por la ley, que supone
también una vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por apartamiento
injustificado de los precedentes jurisprudenciales que cita. Por último, hace referencia a una
eventual vulneración de su derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena impuesta por un
Tribunal Superior, que derivaría de la asunción de competencia por el Tribunal Supremo.

e) Para el Abogado del Estado, el análisis de las pretensiones de amparo planteadas ha de

tener en cuenta que las vulneraciones de derechos fundamentales alegadas tienen su origen directo
e inmediato en el Auto de 22 de diciembre de 2017, dictado por el Magistrado Instructor de la
Sala, en el que –apreciando conexidad procesal– determinó la sujeción de las recurrentes a la causa
especial y, con ello, al Tribunal Supremo que, meses antes, se había declarado competente para su
investigación y enjuiciamiento (Autos de 31 de octubre y 18 de diciembre de 2017 de la Sala de
Admisión). A partir de tal premisa lógica, alega la existencia de dos causas de inadmisión de la
demanda de amparo.

Entiende, en primer lugar, que el recurso es extemporáneo (art. 44.2 LOTC) en un doble
sentido:
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(i) por no haber acudido las demandantes a plantear la supuesta vulneración de su derecho al
Juez legal a través del remedio ordinario y útil del que disponían para impugnar el Auto de 22 de
diciembre de 2017, que no es otro que solicitar su reforma o recurrirlo en apelación.

(ii) porque, en vez de hacerlo, las demandantes utilizaron cauces procesales manifiestamente
improcedentes para invocar y tratar de obtener la reparación del derecho fundamental alegado, ya
que, ni es posible legalmente plantear cuestión de competencia al Tribunal Supremo, ni tampoco la
solicitud de nulidad de actuaciones interesada –ex art. 240 LOPJ– se refería a una decisión judicial
concreta, sino que se utilizó dicha vía para hacer valer la alegada vulneración del derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley. Alega el Abogado del Estado que, conforme a reiterada
jurisprudencia, el plazo de interposición del amparo es de caducidad, improrrogable y no puede ser
extendido mediante la prolongación artificial de la vía judicial previa a través de la interposición de
recursos manifiestamente improcedentes (STC 200/2012, FJ 3 y ATC 42/2010, de 12 de abril, FJ
2).

Por otra parte, considera que las recurrentes no han agotado la vía judicial antes de acudir al
proceso de amparo, pues dirigen sus quejas frente a una resolución interlocutoria adoptada en un
proceso penal no finalizado, lo que, según jurisprudencia constante, que se resume en la STC
76/2009, FJ 3, permite apreciar en este caso, como causa de inadmisión, la prevista en el art.
44.1.a) LOTC, que obliga, antes de acudir al amparo, a agotar la vía judicial con todos los medios
de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto. En aplicación de dicha
doctrina, entiende palmario que no se ha producido el agotamiento de la vía judicial previa, por lo
que el recurso de amparo es manifiestamente prematuro en cuanto las recurrentes no han hecho
uso de la posibilidad que les ofrece el art. 19.6 LECrim., que les permite cuestionar la jurisdicción
del Tribunal de enjuiciamiento “en los tres días siguientes al en que se les comunique la causa para
calificación”.

Por último, respecto a la alegada vulneración del derecho a un Juez imparcial, alega que las
recurrentes tampoco han agotado la vía judicial, al no haber hecho valer dicha queja a través del
cauce procesal idóneo, que es el incidente de recusación.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, de no ser apreciados los óbices propuestos,

considera que no se ha producido la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley que
ha sido alegada, pues su contenido únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se
sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la ley lo atribuye para su conocimiento,
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manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, lo

que no sucede en el caso presente. En sus alegaciones, se muestra conforme con el criterio
expresado por la Sala que, a partir de los hechos descritos en la querella inicial que relatan un plan
organizado y puesto en marcha por algunos de los querellados con la finalidad de declarar la
independencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña del resto de España, constata que, algunos
de los hechos de apoyo al complejo plan elaborado y puesto en marcha, que se denuncia como
delictivo, se ejecutaron fuera del territorio de la Comunidad Autónoma, lo que justifica la asunción
de competencia por parte de la Sala del Tribunal Supremo, a tenor de lo previsto en el art. 57.2 del
Estatuto de Autonomía de Cataluña. Añade que, en todo caso, en su demanda, las recurrentes no
han cuestionado ni el juicio de conexión procesal, ni el de inescindibilidad de las causas que han
motivado la ampliación del ámbito subjetivo de la querella inicial.

Tampoco se habría producido la alegada vulneración del derecho a los recursos legalmente
previstos (revisión del fallo por un Tribunal superior, en segunda instancia) por cuanto dicha
consecuencia deriva de ser investigadas y, en su caso, enjuiciadas por el Tribunal Supremo, órgano
jurisdiccional superior en todos los órdenes, lo que permite contrarrestar las limitaciones de que se
queja, conforme al apartado 2, del art. 2 del protocolo 7 del CEDH, y la jurisprudencia que lo
interpreta. A la misma conclusión se llega en relación con la supuesta vulneración del derecho a un
Juez imparcial, por cuanto la causa alegada es débil e hipotética, sin que la supuesta pérdida de
imparcialidad se apoye en dato fáctico alguno.

f) El Ministerio Fiscal solicita también la inadmisión del recurso de amparo alegando un

óbice de procedibilidad por ser prematura la queja que aduce la vulneración del derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley. Entiende que las recurrentes disponen aún de una vía judicial
útil para que la cuestión que plantean en el recurso pueda ser examinada por el Magistrado
Instructor, sin que quepa olvidar que las resoluciones cuestionadas tienen una naturaleza
interlocutoria y que el debate competencial puede volver a suscitarse en distintos trámites
procesales.

Para el caso de no aceptarse la objeción propuesta, entiende que, como consecuencia de la no

estimación de la cuestión de competencia planteada, tampoco se habría vulnerado el derecho
fundamental que considera concernido, esto es, el derecho de acceso a los recursos establecidos
por la ley (art. 24.1 CE), lo que justifica la desestimación del recurso de amparo. Considera que las
recurrentes han recibido de la Sala una respuesta fundada en Derecho a su pretensión, según la cual
la cuestión de competencia no fue tramitada por estimar que es al Magistrado Instructor a quien
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compete pronunciarse al respecto, de forma que, iniciada la instrucción, una vez admitida a trámite
la querella, las cuestiones relativas a la competencia relacionadas con la conexidad procesal de las
causas deben exponerse ante el Instructor, respuesta esta que considera “se acomoda a las más
elementales normas procesales”.

7. Por providencia de fecha once de diciembre de 2018 se señaló para deliberación y

votación de la presente Sentencia el día doce del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Como con más detalle se recoge en los antecedentes, el presente recurso de amparo se
dirige contra el Auto de 10 de abril de 2018 que, al desestimar el recurso de súplica presentado
por las recurrentes, ratificó la providencia, de 29 de enero de 2018, de la Sala de Admisión del
Tribunal de Causas Especiales de la Sala Segunda (Penal) del Tribunal Supremo, que justificó
la asunción de su competencia por remisión al contenido de anteriores resoluciones dictadas en
la causa (Autos de 31 de octubre y 18 de diciembre de 2017). El pronunciamiento judicial
impugnado mantuvo la competencia de la Sala para la investigación y, en su caso,
enjuiciamiento, de la acción penal que, por supuestos delitos de rebelión, sedición y otros,
formuló el Fiscal General del Estado. Conviene precisar, ya en este momento inicial, que en la
demanda se identifica expresa y específicamente dicho pronunciamiento sobre la competencia
para conocer de la causa penal como objeto único de su alegada vulneración de derechos
fundamentales.

En la demanda las recurrentes invocan como vulnerados los derechos fundamentales al

juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías, entre las
que se incluye la imparcialidad de aquel (art. 24.2 CE, en relación con el art. 6.1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos –CEDH– y el 47.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea), con la argumentación que ha sido expuesta en el antecedente tercero. No
constituyen objeto del presente recurso de amparo aquellas pretensiones que son autónomas de
las planteadas por las recurrentes y que, en sus alegaciones, han introducido algunos otros
procesados que, por ser parte en la causa penal en la que este recurso tiene su origen, se han
personado en este proceso. Nuestra jurisprudencia ha negado siempre la posibilidad de que
quienes, a tenor del art. 51.2 LOTC, comparecen en un proceso constitucional de amparo, una
vez admitido a trámite el recurso, puedan convertirse en co-demandantes y pedir la reparación o
la preservación de sus propios derechos fundamentales. No es procesalmente posible que los
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interesados y coadyuvantes deduzcan pretensiones propias, independientes del recurso de

amparo admitido, que es el que acota el objeto del proceso. El papel de los restantes
comparecientes queda reducido a formular alegaciones y a que se les notifiquen las
resoluciones que recaigan en el proceso de amparo que tiene por objeto, exclusivamente, las
pretensiones deducidas por quien lo interpuso en tiempo y forma (STC 22/2013, de 31 de enero,
FJ 2 y STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 1, que cita, entre otras, las SSTC 241/1994, de 20 de
julio, FJ 3; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 5; o 145/2005, de 6 de junio, FJ 9).

Las pretensiones de amparo planteadas por las recurrentes son apoyadas y compartidas
por la representación procesal de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló,
así como por las de don Jordi Cuixart i Navarro y de doña Dolors Bassa i Coll, quienes,
reiterando sus argumentos, solicitan la estimación del recurso.

Así expuesto, las recurrentes no solo cuestionan la posibilidad misma de impugnar

efectivamente la asunción de competencia decidida por la Sala de admisión de la Sala Penal del
Tribunal Supremo en un procedimiento que se sigue contra aforados, proponiendo la
inconstitucionalidad sobrevenida del art. 21.2 LECrim., sino que, de forma adicional
sobreponen la denuncia de falta de imparcialidad del órgano judicial y de la supuesta
incapacidad de los remedios procesales establecidos en la ley para sanar los derechos
lesionados, alegaciones que nos han permitido apreciar que el recurso plantea un problema o
afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal, lo que
podría dar ocasión para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de
reflexión interna (STC 155/2009, FJ 2, letras a] y b]).

El Abogado del Estado considera que las vulneraciones denunciadas no se han

producido y plantea, con carácter previo, diversos óbices de procedibilidad. Entiende, en primer
lugar, que el recurso es extemporáneo por cuanto considera que el origen de las vulneraciones
aducidas se sitúa en el Auto del Magistrado Instructor de 21 de diciembre de 2017 por el que
extendió subjetivamente la investigación a las recurrentes, incluyéndolas como investigadas en
la causa penal, de manera que han utilizado cauces procesales manifiestamente improcedentes
para tratar de defender sus derechos, retrasando la presentación de la demanda a un momento
posterior al plazo de vencimiento previsto por la ley.

Afirma, de otra parte, que las recurrentes no han agotado la vía judicial antes de acudir
al proceso de amparo, pues lo que cuestionan es una resolución interlocutoria dictada en un
 14

proceso penal no finalizado lo que evidencia que el recurso de amparo es manifiestamente

prematuro, en cuanto las recurrentes no han hecho uso de la posibilidad que les ofrece el art. 19.6
LECrim., que permite cuestionar la jurisdicción del Tribunal de enjuiciamiento “en los tres días
siguientes al en que se les comunique la causa para calificación”. Y en cuanto a la alegada
vulneración del derecho a un Juez imparcial, no han acudido al incidente de recusación, cauce
procesal idóneo y necesario a través del cual debieron hacer valer esta queja en la vía judicial
previa.

Por razones distintas a las ya expuestas, el Ministerio Fiscal considera también que el
recurso de amparo no solo carece de fundamento, sino que es prematuro porque fue presentado
antes de agotar la vía judicial previa. Entiende, por tanto, que las recurrentes disponen aún de
una vía judicial útil para que la cuestión que plantean en el recurso pueda ser examinada por el
Magistrado Instructor, sin que quepa olvidar que las resoluciones cuestionadas tienen una
naturaleza interlocutoria y que el debate competencial puede volver a suscitarse en distintos
trámites procesales posteriores.

2. Con carácter previo al examen de fondo de las pretensiones de la demanda de amparo

debemos pronunciarnos sobre la concurrencia de los requisitos para su admisibilidad
establecidos en la Ley Orgánica de este Tribunal (LOTC), pues, como hemos declarado en otras
ocasiones (recientemente en la STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ 2), los defectos
insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan subsanados
porque haya sido inicialmente admitido a trámite (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ
3; y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos
procesales para la viabilidad de la acción pueden volverse a abordar o reconsiderar en la
sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por
la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los
pronunciamientos previstos en el art. 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
(LOTC) (por todas, STC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; o SSTC 89/2011, de 6 de junio, FJ 2,
174/2011 de 7 de noviembre, FJ 2).

Y entre los requisitos de admisibilidad de toda demanda se encuentra, como expresión

del carácter subsidiario del recurso de amparo, el que, previamente a acudir ante este Tribunal
solicitando la protección de los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados, se hayan
agotado las posibilidades que el ordenamiento proporciona para lograr tal protección ante los
órganos de la jurisdicción ordinaria. (art. 44.1 a] LOTC).
 15

3. En el presente supuesto las recurrentes impugnan la providencia, de 29 de enero de

2018, de la Sala de Admisión del Tribunal de Causas Especiales de la Sala Segunda (Penal) del
Tribunal Supremo, que justificó la asunción de su competencia por remisión al contenido de
anteriores resoluciones dictadas en la causa (Autos de 31 de octubre y 18 de diciembre de
2017). Dicha providencia ha sido ratificada en súplica, con los mismos argumentos, mediante
Auto de fecha 10 de abril de 2018. Debemos destacar que dicha providencia, cuyo contenido ha
sido transcrito en los antecedentes, contiene un doble pronunciamiento que es coherente con la
doble vía procesal promovida por las recurrentes a través de un escrito inicial en el que
cuestionaron la competencia objetiva de la Sala y denunciaron, por esa misma razón, la nulidad
de pleno derecho de las resoluciones previas dictadas en la causa. Sin embargo, este último
pronunciamiento no constituye el objeto del presente proceso de amparo, sino únicamente el
que tiene que ver con la competencia para el conocimiento de la causa penal.

Con independencia del contenido concreto de cada una de las cuestiones de fondo
planteadas en el recurso como vulneraciones de derechos fundamentales, el momento procesal
en el que ha sido presentado es relevante. Tal y como se analizó en la STC 147/1994, de 12 de
mayo, del Pleno (que constituye un auténtico punto de referencia en la materia), nos
encontramos en un supuesto en el que, sin haber finalizado el proceso a quo, se acude ante este
Tribunal en demanda de amparo por una aducida vulneración de derechos fundamentales
producida en el seno de un proceso penal que se hallaba aún en curso en el momento de
presentarse la demanda, y que aún hoy, por encontrarse en la fase intermedia previa al juicio
oral, sigue sin resolverse de forma definitiva.

Lo expuesto conduce a preguntarse si, en tales condiciones procesales, dichas

pretensiones respetan el principio de subsidiariedad que caracteriza el proceso constitucional de
amparo (STC 9/1992, de 16 de enero, FJ 1) y, más concretamente si cabe entender satisfecha la
previsión establecida en el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
conforme a la cual, cuando se dirige contra actos de un órgano judicial, es requisito de admisión
del recurso de amparo, “que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por
las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial”.

Desde sus primeras resoluciones la jurisprudencia constitucional ha destacado la

naturaleza subsidiaria y no cautelar ni preventiva del recurso de amparo, lo que ha sido
utilizado reiteradamente como criterio de admisibilidad.
 16

En la Constitución (art. 53.2) y la LOTC [arts. 41.1, 43.1 y 44.1.a)] el amparo

constitucional se configura como una específica vía de protección de determinados derechos y
libertades fundamentales “sin perjuicio de su tutela general, encomendada a los Tribunales de
Justicia”, esto es, de forma subsidiaria a la actuación de los órganos judiciales, a quienes ha de
otorgarse, en todo caso, la posibilidad de reparar las presuntas violaciones de derechos
fundamentales. De esta manera: “... el principio de subsidiariedad que rige el proceso de
amparo constitucional, y que lo hace necesariamente final, obliga a que sólo pueda ser intentado
cuando se hayan hecho valer ante los Tribunales ordinarios los derechos que se estiman
vulnerados y se hayan agotado «todos los recursos utilizables» [art. 44.1 a) LOTC]” (ATC
64/1991, de 21 de febrero).

Se trata así de evitar que los Jueces y Tribunales ordinarios queden privados de la
función, constitucionalmente atribuida, de tutelar los derechos e intereses legítimos y,
señaladamente, los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. No respetar la
subsidiariedad del proceso de amparo, pronunciándose este Tribunal antes que los Tribunales
ordinarios, sería tanto como “advertir a los ciudadanos de que no pueden esperar que los Jueces
y Tribunales ordinarios protejan sus derechos fundamentales, y que sólo en este Tribunal
pueden confiar a este respecto, lo que no es compatible con el dictado constitucional” (ATC
173/1995, de 6 de junio, FJ 2). Al mismo tiempo, con este diseño es posible prevenir que quede
abierta una vía de intersección de la jurisdicción constitucional con la ordinaria, lo que, de
forma indirecta, provocaría una indeseable inseguridad jurídica: de una parte, en cuanto se
residenciarían ante el Tribunal Constitucional cuestiones aún no solventadas definitivamente en
la vía judicial; de otra, porque finalizado el proceso de amparo proseguiría la vía judicial, en
cuyo curso no sería imposible un pronunciamiento contradictorio con lo resuelto en vía de
amparo.

Por ello hemos reiterado, con un criterio constante, que el marco natural donde
denunciar las vulneraciones de derechos fundamentales y extraer de ellas, si fueran constatadas,
las oportunas consecuencias procesales, es, precisamente, el proceso en cuya tramitación se
puedan haber producido.

4. Si bien en los primeros años de la jurisprudencia constitucional es posible apreciar

que en diversos pronunciamientos, sin cuestionar su carácter prematuro, se abordaron denuncias
de vulneraciones de derechos fundamentales supuestamente producidas a través de decisiones
interlocutorias adoptadas en procesos penales en curso (singularmente decisiones de
 17

procesamiento u otras formas de delimitación subjetiva del proceso, la decisión de secreto

sumarial y su prórroga, o la apariencia de imparcialidad de los integrantes de los órganos
judiciales), debe destacarse que, veinticinco años atrás, a partir del ATC 361/1993, de 13 de
diciembre, se produjo una autentica inflexión jurisprudencial –consolidada desde entonces– que
fue ratificada por el Pleno en la ya citada STC 147/1994, de 12 de mayo.

En dicha resolución, atendiendo al contenido sustantivo del requisito de subsidiariedad,

se destacó lo siguiente: “el recurso de amparo se configura como un remedio estrictamente
subsidiario, sólo procedente cuando no hayan tenido éxito las demás vías que el ordenamiento
ofrece para la reparación del derecho fundamental, alegadamente vulnerado, ante los jueces y
tribunales ordinarios. Y ello es así porque la tutela de los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos (lo que incluye los derechos y libertades fundamentales) se configura en el art. 24
de la Constitución como una tutela judicial, encomendada expresamente a los órganos
judiciales. Será pues a estos órganos judiciales ordinarios, Jueces y Tribunales, a quienes
corresponda prioritariamente la labor de proteger los derechos fundamentales, procediendo el
recurso de amparo ante este Tribunal ‘en los casos y la forma que la Ley establezca’ (art. 161.1
b) C.E)”.

Aclaró entonces el Pleno que, en algunos casos, puede parecer que los demandantes han
agotado los recursos legalmente exigibles en la vía incidental o interlocutoria en la que se
adoptan las decisiones judiciales cuestionadas (habitualmente recursos de reforma y apelación,
queja o súplica), pero la satisfacción del requisito de admisibilidad dirigido a garantizar la
subsidiariedad del recurso de amparo es sólo aparente cuando, no habiendo finalizado el
proceso, tiene el demandante todavía ocasión de plantear ante la jurisdicción ordinaria la
vulneración del derecho fundamental invocado y tiene también la posibilidad de que esa
denunciada vulneración de derecho fundamental sea apreciada (FJ 3, STC 147/1994). En esa
medida, como exigencia añadida al requisito establecido en el art. 44.1 LOTC, nuestra
jurisprudencia ha establecido que no cabe acudir en amparo cuestionando resoluciones
interlocutorias, incidentales o cautelares (salvo excepciones que después analizaremos) cuando
las invocadas vulneraciones de derechos fundamentales pueden todavía ser alegadas por la parte
y examinadas por los órganos judiciales, reparándose, en su caso, en la Sentencia que en su día
se dicte o, de forma definitiva, aún antes de ésta. Dicho de otra forma, no se trata propiamente
del agotamiento de los concretos recursos previstos procesalmente contra la resolución
cuestionada en sí misma considerada, sino de la visión en su conjunto del proceso judicial
 18

previo, para descartar que en su seno quepa aún el planteamiento y reparación de la supuesta
vulneración; por lo que el respeto a la naturaleza subsidiaria del amparo exige que se espere a
que el proceso finalice por decisión firme sobre su fondo, lo que conlleva inevitablemente
asumir una cierta dilación en el pronunciamiento sobre tales contenidos.

Como tuvimos oportunidad de señalar en el ATC 361/1993, de 13 de diciembre, FJ 3,

“pretender que, con base en el art. 238 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
las infracciones de derechos fundamentales deben repararse judicialmente tan pronto como son
denunciadas (…) y que, por tanto, la remisión judicial a un momento procesal posterior previsto
al efecto es inconstitucional -por contraria al art. 24 de la Constitución- y con ella debe
entenderse agotada la vía judicial, es tanto como pretender la inversión de la ordenación
procesal legalmente establecida para las actuaciones judiciales, anteponiendo o intercalando en
las mismas el recurso de amparo. El art. 24 de la Constitución no reconoce derecho alguno a la
subsanación inmediata de cuantas infracciones del mismo, o de otros derechos fundamentales,
puedan producirse en el curso de un proceso; tal subsanación sólo será posible en muy
concretos momentos procesales y cuando no exista posibilidad de su reparación dentro del
proceso”. Lo contrario supondría la constitucionalidad de un inexistente derecho a la
inmediatez de la reparación judicial y la desnaturalización del recurso de amparo como remedio
extraordinario y subsidiario, con los peligros e inseguridades de todo orden que ello generaría.
De un lado, porque se residenciarían ante este Tribunal cuestiones aún no solventadas en la vía
judicial; de otro, porque finalizado el proceso de amparo proseguiría la vía judicial, en cuyo
decurso no sería imposible un pronunciamiento contradictorio con lo resuelto en vía de amparo
(en el mismo sentido, STC 32/1994, de 31 de enero, FJ 5; y ATC 154/1999, de 14 de junio, FJ
único).

Por tanto, en principio, han de agotarse no solo los recursos legalmente establecidos
contra la resolución cuestionada, sino también la vía judicial en la que se han producido las
supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, cuando en ésta aún es posible la reparación
del derecho.

A partir de las consideraciones expuestas cabe extraer una regla general que aboga por
la inadmisibilidad de las pretensiones de amparo planteadas en procesos penales no concluidos.
No obstante, como veremos, dicha regla presenta excepciones en la jurisprudencia
constitucional que están relacionadas con la naturaleza de la lesión invocada y del derecho
fundamental concernido; lo que, para dar respuesta a los óbices de procedibilidad que han sido
 19

alegados, nos exige aquí identificar dichas excepciones, examinando, a partir de ellas, la
admisibilidad de las quejas de amparo fundamentadas cada una en la supuesta vulneración de
diversos derechos fundamentales.

5. Las quejas se han planteado en la causa penal que, por supuestos delitos de rebelión,
sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia, se sigue en instancia única ante la
Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Tal y como expone el Abogado del Estado, en particular, en lo que se refiere al proceso
penal hemos venido manteniendo una regla general, a tenor de la cual, “en aquellos casos en los
que el proceso aún no ha concluido por decisión que se pronuncie sobre la condena o
absolución, e incluso en los que la celebración del juicio oral no ha tenido lugar, resulta
prematura la invocación de lesiones que podrían ser examinadas ulteriormente en el curso del
proceso” (SSTC 73/1999, de 26 de abril, FJ 2; 76/2009, de 23 de marzo, FJ 3; y 78/2009, de 23
de marzo, FJ 2). En las sentencias citadas se ha reiterado que “el marco natural en el que ha de
intentarse la reparación del derecho constitucional vulnerado por la actuación del órgano
jurisdiccional es el mismo proceso judicial previo, de tal modo que, en principio, sólo cuando
éste haya finalizado por haber recaído una resolución firme y definitiva puede entenderse
agotada la vía judicial y, consecuentemente, es posible acudir ante este Tribunal en demanda de
amparo”. En el mismo sentido se han pronunciado también las SSTC 247/1994, de 19 de
septiembre, FJ 1; 196/1995, de 19 de diciembre, FJ 1; 205/1997, de 25 de noviembre, FJ 3;
18/1998, de 26 de enero, FJ 2; 54/1999, de 12 de abril, FJ 3; 73/1999, de 26 de abril, FJ 2;
121/2000, de 10 de mayo, FJ 2; 155/2000, de 12 de junio, FJ 2; 270/2000, de 13 de noviembre,
FJ 3; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 12; 236/2001, de 18 de diciembre, FJ 2; 100/2002, de 6 de
mayo, FJ 3; y 171/2009, de 9 de julio, FJ 2; así como, con pretensión de exhaustividad, los
AATC 169/2004, de 10 de mayo, FFJJ 1 y 2; y 404/2004, de 2 de noviembre, FFJJ 3 a 5.

Esta regla general no prohíbe de modo absoluto que el Tribunal Constitucional conozca,
mientras el proceso se encuentre pendiente, de impugnaciones dirigidas contra resoluciones
interlocutorias dictadas por un órgano judicial. Y así, para preservar el libre ejercicio de los
derechos fundamentales, se han establecido excepciones en la doctrina constitucional que
podemos agrupar en tres supuestos:

(i) cuando las resoluciones judiciales afectan a derechos fundamentales de carácter

sustantivo, esto es, distintos de los contenidos en el art. 24 CE, tanto si se ha ocasionado a los
 20

mismos un perjuicio irreparable, como cuando el seguimiento exhaustivo del itinerario procesal
previo, con todas sus fases y etapas o instancias, implique un gravamen adicional, una
extensión o una mayor intensidad de la lesión del derecho por su mantenimiento en el tiempo;
hipótesis que, hasta la fecha, este Tribunal ha acogido en relación con el derecho a la libertad
personal y a la libertad sindical (SSTC 128/1995, de 26 de julio; y 27/1997, de 11 de febrero).

(ii) cuando se denuncia la vulneración de derechos fundamentales procesales, siempre

que la alegada, además de tratarse de una lesión actual –en tanto hace sentir sus efectos de
inmediato en todos y cada uno de los actos que lleve a cabo el juez–, hubiera sido analizada y
resuelta de forma firme y definitiva en la vía judicial a través de los cauces legalmente
establecidos, de forma que ya no podría ser reparada en el proceso judicial en el que se ha
producido. Así se ha reconocido tanto en relación con algunas manifestaciones del derecho de
defensa y asistencia letrada en los procesos penales (SSTC 71/1988, de 19 de abril, sobre
denegación de nombramiento de intérprete; y 24/2018, de 5 de marzo, sobre denegación de
personación en causa penal tras orden de busca y captura del declarado rebelde), como con el
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, aunque sólo en casos en los que se
reclamaba la actuación de la jurisdicción ordinaria frente a la jurisdicción militar (SSTC
161/1995, de 7 de noviembre, FJ 4; y 18/2000, de 31 de enero, FJ 2).

(iii) por último, cabe incluir entre estas excepciones los supuestos de revocación de
sentencias penales absolutorias que habilitan la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento (STC
23/2008, de 11 de febrero, FJ 2), pues el Tribunal ha apreciado que en tales casos lo que está en
juego es la prohibición del doble enjuiciamiento (ne bis in ídem procesal), con independencia
del resultado favorable o desfavorable del mismo, lo que constituye gravamen suficiente para
acudir directamente al amparo. Bien es cierto que, en estos casos, la flexibilidad se ha llevado al
límite admitiendo que “en casos de anulación de sentencias absolutorias con retroacción de
actuaciones se puede o bien impugnar en amparo directamente dicha decisión, sin incurrir en
falta de agotamiento, o bien esperar a que se dicte la nueva decisión por si la misma fuera
absolutoria, sin incurrir en extemporaneidad (STC 149/2001, de 27 de julio)”.

A la vista de tales excepciones, nos corresponde analizar si los motivos de amparo

alegados por las demandantes se encuentran entre aquellos supuestos que han sido
excepcionados como admisibles por la jurisprudencia constitucional aún antes de haber
finalizado la causa penal en la que se plantean.
 21

Específicamente, dado que son los dos motivos de amparo planteados en la demanda,
nuestro análisis se extenderá (i) a la alegada vulneración del derecho a un juez imparcial
planteada pese a no haber intentado el incidente de recusación en la vía judicial y (ii) a la
vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley por incompetencia objetiva ratione
materiae de la Sala Penal del Tribunal Supremo, que había acordado la admisión a trámite de la
querella que da inicio a la causa.

6. Afirman las recurrentes que existen dudas fundadas sobre la imparcialidad de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo que ha asumido la competencia para investigar y, en su caso,
enjuiciar, los hechos objetos de la querella. Cuestionan que la Sala presente dicha apariencia de
imparcialidad por cuanto la acción penal que ante ella se sigue ha sido impulsada e iniciada por
el Fiscal General del Estado quien, con anterioridad a ocupar dicho cargo, era uno de los
miembros que integraban la propia Sala, situación ésta que consideran equiparable a la “amistad
íntima” que, como causa de recusación, recoge la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, art.
219.9). Consideran también que las declaraciones públicas de la Vicepresidenta del Gobierno
atribuyendo al poder ejecutivo el mérito de “haber descabezado” el liderazgo de los partidos y
movimientos que apoyan la independencia de Cataluña, consiguiendo su exilio o su privación
cautelar de libertad en la causa, arrojan dudas fundadas sobre la imparcialidad de la Sala.

El motivo de amparo expuesto incurre en causa de inadmisibilidad por falta de

agotamiento de la vía judicial (art. 44.1.a] LOTC), pues reiteradamente hemos expuesto que el
cauce procesal adecuado a través del cual han de hacerse valer las dudas sobre la imparcialidad
judicial es el incidente de recusación previsto en la LOPJ (SSTC 178/2014, de 3 de noviembre,
FJ 2; 44/2009, de 12 de febrero, FJ 3; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3; o 140/2004, de 13 de
septiembre, FJ 4). De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de
lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho
fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar
para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es “presupuesto
procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez
imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional
tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente
agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" (SSTC 384/1993, de 21 de diciembre,
FJ 2; y 210/2001, de 29 de octubre, FJ 3).
 22

Aún más, este Tribunal ha concluido, de forma reiterada y continua, que la resolución
judicial que en una causa penal pone término al incidente de recusación, pese a su finalidad e
importancia sobre el desarrollo del proceso penal, no supone tampoco el agotamiento de la vía
judicial previa. No sólo porque la LOPJ (art. 228.3) prevé expresamente que “contra la decisión
del incidente de recusación no se dará recurso alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir
contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir en el
juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección
correspondiente, la causa de recusación alegada”, sino porque, además, si se llegara a decretar
la apertura del juicio oral, en su fase preliminar, tanto en el procedimiento abreviado, como en
el proceso ordinario por delito a través de las cuestiones de previo pronunciamiento –según ha
entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 1982-, es posible hacer valer y obtener
la reparación de las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales que se aleguen por las
partes (ATC 173/1995, de 6 de junio, FJ 2). Desde entonces, en numerosas resoluciones,
algunas de ellas dictadas en relación con procesos seguidos ante la Sala Penal del Tribunal
Supremo con acusados aforados, se ha apreciado la falta de agotamiento de la vía judicial como
causa de inadmisión de las pretensiones de amparo que cuestionan directamente la inadmisión o
desestimación de los incidentes de recusación planteados, ya sea contra el Juez Instructor de la
causa o alguno de los Magistrados que integran la Sala de enjuiciamiento (SSTC 32/1994, de 31
de enero; 196/1995, de 19 de diciembre; 63/1996, de 16 de abril; 205/1997, de 25 de
noviembre; 18/2000, de 31 de enero, FJ 5; 69/2001, del Pleno, de 17 de marzo, FJ 2; así como
en los AATC 168 y 173/1995, de 6 y 7 de junio; y 414/1997, de 15 de diciembre).

Tal previsión no se refiere únicamente al pronunciamiento de fondo sobre la apariencia

de imparcialidad que se cuestione, sino que se extiende a las supuestas vulneraciones de
derechos procesales que se alegue se hubieran producido durante la tramitación del incidente de
recusación (STC 205/1997, de 25 de noviembre y 69/2001, de 17 de marzo). En la última de las
resoluciones citadas (FJ 12, in fine) se expuso que “las irregularidades y defectos procesales
que puedan producirse en la tramitación de un incidente de recusación ‘únicamente poseen
relevancia constitucional si tienen una incidencia material concreta’ (por todas, SSTC
230/1992, de 14 de diciembre, y 6/1998, de 13 de enero); es decir, ‘si de ellas se ha derivado
finalmente una efectiva indefensión material’ (STC 138/1999, de 22 de julio, FJ 4 y
resoluciones allí citadas)”. Por tanto, si existen aún posibilidades de que las supuestas
vulneraciones sean alegadas y reparadas en la vía judicial, habrá de esperarse a dichos
 23

pronunciamientos para poder valorar si se ha producido una indefensión material,

constitucionalmente relevante.

7. En la demanda es nuclear también la denunciada vulneración del derecho al juez

ordinario predeterminado por la ley. El Ministerio fiscal y la Abogacía del Estado afirman que
esta queja incurre en la misma causa de inadmisión, por falta de agotamiento de la vía judicial
previa.

Por el contrario, entendiendo agotada la vía judicial a través de la interposición de un

recurso de súplica contra la providencia de la Sala que desestimó el cuestionamiento de su
competencia, las demandantes han acudido en amparo aduciendo la supuesta vulneración del
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Las recurrentes consideran que la Sala
Penal del Tribunal Supremo no es competente por razón de la materia para investigar y conocer
del delito de rebelión y otros que se imputa a algunos de los investigados, cuyo fuero personal,
y el lugar de comisión de los hechos denunciados o al que se extienden los efectos de los delitos
imputados, ha justificado la asunción de la competencia. Sin haber cuestionado la apreciación
de conexidad que ha justificado su llamamiento a la causa penal (Auto de 22 de diciembre del
Magistrado Instructor), sostienen como incuestionable que dicha competencia viene legalmente
atribuida a los órganos judiciales de Cataluña, específicamente, por razón del aforamiento de
algunos investigados, al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así expuesta, la queja plantea de nuevo la interrogante de si dicha pretensión, suscitada

antes de finalizar la causa penal, puede ser ya analizada, o si hacerlo supondría desconocer el
principio de subsidiariedad del proceso constitucional de amparo.

Hemos de poner de relieve que las recurrentes (una declarada en rebeldía y la otra
acusada, contra quien se ha decretado la apertura del juicio oral), tienen todavía, en su caso, la
oportunidad procesal de plantear al Tribunal de enjuiciamiento, como artículo de previo
pronunciamiento, la declinatoria de jurisdicción que fundamenta su queja (arts. 26, in fine y
666.1ª de la LECrim.). Por tanto, en principio, cabe concluir que la pretensión de amparo
analizada -sin anticipar juicio alguno sobre la verosimilitud de la lesión denunciada- se
encuentra dentro de la regla general de inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía
judicial previa que hemos expresado en el fundamento jurídico cuarto.
 24

Nos corresponde analizar ahora si la naturaleza y contenido del derecho alegado justifica
alguna de las excepciones que hemos reseñado en el fundamento jurídico quinto; esto es, si por
su contenido o por el cauce procesal utilizado, la queja puede ser analizada aún antes de haber
finalizado la causa penal en la que se plantea. En este sentido, hemos de destacar que existen
dos precedentes en los que este Tribunal ha considerado admisible el examen de la pretensión
de amparo que alega la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley aún antes de
haber finalizado la causa en la que dicha cuestión incidental había sido planteada.

a) En la STC 161/1995, de 7 de noviembre, FJ 4, este Tribunal ha entendido que la

supuesta vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (en supuestos en
los que se discutía la jurisdicción de los Tribunales ordinarios contencioso-administrativos
frente a la jurisdicción militar) puede plantearse en el proceso constitucional de amparo cuando,
sobre la controversia de jurisdicción, se ha pronunciado la Sala de Conflictos del Tribunal
Supremo, por cuanto, en lo que constituye su ámbito propio de conocimiento, es decir, la
determinación del órgano competente, con tal pronunciamiento la cuestión de competencia debe
entenderse firme y definitivamente resuelta con carácter vinculante frente a los órganos
judiciales, tanto ordinarios como militares. Es por esta razón que la Ley Orgánica 2/1987, de 18
de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales (art. 29 en relación con el art. 20), prevé que, contra sus
decisiones, únicamente cabe interponer –cuando proceda– el recurso de amparo constitucional.

b) A su vez, en la STC 18/2000, de 31 de enero, FJ 2, al rechazar la alegación del

Ministerio Fiscal según la cual la queja que denunciaba la vulneración del derecho al Juez
predeterminado por la ley era prematura “por no haberse dictado todavía Sentencia firme que
permita apreciar si realmente se ha producido una repercusión negativa en la esfera del
procesado”, el Tribunal apreció que, a efectos de la admisibilidad del recurso de amparo,
también pone fin de forma firme y definitiva en la vía judicial a la controversia de jurisdicción
la Sentencia de casación de la Sala Quinta del Tribunal Supremo que revisó el Auto de un
Tribunal Militar Territorial sobre el artículo de previo y especial pronunciamiento planteado por
el demandante; por dicho cauce procesal se cuestionó la competencia de la propia jurisdicción
militar para conocer de la causa por delito de insulto a un superior. Afirmamos entonces que,
aun poniendo fin el Tribunal Supremo a un trámite incidental, como son los artículos de previo
pronunciamiento, con su decisión había puesto término de modo firme y definitivo al debate
suscitado por el actor acerca de la competencia de la jurisdicción militar. Lo que permitió
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apreciar que, frente a la directa invocación del art. 24.2 CE en estos casos, no se oponía el
principio de subsidiariedad del amparo.

Como cabe observar, es rasgo común de ambas decisiones la apreciación de que la

controversia sobre cuál era la jurisdicción competente para conocer de la causa –si la militar o
la ordinaria– había sido firme y definitivamente decidida a través del cauce procesal incidental
existente en la vía judicial. Tal conclusión entronca y es consistente con la segunda de las
excepciones antes expuestas, por cuanto si no es posible reabrir el debate en la vía judicial,
carece de sentido o finalidad alguna impedir el acceso de dicha concreta cuestión al proceso de
amparo. No existe ningún otro caso en la jurisprudencia constitucional posterior a la STC
147/1994, del Pleno, en el que se haya abordado una queja que denuncie la vulneración del Juez
legal antes de haber finalizado el proceso judicial en el que se plantee. En las otras ocasiones en
las que se ha reconocido la existencia de la vulneración –SSTC 35/2000, de 14 de febrero;
131/2004, de 19 de julio; y 152/2015, de 6 de julio–, se analizaron supuestos en los que el
recurso de amparo se formuló una vez finalizada la causa en la que se planteaba, con resolución
firme y definitiva.

No ocurre lo mismo en el caso presente. La vía procesal a través de la cual cabe

cuestionar, incidentalmente, la competencia de un Juez penal es la cuestión de competencia,
declinatoria o inhibitoria, (arts. 19 a 45 de la LECrim.). Las cuestiones de competencia, en caso
de que, a la primera comunicación, no exista acuerdo entre los órganos judiciales, son resueltas
por el superior jerárquico territorial común (art. 20 LECrim.), y si no lo hay, por el Tribunal
Supremo. Ocurre en este caso que, al tratarse de una causa penal que se sigue ante la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, no es posible utilizar el cauce ordinario de la cuestión de
competencia, no sólo porque no exista superior jerárquico común, sino porque el art. 21
LECrim. impide a cualquier Juez, Tribunal o parte promover cuestión de competencia contra el
Tribunal Supremo. Por tanto, para cuestionar la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo ha de acudirse, como cauce idóneo para decidir la competencia penal, a la declinatoria
de jurisdicción, que ha de plantearse ante el Tribunal de enjuiciamiento, como artículo de
previo y especial pronunciamiento (art. 666.1.a] LECrim.).

No constituye un fundamento adecuado que permita dar por agotada la vía judicial en
esta materia la alegación del contenido del derecho al juez legal como motivo de un recurso que
impugna una decisión cautelar, incidental o interlocutoria. No lo es porque quien ha de resolver
el recurso, sea el Magistrado instructor, la Sala de Admisión o la Sala de recursos de la Sala de
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lo Penal (Acuerdo de 21 de diciembre de 2016, de la Comisión Permanente del Consejo

General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del
Tribunal Supremo, relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones y
asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados en 2017, BOE de 30 de diciembre de
2016), no resuelve definitivamente la cuestión con su pronunciamiento; ni tampoco, al
pronunciarse, cuenta con los mismos elementos de juicio que ha de tomar en consideración la
Sala de enjuiciamiento dado que, en el momento procesal en que ésta última se pronuncia, la
instrucción ha finalizado, el procesamiento ya es firme y se han formulado los escritos de
acusación y decretado la apertura del juicio oral, delimitando así objetiva y subjetivamente los
hechos y personas que configuran el debate procesal.

Las consideraciones y doctrina constitucional expuestas permiten concluir que resulta

fundado apreciar que la alegada vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley, a
través de la que se denuncia la falta de competencia objetiva de la Sala Penal del Tribunal
Supremo para conocer de la causa penal, es prematura dado el momento procesal en el que se
ha planteado, ya que permanece abierto un cauce procesal legalmente pertinente en el que
dilucidar dicha cuestión en la vía judicial. Dicho cauce no es otro, como señalamos en el caso
analizado en la STC 18/2000, que el planteamiento, en su caso, de un artículo de previo y
especial pronunciamiento que solicite la declinatoria de jurisdicción que fundamenta el motivo
de amparo. Será en este momento cuando el Tribunal de enjuiciamiento, con todos los
elementos de juicio que arroje la instrucción, a la vista del contenido de las acusaciones que, en
su caso, se hayan formulado, puede resolver la cuestión planteada y, a partir de dicha decisión,
pueda ser evaluada su resolución desde el contenido del derecho al Juez legal (art. 24.2 CE).

Todo lo cual fundamenta la conclusión antes anticipada, según la cual, la alegada

vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley ha sido planteada de forma prematura
en el proceso de amparo, lo que justifica también su inadmisión a trámite y, con ella, la del
recurso analizado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD

QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido
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Inadmitir el recurso de amparo formulado por doña Mireia Boya Busquet y doña Anna
Gabriel Sabaté contra la providencia de fecha 29 de enero de 2018, dictada por la Sala Penal del
Tribunal Supremo en la causa especial núm. 20907/2017, que ha sido ratificada en súplica por
Auto de fecha 10 de abril de 2018.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.

Juan José González Rivas Encarnación Roca Trías

Fernando Valdés Dal-Ré Santiago Martínez-Vares García

Juan Antonio Xiol Ríos Pedro José González-Trevijano Sánchez

Antonio Narváez Rodríguez Alfredo Montoya Melgar

Ricardo Enríquez Sancho Cándido Conde-Pumpido Tourón

Mª Luisa Balaguer Callejón