Análisis Económico del Derecho

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 10

2. PLAN DE SESION Nº 10.

El plan de sesión Nº 10 forma parte de la Segunda Unidad de Aprendizaje,
cuyo objetivo específico es aplicar el método de la Economía para explicar el
contenido económico de la normatividad jurídica. El tema de sesión, como ha
quedado dicho, se denomina “Las Prácticas Monopólicas. Dec. Leg. 1034 y
1044 y el Análisis Económico del Derecho”.
.

LAS PRÁCTICAS MONOPOLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Nº

1034 Y 1044 Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

Las Prácticas Monopólicas y Economía Imperfecta.

El monopolio presupone la situación en la que se encuentra un único ofertante

que satisface la demanda de todos los consumidores o usuarios; y que por
cuya situación expectante puede determinar el precio, cantidad y calidad de los
productos o servicios que ofrece en el mercado.
Se afirma que el Monopolio es propio de la concentración del capital y por
tanto, del sistema capitalista, de aquí la imposibilidad de eliminarlo. Su
fundamento se encuentra en la libre concurrencia que permite la acumulación
(concentración) de poder económico, por lo que puede decirse que “el
monopolio consiste en el hecho de que, una vez alcanzado un alto grado de
concentración, es posible y necesario para los grandes capitalistas entenderse
entre si con fines de dominio monopolista del mercado, de reparto de las
mercancías de salida, de establecimiento de precios únicos, etc. etc.” 1. Los
monopolios, en un momento de la historia, se transformaron en una de las
bases de toda la vida económica, situación que hasta el momento perdura.
El monopolio asume varias formas: Los carteles, constituidos por las
empresas que acuerdan repartirse el mercado, establecer precios generales,
fijar las dimensiones de la producción de cada empresa, pero en los que las
empresas mismas conservan su independencia tanto desde el punto de la
producción como del comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un
grado más elevado de unión monopolista, en la que los miembros del sindicato
no compran las materias primas ni venden su producción por si mismos, sino
que crean, con este objeto, un aparato comercial común. Los trusts, son un
grado superior de unión monopolista, en los que las empresas pierden su
independencia no solamente desde el punto de vista del comercio, sino
también desde el de la producción, todas las empresas se fusionan en una sola
dirigida por un centro único y los antiguos propietarios, se transforman en co –
propietarios de la gran empresa unificada. En algunos casos, no son solamente
empresas del mismo género que se fusionan, sino también lo hacen empresas
de diferentes ramas de la industria, creándose gigantescas empresas
combinadas que se procuran asimismo materias primas, las transforman y
1
L. Segal: Principio de Economía Política”. Traducción de José Ferrel. Editorial América. México
1938, pág. 300.

1
Análisis Económico del Derecho

hasta procesan los propios desperdicios.

La libre competencia, es un principio propio del sistema de economía libre y
puede definírsele desde dos puntos de vistas: desde el punto de vista
subjetivo, es la facultad que tienen, simultáneamente una pluralidad de
productores, distribuidores o circuladores para ofrecer los mismos o
“mutuamente sustituibles” productos a los consumidores, o servicios a los
usuarios en el mercado. Desde el punto de vista objetivo, es una situación
que genera el ejercicio de la libre competencia como facultad, esto es, la
concurrencia de una pluralidad de productores, distribuidores y circuladores
ofreciendo los mismos o o sustituibles productos a los consumidores, o
servicios a los usuarios en el mercado, sin mecanismos que regulen los
precios, después de haber superado las barreras burocráticas del caso, para
estar en el mercado2. Aquí puede aludirse al acceso del mercado.
Ahora bien, como ya se anotó oportunamente, para que exista libre
competencia es necesario que exista concurrencia de varios agentes
económicos en el mercado, de modo que si hay un solo agente económico en
el mercado estaremos ante el Monopolio. Por ello y para mejor entender el
problema y establecer las distancias que existen entre libre competencia y
monopolio, es preciso aclarar el contenido de los términos: competencia y
concurrencia.
En puridad, concurrencia y competencia, no son dos términos sinónimos, sino
más bien, uno es condición del otro. En efecto, concurrencia es solo presencia
y no necesariamente competencia, porque puede darse la existencia de los
oligopolios, sin que entre ellos exista competencia. Por su parte competencia,
supone la existencia (concurrencia) de varios competidores que concurren en
el mercado bajo determinadas características:
- La competencia ha de darse entre ofertantes de los
mismos o similares productos, a los consumidores o
demandantes (caso del monopsio).
- Los ofertantes y consumidores deben estar debidamente
informados, respecto a los productos y servicios ofertados.
- Las decisiones de ofertantes y demandantes deben ser
tomadas libremente.

Si faltara cualquiera de estas características no habrá libre competencia o se

encuentra restringida, convirtiendo en un imperativo la intervención estatal para
corregir las distorsiones del mercado. Esto es lo que se conoce con el nombre
de competencia imperfecta, cuyos elementos distorsionadores son los
siguientes:
- Existencia de grupos de agentes económicos que adoptan
posición de dominio originando monopolios u oligopolios,
controlando o manipulando directa o indirectamente la oferta o la
demanda.
- Existencia de conductas entorpecedoras del libre acceso al
mercado que impide ejercer la libre iniciativa privada.
- Niveles de competitividad en grado cero producidos por
2
Moreno Gálvez, Marco Antonio: Curso de Derecho Económico, Universidad Privada Antenor
Orrego, Trujillo – Perú, págs. 147 – 148.

2
Análisis Económico del Derecho

grupos monopólicos.
- Intervención estatal para corregir y garantizar los principios
de igualdad y libertad de los agentes económicos, o también para
desarrollar actividades económicas directamente.
- Falta de homogeneidad de los productos y servicios y su
carácter de sustituible de los mismos. Esto ocurre cuando en el
mercado actúa un solo agente económico que oferta productos o
servicios de la misma naturaleza.

Como antecedentes de la Libre Competencia, puede afirmarse que éste

principio de la economía de mercado se opuso al fuerte control de la
producción y de calidad de los bienes, que en su momento imponían los
gremios (Siglos XV – XVI), con una excesiva reglamentación que impedía la
diversificación de los precios y que por tanto, limitaba la libre competencia.
Fue al finalizar el Siglo XVIII, con la consolidación de las ideas liberales, que la
reglamentación impuesta por los gremios deja de tener vigencia y se va
imponiendo la libre competencia, al igual que otros principios de la ideología
triunfante. Nos acercamos, así a la llamada competencia perfecta, con lo que
los productores, distribuidores y circuladores de productos y servicios (agentes
económicos) empiezan a obtener mayores beneficios.
Francia, cuna de los grandes cambios sociales, políticos y económicos, fue la
que el 02 de marzo de 1971, declara la libre competencia, proclamando que a
partir del 01 de abril del indicado año toda persona tenía derecho a dedicarse a
cualquier negocio, profesión, arte u oficio. En ese mismo año, el 17 de junio, se
promulga la Ley Chapellier, suprimiendo las corporaciones, dando fin a las
restricciones al libre comercio.
La Revolución Industrial aceleró la concentración de capitales, creándose las
grandes industrias, beneficiarias con la producción en serie que inunda los
mercados, profundizándose la competencia. Aparecen así los “Carteles” y los
monopolios, obligando al Estado a intervenir en la economía, para liberar el
mercado.
La Ley Sherman del 02 de julio de 1890, promulgada en EE. UU. de
Norteamérica, contiene siete artículos destinados a regular la libre
competencia, declarando y sancionando todo acto que la restrinja en el
comercio e industria. Se declara la abstención total del Estado en la economía.
No obstante, la tragedia del liberalismo, expresada en las distorsiones del
mercado de competencia, por quienes adquieren mayor preponderancia
económica, a través de la aparición de os holding Companies, obliga, una vez
más, a la emisión de una serie de normas encaminadas a eliminar dichas
distorsiones, que sirvieron de antecedentes tanto en Europa como en América
Latina.
La historia económica esta plagada de avances y retrocesos, respecto a la
intervención del Estado en la economía. En algunos momentos se produjo una
exagerada intervención, en otros se pretendió hacer lo contrario, imponiendo
una abstención total y absoluta. Lo cierto es que la realidad nos muestra las
grandes dificultades que enfrentan las sociedades, con una total abstención de
la intervención estatal, de modo que ahora ya nadie niega esta necesidad
histórica, con la finalidad de proteger la libre competencia, pero regulada.

3
Análisis Económico del Derecho

La regulación de la Libre Competencia puede efectuarse en dos niveles: a)

Horizontal: Cuando la competencia se produce entre agentes que se
encuentran en el mismo nivel del mercado. Ejemplo: productores y
distribuidores; b) Vertical: La competencia se produce entre agentes que se
encuentran en distinto nivel del mercado: Ejemplo: Productor y distribuidor3.
En cuanto a los fundamentos o presupuestos de la Libre Competencia4,
debe afirmarse que para que esta sea verdaderamente “LIBRE”, debe fundarse
en la LIBERTAD DE ELECCION, que han de tener los agentes económicos que
activan en el mercado. De este modo, los fundamentos o presupuestos, están
relacionados tanto con los consumidores (demandantes), como con los
ofertantes (productores, circuladores, distribuidores o prestadores de servicios).
Veamos, como funciona o debe funcionar esta libertad de elección de los dos
agentes económicos mencionados.
a) Consumidores o usuarios (lado de la demanda) según se
trate de bienes o servicios. Supone la posibilidad, o el poder de elegir
sin restricción de ninguna clase lo que desee en el mercado, de
acuerdo con sus necesidades. Debe aclararse que entre los
consumidores también se produce competencia, sobre todo cuando
hay poca oferta de los bienes o servicios que requieren.
b) Ofertantes, productores, circuladores, distribuidores o
prestadores de servicios (lado de la oferta): Supone la posibilidad o
el poder de tomar de decisiones empresariales sin restricción alguna,
en conformidad con sus intereses. Se ubican aquí, la libre iniciativa,
libre acceso al mercado, libertad empresarial y libre salida del
mercado. Debe aclararse que esta libertad de decisión no es plena,
porque debe considerarse dentro de ella las necesidades del mercado,
esto es, las demandas de los consumidores.

La libre elección, tal como es concebida por la economía de mercado, supone

una coincidencia entre la oferta y la demanda, que a su vez, va a determinar la
libertad de precios, en cuya determinación no ha de intervenir ni el Estado, ni
los acuerdos que puedan asumir los competidores o los monopolios, rigiendo
única y exclusivamente las leyes de la oferta y la demanda.
Las ventajas de la Libre Competencia5, serían las siguientes:
- “Estimula la inversión de los agentes económicos en el
mercado, al no existir mecanismos de control de precios.
- Estimula la creatividad al no haber intervención en el
proceso económico, mejorando la infraestructura industrial y
comercial, para conseguir ventajas competitivas sustentadas en la
mejor calidad y/o precios.
- Estimula la mejora en la calidad de productos o servicios y
rebaja de sus precios.
- Beneficia tanto a los consumidores y usuarios como a la
colectividad en general, debido a todas las ventajas anteriores
expuestas”.
3
Moreno Gálvez, Marco Antonio, obra citada, pág. 148 – 149.
4
Moreno Gálvez, Marco Antonio, obra citada, pág. 149.
5
Ibidim, pág. 149.

4
Análisis Económico del Derecho

En cuanto a las sanciones de todos aquellos actos o conductas que violentan la

Libre Competencia, nuestra legislación nacional es bastante ilustrativa, tal
como lo anotamos brevemente a continuación:
- El abuso de posición dominante, en mérito de la
proclamación que hace nuestra Constitución Política del Estado,
se encuentra sancionado en el Decreto Legislativo Nº 1034, del
26 de Junio de 2008, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, sustitutorio del Dec. Leg. 701.
- La competencia desleal, la sanciona el Decreto Legislativo
Nº 1044, del 26 de junio de 2008, Ley de Represión de la
Competencia Desleal, sustitutorio del Decreto Ley Nº 26122.
- Los Dumping y subsidios, se encuentran, igualmente,
sancionados.
- El uso ilícito de marcas y/o de propiedad industrial, Decreto
Legislativo Nº 823.
- La defensa del consumidor se encuentra regulada por el
Decreto Legislativo Nº 039-2000-ITINCE, del 11 de diciembre de
2000 y su Ley Complementaria, Decreto Legislativo Nº 1045, del
26 de Junio de 2008.

Respecto a la intervención del Estado, para proteger la Libre Competencia, es

preciso tener en cuenta el contenido de la Sesión de Aprendizaje N° 05, en el
que se alude al régimen económico de la Constitución Política. No obstante, se
dirá que el Estado es también un agente económico, ya sea como consumidor
o como prestador de servicios, dentro de la economía de mercado que rige en
nuestro país.
Nuestra Constitución, le reconoce, al Estado, sólo un rol subsidiario en la
economía nacional, lo que debe entenderse como una actuación directa sólo
cuando se producen fallas estructurales o coyunturales del mercado que no
pueden ser solucionadas por las propias leyes del mercado a fin de darles
solución, sin distorsionar los principios que rigen la economía libre, pudiendo
incluso dedicarse a una actividad económica, sólo cuando los agentes
económicos privados no quieran o no puedan6.
Como fallas estructurales o coyunturales, entre otras, pueden mencionarse las
siguientes:
- Los altos costos de transacción, que al Estado le es
necesario reducir, por razones de interés social y el desarrollo del
país. Ejemplo, productos de primera necesidad o baja producción.
- Las posiciones de dominio o monopolios.
- Prácticas restrictivas de la libre competencia.
- La insuficiente información para la toma de decisiones de
los agentes económicos.

La Libre Competencia, se encuentra proclamada en el artículo 61º de la

vigente Constitución Política del Estado7. La primera parte del citado artículo,
6
Moreno Gálvez, Marco Antonio: Obra citada, pág. 150.
7
“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de

5
Análisis Económico del Derecho

está referido a la Libre Competencia y a la obligación del Estado de facilitarla y

vigilarla8. Así mismo, proclama que el Estado “Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Concluye
prescribiendo que: “Ninguna ley ni concertación social puede autorizar ni
establecer monopolios”.

Bernales Ballesteros9, concibe a la Libre Competencia, como “la concurrencia

de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones
extrañas a ellas, a fin de que los valores del mercado reflejen el punto de
equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las
relaciones económicas”.
Añade10 que “La competencia permite varias cosas”, siendo las principales:
“Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los precios sean
determinados por los agentes económicos, que la eficiencia y la calidad
determinen los precios más bajos posibles para cada tipo de bien, que la
tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama y que los
productores y comercializadores encuentren la retribución adecuada al trabajo
que realizan, y que los consumidores – supuestamente también – encuentren
el precio más adecuado para cada bien que requieran”.
Los problemas que puede confrontar la Libre Competencia, generando
externalidades serían dos: 1) La existencia “de posiciones dominantes o
monopólicas”. Para nuestra Constitución, “las posiciones dominantes son
aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o demanda de un
producto, copan una parte significativa del mercado. A su vez, las posiciones
monopólicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda
de un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se llama
Monopsonio)”. Como se observa, la Constitución, le impone al Estado la
obligación de “combatir toda práctica monopólica que limite la competencia y
particularmente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. La
prescripción de que “Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios”, significa que si ello ocurriera, la ley sería inconstitucional e
inválida para ingresar a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico. 2) “El
segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las
propias circunstancias, es económicamente imposible que exista
competencia”11.
En lo que se refiere a la segunda parte del artículo 61º CE, que venimos
comentando, en el sentido de que “La prensa, la radio, la televisión y los demás
posiciones dominantes o monopolios. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social;
y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación no puede ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa o
indirectamente, por parte del Estado ni particulares” (art. 61º CE).
8
El facilitar la Libre Competencia, supone que el Estado debe establecer las normas, condiciones y
procedimientos en los que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Respecto a la
obligación de vigilancia, supone que debe velar porque las reglas funcionen y que los agentes
económicos en el mercado adecuen su conducta a aquellas. Esto último, supone, a su vez, que puede
forzar a cumplir las normas, sancionando a los trasgresores.
9
Obra citada, pág. 359.
10
Ibidim, pág. 359.
11
Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pág. 360.

6
Análisis Económico del Derecho

medios de comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y

servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”, significa una total
prohibición a la exclusividad, monopolio y acaparamiento. Por tanto: 1) No
pueden ser objeto de exclusividad de nadie, lo que supone que debe haber
más de un medio de comunicación. 2) No pueden ser objeto de monopolio, es
decir nadie puede tener el control absoluto de aquellos; y 3) No pueden
tampoco “Configurar acaparamiento, que es una distorsión del mercado
consistente en sustraer del comercio bienes de consumo o producción, con la
finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en
perjuicio de la colectividad”12.
Por último, se dirá que dentro de la posición correctora del Estado de las
distorsiones de la economía, se encuentra la declaración contenida en el
artículo 61° de la Constitución Política del Estado, en el que se proclama que el
Estado combate toda práctica que limite la libre competencia y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas. Se agrega que “Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. Con respecto a la
prensa, la radio, la televisión y demás medios de expresión y comunicación
social, prescribe que éstas no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de los
particulares. Dentro de esta prohibición se incluye en forma general a las
empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación.
No obstante, tales esfuerzos parecieran que resultan infructuosos porque los
monopolios existen, el abuso de las posiciones dominantes superviven. A
continuación veremos las últimas medidas adoptadas por el Estado para el
logro de tan loable propósito.
Breve Comentario del Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas y del Decreto Ley Nº 1044, Ley de Represión
de la Competencia Desleal.

a) Ley de Represión de Conductas anticompetitivas, Dec. Leg.

Nº 1034.

La Ley de eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas

de la libre competencia, Decreto Legislativo Nº 701, del 07 de noviembre de
1991, constituyó uno de los esfuerzos de nuestro País, por sancionar el
monopolio y sus consecuencias. Sin embargo, luego de haber sido objeto de
una serie de modificaciones y habiendo transcurrido más de quince años de
vigencia, ha sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 1034, de fecha 25 de
junio del año en curso, bajo la pretensión de superar las deficiencias y vacíos
que presentaba13.
12
El artículo 233º del Código Penal, tipifica como delito el acaparamiento.
13
Esta justificación se encuentra en el segundo considerando del Dec. Leg. 1034, en el que se precisa
textualmente: “Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 710, Ley
contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el diagnóstico
evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacíos, requiriéndose por ello una
reforma integral”.

7
Análisis Económico del Derecho

El recientemente promulgado Decreto Legislativo 1034, con vigencia a partir

del 25 de julio de 2008 encuentra su justificación, en los siguientes hechos:
- Necesidad de precisar la finalidad del control de conductas
anticompetitivas, en consonancia con el objetivo previsto en el
Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de
América.
- Clarificar su ámbito de aplicación. La Ley reconoce tres
ámbitos: subjetivo, objetivo y territorial.
- Destacar el principio de primacía de la realidad.
- Establecer conceptos claros y criterios de análisis que
generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las
conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de
manera absoluta aquellas conductas ilusorias consideradas a
nivel internacional como inherentemente anticompetitivas.
- Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento
administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la
preclusión en el ofrecimientote pruebas pero sin afectar el
derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas
cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y
el resolutivo.
- Dotar de mayor capacidad disuasiva el esquema de
sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para
dictar medidas correctivas, entre otros (ver considerando tercero
de la Ley).

Es sobre la base del contenido antes mencionado que se ha concebido la

nueva Ley “que prohíba y sancione el abuso de la posición de dominio y las
prácticas colusorias horizontales y verticales” que “fortalecerá sustancialmente
el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez,
incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la
competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”
(considerando cuarto de la Ley).
Definitivamente, las novedades de la Ley, conforme se señalará más adelante,
se enmarcan dentro la eficiencia y los costos; conceptos propios de la
economía y aplicados por el Análisis Económico del Derecho, desde que se
busca incentivar “la eficiencia económica en el mercado”, promover “la
competitividad económica del país” y sobre todo mejorar “el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”.
La Ley en comentario, en relación con el Decreto Legislativo Nº 701, se
distancia en cuanto a los objetivos. Para esta última el objetivo es “eliminar las
prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia”. Para
la primera es “promover la eficiencia económica en los merados para el
bienestar de los consumidores14”.
14
“La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (artículo 1º, Dec. Leg.

8
Análisis Económico del Derecho

Desde tal perspectiva, en forma resumida, las novedades del Decreto

Legislativo Nº 1034, serían las siguientes:
- En lo que respecta al ámbito de aplicación, menciona los
siguientes: 1) Ambito subjetivo, referido a los sujetos a quienes
se aplica: Personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o
privado, estatales o no, con o sin fines de lucro. Se aplica también
a quienes ejercen la dirección, gestión o representatividad de las
entidades antes mencionadas. 2) Ambito objetivo: referido a las
conductas anticompetitivas. 3) Ambito territorial: Se aplica a las
conductas anticompetitivas que se produzcan en el país,
incluyendo aquellas que se hubieran originado en el extranjero
(arts. 2º, 3º y 4º).
- Se introduce la aplicación del Principio de primacía de la
autoridad, por parte de la autoridad administrativa para efectos
de determinar la verdadera naturaleza de las conductas
investigadas (art. 5º).
- Alude al mercado relevante y a la posición de dominio:
1) Mercado relevante: Integrado por el a) Mercado de producto
relevante: Bien o servicio materia de la conducta investigada. b)
Mercado geográfico relevante: Conjunto de zonas geográficas
donde se encuentran ubicadas las fuentes alternativas de
aprovisionamiento del producto relevante. 2) De la posición de
dominio en el mercado: Importa la posibilidad del agente
económico de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial
las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado (arts. 6º
y 7º).
- Respecto a las conductas anticompetitivas, alude a la
naturaleza de las prohibiciones, distinguiendo entre lo que es
Prohibición absoluta y prohibición relativa. En el primer caso,
para verificar la existencia de la infracción administrativa, es
suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia
de la conducta. En el segundo caso, la autoridad de competencia
deberá probar la existencia de la conducta (arts. 8º y 9º).
- Sobre el abuso de la Posición de Dominio, prescribe que
este existe “cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para
restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales,
directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición”. Luego en un lista cerrada describe las conductas
a ser consideradas como abuso de la posición de dominio,
excluyendo de esta calificación “El simple ejercicio de dicha
posición sin afectar a competidores reales o potenciales” (art.
10º).
- Reconoce como conductas anticompetitivas, además del
1034).

9
Análisis Económico del Derecho

abuso de la Posición de Dominio las Prácticas Colusorias

Horizontales y las Prácticas Colusorias Verticales: Las
primeras son “los acuerdos, decisiones, recomendaciones o
prácticas concertadas realizadas por agentes económicos
competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir,
impedir o falsear la libre competencia”. Las segundas, son “los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas
realizadas por agentes económicos que operan en planos
distintos de la cadena de producción, distribución o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir,
impedir o falsear la libre competencia”. Cada una de estas
conductas son descritas en forma separada (arts. 11º y 12º).

Como se observa, la novísima Ley supera largamente al Decreto Legislativo Nº

701, destacando, entre ellos los alcances de la norma, incluso aquellos actos
anticompetitivos originados en el extranjero (ámbito territorial). Se establece,
con relación al alcance de las conductas, que estas adolecerían de prohibición
absoluta (art. 8º) y prohibición relativa (art. 9º).

En cuanto a la sistematización de las conductas anticompetitivas, el Decreto

Legislativo Nº 1034, si distancia del Dec. Legislativo Nº 701. En efecto,
mientras este último hacía una distinción general entre el abuso de posición de
dominio y las prácticas restrictivas de la libre competencia, el primero (nueva
Ley), distingue entre abuso de posición de dominio y prácticas colusorias que
pueden ser horizontales y verticales.
Dentro del elenco de conductas que constituye abuso de posición de dominio,
se agregan las siguientes: a) Establecer, imponer o sugerir contratos de
distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados, b) utilización de manera abusiva y reiterada procesos
judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia y c) incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a
no aceptarlos (artículo 10º, literales e), f) y g), del Dec. Leg. 1034.
Otro hecho importante que merece destacarse, es que se zanja la polémica,
bastante debatida tanto por la doctrina como por la propia autoridad
administrativa que no fue uniforme en sus decisiones. Se trata de la prohibición
o no de las prácticas explotativas en nuestro sistema. El Decreto Legislativo Nº
701, no determinaba claramente si tales prácticas estaban prohibidas o no. La
nueva Ley, se pronuncia por la no prohibición de dichas prácticas. “En efecto,
antes de detallar los supuestos de abuso de posición de dominio, el artículo
10.2, señala que éstas conductas tienen específicamente efecto exclusorio
(negando de esta manera que puedan referirse también a comportamientos
explotativos para con los consumidores). Además el artículo 10.5 establece
categóricamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple
ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales; de
esta manera, cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de
prácticas explotativas que afectan directamente a los consumidores), no se
reputan como abuso de posición de dominio y, por lo tanto, no estará

10
Análisis Económico del Derecho

prohibida”15.
En lo que se refiere al procedimiento administrativo sancionador la nueva ley,
trae una regulación bastante detallada, privilegiando la actividad probatoria.
Por último, debe destacarse el contenido del artículo 49º, en el que se
“establece que todas las personas que hayan sufrido daños como
consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la comisión podrán
demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños
y perjuicios, constituyendo el Indecopi la vía administrativa previa que debe
agotarse antes de plantearse dicha pretensión en el Poder Judicial”16.

Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo Nº 1044.

Adicionalmente y en salvaguarda de la Libre Competencia en una Economía

Social de Mercado, como la nuestra se ha promulgado el Decreto Legislativo
Nº 1044, de fecha 26 de junio del año en curso, denominada Ley de Represión
de la Competencia Desleal, que deroga el Decreto Ley Nº 26122, el Decreto
Supremo Nº 039-2000-ITINCI (TUO del Dec. Leg. 691), entre otros.
Esta norma jurídica, al igual que el Decreto Legislativo Nº 1034, se expide
“luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691 y el
Decreto Ley Nº 26122”, en que luego del diagnóstico realizado de estas leyes
se “evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar la
falta de claridad de un régimen dual, así como una serie de deficiencias y
vacíos existentes en cada uno de ellos, requiriéndose por ello una reforma
integral”17.
La pertinencia de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, se
fundamenta en los siguientes hechos:
- Precisar su finalidad en consonancia con el objetivo
previsto en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados
Unidos de América.
- Clarificar “su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y
territorial)”.
- Establecer “conceptos claros y criterios de análisis que
generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las
conductas consideradas como desleales, incluso si han sido
realizadas a través de la publicidad comercial”.
- Redefinir y mejorar “sustancialmente el procedimiento
administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusión en
el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa,
un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una
diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo de la
autoridad”.
- Dotar “de mayor capacidad disuasiva al esquema de
sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando su facultad de la autoridad de competencia para
15
La Ley, Gaceta Jurídica, Año 1, Nº 7, del 1 al 30 de junio de 2008, pág. 5.
16
Ibidim.
17
Considerando segundo del Dec. Leg. 1044.

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Análisis Económico del Derecho

dictar medidas correctivas, entre otros”18.

Según propia declaración de la Ley, sobre la base de lo antes descrito se dicta

“una nueva Ley que prohíba y sancione los actos de competencia desleal, así
como infracciones específicas de publicidad comercial” para fortalecer
“sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal competencia, lo que
a su vez incentivará la eficiencia económica en el mercado nacional, promoverá
la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”19.
En cuanto a la finalidad de la ley, según el artículo 1º, es reprimir “todo acto o
conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar
o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”.
Respecto al ámbito de aplicación de la ley, se reconocen los siguientes: 1)
objetivo: referido a los actos, a los cuales se aplica la Ley. 2) Subjetivo:
Referido a los sujetos transgresores y 3) Territorial: respecto al espacio dentro
del cual se aplica la Ley, según el lugar donde se produzcan los actos o
conductas de competencia desleal (art. 2º).
El Principio de Primacía de la Realidad, constituye una novedad que no
estuvo considerada en la anterior legislación, cuya aplicación corresponde a la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
Con relación a los Actos de Competencia Desleal, la Ley alude a una
Cláusula general y a la condición de ilicitud para la calificación de un acto de
competencia desleal. Por la cláusula general, se prohíben y se sancionan “los
actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y
cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad
publicitaria, sin importar el sector de a actividad económica en la que se
manifiesten”. Se define al acto de competencia como “aquel que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben
orientar la concurrencia en una economía social de mercado”(art. 6º. Numeral
1) y 2).Por la condición de ilicitud, se establece que para la determinación de
la existencia de un acto de competencia desleal no es necesario “acreditar
conciencia o voluntad sobre su realización”. “Tampoco será necesario acreditar
que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los
consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la
generación de dicho daño sea potencial”(art. 7º, numerales 1) y 2).
Como una de las innovaciones, la Ley trae un enunciativo listado de actos de
competencia desleal, debidamente sistematizados de la manera siguiente:
- Actos que afectan la transferencia del mercado: a) Actos de
engaño: Son actos que tienen “como efecto, real o potencial, inducir
a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de
fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general,
sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los
bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente
económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el
mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho
18
Considerando tercero del Dec. Leg. 1044.
19
Considerando cuarto del Dec. Leg. 1044.

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Análisis Económico del Derecho

agente, incluido todo aquello que representa su actividad

empresarial”, b) Actos de confusión: “Consisten en la realización de
actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros
agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la
actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos
propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen
empresarial distinto al que realmente les corresponde” (arts. 8º y 9º).
- Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente
económico: a) Actos de explotación indebida de la reputación
ajena: Son aquellos actos “que no configurando de confusión, tienen
como efecto real o potencial, el aprovechamiento indebido de la
imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o
profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los
actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero”, b)
Actos de denigración: “Consisten en la realización de actos que
tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación,
menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación
empresarial o profesional de otro agentes económicos”. Se incluye un
listado de actos de denigración, Actos de comparación y
equiparación indebida: “…consisten en la presentación de las
ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora, mientras
que los actos de equiparación consiste en presentar únicamente una
adhesión de la oferta propia sobre os atributos de la oferta
ajena”(artículos 10º, 11º y 12º).
- Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia
o ajena: a) Actos de violación de secretos empresariales:
“Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o
potencial” la divulgación o explotación, “sin autorización de su titular,
secretos empresariales ajenos a los que se ha tenido acceso
legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente”. Igualmente
“Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje,
inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento
análogo”, b) Actos de violación de normas: “Consisten en la
realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse
en el mercado de una ventaja significativa derivada de la
concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas
imperativas”, c) Actos de sabotaje empresarial: “Consisten en la
realización de actos que tengan como efecto; real o potencial,
perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad
comercial o empresarial en general de otro agente económico
mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con
sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que
tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación
esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus
procesos o actividades” (arts. 14º y 15º).
- Actos de competencia desleal desarrollados mediante la
actividad publicitaria: Se consideran los siguientes: a) Actos
contra el principio de autenticidad: “Consisten en la realización de

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Análisis Económico del Derecho

actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el

destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal”, b)
actos contra el principio de legalidad: “Consisten en la difusión de
publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento
jurídico que se aplican a la actividad publicitaria”, c) actos contra el
principio de adecuación social: “Consisten en la difusión de
publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del
mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de
discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; b)
Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al
adulto”(arts. 16º a 18º).

Dentro de las novedades que contiene la Ley que se comenta, se encuentran:

En el ámbito territorial, se establece que las prohibiciones alcanzan a cualquier
acto de competencia desleal que se produzca o pueda producir efectos en todo
o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el
extranjero. Igualmente, se introduce el Principio de Primacía de la Realidad a
ser aplicado por la Autoridad Administrativa.
También encontramos una regulación mucho más amplia de los actos de
competencia desleal relacionados con la publicidad, a cuyo desarrollo se le
dedica todo un título. Se trata del Título III, denominado Disposiciones que
Orientan la Evaluación de los Actos de Competencia Desleal Desarrollados
Mediante la Actividad Publicitaria. Lo mismo puede decirse respecto al
procedimiento administrativo sancionador que se encuentra mucho más
desarrollado que en la anterior legislación, privilegiándose la actividad
probatoria.
Se establece, además una diferencia con la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas (Dec. Leg. 1034), en lo que se refiere al pago de la
indemnización por actos de competencia desleal. La Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, prevé que el Indecopi es la vía administrativa
previa para ejercer el derecho de indemnización. Por su parte la Ley de
Represión de la Competencia Desleal, prescribe que cualquier perjudicado por
actos de competencia desleal que hayan sido declarados como tales por la
Comisión o el Tribunal podrán demandar ante el Poder Judicial la pretensión de
indemnización por daños y perjuicios.
Por último se dirá que los delitos de publicidad engañosa, fraude en venta de
bienes o prestación de servicios y daño a la reputación ajena, sancionados,
respectivamente, por los artículos 238º, 239º y 240º del Código Penal, han sido
derogados, despenalizándose este tipo de infracciones.

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