Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9436520

OPINIÓN Nº 017-2017/DTN

Solicitante: Consorcio TYPSA – A&A

Asunto: Aprobación de prestaciones adicionales de supervisión

Referencia: Comunicación S/N recepcionada el 2.SEP.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Representante Legal del Consorcio

TYPSA – A&A, consulta sobre la aprobación de prestaciones adicionales de
supervisión.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el caso en que la Entidad requiera adicionales de obra y

consecuentemente los servicios de supervisión de un contrato, el Supervisor
formula su presupuesto, que incluye los costos que necesariamente le
demanda la supervisión y somete a aprobación de la Entidad ¿Cuáles son los
parámetros que debe seguir la Entidad para la aprobación del adicional de
la supervisión de obra? ¿Es posible que la Entidad desconozca el presupuesto
elaborado por el Supervisor y fije un monto diferente y que no pueda cubrir
los costos que necesariamente se requieren para desarrollar el servicio de
supervisión del adicional?” (sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 190 del anterior Reglamento
disponía que toda obra debía contar, de modo permanente y directo, con un
inspector o con un supervisor2, a elección de la Entidad, a menos que el valor
de la obra a ejecutar fuera igual o superior al monto establecido en la Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el
cual, necesariamente debía contarse con un supervisor de obra.

Asimismo, el artículo 193 del anterior Reglamento precisaba que a través del
supervisor la Entidad controlaba los trabajos realizados por el contratista, de
esta manera, el supervisor era responsable de velar de forma directa y
permanente por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato.

Como se advierte, si bien el contrato de ejecución de obra era independiente al

contrato de supervisión –en tanto constituían relaciones jurídicas distintas–, la
naturaleza accesoria que tiene el segundo respecto del primero determinaba,
por lo general, que los eventos3 que afectaban la ejecución de la obra también
afectaran las labores del supervisor.

Así, teniendo en consideración la vinculación que existe entre el contrato de

obra y el de supervisión, el cuarto párrafo del artículo 191 del anterior
Reglamento establecía cuál era el tratamiento aplicable para aquellas
prestaciones adicionales de supervisión que se derivasen de la ejecución de
adicionales en la obra, señalando que “En los casos en que se generen
prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la
supervisión lo dispuesto en los artículos 174 y 175, según corresponda.” (El
subrayado es agregado).

2.1.2 Dicho lo anterior, debe señalarse que el numeral 41.1 del artículo 41 de la
anterior Ley disponía que “Excepcionalmente y previa sustentación por el área
usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la
ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por
el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato (…)”.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 174 del anterior Reglamento
indicaba que “Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución
previa, el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones
adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del
contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal
necesaria (…)” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía

que, de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria, el Titular
de la Entidad mediante una resolución podía disponer la ejecución de

2
Cabe precisar que el inspector era un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por
su parte, el supervisor era una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de
selección.
3
Como ejemplo de estos eventos podían considerarse la ampliación de plazo de la obra, la resolución
del contrato de obra, la aprobación de prestaciones adicionales de obra, entre otros.
 3

prestaciones adicionales de servicios hasta por el límite del veinticinco por

ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que ello fuera
indispensable para alcanzar la finalidad del contrato; en estos casos era
necesario que la Entidad contase con la asignación presupuestaria suficiente
para el pago de dichas prestaciones.

2.1.3 En la línea de lo expuesto, debe señalarse que la potestad de aprobar la

ejecución de prestaciones adicionales le había sido conferida a las Entidades
en reconocimiento de su calidad de garantes del interés público en los contratos
que celebraran a efectos de abastecerse de los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Así, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del

Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas
exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho
público -como es el régimen de contrataciones del Estado-, en los que la
Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado4.

Por lo tanto, considerando el rol de representante del interés general que

cumple la Administración Pública, las Entidades podían aprobar la ejecución
de prestaciones adicionales siempre que se cumplieran los presupuestos legales
que la anterior normativa de contrataciones del Estado contemplaba para dicho
fin.

2.1.4 No obstante lo señalado en el numeral precedente, debe considerarse que la

parte final del primer párrafo del artículo 174 del anterior Reglamento
precisaba que, “(…) El costo de los adicionales se determinará sobre la base
de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio
y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se
determinará por acuerdo entre las partes.” (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando la ejecución de prestaciones adicionales demandaba el

cumplimiento de las prestaciones inicialmente pactadas en mayor magnitud, el
costo de las mismas podía ser determinado sobre la base de los términos de
referencia y de los precios acordados; mientras que, en aquellos casos en los
que resultaba necesaria la ejecución de prestaciones distintas a las
originalmente contratadas o que no era posible recurrir a las condiciones
originales de la contratación para definir el valor de las prestaciones
adicionales, las partes debían llegar a un acuerdo con la finalidad de fijar el
costo de las mismas5.

4
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
5
Cabe señalar que la aprobación de prestaciones adicionales implicaba que el contratista cumpliera
con ejecutar prestaciones no contempladas en el contrato ni en las Bases del proceso de selección, las
cuales podían ser un mayor número de las prestaciones inicialmente pactadas o nuevas prestaciones,
es decir, diferentes a las originalmente contempladas.
 4

Al respecto, Cassagne6 señala que “(…) si sobre el contratista recae la carga

de soportar el peso del régimen exorbitante, que incluye, en algunos casos, la
obligación de ampliar sus prestaciones por la modificación contractual que
disponga unilateralmente la Administración (…) resulta justo otorgarle una
compensación que le permita, al menos continuar en la ejecución del
contrato.”

De conformidad con lo expuesto, en aquellos casos en los que debían realizarse

prestaciones distintas a las inicialmente contratadas o cuando no era posible
recurrir a las condiciones originales de contratación para definir el valor de las
prestaciones adicionales, era necesario que las partes lleguen a un acuerdo
fijando el costo de dichas prestaciones a efectos de que la Entidad pudiera
proceder con su aprobación; como se aprecia, en estos supuestos, el ejercicio
de la prerrogativa especial de disponer la ejecución de prestaciones adicionales
no podía implicar que la Entidad -de forma unilateral- fije una contraprestación
para que el contratista cumpla con ejecutar las prestaciones que le fueron
ordenadas.

2.2 “Es posible que, por la naturaleza de los servicios del adicional de la
supervisión de la obra y los costos que ello demande, como el equipo
profesional involucrado y la logística requerida, entre otros, el costo de la
supervisión del referido adicional sea igual o superior al presupuesto para la
ejecución del adicional de la obra ¿Qué parámetros debería observar la
Entidad en este caso para la aprobación del adicional de la supervisión?”
(sic).

2.2.1 Tal como se indicó en los antecedentes de la presente opinión, las consultas
que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si en una situación
en concreto es posible que el costo de las prestaciones adicionales de
supervisión puedan igualar o superar el presupuesto de los adicionales de obra
de los cuales se deriven, pues ello excede la habilitación establecida en el literal
o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, debe reiterarse que en aquellos casos en los que debían
realizarse prestaciones distintas a las inicialmente contratadas o que no era
posible recurrir a las condiciones originales de contratación para definir el valor
de las prestaciones adicionales, era necesario que las partes lleguen a un
acuerdo fijando el costo de dichas prestaciones a efectos de que la Entidad
pudiera proceder con su aprobación.

2.3 “En caso de que la Entidad considere que la retribución por la supervisión
del adicional de obra es inferior al planteado por la supervisión y ésta
manifieste su desacuerdo, por no cubrir su estructura de costos y equipos
necesarios para desarrollar el servicio del adicional, ¿Es posible que la
Supervisión cese la ejecución de sus prestaciones obligacionales y se retire,

6
CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot
S.A., tercera edición, Pág. 103.
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dando un preaviso, a fin de que la Entidad seleccione otra empresa que esté
dispuesta a cobrar el monto que ésta señale?” (sic).

2.3.1 Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, en aquellos casos en
los que debían realizarse prestaciones distintas a las inicialmente contratadas o
que no era posible recurrir a las condiciones originales de contratación para
definir el valor de las prestaciones adicionales, era necesario que las partes
lleguen a un acuerdo fijando el costo de dichas prestaciones a efectos de que la
Entidad pudiera proceder con su aprobación.

En esa línea, cuando las partes no hubieran podido llegar a un acuerdo respecto
del costo de las prestaciones adicionales, la Entidad no podía proceder con su
aprobación. No obstante ello, el contratista se encontraba obligado a cumplir
con aquellas prestaciones a las que originalmente se hubiera comprometido,
por tanto, el cese de sus labores como supervisor de la obra podía constituir un
incumplimiento contractual.

3. CONCLUSIONES

3.1 En aquellos casos en los que debían realizarse prestaciones distintas a las
inicialmente contratadas o cuando no era posible recurrir a las condiciones
originales de contratación para definir el valor de las prestaciones adicionales,
era necesario que las partes lleguen a un acuerdo fijando el costo de dichas
prestaciones a efectos de que la Entidad pudiera proceder con su aprobación;
como se aprecia, en estos supuestos, el ejercicio de la prerrogativa especial de
disponer la ejecución de prestaciones adicionales no podía implicar que la
Entidad -de forma unilateral- fije una contraprestación para que el contratista
cumpla con ejecutar las prestaciones que le fueron ordenadas.

3.2 En aquellos casos en los que debían realizarse prestaciones distintas a las
inicialmente contratadas o cuando no era posible recurrir a las condiciones
originales de contratación para definir el valor de las prestaciones adicionales,
la Entidad no podía proceder con la aprobación de dichas prestaciones si las
partes no llegaban a un acuerdo respecto de su costo. No obstante ello, el
contratista se encontraba obligado a cumplir con las prestaciones a las que
originalmente se hubiera comprometido, por tanto, el cese de sus labores como
supervisor de la obra podía constituir un incumplimiento contractual.

Jesús María, 31 de enero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV/.