1

“DAÑOS A LA PERSONA”

por Jorge Mario Galdós

RCyS 2005-35

SUMARIO
I.- Introducción. ¿Existen nuevos daños a la persona?
II.- Los nuevos daños tradicionales.
1.- Daño material: incapacidad psicofísica. 2.- Daño psicológico y
estético. 3.- Daño moral.
III.- Nuevos daños más recientes:
1.- Daño a la persona, a la salud, daño biológico.- Daño al proyecto de
vida.-
2.- Daño a la vida de relación. Daño sexual. Otros daños reconocidos
en la jurisprudencia. (Pérdida de la lactancia, de la capacidad de concebir,
etc.)
IV.- Consideraciones conclusivas.

1
 2

I.- Introducción. ¿Existen nuevos daños a la persona?

1.- La protección de la persona humana en toda su compleja
dimensión vital, en su “mismidad” como solía decir el maestro Germán
Bidart Campos, constituye preocupación permanente del quehacer jurídico.
No caben dudas que la actual sociedad de riesgo genera nuevas causas
–individuales y colectivas- de dañosidad a la integridad psicofísica de la
persona y también desarrolla, en paralelo, nuevas técnicas científicas que
permiten identificar otros daños, sus orígenes, el nexo causal e
individualizar su autoría.
En ese sentido, por ejemplo, el impacto de la contaminación
ambiental, la propagación de ciertas enfermedades (como el virus del HIV),
la contratación masiva y la comercialización en cadena de productos
elaborados, entre muchos otros factores, afectan de modo más novedoso a
la persona humana, dando lugar a nuevas modalidades de generación de
daños. Como contrapartida el avance científico, lo que se ha llamado el
impacto tecnológico y, ahora, la cibernética, proveen de otros métodos más
precisos para contrarrestar algunos de esos efectos: avances en el
diagnóstico y curación de enfermedades, pruebas biológicas para
determinar –por ejemplo- la filiación genética, desarrollo de prótesis que
otorgan funcionalidad a órganos lesionados, etc.
Desde lo jurídico se añade, con vigor, el instituto del proceso colectivo
(en cuanto ensancha la legitimación, simplifica el trámite, expande los

2
 3

efectos de la cosa juzgada) y desde el derecho sustancial, el afianzamiento

de factores objetivos de atribución de la responsabilidad extracontractual
(riesgo creado, riesgo de empresa, garantía) y de la obligacional, que
también dilata los supuestos fácticos que alcanza, por ejemplo el instituto
de la obligación de seguridad contractual aplicable a los espectáculos
públicos, deportivos, de enseñanza, de esparcimiento, etc. Fluyen también
especificaciones en ciertas exteriorizaciones del deber de reparar: por la
difusión de noticias agraviantes en los medios masivos de comunicación, la
responsabilidad del Estado por su actividad licita, la de las personas
jurídicas, de los profesionales, de los bancos y entidades financieras, en las
relaciones de familia, por la contratación electrónica, por la propagación de
datos personales. Se añade a esta parcializada enunciación la
constitucionalización de derechos humanos como consecuencia de la
reforma constitucional de 1994, la adscripción constitucional del principio
del “alterun non laedere” en el art. 19 de la Constitución Nacional, la
vigencia del principio de la reparación plena e íntegra y la especial tutela de
la discapacidad, de las minorías (religiosas, sexuales, étnicas), el respeto
por la autodeterminación personal y el vigoroso desarrollo de la protección
de los derechos personalísimos, a la intimidad, imagen, honor, identidad,
privacidad, a los datos personales. La función de la responsabilidad civil no
se agota con la reparación, sino que con igual jerarquía axiológica se le
suma la prevención y hasta la punición.
En definitiva, otras nuevas formas de causación y también otras
nuevas formas de atribución de daños que, antes, quedaban sin resarcir por
desconocimiento de su etiología, vinculación causal, autoría o incluso
modo de reparación (especialmente en caso de daños masivos y colectivos).
Debe recalcarse también la influencia de los cambios legislativos y, en su
ausencia o mora, la actividad de la jurisprudencia impulsada por la doctrina
y el rol del abogado litigante que, receptando lo que el maestro Augusto

3
 4

Morello denomina “juridización de la sociedad” (la mayor recurrencia del

ciudadano a la Justicia), formula permanentes y novedosos reclamos que en
lo atinente a los daños se revela en el incremento del catálogo de las
partidas indemnizatorias, particularmente en las grandes discapacidades:
daños asistenciales, de provisión de prótesis, de prestaciones médicas
futuras, etc.
En este contexto el interrogante es: ¿todo ello se traduce en la
existencia de otros nuevos daños, distintos y autónomos, del tradicional
daño patrimonial y moral? En otros términos ¿al daño moral o
extrapatrimonial y al daño patrimonial se le añaden, como “tertius genus”,
el daño a la persona, el daño a la salud u otras categorías diferenciadas?
Procuraremos efectuar algunas aproximaciones en derredor de su
respuesta, ateniéndonos preponderantemente a las tendencias
jurisprudenciales.
2.- Existe consenso en que se ha superado el enfoque tradicional y
meramente patrimonialista del daño lo que conlleva a asignar primacía al
daño a la persona. Se trata del tránsito “de la concepción de la
inviolabilidad del patrimonio a la tesis de la inviolabilidad de la persona”,
según feliz postulación que recuerda Isidoro Goldenberg 1. De allí se siguen
algunas conclusiones sobre la que también media consenso: “El daño a la
persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia
en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales. La
inviolabilidad de la persona humana supone su primacía jurídica como
valor absoluto”, debiendo “jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y

1
Goldenberg Isidoro H. “Indemnización por daños y perjuicios. Nuevos perfiles
desde la óptica de la reparación”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993, p. 395; Goldenberg
Isidoro-Lopez Cabana Roberto “Daño a la persona. De la tesis de la inviolabilidad del
patrimonio a la inviolabilidad de la persona” en Andorno-Cifuentes y otros, “Daño y
protección a la persona humana”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, p. 173.

4
 5

social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales
son necesarios para preservar su dignidad” 2.
Un criterio, prescindiendo de una visión utilitaria del ser humano que
persigue fundamentalmente la obtención de bienestar material, propone
hacer hincapié en la protección del “ser” de la persona por lo que vale “en
si”, de modo que acudir a la concepción más amplia de daño económico y
espiritual resulta superador de la clasificación de daño patrimonial y moral”
3
.
En esa tendencia una calificada corriente de opinión postula atender a
todos los aspectos de la persona humana (físicos y psíquicos, individuales y
sociales, familiares, relativos a la capacidad de gozos, de proyectar, sentir,
etc.) y reconociendo otros aportes científicos (médicos, antropológicos,
filosóficos, etc.) propone superar el criterio actual sobre el daño moral y
ensanchar la concepción autónoma de nuevos daños: daño a la identidad
personal, a la vida de relación, daño al proyecto de vida, daño biológico,
daño a la intimidad, daño estético, daño juvenil, daño sexual, daño psíquico
4
. Empero la “guerra de las etiquetas” sobre la denominación que
2
Conclusiones Unánimes de la Comisión Nº. 1 “Daño a la persona” del II
Congreso Internacional de Daños de 1991 punto IV cit. en Goldenberg Isidoro H.
“Indemnización por daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la
reparación”, ob. cit. pág. 396.
3
Zavala de Gonzalez Matilde “Personas, casos y cosas en el derecho de daños”
Ed. Hammurabi, p. 21.
4
Mosset Iturraspe Jorge “El daño fundado en la dimensión del hombre en su
concreta realidad” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº. 1. “Daños a la
persona” Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992 p. 9; aut. cit. “Daño moral-Noción.
Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona” en Revista
Derecho de Daños Nº. 6, “Daño Moral”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 9. Ver el
desarrollo que efectúa Loizaga Eduardo. “Daño moral: ¿existen como categorías
autónomas las lesiones psíquicas o estéticas” en “Derecho Privado: Libro Homenaje
Alberto J. Bueres” Dir. Ameal Oscar-Gesualdi Dora Ed. Hammurabi, 2000, p. 1183 Nº.

5
 6

corresponde dar a ciertos daños, como la “guerra de las autonomías” acerca

de si esos daños integran la categoría de morales o patrimoniales o si
forman una categoría propia, no debe hacer perder de vista el objeto
central: la efectiva tutela de la persona humana 5
El daño puede ser al patrimonio y a la persona y éste comprende
varias especies: el daño moral o daño nacido del sufrimiento o dolor y
muchas otras categorías que pueden o no causar dolor pero que
menoscaban o limitan a la persona humana.
Desde esta óptica se afirma que el citado daño a la persona es el
género que comprende al daño moral, identificado como dolor, sufrimiento,
tristeza, angustia o desolación y, por otro lado, se encuentran los “nuevos
daños”: estético, psíquico, a la vida de relación, biológico, etc.
Se circunscribe el daño moral tradicional a aquél que produce
sufrimiento y se da cabida a otras especies, es decir otros daños a las
personas derivados de la alteración del bienestar psicofísico, aún sin
repercusión patrimonial. Ello importa -siempre para esta postura- dos
consecuencias esenciales: la amplificación de los damnificados indirectos
por daño moral ya que la legitimación restrictiva de los arts. 522 y 1078
Código Civil queda desplazada por el principio general del art. 1079
Código Civil, y en lo relativo a la prueba que no rige la presunción “in re
ipsa”, sino que hay que alegar y probar los otros daños nuevos y autónomos
que no sean el daño moral “stricto sensu” 6. Estos argumentos han sido
replicados señalándose que la restricción de los legitimados activos del art.

421, a.
5
Mosset Iturraspe Jorge “Ël daño fundado en la dimensión del hombre en su
concreta realidad” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº. 1. “Daños a la
persona” cit. p. 39.
6
Ver in extenso Mosset Iturraspe Jorge, “Daño moral. Noción. Crítica a la
denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona” cit. en Revista de Derecho de
Daños Nº. 6, cit. p. 9.

6
 7

1078 Código Civil es una cuestión de política legislativa y que los

damnificados indirectos pueden igualmente reclamar las consecuencias
patrimoniales personales por ejemplo de una lesión estética o psíquica 7.
II.- Los nuevos daños tradicionales.
1.- Daño material: incapacidad psicofísica.
Un repaso por los repertorios jurisprudenciales denota una marcada
dilatación del contenido del daño por incapacidad sobreviniente o “heridas
u ofensas físicas” –como dice el art. 1086 Cód. Civ., que incluye a las
psíquicas- y que manda resarcir los gastos de curación y convalecencia de
la víctima y las ganancias que dejó de percibir. Este daño ha operado, en la
práctica, como una norma abierta, comprensiva de distintos y muy variados
daños a la persona y aunque no se suele discriminar la incidencia de cada
una de las subespecies que comprende- por ejemplo daño a la vida de
relación, pérdida de chances laborales, etc.- lo cierto es que su contenido,
configuración, alcance y criterios judiciales para su determinación y
cuantificación ha sido objeto de un creciente ensanchamiento cualitativo.
El daño a la integridad humana es, quizás, el daño cronológicamente
primero en el estudio jurídico de los daños a las personas y es el género que
comprende diversas especies y sub-especies. Por lo tanto, no resulta un
“nuevo daño tradicional” sino “el daño tradicional” pero que su inclusión
aquí se justifica para revelar la amplitud de su contenido.
Las principales pautas interpretativas vigentes en la jurisprudencia que
corroboran esa aseveración se asientan en varios principios convergentes:
la señalada noción amplia de incapacidad como daño a la integridad
psicofísica, resarcible en sí misma, comprensiva de las repercusiones
laborales y de las de índole no lucrativas, que tiene en cuenta todas las

7
Loizaga Eduardo. “Daño moral: ¿existen como categorías autónomas las lesiones
psíquicas o estéticas?” en Derecho Privado: Libro Homenaje Alberto J. Bueres” cit. p.
1183 Nº. 421, a.

7
 8

singularidades de la persona y cuya apreciación se rige por el arbitrio

judicial, sin acatamiento mecánico a los informes periciales ni a fórmulas
matemáticas.
La incapacidad psicofísica ha sido definida como inhabilidad o
impedimento o algún grado de dificultad para el ejercicio de las funciones
vitales 8 y es un daño jurídico amplio porque “la integridad física tiene en sí
misma un valor indemnizable” 9.
Comprende, en primer lugar, la repercusión económica de naturaleza
laborativa y la afectación de las aptitudes físicas, porque “se entiende por
incapacidad la falta de salud derivada de un hecho ilícito; lo que resarce no
es solamente la incapacidad física, sino la minusvalía en el trabajo habitual,
la pérdida de aptitud que resulta de la incapacidad de continuar
desempeñando la ocupación que ejercía anteriormente” 10. También incluye
“el riesgo actual de la minusvalía en que la víctima queda frente a la vida y
su resarcimiento ha de ser determinado siguiendo un criterio de razonable
flexibilidad (el que conduce a descartar cálculos automáticos), que ha de
ponderar el conjunto de todos aquellos elementos demostrativos de la
concreta influencia negativa de la minoración física de la víctima en el
campo laboral y en las actividades de ésta con contenido económico, lo

8
Zavala de Gonzalez Matilde “Resarcimiento de daños- Daños a las Personas.
Integridad psicofísica” T. 2ª, p. 343 Nº. 90 Ed. Hammurabi, Bs. As. 1996. Ver Iribarne,
Héctor Pedro, “De los daños a la persona”, Ed. Ediar, Bs. As., 1995.
9
CS, 9/12/1993, “Harris Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”
Fallos 316:2775.
10
Cám. Nac. Civ., sala D, 11/3/2003, “H. M. D. F. y otros c/ Arcos Dorados S.A.
Mc. Donalds”, voto Dr. Bueres, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2003-83 (con
reenvío a Lorenzetti, Ricardo “La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud. El daño
emergente y el lucro cesante”. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº. 1,
“Daños a la persona”). Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2003-83.

8
 9

cual lleva a apreciar las condiciones personales del peticionario en su

totalidad” 11.
Además de las implicancias económicas concretas de origen
productivo y lucrativo, la ineptitud psicofísica subsume las restantes
manifestaciones de la persona humana y “abarca todo menoscabo en la
vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica, por lo que el daño
debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital,
aún en los casos en que deterioro no dificulte la realización de alguna
12
tarea” . “No cabe considerar sólo el aspecto laboral, sino las demás
consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista
individual como desde el social” 13.
"Y es daño –se agrega en ese órden de ideas- lo que altera la
integridad físico y psíquica por más que la curación y readaptación sea más
o menos completa, porque aún siendo así no podrá devolverse al organismo
alterado la situación de indemnidad anterior al accidente, lo que constituye
perjuicio reparable" 14.
Este arsenal argumentativo postula también que “la indemnización por
incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones
de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con
11
Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 25/6/2004, “Herrera, Antonio D. c/ Ejército
Argentino”, LL, ej. del 27/10/04; Trib. cit., 21/11/2002, “Avila, Jorge M. c/ Ejército
Argentino”, DJ 2003-I-769, ambos con voto Dra. Mariani de Vidal.
12
Cám. Nac. Civ., sala C, 29/6/2004, “G., R. A. c/ Longo, Guillermo”, Revista
Responsabilidad Civil y Seguros, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros –Año VI-
Nº- Octubre- 2004- p. 63.
13
CS, 6/10/92, “Claudio Jesús Risso y Otros c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos
315:2331; CS, 7/2/95, “Toscano, Gustavo C. c/ Provincia de Buenos Aires”, JA 1999-
IV-síntesis; CS, 15/9/87, “Velasco Angulo Isaac c/ Buenos Aires, Provincia de”, Fallos
310:1826.
14
Cám. Nac. Civ., Sala B, 18/07/2003, "Nobile de Ravanesi, Irene M. c/ Nuevos
Rumbos S.A.T.C.I.F.", L.L., 21/09/2004, pág. 7, voto Dr. Sansó.

9
 10

relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de

su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus
perspectivas futuras, etc." 15, abarcando “la vida social, sexual, de relación,
de esparcimiento” 16.
En el examen “complejo de su multiforme actividad, al margen de la
laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella tareas vinculadas
con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarios, sociales,
religiosas, sexuales, etc. y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres
pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial. En nuestros días
tiende a prevalecer el criterio de que todo menoscabo o detrimento que se
sufre en las áreas antes anunciadas debe también computarse como
incapacidad materialmente indemnizable” 17.
Por ello gravitan las singularidades de cada ser humano: “ha de
atenderse a las condiciones particulares del damnificado y el modo en que
el infortunio habrá de influir negativamente en todas las posibilidades su
vida futura, además de la específica disminución de las actitudes de
trabajo" 18.
En palabras de la Corte Federal: ‘la incapacidad permanente debe ser
objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el
menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la
integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión

15
Cám. Nac. Civ., Sala F, 02/02/2004, "De Robertis, Amadeo Alfredo c/
Muscolino, Hernán Darío y otros s/ daños y perjuicios", voto Dr.Posse Saguier.
16
Cám. Nac. Civ., Sala H, 8/3/99, “Mariño Fabián R. y otro c/ Sanatorio Lavalle
SRL y otros s/ daños y perjuicios” JA 2000-I-459; voto Dr. Kiper, Cám. Nac. Civ., Sala
K, 14/6/96, “Méndez Olga c/ Villarino, Roberto Américo s/ daños y perjuicios”.
17
Cám. Nac. Civ., Sala F, 30/9/2003, “Busema, Gustavo L. c/ Digiglio, Sergio R. y
otro”, J.A. 2004-I-226, voto Dra. Highton.
18
Cám. Nac. Civ., Sala C, 07/03/95, "Oros, Daniel Fabián c/ Nacud, Carlos
Homero s/ Daños y Perjuicios", voto Dr.Galmarini.

10
 11

comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la

personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la
consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida’ 19.
Se infiere, entonces, que la incapacidad sobreviniente opera –casi-
como daño resarcible residual porque “comprende, con excepción del daño
moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso
los daños de salud y a la integridad física y psíquica” 20.
La ponderación de la existencia de la incapacidad se facilita -a favor
de la víctima- porque se parte del obvio presupuesto fáctico y biológico de
la plena capacidad anterior al hecho lesivo, a lo que se añade que la opinión
pericial, aunque importante, no es vinculante para el juez ni debe mediar
estricta sujección a los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos
médicos. Esto último también gravita en el sentido “in dubio pro víctima”
pero dificulta la fijación de criterios uniformes o modelos cuantificatorios
mínimos que confieran previsibilidad a las sentencias judiciales y eviten
disparidad de criterios. En tal sentido el debate doctrinal es auspicioso y se
proponen distintas soluciones que si bien acotan o amplían el arbitrio
judicial no lo suprimen, incluso como contrapeso de procedimientos
estadísticos y matemáticos.
Una postura intermedia, de “lege data”, propicia cotejar y comparar
los montos fijados por la jurisprudencia en distintos casos sobre todo en
supuestos análogos. Este sistema afianza la seguridad y predicción jurídica

19
CS, 21/5/2002, “Martina Camargo y Otros c/ Provincia de San Luis y otra”
Fallos 325:1157; Fallos 315:2834; 321:1124; 322:1792.
20
Cám. Nac. Civ., sala C, 22/6/2004, “Insúa, María R. c/ Chaile, Marcela I”,
Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI – Nº. 8, septiembre de 2004- p. 84,
voto Dr. Posse Saguier; en el mismo sentido: Cám. Nac. Civ., Sala C, 17/6/2003,
“Carabcievschi, Emiliano V. c/ Hospital Británico de Buenos Aires”, DJ 2004-I-507,
Cám. Nac. Civ., Sala C, 5/9/2000, “Moyano, Juan C. c/ Kraft Suchard de Argentina
S.A.”, LL 2000-F,989 (43.255-S).

11
 12

y contribuye a la formulación de standards indemnizatorios que, sin

importar acatamiento a fórmulas matemáticas o a otros criterios objetivos,
contribuye a la uniformidad judicial y en la determinación de los montos
resarcitorios por la integridad psicofísica de la persona 21.
Según la Corte Nacional “los porcentajes de incapacidad estimados
por los peritos médicos, aunque elementos importantes que se deben
considerar, no conforman pautas estrictas de observación obligatoria para
los jueces 22.
Se ha precisado que “la opinión pericial médica referida al porcentaje
de incapacidad es un dato a tener en cuenta que, aunque importante, carece
de valor decisivo” 23, porque “la cuantía por incapacidad sobreviniente, no
de ceñirse a cálculos matemáticos en base a tablas indicadoras relativas a la
futura vida útil de la víctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente
arbitrio judicial ponderando la importancia de las lesiones, la edad de la
víctima, la repercusión que las mencionadas secuelas pueden tener en una
futura actividad productiva y demás circunstancias del caso” 24.

21
Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2º, 12/7/96, “Ermalik Héctor G. c/ Compañía de
Seguros La Tandilense S.A.” JA 1997-III-213. (Así lo sostuvimos desde la judicatura y
nos remitimos a los fundamentos allí vertidos). Ver in extenso Iribarne, Héctor P.,
“Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daños
a la persona” en “Derecho de daños (Obra colectiva)”, p. 208; aut. cit. “De los daños a
las personas”, cit. ps. 511, 515, 529, 624, 654 y passim; Borda Guillermo A., “La
indemnización de los daños personales. Un problema no resuelto”, ED 163-1139;
Iribarne P. Héctor-Venegas Patricia P. “La necesidad de establecer criterios objetivos
para fijar los montos indemnizatorios”, LL 1995-D-1161.
22
CS, 28/4/98, “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros” JA 1999-I-
361; CS, 8/9/1992, “Morales, María B. c/ Prov. de Buenos Aires y otros”, JA 1992-IV-
624.
23
Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 21/11/2002, “Avila, Jorge M. c/ Ejército
Argentino”, DJ, 2003-1-769.

12
 13

En esa apreciación, librada al criterio de los magistrados “juegan

principios conforme a las normas de derecho civil y no según porcentuales
o pautas que brindan las leyes laborales, no obstante que estas puedan
servir a los efectos de establecer el importe del resarcimiento, no
existiendo, parámetros fijos ni pautas rigoristas” 25
Por aplicación de los parámetros vertebrales señalados se ha decidido
que "la incapacidad debe ser computada en general, prescindiendo de fijar
un porcentaje exacto sobre la incapacidad total, justamente basado el
criterio en que las tablas de incapacidad laboral no son apropiadas a los
efectos civiles, en que debe evaluarse la actividad total del sujeto" 26.
"Los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes –se añade-
tienen un valor relativo y aunque se trate de un elemento que no debe
dejarse de apreciar, tampoco debe aplicarse necesariamente sobre un monto
determinado, ni hacer un cálculo matemático valorando cada punto, sino
que con sustento en las circunstancias personales del damnificado
corresponde estimar equitativamente la incidencia económica de la
disminución en la capacidad, sea física, psicológico o estética, o en
27
conjunto" . "Debe seguirse un criterio flexible, apropiado a las
circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en
relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde

24
Cám. Nac. Civ., sala D, 11/3/2003, “H. M. D.F. y otros c/ Arcos Dorados S.A.
Mc. Donald’s”, cit. Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2003-83, voto Dr. Bueres.
25
Cám. Apel. Civ. y Com. Sala I, Lomas de Zamora, 2/11/2004, “Angelakis,
Nicolás G. c/ Tamagno, Sergio C. y ot. s/ daños y perjuicios”, voto Dr. Tabernero, en
elDial. 17/11/2004.
26
Cám. Nac. Civ., sala F, 30/9/2003, "Busema, Gustavo L. v. Digiglio, Sergio R. y
otro", J.A.2004-I-226, voto Dra.Highton.
27
Cám. Nac. Civ., Sala C, 07/03/95, "Oros, Daniel Fabián c/ Nacud, Carlos
Homero s/ Daños y Perjuicios", voto Dr.Galmarini.

13
 14

que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio"

28
.
Otro aspecto que debe destacarse es que los porcentajes derivados de
incapacidades parciales –por ejemplo 30% por incapacidad neurológica y
20% por incapacidad psíquica- no se acumulan o suman porque se podría
llegar al absurdo de que esas sumas parciales superen el máximo de
capacidad del 100%. Predominantemente se aplica el criterio de la
incapacidad restante o residual que consiste “en sumar las incapacidades
parciales calculadas sucesivamente en relación con la incapacidad restante
que resulta del cálculo de cada una de ellas” 29.
En palabras de un tribunal nacional "no corresponde la sumatoria de
porcentuales parciales de incapacidad sino que debe seguirse alguno de los
métodos existentes para la valoración del índice global, esto es, la suma de
invalideces parciales calculadas sucesivamente sobre la capacidad restante
que dejan las incapacidades precedentes" 30.
Las incapacidad parcial o total alude a la intensidad de su repercusión
y –obviamente- a su extensión en la integridad psicofísica de la persona
humana. Y esa incapacidad cuando es parcial puede ser permanente o
transitoria, en razón de su límite temporal; si se recupera la funcionalidad
del órgano o de la parte del cuerpo lesionado la incapacidad parcial es

28
Cám. Nac. Civ., Sala F, 2/2/2004, "De Robertis, Amadeo Alfredo c/ Muscolino,
Hernán Darío y otros s/ daños y perjuicios", voto Dr.Posse Saguier.
29
Cám. 8va. Civ. y Com. Córdoba, 5/3/92, “De Santis Marta A. c/ Empres de
Transporte Dr. Manuel Belgrano S.A.”, JA 1993-III-551.
30
Cám. Nac. Civ., Sala F, 5/11/2003, “Cáceres de Jao, María del Valle c/ Duarte,
Maximiliano A. y otros s/ daños y perjuicios- Sumario”, voto Dra. Highton; Cám. Nac.
Civ., Sala F, 15/12/97, "López Cernadas, Santiago y otro c/ Ferrera, José Carlos y otro s/
daños y perjuicios"; Cám. Nac. Civ., Sala F, 02/02/2004, "De Robertis, Amadeo Alfredo
c/ Muscolino, Hernán Darío y otros s/ daños y perjuicios", ambos con voto Dr.Posse
Saguier.

14
 15

transitoria o temporaria. Esta cuestión, por su lado, genera otras

dificultades como la incidencia de la recuperación futura y probable
derivada de la aplicación de técnicas terapéuticas (vgr. provisión de
prótesis) que podrán revertir total o parcialmente esa incapacidad y también
como juega ese factor respecto los daños ya reconocidos y resarcidos.
Un aspecto relativamente conflictivo radica en determinar si la
incapacidad temporaria se resarce como tal o en el ámbito del lucro
cesante. En el primer sentido que la incapacidad sobreviniente comprende a
la incapacidad permanente y excluye a la temporaria o parcial que se
indemniza como lucro cesante. “Procede hacer lugar a la indemnización
por incapacidad sobreviniente si no subsisten secuelas físicas, aunque las
haya habido, pues una incapacidad parcial y temporaria o transitoria solo
podría resarcirse como lucro cesante ya que los períodos de inactividad se
computan como tales pero no como incapacidad sobreviniente si no
consolidan en secuelas 31. Otros fallos no discriminan en uno u otro caso y
acude siempre y en ambas hipótesis (incapacidad parcial o permanente) a la
incapacidad sobreviniente 32.
En este tópico el deslinde entre incapacidad y lucro cesante también
presenta algunas dificultades habiéndose resuelto que no son excluyentes
33
entre sí . Se los distinguió señalando que “no puede confundirse la
reparación por incapacidad con la correspondiente a lucro cesante; la

31
Cám. Nac. Civ., Sala F, 18/10/2001, “P.V. c/ S.P.F.”, LL 2002-B-397; en ese
sentido: Cám. Nac. Civ., Sala E, 7/12/2001, “Paz Julia y ot. c/ Edenor S.A.” Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros 2001-911, voto Dr. Calatayud; Cám. Civ. y Com. Azul,
sala I, 26/12/2003, “Oliver, Juan C. y otros c/ Neira, Homero A. y otros”, LL Bs. As.
2004-507, voto Dra. Alvarez, eldial del 15/12/2004, con reenvío Cám. Nac. Civ., Sala
M, 13/10/2004, “Fernández Juan C. c/ Autopistas Urbanas S.A. s/ daños y perjuicios”;
4/9/2000, “Barbeiro Rubén O.c c/ Obradowich Jorge s/ daños y perjuicios”.
32
Cám. Nac. Civ., Sala G, 2/4/2002, “Cepeda Alejandra c/ Bassignani Guilermo”
LL 2002-D-268.

15
 16

primera es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar

luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, en
tanto que el segundo consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas
de percibir durante el tiempo que haya demandado la curación de la
víctima” 34.
Tampoco es ajena a la incidencia de la amplia resarcibilidad del daño
que afecta de modo presente o futuro las aptitudes físicas y psíquicas de la
persona, el desarrollo y gravitación de las nociones de daño futuro y de
pérdida de chance, concebida ésta como el daño cierto consistente en la
probabilidad frustrada de realizar un provecho, obtener una ganancia o
35
beneficio o evitar una pérdida . La procedencia del resarcimiento por
pérdida de chance requiere, para la Corte Federal, la acreditación de la
existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de
convertirse en cierto 36.
En uno de los tantos ámbitos en los que se refleja la significación
actual de este daño patrimonial es en el de las indemnizaciones en los
juicios de mala praxis médica en los que con mayor frecuencia se reclaman
la chance de curación o de sobrevida, en cuanto daño “intermedio” anterior
al daño final (el fallecimiento de la víctima o su enfermedad). Consiste en
la frustración de la oportuna recuperación o en la evitación de la

33
S.C.B.A., Ac. 52258, 2/8/94, “Gómez, Aurelio y otros c/ Agri, Antonio s/ daños
y perjuicios”, DJBA 147-177, A y S 1994-III-208, ED 160-403.
34
S.C.B.A., Ac. 54767, 11/7/95, “Alonso de Sella, Patricia Graciana y otro c/
Dellepiane Angel Hernán s/ daños y perjuicios”, DJJ 149-161, A y S 1995-III-15;
S.C.B.A., Ac. 75918, 21/11/2001, “Appollonio, José c/ lavalle, Gabriel Germán s/ daños
y perjuicios”.
35
Piaggio Aníbal “Azar y certeza en el derecho de daños”, ED 152-816; Mayo
Jorge A. “La pérdida de chance como daño resarcible” LL 1989-B-104.
36
CS, Fallos 308:2426; Fallos 317:181; CS 15/6/97, “R.P.D. c/ Estado Nacional y
ot.” LL 1997-E-15.

16
 17

aceleración del proceso que condujo al fallecimiento, por no haberse

actuado conforme la conducta médica esperable” 37.
2.- Daño psicológico y estético.
Se ha resuelto que el daño psicológico se configura “mediante la
perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde
adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa
38
descompensación que altere su integración en el medio social” . Se
discute, tal vez con mayor rigor que en otros daños, su pretendida
autonomía indemnizatoria.
En general el daño psíquico puede constituir un daño patrimonial
emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia médica,
psicológica, psiquiátrica, farmacológica etc. y por la incapacidad que
produce, y simultáneamente un daño extrapatrimonial por las aflicciones,
dolores, molestias y padecimientos que provoca en el sujeto.
En la jurisprudencia prevalece la tesis clásica de que el daño
psicológico no constituye un tercer género de daños entre el moral y el
patrimonial, pues el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir
en forma indistinta y aún simultánea tanto en el daño moral como en el
daño patrimonial 39.
37
Tobías José “La relación de causalidad en la responsabilidad médica” en
anotación a fallo cit. Cám. Nac. Civ. Sala B, 28/12/2001, “E.J.C. c/ Hospital Alemán
Asociación Civil” Revista Responsabilidad Civil y Seguros 2003-394; Suprema Corte
de Mendoza, Sala 1, 23/6/2003 “Marchena Jorge c/ Dimensión S.A. y ots.”, voto Dra.
Kemelmajer de Carlucci
38
Cám. Nac. Civ., Sala H, 14/6/96, “Fioriti Elvira c/ Maldonado Ramón y ots. c/
nota de Juan José Casiello” sobre el daño moral y otros pretendidos “daños” LL 1997-
A-177. Ver: Taraborrelli, José N. “Daño psicológico”, JA 1997-II-777.
39
Cám. Apel. Civ., Com. San Isidro, Sala I, 16/10/2001, “F., C.B. c/ Clínica
Privada Presidente Derqui” LL Bs. As. 2002-120; Cám. Nac. Civ., Sala D, 16/6/92,
“Peralta Antonio c/ Hernán Ramón E.” LL 1992-E-25, voto de la mayoría de los Dres.
Bueres y Greco, con disidencia del Dr. Daray.

17
 18

Esta posición tradicional sostiene la ausencia de autonomía

indemnizatoria del daño psíquico el que repercute en la órbita patrimonial o
moral, y ello es así tanto se sostenga que el daño es la minoración de un
interés jurídico, que es la lesión a un bien que el daño se refiere a las
consecuencias desfavorables que provoca en el patrimonio o en el espíritu
40
.
Iribarne, estudiando el tema, se hace cargo de sus dificultades y si bien
propugna reconocer la autonomía conceptual del daño psíquico señala que,
para no multiplicar los items resarcitorios, se deben considerar sus efectos
en la esfera patrimonial, en la extrapatrimonial o en ambas, sin que se la
41
conciba como un “tertium genus” . Esta opinión fue expresamente
recogida por Bustamante Alsina 42.
La postura más bien minoritaria, que predica su reconocimiento
diferenciado, exhibe algunas variantes. Por ejemplo para una corriente de
opinión esa autonomía se vincula con la intensidad de la lesión y reviste ese
carácter si provoca una afección de tal magnitud que implica una gran
alteración o una perturbación profunda del equilibrio emocional de la
víctima, cuya consecuencia entraña una significativa descompensación que
43
afecta gravemente su normal integración al medio social” . También la

40
Ver: Cám. Nac. Civ., Sala D, 3/10/95, “P., M. O. c/ Establecimiento Geriátrico
La Residencia S.R.L.”, con primer voto del Dr. Bueres, en LL 1996-E-9, con nota de
Roberto Vazquez Ferreyra “Interesantes aportes en un fallo sobre responsabilidad civil
de establecimientos asistenciales”.
41
Iribarne, Héctor Pedro, “De los daños a la persona”, Ed. Ediar, Bs. As., 1995, p.
165, 303, 336 y passim.
42
Bustamante Alsina Jorge, “Responsabilidad Civil y Otros Estudios: Doctrina y
comentarios de jurisprudencia” T. IV, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, p. 35.
43
Cám. Nac. Civ., Sala L. 8/10/2002 “Kloster Patricia E. c/ Jardín Zoológico de la
Ciudad de Buenos Aires”, con primer voto del Dr. Pascual, Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros 2002-94.

18
 19

Corte Federal, en esa tendencia, ha señalado que la disminución de las

aptitudes psíquicas debe ser permanente para ser indemnizada de modo
autónomo del daño moral 44, pero –creemos- ello en el entendimiento de
que en tal caso lo resarcible sería la incapacidad producida por la lesión o
el daño psíquico. En otras palabras y según esa concepción: el daño
psicológico es autónomo del moral, y en tal carácter indemnizable, pero
sólo si genera incapacidad por lo que, en definitiva, el resarcimiento
independiente del detrimento extrapatrimonial no se funda en la causa de la
lesión (psicológica o física) sino en su entidad (configurativa de
alteraciones graves y permanentes) y como rubro incapacidad
sobreviniente.
Para abastecer su autonomía indemnizatoria (y por ende ontológica) se
afirmó que “el déficit en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del daño
moral dado que si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del
damnificado, aquél reviste connotaciones de índole patológica. Asimismo
debe ser diferenciado de la incapacidad sobreviniente, que ha sido
tipificada como la disminución en las facultades atinentes a lo laboral y al
resto de la vida social. El daño psicológico puede dejar incólumes las
posibilidades laborales y el resto de los aspectos vitales de un ser humano,
considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir
45
consecuencias disvaliosas en su vida interior” . En ese precedente la
mayoría sostuvo que “las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría
autónoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de índole
patrimonial o moral”.
44
CS, 29/6/04, “Coco Fabián A. c/ Provincia de Buenos Aires” Revista
Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI-Nº. 10 Noviembre 2004-p. 62.
Cám Nac. Civ., sala D, 16/6/92, “Peralta, Antonio c/ Hernán, Ramón E.” cit. LL
1992-E-25, voto de la minoría del Dr. Daray.
45
Cám Nac. Civ., sala D, 16/6/92, “Peralta, Antonio c/ Hernán, Ramón E.” cit. LL
1992-E-25, voto de la minoría del Dr. Daray.

19
 20

Conclusivamente, y aunque no unánime, la tendencia más afianzada

en el ámbito tribunalicio es la que sostiene el carácter dual, no autónomo
del daño psíquico 46.
El daño estético, por su lado, es la alteración o deformación que
afea o desfigura la belleza corporal o la integridad de su aspecto y
concita también idénticas discrepancias acerca de su autonomía,
repitiéndose aquí análogos lineamientos jurisprudenciales.
Así, y en orden a su bipolaridad (daño patrimonial o moral) se
sostiene que el daño estético se configura como “toda desfiguración
física que pueda repercutir patrimonialmente cuando incida en las
posibilidades económicas del reclamante o bien pueda conformar sólo
una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la
47
propia fealdad incorporada provoque” . Por ello “resulta
improcedente indemnizar el daño estético cuando no ha existido una
desfiguración física que provoque un detrimento de tipo patrimonial ni
tampoco se ha demostrado que la cicatriz ocasionó a la víctima una
mortificación pasible de ser indemnizable en forma autónoma al daño
moral” 48.
Zannoni, en criterio seguido por Kemelmajer de Carlucci, expresa
que “la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien
extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre

46
Confr. las distintas posturas en la Cámara Nacional en Loizaga Eduardo. “Daño
moral: ¿existen como categorías autónomas las lesiones psíquicas o estéticas” en
“Derecho Privado: Libro Homenaje Alberto J. Bueres” cit. p. 1183 Nº. 421, a.
47
Cám. Nac. Civ., Sala A, 5/3/98, “G., A y otro c/ Sociedad Italiana de
Beneficencia en Buenos Aires y otro”, LL 1999-B-45.
48
Cám. 1ª. de Apel. Civ. y Com. de Mar del Plata, sala II, 27/7/04, “Roffi, María
T. Y otro c/ Empresa Hotelera Americana”, LLBA 2004-1140. En sentido similar “Cám.
Civ. y Com. Morón, Sala 2, 20/2/2003, “Yollada Oscar c/ Rithner Heriberto” en JA
2003-IV-fasc. 17, con nota de María I. Benavente.

20
 21

un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial

(daño emergente o lucro cesante) 49.
En general y aunque la cuestión es opinable especialmente por su
50
deslinde con respecto a la incapacidad sobreviniente , prevalece la
opinión de que “si bien en el plano de las ideas no podemos dudar de la
autonomía conceptual que poseen las lesiones a la psiquis (el llamado
daño psíquico o psicológico) y a la integridad del aspecto o identidad
corpórea del sujeto (el denominado daño estético), desechamos, en
principio y por inconveniente, que a los fines indemnizatorios estos
daños constituyen un tertium genus, que deban resarcirse en forma
autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del
daño moral” 51.
Con palabras de la Corte Federal: “el daño estético no es
autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o
ambos, según el caso, y si no hay indicios de que el sufrido por la
actora, provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe
considerarlo al establecer el daño moral”. Empero, se añadió que en
ese precedente su entidad debe ser prudentemente apreciada si se toma

49
Ver Zannoni Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Bs. As.,
1993, p. 160, Nº. 45; Kemelmajer de Carlucci Aída en Belluscio Augusto-Zannoni
Eduardo “Códigos Civiles y Leyes Complementarias y anotadas”, T. V, p. 221 Nº. b.
50
Ver: Cám. 1º Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 15/10/93, “Palante, Nilda A. c/
Municipalidad de Coronel Pringles s/ daños y perjuicios”, con nota de Xantos
“Caracterización polifacética del daño estético. Una visión restrictiva desaconsejable”,
ED 159-151.
51
SCBA, Ac. 77461, 13/11/2002, “González, José Gregorio c/ Expreso Villa
Galicia San José S.R.L. Daños y Perjuicios”, del voto del Dr. Roncoroni al adherir al
criterio de la mayoría.

21
 22

en cuenta que la cirugía reparadora –cuyos gastos se indemnizan-

podrá atenuar en buena medida sus efectos 52.
En caso aislado se dijo que la pérdida de un ojo constituye un
daño estético, de carácter autónomo, y como tal fue indemnizado
fijándose su quatum en $ 10.000 atendiendo a que el actor padecía de
diabetes juvenil lo que había afectado su visión 53.
En los registros jurisprudenciales se lee que “la lesión estética sólo
excepcionalmente constituye un daño autónomo susceptible de
reparación porque generalmente queda subsumido en otros conceptos
indemnizatorios” 54.
Creemos que esa postulación no está formulada para admitir su
autonomía resarcitoria sino particularmente para indicar que el daño
estético no se individualiza y cuantifica “per se” sino como componente
de otro rubro resarcible (daño patrimonial o extrapatrimonial). Por
ejemplo ello es así en el caso en que se juzgó que la renguera y las
cicatrices del actor estaban comprendidas en el item incapacidad,
porque ya habían sido consideradas por el perito, sin perjuicio de
atender al detrimento extrapatrimonial 55.
En otro precedente, inscribiéndose en la autonomía de la lesión
estética respecto de la incapacidad sobreviniente, se indemnizó de

52
CS, 1/9/83, “Turro María Cristina c/ Moraña Roberto y Otra” Fallos 305:1983;
reiterado, ahora, en CS, 29/6/2004, “Coco Fabián c/ Pcia. de Bs. As.” cit. Revista
Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI, Nº. 10, noviembre 2004, p. 62.
53
Cám. Nac. Com. Sala E, 20/4/99, “Medrano, Alfredo c/ Asociación Filantrópica
y de Beneficencia y otro”, voto Dr. Arecha, JA 2000-I-461.
54
Cám. Nac. Civ., Sala C, 7/3/95 “Oros Daniel F. c/ Nacid Carlos H. s/ daños y
perjuicios”, Voto Dr. Galmarini; Cám. Nac. Civ. Sala B, 28/3/2000. “Grajeda de Vallejos
M. c/ Transporte Metropolitano Roca S.A. s/ daños y perjuicios”.
55
Cám. Nac. Civ., Sala C, 7/3/95 “Oros Daniel F. c/ Nacid Carlos H. s/ daños y
perjuicios”, cit. Voto Dr. Galmarini.

22
 23

modo independiente el menozcabo producido por una cicatriz en el

rostro, atendiendo a su extensión, la actividad de docente de la actora –
y su constante exhibición ante el auditorio-, su edad (49 años) y que
difícilmente esa alteración sea subsanable con cirugía plástica 56.
Otro fallo, que generó discrepancias doctrinarias, indemnizó la
desfiguración del rostro de la actora como “pérdida de chance
matrimonial”, por la incidencia que el aspecto físico tiene sobre la
posibilidad de contraer matrimonio, además de los padecimientos
espirituales comprendidos en el daño moral 57.
De lo que se trata, en definitiva y más allá de las rotulaciones, es
de evitar las superposiciones de indemnizaciones. Eso se expresa con
claridad en un pronunciamiento que analizó la incidencia del daño
estético en la incapacidad sobreviniente. “No se exige axiomáticamente
–se sostuvo- considerar separadamente el daño físico del estético, si, al
hacerse el análisis del caso tales menoscabos –aún cuando sean
teóricamente separables por su diversa naturaleza- han sido
suficientemente considerados. Con estas bases, y atendiendo a la
incapacidad del 70% se otorgó $ 110.000 por la indemnización que
computa los rubros incapacidad sobreviniente y daño estético (por el
70% de incapacidad física y deformación permanente en el rostro) y $.
15.000 por incapacidad psíquica de entre el 30 al 50%, todo lo que a su
vez enjuagará los gastos futuros para disminuir las secuelas
determinantes de incapacidad y deformación permanente en el rostro
58
.
3.- Daño moral.
56
Cám. Nac. Civ. Sala F, 29/5/86 “Gutierrez Barthe José c/ Casado Silvina y ot.”
JA 1987-II-268.
57
Cám. Nac. Esp. Civ. y Com. Sala V, 21/8/81, “Molinas Patricia c/ Capararulo
Adrián y ot.” LL 1982-D-9, con nota crítica de Marcelo U. Salerno “El matrimonio
como probabilidad y las lesiones a la estética”

23
 24

En el ámbito del daño moral, no patrimonial o extrapatrimonial se

verifica análogo proceso expansivo que el propio del daño patrimonial,
pero con el aditamento adicional que procura, por vía interpretativa, sortear
algunas de las limitaciones que imponen las normas legales –especialmente
el art. 1078 Cód. Civ.- respecto de la legitimación activa de los
damnificados directos e indirectos.
En lo atinente al contenido y extensión del daño moral el crecimiento
de la base fáctica resarcible no ha sido –mayoritariamente- obstaculizado
por las distintas concepciones suministradas para definir al daño moral:
lesión a un derecho de la personalidad, a un bien extrapatrimonial, a un
interés jurídico (no patrimonial) afectado, o la que lo define por los efectos,
consecuencias o repercusiones de la lesión en el ámbito extrapatrimonial 59.
Así, por ejemplo Bueres y Zannoni hacen hincapié en que la tutela
60
recae en el interés jurídico afectado y Bustamante Alsina en “la lesión en
los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud
espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de
padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria” 61.
Orgaz, en cambio, preferencia no el interés protegido sino los
resultados o consecuencias de la acción antijurídica; entiende que “el daño
moral se traduce en el sentimiento de dolor que experimenta la víctima o

58
Cám. Nac. Civ., Sala F, 15/11/2004, L. 378.649, “A., M.S.F c/ Clínica Dussaut
SRL y otros s/ daños y perjuicios”, voto Dr. Zannoni.
59
Ver Pizarro Ramón D. “Daño moral” cit. p. 36 y ss. Piaggio Aníbal “Daño moral
y personas privadas de conciencia en estado vegetativo” en Revista de Daños Nº. 6”.
Daño Moral” p. 251 Nº. VIII.
60
Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a
la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Santa Fe, 1992, p. 237; Zannoni Eduardo, “El daño en la responsabilidad
civil”, p. 26.
61
Bustamante Alsina, “Teoría General de la responsabilidad civil”, cit. p. 205.

24
 25

sus parientes, generalmente en los delitos que lesionan los bienes

personales –vida, integridad física o moral, honor, libertad” 62.
Ha tomado cuerpo en la doctrina la noción que propiciaran Zavala de
Gonzalez, Pizarro y otros juristas cordobeses en 1984 en las Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil que sostiene que daño moral es toda
“modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su
capacidad de querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la
persona diferente, a consecuencia del hecho y anímicamente perjudicial” 63.
Cabe mencionar que Pizarro, posteriormente y al reafirmar su criterio, se
plegó también a la tesis de que el daño moral importa la “minoración de la
subjetividad de la persona por la lesión a un interés no patrimonial” 64.
Los distintos supuestos característicos del daño moral, en decir las
concretas exteriorizaciones de la amplitud de su contenido, comprenden en
clasificación propuesta por Mayo: a) el “pretium doloris” que involucra el
dolor físico de la víctima y el puro daño moral, que se refleja en la pena, la
tristeza y el sufrimiento –no físico- que puede sufrir la víctima; b) el daño a
la vida de relación pero en una concepción más restringida y circunscripta a
una privación de satisfacciones en la pérdida de la posibilidad de ejercitar
ciertas actividades de placer u ocio, como las artísticas y deportivas pero de
cualquiera que afecte las satisfacciones sociales o interpersonales de la
vida; c) el daño estético; d) el “perjuicio juvenil” que corresponde al dolor
que provoca en una persona joven la conciencia de su propia decadencia y
la amargura por la pérdida de toda esperanza de vida normal; f) el perjuicio
sexual o pérdida de las facultades sexuales 65.
62
Orgaz, “El daño resarcible”, ps. 223, 242.
63
Zavala de Gonzalez “Resarcimiento de Daños” T. 2, a, pág. 49 Nº. 8; en ese
sentido Mosset Iturraspe Jorge “Responsabilidad por daños” T. 4, p. 91.
64
Pizarro Ramón D. “Daño moral” cit. p. 47 Nº. 2.
65
Mayo Jorge A. “El daño moral. Los diversos supuestos característicos que lo
integran”, Revista de Derecho de Daños, Nº. 6-Daño Moral, Ed. Rubinzal-Culzoni.

25
 26

Puntualiza Lorenzetti que asistimos a una notable expansión del

concepto de daño moral tanto en su contenido como en la titularidad de la
acción, incluyéndoselo en una noción más amplia de daño a la persona
como lesión a derechos fundamentales de raigambre constitucional 66.
En lo que concierte a la legitimación, directa e indirecta, para reclamar
el resarcimiento de lo que Vélez Sársfield calificó como “agravio moral”
(en el originario texto del art. 1078 Cód. Civ.) el régimen legal vigente es
marcadamente restrictivo: el daño moral sólo competerá al damnificado
directo, salvo el caso de muerte de la víctima en que tendrán acción
únicamente los “herederos forzosos” 67.
La dificultad es, entonces, doble: por un lado sólo la víctima directa
del hecho ilícito puede invocar el daño no patrimonial, excluyendo a todo
damnificado indirecto: cónyuge, ascendientes y descendientes por hechos
lesivos graves de sus parientes (vgr. el daño propio de los padres por la
discapacidad del hijo, el del esposo por el ataque sexual del cónyuge, etc.
(art. 1078 Cód. Civ.).
La jurisprudencia, a veces, forzando el texto legal ha reconocido, por
ejemplo, legitimación al esposo por las lesiones sufridas por su cónyuge en
un accidente de tránsito “aunque el conductor haya resultado ileso, pues la
mujer integra el círculo afectivo más estrecho del actor quien pudo sentir
comprometidas sus legítimas afecciones” 68. Desde la órbita contractual se

Editores.
66
Lorenzetti Ricardo, “El daño a la pesona”, LL 1995-D-1012.
67
Conf. “in extenso” la obra de Héctor p. Iribarne “De los Daños a las personas”
págs. 400, 599, 615, especialmente 621 y passim; Zavala de González, Matilde “Daños
a las personas” cit. T. 2b p. 623, 641, 644; Pizarro Ramón D. “Daño moral” cit. pág.
221; Piaggio, Aníbal Norberto “Daño moral y personas privadas de conciencia en estado
vegetativo” cit. pág. 250 Nº. VII y VIII.
68
Cám. Nac. Civ. Sala F, 19/2/76, “Quadri, Martín c/ Ivanoff Iván D.” LL 154-
508.

26
 27

reconoció a la madre el perjuicio extrapatrimonial además del acordado al

menor, por la discapacidad (un cuadro de oligofremia) de la víctima a raíz
de una mala praxis médica 69.
También de modo excepcional, se reconoció el daño moral de la
progenitora que padeció “uno de los máximos dolores al alumbrar un bebé
discapacitado” y por la “directa afectación de aflicciones legítimas” 70.
El otro aspecto de la limitación de la legitimación activa se refiere a
quienes son los “herederos forzosos” en caso de daño moral del
damnificado indirecto por el fallecimiento del damnificado directo (art.
1078 2da parte Cód. Civ.).
Prevalece en la jurisprudencia la tesis amplia que sostiene que los
herederos forzosos no son sólo quienes tenían concreta vocación hereditaria
en el momento de la muerte de la víctima, según las normas del derecho
sucesorio, sino también quienes resultan legitimarios potenciales, con
vocación hereditaria eventual, que podían quedar desplazados en la
sucesión del difunto, como es el caso de los padres por la muerte de sus
hijos casados o con descendencia (art. 3576 Cód. Civ.).
Esta última es interpretación tradicional de la Corte Federal 71, criterio
que se reiteró al admitir además del daño moral del esposo e hijo menor de
72
la víctima el de sus progenitores . Es también la solución de la

69
Cám. Nac. Civ., Sala C, 28/10/96, “Torres de Carballo Azucena c/ Instituto
Antártida S.A.” JA 1987-IV-369.
70
Cám. Nac. Civ., Sala C, 17/9/98 “Llanos Enrique Marcelo y otros c/ Clínica
Independencia Cía. S.A. s/ daños y perjuicios”, voto Dr. Jorge Alterini.
71
CS, 3/12/93, a partir del “leading case” Frida de Gómez Orue c/ Pcia. de Bs.
As.; CS, 7/8/97, “Badín, Rubén y ots. c/ Provincia de Buenos Aires”, LL 1998-E-193,
con nota aprobatoria de Andorno, Luis O. “Legitimación activa “iure proprio” amplia de
los herederos forzosos por reclamo de daño moral indirecto”, y en JA 1995-IV-143.
72
CS, 9/11/2000, “Saber Ciro c/ Provincia de Río Negro” y “Fabro Víctor c/
Provincia de Río Negro”.

27
 28

jurisprudencia plenaria de los tribunales nacionales73, de la Suprema Corte

74
de Mendoza y es la que más recientemente, por mayoría, adoptó la
Suprema Corte Bonaerense, variando su doctrina legal 75.
La mayor flexibilidad exegética de la “condictio iure” de “herederos
forzosos” condujo, con beneplácito de la doctrina, a indemnizar al
progenitor por “el daño moral causado por la muerte del hijo concebido no
nacido, toda vez que dicha muerte implica, sin más, la muerte de un
hombre, sin otro matiz diferencial con el homicidio que el de que la víctima
es un ser humano no nacido, lo que implica que el supuesto encuadra en la
última parte del art. 1078 del Cód. Civil (arts. 63, 70, 74 Convención sobre
los Derechos del Niño, Pacto San José de Costa Rica”) 76.
También se admitió la legitimación del hijo concebido, para requerir el
daño moral por la muerte del padre (art. 68 Cód. Civ.) 77.
Cabe destacar como ejemplo paradigmático de este valioso proceso
expansivo, un pronunciamiento de la prestigiosa Cámara de Apelaciones de
Mar del Plata que, con sólido primer voto del Dr. Oteriño, declaró
inaplicable en el caso juzgado la limitación del art. 1078 Cód. Civil y
acogió la pretensión por daño moral de la concubina, con agudos
73
Cám. Nac. Civ., en pleno, 28/2/94, “Ruiz Nicanor c/ Russo Pascual” ED T. 157-
595.
74
S.C. Mendoza, 2/10/2002, Sala 1ª “Alvarez Quintana, Manuel y otrs. C/ Rojas
Dalmiro”, JA 2003-I-fasc. 11, pág. 85.
75
S.C.B.A., Ac, 82356, 1/4/2004, “Ojeda, Mirta Yolanda c/ Pcia. de Buenos Aires
(Servicio Penitenciario)”. Daños y Perjuicios”.
76
T.S. Córdoba, Sala penal, 25/11/2003 “Vázquez, Rogelio A.”, con nota
aprobatoria de Márquez, José E.D. “Daño moral por muerte de la persona por nacer.
Procedencia, legitimación, cuantía y costas”, LL Córdoba 2004-351.
77
Cám. Nac. Civ., Sala L, 16/8/2001 “Monjes, Mirta E. c/ Transporte Gral. Tomás
Guido S.A. y otro” LL 2002-C-133, con nota aprobatoria de Di Vito, Aldo M. y
Guerendiain, Hilario, “La pretensión de daño moral de la persona por nacer por la
muerte de su progenitor en un accidente de tránsito”.

28
 29

fundamentos en la protección integral, de linaje constitucional, de la

familia y la igualdad ante la ley 78.
Empero y pese al ingente esfuerzo exegético para no excluir legítimos
damnificados indirectos que padecen afecciones morales por el
fallecimiento de su pariente, el obstáculo insalvable es la restricción legal
cuya posible y única remoción, creemos, y hasta que se verifique un
cambio de política legislativa, es la declaración de inconstitucionalidad de
esa norma (art. 1078 Código Civil cit.)
Cabe recalcar finalmente que la valla que impone el art. 1078 Cód.
Civ. para reconocer el daño moral no rige para el daño material, con amplia
cobertura en el art. 1079 Cód. Civ.
Tan es así que hace poco la prestigiosa Sala F de la Cámara Nacional
Civil excluyó a los padres del detrimento no patrimonial porque la víctima
directa sobrevivió –el menor discapacitado- pero admitió a través de una
interpretación funcional del art. 1078 el daño patrimonial indirecto,
consistente en el tratamiento psicoterapéutico de los padres. Se dijo que “la
ley veda todo reclamo de daños no patrimoniales a damnificados indirectos
cuando el ilícito no ha producido la muerte de la víctima. Esta restricción
atañe a una solución de política legislativa que, salvo tacha de
inconstitucionalidad que no ha sido articulada, debe ser aplicada en el
marco de los agravios deducidos ante este Tribunal” 79.
Sentado, entonces, el abarcamiento y legitimación del daño moral se
presenta luego, en otra secuencia lógica, la dificultad para valorar y
mensurar ese detrimento.

78
Conf. Cám. Civ. y Com. Sala 2ª Mar del Plata, 23/11/2004, “R.S.E. c/ Bustos
Esteban s/ daños y perjuicios” y “A.A.A. c/ Bustos Esteban y otra s/ daños y perjuicios”
en elDial 25/11/2004.
79
Cám. Nac. Civ., Sala F, 3/8/2004, “T., V.O. c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”
elDial-AA2208, voto Dr. Zannoni con adhesión Dr. Posse Saguier.

29
 30

La cuantificación del daño moral sujeta, por vía de principio, al

arbitrio prudente de los jueces (arts. 165 y 384 C.P.C.N.), debe ponderar la
entidad, alcances y repercusión de la lesión o agravio en todas las esferas
de la persona, comprensivo no sólo del dolor, sino también de las
aflicciones, angustias, preocupaciones y pesares a los que el dinero puede
compensar en cierta medida, reemplazando –dijo Highton- “en el
patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” y como medio
de “obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio de los bienes extrapatrimoniales” 80. Se recepta en cierta medida
la opinión desarrollada por Iribarne de que la reparación del daño moral
representa “el precio del consuelo”, es decir se trata de procurar la
mitigación o remedio del dolor por medio de bienes deleitables que mitigan
la tristeza, desazón, penurias 81.
III.- Nuevos daños más recientes.
1.- Daño a la persona, a la salud y daño biológico . Daño al proyecto
de vida.
En el contexto de nuevas categorizaciones de daños aparece la noción
de daño biológico, especialmente por la influencia del derecho comparado
y como mecanismo interpretativo que intenta superar limitaciones
resarcitorias de otras legislaciones –por caso, Italia- que restringen la
admisibilidad del daño moral.

80
Cám. Nac. Civ., Sala F, 12/3/2004, “García, Ramón Alfredo c/ Campana, Anibal
s/ daños y perjuicios”, voto Dra. Highton.
81
Iribarne, “Etica, derecho y reparación del daño moral” en anotación a fallo en
ED 112-280; “De los daños a la persona” págs. 147, 577, 599 y especialmente p. 401 y
“La cuantificación del daño moral” en Revista de Derecho de Daños Nº. 6 “Daño
Moral” p. 197. Este criterio doctrinal fue también recogido de modo expreso por la
jurisprudencia Cám. Nac. Civ., Sala F, 3/8/2004, “T., V.P. y ots. c/ M.C.B.A. s/ daños y
perjuicios”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros Año VI-Nº. X Noviembre 2004 p.
78, entre otros.

30
 31

El daño a la persona es el que incide en su integridad psicosomática y

se exterioriza en el daño biológico y en el daño a la salud. El primero se
trata de una lesión en sí y por sí del sujeto que tiene que ver con su faz
estática y funcional afectando su normal eficiencia psicomática en su vida
cotidiana; no es un concepto jurídico sino más bien legista y conforma un
daño más objetivo. Por el contrario el daño a la salud es el componente
medular y central del daño a la persona; consiste en el aspecto subjetivo y
dinámico del ser humano y representa la repercusión de una lesión a la
integridad psicosomática en el bienestar integral de la persona 82. De este
modo, y para la concepción que ha sido recogida en el Código Civil
Peruano, el daño a la persona es el género y sus dos sub-especies lo
constituyen el daño biológico, su aspecto estático y objetivo y el daño a la
salud, que representa la concreta y particularizada afectación del sujeto 83.
El daño a la persona –se añade con fines explicativos- no se agota en
el daño patrimonial y moral y aparece como una nueva especie del daño
patrimonial (distinto del daño emergente y del lucro cesante) o como una
especie del no daño patrimonial distinta del daño moral, o como un daño
autónomo no comprendido en ninguno de los conceptos tradicionales 84.
Kemelmajer de Carlucci al estudiar la jurisprudencia italiana y
los vaivenes y etapas verificadas en los tribunales de ese país incluso en
la Corte Constitucional, da cuenta de las imprecisiones terminológicas
(daño biológico, o a la salud, daño–evento y daño-consecuencia, etc.) y
que esa concepción procuró, a la postre, mantener la
constitucionalidad del régimen legal restrictivo del daño moral (art.
2059 Código Civil Italiano) ensanchando la resarcibilidad de ese daño
82
Fernández Sessarego Carlos “Protección a la persona” en Andorno-Cifuentes y
otros, “Daño y protección a la persona humana”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993; p. 21.
83
Fernández Sessarego Carlos “Protección a la persona” en Andorno-Cifuentes y
otros, “Daño y protección a la persona humana”, cit. p. 51; p. 21.
84
Ver: Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral”, cit. p. 71.

31
 32

en sentido jurídico. Sostiene que, en principio, no es aplicable al

derecho argentino esa construcción jurisprudencial y afirma
puntualmente que ese desarrollo debe servir para que podamos
repensar la problemática del daño psicofísico, ampliar la legitimación del
daño moral y admitir las ventajas de la informática en la fijación y
cuantificación de la indemnización 85
La dificultad registrada en el derecho italiano para conceptualizar
al daño biológico, precisar su configuración y delimitación, se actualiza
también con el más reciente debate acerca del llamado daño
existencial, equivalente en algún modo al daño a la calidad de vida que
no pueda ser incluído en un daño a la salud 86.
En los tribunales nacionales un recordado precedente recogió la
concepción italiana del daño biológico. Mencionado esos antecedentes
se señaló que lo constituye “la disminución de la integridad psico-física
de la persona, considerada en sí y por sí, en cuanto incide en el valor
del hombre en todas sus dimensiones. Es el perjuicio económicamente
mensurable en cuanto a la reducción de la capacidad de expansión de
la actividad del sujeto en la esfera de sus relaciones socioeconómicas.
Se añadió que comprende todo aquello más allá o aparte de la
actividad laborativa, el daño a la salud y el daño a la vida de relación.
El ‘valor hombre’ en toda su concreta dimensión no se agota en la
aptitud de producir riqueza, sino que reúne a la suma de las funciones
naturales referidas al sujeto en el ambiente en que su vida se
85
Kemelmajer de Carlucci Aida “El daño a la persona ¿Sirve al derecho argentino
la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?” cit. Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Nº. 1 “Daños a la persona”, p. 76.
86
Mendelewics, José D. “El daño existencial. Alcances de la doctrina y
jurisprudencia italiana”, en La Ley Actualidad, 30/9/2004, p. 2; Chiarloni Sergio “Daño
existencial y actividad jurisdiccional”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2002-
175.

32
 33

desarrolla, y tiene relevancia no sólo económicamente, sino también

biológica, cultural, social y estética 87.
En el fallo mencionado se sostuvo concretamente que el daño
biológico o a la salud es el que afecta el equilibrio psicofísico y “es
autónomamente resarcible cualesquiera fueran las consecuencias
patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales
(sufrimientos) de la lesión sufrida” 88. La totalidad física –se concluyó-
ha quedado con cierta incompletividad o diferencia con relación al
estado anterior al hecho, aún cuando desde el punto de vista pericial se
considere que las pequeñas cicatrices no constituyan “daño estético ni
secuelas en los actores”.
Con esa base dogmática se fijaron las sumas de $ 10.000 y $ 2.000
para cada una de las víctimas, comprensivo del daño físico, psíquico y
estético. Ello además del daño moral que se determinó,
respectivamente, en $ 15.000 y $ 4.000.-
Al confirmarse ese decisorio, más que nada por ausencia de
agravio acerca del exceso de la cuantificación, se sostuvo que el daño
comprende no sólo la proyección laboral o productiva de la lesión o en
alguna de las otras manifestaciones vitales y que es “lo que altera la
integridad física, por más que la curación y la readaptación en función
de aquellos supuestos, sea más o menos completa, porque aún siendo
así, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de
incolumnidad anterior al accidente, lo que constituye el perjuicio

87
Sentencia de 1º Instancia de la Dra. Highton de Nolasco, confirmada Cám. Nac.
Civ. sala B, 11/2/93, “García, Gustavo Alejandro y otro c/ Dos Santos Goncalves, María
Alcina s/ sumario”, citando los precedentes de los tribunales de aquél país, ED 152-491,
con nota crítica de Guillermo Borda “Acerca del llamado daño biológico”.
88
Sentencia de 1º Instancia de la Dra. Highton de Nolasco, “García, Gustavo
Alejandro y otro c/ Dos Santos Goncalves, María Alcina s/ sumario”, cit. ED 152-491.

33
 34

reparable” 89. A comentar el fallo señaló Borda no que compartía la

autonomía resarcitoria del daño biológico y que a idéntica solución en
cuanto a la justicia del resarcimiento se hubiera arribado desde el
enfoque clásico de daño moral y patrimonial 90
En la doctrina nacional se han pronunciado por la admisión del
daño biológico Andorno y Vergara pero a partir de un enfoque
parcialmente diferente, ya que entienden lo biológico como una
categoría autónoma que comprende un supuesto particularizado y que
describen como “una suerte de tramo diferenciado” de reparación por
la privación de la vida humana de un allegado directo. Es el
resarcimiento por el ataque injusto a los “valores esenciales que
forman parte del patrimonio del ser humano”, independiente del daño
material derivado de la privación en sí de la vida del pariente y del
moral. Consiste –en definitiva- en la “privación relacional de
asistencia, cuidado, consejo, presencia (del muerto) a favor de sus
allegados” en noción –creemos- más cercana al daño moral que al
material.
Empero la jurisprudencia actual no admite, por vía de principio,
la autonomía resarcitoria del rubro daño biológico y cuando se lo
menciona –explícita o implícitamente- se lo entiende integrado en el
item incapacidad psicofísica.
En reciente pronunciamiento se resolvió “que la indemnización en
concepto de daño biológico reclamada por la menor que fue víctima de
abuso sexual queda aprehendida en el rubro incapacidad
sobreviniente, pues ésta abarca cualquier disminución física o psíquica
que afecta tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquélla

89
Cám. Nac. Civ., Sala B, 11/2/93, “García Gustavo A. y ot. c/ Dos Santos
Goncalves María A. s/ sumario” cit. ED 152-491, voto Dr. Sansó.
90
Borda Guillermo, “Acerca del llamado daño biológico”, cit. ED 152-491.

34
 35

que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que

desarrollaba con la debida amplitud y libertad” 91. Por ello se confirmó
el monto de $ 60.000, otorgado en primera instancia como daño
biológico, atendiendo a las secuelas psíquicas de la menor de 6 años, a
más del daño moral .
Antes, y en sendos antecedentes, el Dr. Greco desde la Sala G de la
Cámara Nacional en lo Civil, adscribiendo a esa interpretación,
desestimó la autonomía del daño biológico y resolvió que si “la
afectación a la integridad física –caso de lesiones- o la privación de la
vida –caso de homicidio- genera disminución de posibilidades
patrimoniales, integra la incapacidad y es un daño patrimonial
indirecto. Si no produce esa disminución forma parte del daño
extrapatrimonial o moral”. Al fundar su opinión expresó el daño
biológico autónomo es admitido en Italia pero para zangar la
improcedencia, en principio, del daño moral salvo los casos de delitos o
de norma expresa que lo prevea, lo que entre nosotros se superó con la
reforma al art. 1078 del Código Civil que admitió la resarcibilidad del
daño moral. Y, concluía, “si un daño no es patrimonial necesariamente
es extrapatrimonial; si no es uno ni lo otro, no es daño” 92.
También en la misma tendencia mayoritaria se decidió que el
concepto genérico de “daño por incapacidad” abarcaba, en el caso, el
derecho a la integridad física y psíquica, que constituye un valor en sí
mismo y que debe ser indemnizado (y que se reclamó como daño
biológico) y la aptitud para generar ingresos, para sí o para su familia
(reclamado como daño material), además del daño moral. Por eso se
91
Cám. Nac. Civ., Sala E, 14/5/2004, “S., R.C. c/ Alvarado Carrasco, Julio A.”
Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI, Nº. 9, Octubre de 2004-pág. 51.
92
Cám. Nac. Civ., Sala G, 25/2/1998 “Montesi de Pons Marta R. y ots. c/ De
Guzmán Daniel M. y otros. Daños y Perjuicios” ED 177-275, voto Dr. Greco en reenvío
a 27/5/97 “Delbue Guillermo c/ Quezada Ríos Oscar y ots. Daños y Perjuicios”

35
 36

indemnizó en $ 150.000 la incapacidad total sobreviniente (por daños

neurológicos del 100% derivados de una mala praxis médica)
contemplando también la incidencia económica que produjo la pérdida
93
de aptitudes de la víctima –que era ama de casa- en el seno familiar .
Una testitura interpreta que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación al decidir reiteradamente que la integridad física tiene en sí
misma un valor indemnizable aunque no se haya acreditado el lucro
94
cesante , admite el daño biológico o daño a la persona de modo
indirecto 95.
En parecida, -aunque no idéntica- orientación y también con cita
expresa de esa doctrina legal de la Corte Federal, se acogió el resarcimiento
de una señora jubilada de 63 años, pese a no desempeñar actividad
laborativa, porque la disminución de sus aptitudes físicas repercutió en su
96
vida personal y de relación, lo que se cuantificó en $ 15.000 . En ese
precedente se acude como argumento de autoridad a la opinión de
Lorenzetti, para quién la Corte Nacional sostiene que la integridad física es
un presupuesto del daño, patrimonial o moral. Este autor marca un paralelo
entre el daño emergente y el lucro cesante que se repara con referencia a las
cosas y al cuerpo, ya que el daño biológico sería similar al emergente
porque se refiere a la pérdida de partes del cuerpo, sin considerar su uso, lo

93
Cám. Nac. Com., sala D, 2/6/2004, “G. de A.M. c/ Policlínico Central de la
Unión Obrera Metalúrgica”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI, Nº. 10,
Noviembre de 2004, con nota de Tallone Federico C. “La importancia del
consentimiento informado en la praxis médica”.
94
CS, “Posse José c/ Provincia del Chubut y ot.” JA 1994-II-268, entre otras.
95
Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com. 28/12/98, “Bauer
Antonio A. c/ Farabello María A. citado por Pita Enrique M. “Daño Moral-Provincia de
Entre Ríos” en Revista de Derecho de Daños Nº. 6. Daño moral, pág. 40.
96
Cám. Civ. Com. Familia y Trab. Marcos Juarez, 29/6/2004, “Attadío Victoria c/
Empresa Córdoba S.R.L.”, voto Dr. Namur, LLC 2004-948.

36
 37

que daría una uniformidad pecuniaria igualitaria, de base, uniforme o

estandarizada. En cambio el lucro cesante será distinto en cada caso y
depende de lo que cada uno haga en su vida diaria, por lo que el daño será
singular 97.
En el ámbito de la Suprema Corte Bonaerense en un pronunciamiento
se señaló –en el voto de la mayoría- que “no resulta procedente la
reiteración del pedido de reparación de la integridad psicofísica como daño
indemnizable independiente y adicional a las otras categorías –daño
patrimonial y extrapatrimonial- en las que el tribunal a quo consideró
expresamente comprendido el resarcimiento por el menoscabo que se
involucra bajo esa denominación” 98.
En la disidencia se expresó que “corresponde dispensar un
diferenciado tratamiento al daño material y al moral derivado de la
independiente naturaleza jurídica que los caracteriza al ser distintos los
bienes jurídicos afectados los que se resarcen en uno y otro caso”.
En definitiva, el cotejo entre la base dogmática del daño biológico y el
contenido de la incapacidad psicofísica en la tesis jurisprudencial vigente
revela que, en cierta forma, la concepción imperante sobre la incapacidad
subsume la faz “estática” del daño a la persona (el mentado daño biológico
de la legislación italiana) en cuanto alude al resarcimiento por la aptitud
física o psíquica tronchada pero que carece de repercusión patrimonial
concreta y específica. La faz “dinámica”, o sea la actividad productiva o
generadora de ingresos, personales o familiares, también queda
comprendida en la ampliación de noción de incapacidad.

97
Lorenzetti Ricardo “El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema” en
anotación al fallo cit. “Posse” JA 1994-II-269.
98
S.C.B.A., L. 81159, “Caruso, Pablo Ceferino c/ Eland S.A. y otras. Daños y
perjuicios derivados de accidente de trabajo”, DJJ 164-125, con disidencia del Dr.
Negri.

37
 38

Otro rubro, también estudiado por el jurista peruano Fernández

Sessarego, es el daño al proyecto de vida. Lo concibe como aquél que
“compromete el ser mismo del hombre, al afectar la libertad de la persona y
que trastoca o frustra el proyecto de vida que libremente se formula cada
uno para su realización como ser humano”. Tal es caso del pianista que se
ve impedido de seguir vivenciando su ser de artista 99.
Este nuevo daño fue recogido en un precedente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos –con jurisdicción internacional sobre
nuestro país- y allí se reconoció que constituye una noción distinta del daño
emergente y del lucro cesante, “pues atiende a la realización integral de la
persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias,
potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente
determinadas expectativas y acceder a ellas”. A la par del daño material y
moral padecido por quién fue víctima de violaciones a los derechos
humanos mientras se encontraba detenida, se admitió la autonomía
conceptual del daño al proyecto de vida pero, y ello es muy significativo,
ese reconocimiento no se tradujo en un resarcimiento económico autónomo
porque “la evolución doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la
posibilidad de su cuantificación independiente más allá de que el acceso de
la víctima a la jurisdicción internacional y la emisión de la correspondiente
sentencia de fondo, implican un principio de satisfacción” 100.
2.- Daño a la vida de relación.
Daño sexual. Otros daños reconocidos en la jurisprudencia (Pérdida de
la lactancia, de la capacidad de concebir, etc.)
99
Fernández Sessarego Carlos “Protección a la persona” en Andorno-Cifuentes y
otros, “Daño y protección a la persona humana”, cit. p55.
100
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/98, “Loayza Tamayo María
E.” con nota de Carlos Fernández Sessarego “El daño al “proyecto de vida” en una
reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros 1999-209.

38
 39

Se advierte desde hace algún tiempo en la praxis judicial que se

introducen pretensiones resarcitorias más novedosas, cuya respuesta
judicial –a veces más recepticia, otras más restringida- se formula mediante
los carriles de los daños tradicionales, material y moral, propiciándose –tal
vez implícitamente- la dilatación de la concepción de esos daños.
En el derecho comparado el daño a la vida de relación es una
noción amplia que “comprende múltiples aspectos: la reducción de la
capacidad de expansión y de afirmación en las relaciones
socioeconómicas, de la posibilidad de ubicarse, o sea, de reinsertarse en
las relaciones sociales y aún de mantenerlas en un nivel normal a causa
de la disminución sufrida; de adquirir determinada posición social; de
la actividad psicofísica del sujeto en el desarrollo de sus actividades
complementarias, etc.” 101.
La jurisprudencia patria lo ha receptado caracterizándolo como
aquél que “está destinado a poner de relieve una comprensión integral
de la proyección existencial humana pues refiere un conjunto de actos
de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los cotidianos que
generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, y
actividades íntimas como lo son vivir en pareja, tener sexo libremente,
procrear y cultivar el contacto con terceros sin ser objeto de
prevención o discriminación”102. Empero esa autonomía conceptual no
supone independencia resarcitoria y preponderantemente se trata de
una sub-especie que integra la incapacidad sobreviniente. En efecto “la
vida de relación, es decir en la capacidad genérica del individuo para
101
Kemelmajer de Carlucci Aida “El daño a la persona ¿Sirve al derecho argentino
la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?” Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Nº. 1 Daños a la persona., cit p. 87.
102
Cám. Nac. Civ., Sala F, 15/12/2000, “N.N. c/ Municipalidad de Bs. As.” Revista
de Responsabilidad Civil y Seguros 2000-802; Cám. Nac. Civ., Sala F, 4/8/1999, “Teles,
Jorge R. c/ Perales Aguiar S.A.”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2000-106.

39
 40

103
cumplir con los fines que debe tener la reparación civil” resulta
habitualmente incorporado cuando se determina la existencia y
cuantía de la incapacidad 104.
En otras ocasiones, con parecida elasticidad, se sostuvo que “el
daño a la vida en relación debe ser tenido en cuenta al receptar el daño
moral, pues no reviste un perjuicio autónomo del daño patrimonial o
moral, sino que debe encuadrarse dentro de alguno de éstos, según el
caso” 105.
En lo atinente al daño que incide en la función o en el goce sexual, en
un caso se lo reclamó “per se” por la impotencia del actor que contrajo
brucelosis urogenital. En el fallo y sin asignarle autonomía se lo vinculó al
daño moral (por el que se fijó $ 50.000) y se admitieron otros rubros
patrimoniales (por incapacidad sobreviniente, chance y daño emergente) 106.
En otro precedente, y aunque no reclamado autónomamente, se
consideró que no era arbitraria la sentencia que cuantificó el daño moral en
$ 80.000 –que sólo se recurrió por alto- considerando los padecimientos del
actor (de 24 años, casado, con dos hijos), que sufrió 16 intervenciones
quirúrgicas, la amputación parcial del pene y la cicatriz deformante de ese
órgano, lo que repercutió en su proyecto de vida, a más de la incapacidad
por la que se concedió $ 75.000 y de la provisión de medicamentos 107.

103
Cám. Nac. Civ., Sala M., 5/6/2001, “Acuña Ramón A. y ot. c/ Hospital Militar
Central Dr. Cosme Argerich s/ daños y perjuicios”
104
Ver: Cám. Nac. Civ., Sala E, 24/2/2004, “Martinez Manrique René y ot. c/
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y ot. s/ daños y perjuicios”
105
Cám. 1º Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 27/7/2004, “Roffi María y ot. c/
Empresa Hotelera Americana”, voto Dra. Zampini, LL Bs. As. 2004-1140.
106
Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. Sala I, 21/6/2002, “J.S., M.E. c/ Ejército
Argentino” Revista Responsabilidad Civil y Seguros 2002-767, voto Dr. de las Carreras.
107
S.C.Mendoza, Sala I, 27/9/2004, “Guzmán, Héctor en J. 135.636-6215 Díaz,
Daniel Héctor c/ Víctor Emilio Miquere y Ots. s/ daños y perjuicios s/ Incidente”, voto

40
 41

Se decidió, por mayoría, que la pérdida de un testículo del actor como

consecuencia del accidente, importa un daño físico, encapsulado en la
incapacidad sobreviniente aunque no afecta las actividades lucrativas de la
víctima ni tengan secuelas que incidieran en el ámbito de su intimidad
sexual. Por ende, y además de la concesión de otros items ($ 35.000 por
daño moral, $ 8500 por daño psicológico; $ 11.300 en concepto de gastos
tratamiento psicológico y $ 450 por erogaciones de farmacia y traslados) se
otorgó $ 10.000 por el daño físico, dentro de la concepción amplia de
incapacidad sobreviniente. La minoría, en cambio, apreció que ese daño no
tuvo repercusión patrimonial concreta ni afectó la esfera extrapatrimonial
del actor por lo que no constituyó daño resarcible 108.
En un antecedente se cuantificó en $ 140.000 el daño extrapatrimonial
de la actora, atendiendo a la gravedad objetiva del “daño en su salud”,
comprensivo de la repercusión en su equilibrio personal y familiar y de su
aptitud relacional (incluídas las relaciones conyugales) y otras serias
afecciones emocionales, derivadas de una mala praxis médica (en el caso
episiotomía vaginal) 109
En el contexto de los crecientes requerimientos de nuevos
resarcimientos se inscribe la indemnización por la pérdida de la capacidad
de concebir.
Así, y a raíz de un juicio por responsabilidad civil se indemnizó el
perjuicio patrimonial de la víctima por la reducción de su chance de

Dra. Kemelmajer de Carlucci.

108
Cám. Nac. Civ., Sala C, 29/6/2004, “G.R.A. c/ Longo Guillermo” Revista
Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI-Nº. 9-Octubre 2004-p. 64, voto de la mayoría
de los Dres. Galmarini y Posse Saguier, con disidencia del Dr. Burnichon, y en reenvío a
Cám. Nac. Civ., Sala I, 20/4/2004, “R. José N. c/ Fernández Caputo Mario L. s/ daños y
perjuicios”
109
Cám. Civ. Cont. Ad. Tucumán, Sala II, 20/8/2004, “F., Francisca Rebeca c/
SI.PRO.S.A.” LL Noviembre-2004-200.

41
 42

concebir, que se representa en la ayuda económica que podría llegar a

recibir de los hijos en la ancianidad –lo que se cuantificó en $ 10.000,
además de los padecimientos morales que se tradujeron en $. 10.000
también 110.
Un bebé, a pocas horas de nacer, sufrió graves quemaduras de agua
caliente en su cuerpo, especialmente en los genitales cuando se hallaba en
el nosocomio y era higienizado por personal dependiente de neonatología.
En la Alzada se consideraron los rubros indemnizatorios recurridos,
otorgándose por separado: $ 25.000 por daño estético, por la entidad de las
secuelas que afectarán de modo permanente sus partes corporales más
íntimas; $ 20.000 por daño psíquico y costo de tratamiento y $ 45.000 por
daño moral que comprende, además, la incertidumbre y temores por el
peligro de una futura esterilidad o dificultad de procreación. También se
discutió la procedencia de los daños físicos, rechazados en Primera
Instancia porque el hecho no generó incapacidad, y el daño futuro también
desestimado porque tampoco se acreditó la afección en la capacidad
reproductiva del menor. En meduloso voto el Dr. Zannoni consideró que
pericialmente no se podía determinar en la actualidad si en el futuro esa
afección derivaría en infertilidad por lo que se trataba de un peligro de daño
futuro, que no es daño cierto y que en el caso repercutía negativamente en
la incolumnidad personal; por ello el resarcimiento correspondía al ámbito
no patrimonial y se ponderó su incidencia en el daño moral global. El daño
material a la capacidad de concebir en cuanto daño futuro incierto, se
difirió para, en todo caso, ser debatido y analizado en un proceso futuro si
ese daño se hiciera manifiesto y actual. Todo esto además del

110
Cám. Nac. Civ. sala I, 11/2/2003, “A., C.V. c/ P., A. I.” voto Dr. Ojea Quintana,
Revista Responsabilidad Civil y Seguros 2003-584; en el mismo sentido Cám. Nac.
Civ., sala A, 5/7/2002, “F.,O.B. c/ Instituto Médico de obstetricia S.A.” Revista
Responsabilidad Civil y Seguros 2003-851 Nº. 130-S.

42
 43

reconocimiento del daño patrimonial indirecto de los progenitores (el costo

de tratamiento psicoterapeútico) con exclusión del daño moral, inviable
para los damnificados indirectos según el art. 1078 Cód. Civ. 111
También en un juicio de responsabilidad médica se condenó al
demandado que dejó restos de placenta en el cuerpo de la actora y se
causaron serios daños. Entre otros rubros se reclamó la incapacidad
sobreviniente por la falta de procreación que duró dos años. En el fallo se
consideró que “no caben dudas que este mal hecho a la persona (lesiones
culposas al cuerpo y salud de la mujer) y a sus facultades (daños en su vida
de relación al impedirle durante un bienio tener relaciones sexuales
fecundas con su esposo) son susceptibles de apreciación pecuniaria” 112 . Se
trata , como se advierte de la indemnización, de la incapacidad de concebir
transitoria.
Otro daño nuevo lo constituye la muerte del hijo concebido o por
nacer, cuyo daño material para los progenitores es por lo general es
equiparado con la muerte del hijo recién nacido. Aún cuando no media
consenso, tiende a prevalecer que la muerte del hijo por nacer constituye la
frustración de la chance de los padres de que, en su ancianidad recibirán
ayuda de sus hijos porque –se afirma- la distinción entre hijo concebido y
nacido es de grado y o de esencia 113.
En cambio, y desde otra óptica, se reputa que el fallecimiento del
“nasciturus” no constituye daño resarcible porque la chance de asistencia
futura se diluye y el daño se torna meramente conjetural 114.

111
Cám. Nac. Civ., Sala F, 3/8/2004 “T.V.O. y ots. c/ Municipalidad Ciudad de
Buenos Aires y ots. daños y perjuicios” elDial-AA22C8
112
Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, 28/6/1991, “V., M.R. y otra c/ Policlínica Privada
U. y otro”, ED 147-554.
113
Cám. Nac. Civ. Sala E, 16/6/94 “Gómez María y ot. c/ Schiviaz Mario s/
Sumario” voto Dr. Calatayud.

43
 44

En un caso se demandó el perjuicio material por el hijo por nacer y se

lo designó como “alimentos-pérdida de chance”, por el que se confirmó $
20.000, considerando que los progenitores tendrían otra hija” 115
Dentro de los más recientes daños causados a la integridad corporal se
analizó el daño futuro a la lactancia, por la pérdida de la capacidad de
amamantar derivada de las lesiones orgánicas a la actora, en sus senos, por
la mordedura de un perro. El débito indemnizatorio se lo concedió en el
rubro la incapacidad sobreviniente, concebida en ese caso como limitación
“no sólo de orden laborativa, sino también de la proyección que aquella
tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la
disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital el
empobrecimiento de sus perspectivas futuras”. Se fijó en $ 30.000 la
incapacidad (la víctima era soltera, de 22 años, empleada) comprensiva de
la secuela estética por incapacidad del 8% de la T.O. y otros significativos
daños físicos, además de la asistencia psicológica ($5.200) y del daño
moral ($20.000) 116.
El aumento de la nómina (o sub especies) del daño material tiene
significativa ejemplificación en un antecedente de incapacidad
sobreviniente en el que se indemnizaron los rubros siguientes: gastos de
adaptación de vivienda ($ 111.681); incremento de necesidades
habitacionales ($ 55.000); de consumos domésticos ($ 21.000) y de gastos
domésticos ($ 12.000); de suministro de sillas de ruedas ($ 50.000), todo lo
que añadido a otros daños patrimoniales y morales condujo, en ese caso, a
tarifar el daño moral en $ 280.000 y el patrimonial $ 1.103.581 que abarcó
114
Cám. Nac. Civil, Sala G, 31/10/94, “Funes Liliana B. y ot. c/ Pawlowicz Nélida
M. y ot. s/ daños y perjuicios”
115
Cám. Nac. Civ., Sala I, 9/12/1998, “S., B. c/ S., J.A. y otros s/ daños y
perjuicios”, voto Dr. Ojea Quintana, ED 185-583.
116
Cám. Nac. Civ., sala C, 6/2/2003, “Celentano Carmelo y otro”, Revista
Responsabilidad Civil y Seguros, 2003-623, voto Dr. Posse Saguier.

44
 45

117
también daños propios de los progenitores . Este “leading case” importó
recoger la anticipada postura desarrollada por Héctor Iribarne sobre la
incidencia de la discapacidad en la vivienda y el habitat de la víctima 118.
Se han ensanchado de este modo los iniciales y más frecuentes casos
de daños materiales otorgados conforme la evolución científica que
permitía, por ejemplo, la provisión de prótesis o implementos de ortopedia
119

En materia de pérdida o frustración de la chance matrimonial, es

recordado un hecho singular en el que se confirió a la novia embarazada,
con fecha de casamiento fijada para el día siguiente a la muerte del novio,
la indemnización tarifada en $ 20.000 en concepto de daño material por la
pérdida en concreto –dadas esas particularidades- de la expectativa
inmediata de la posibilidad de contraer matrimonio y por los derivados de
la crianza del hijo (vivienda, educación, salud) que deberá afrontar sola;
120
todo ello en base a la legitimación amplia del art. 1079 Cód. Civ. . Este
fallo mereció la aprobación del maestro Borda 121.
Otro decisorio no admitió el daño matrimonial concediendo solo el
moral (cuantificado en $ 20.000) porque –conforme las partidas
117
Cám. Nac. Civ., Sala G, 19/11/99 “G.R. y ots. c/ F.J.J. y ot.” Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros 2000-681, voto Dr. Montes de Oca, comprendiéndose
montos y rubros firmes de la sentencia de Primera Instancia de la Dra. Silvia Canigilia.
118
Iribarne Héctor P. “De los daños a las personas”, cit. p. 531.
119
Cám. Apel. Civ. y Com. de la Matanza, Sala I, 8/7/2004, “Di Franco, Cristian
Javier c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, con
detallado voto del Dr. José N. Taraborelli; Cám. Apel. Civ. y Com. Azul, Sala 2,
12/7/96, “Ermaliuk Héctor G. c/ Compañía de Seguros la Tandilense S.A.”, cit. JA
1997-III-212.
120
S.T. La Pampa, Sala A, 2/7/96 “Bellido Gabriel A. c/ Cemelli Andrés R. c/
Proceso sumario (daños y perjuicios)”, ED 172-240.
121
Borda Guillermo “Muerte del novio en un accidente de tránsito” ED 172-240,
cit.

45
 46

resarcitorias reclamadas expresamente- sólo se había alegado el daño

material proveniente de la lesión física de la víctima 122.
El daño extrapatrimonial ha encontrado mayoritaria recepción en caso
de omisión incausada del reconocimiento de la filiación. Empero, y como
contracara de esta base fáctica, se presenta el daño moral por el
reconocimiento “de cortesía” de la paternidad del menor que no era hijo del
demandado. Esa pretensión, revocándose lo decidido en la instancia de
origen, fue desestimada porque no medió actitud reprobable del accionado
ya que bien pudo creer que el hijo de su concubina era propio 123.
En el marco de los daños más novedosos y recientes también puede
mencionarse el detrimento moral proveniente de la falsa atribución de la
paternidad. Se decidió que la esposa del actor y su amante son responsables
por el daño moral causado al demandante al atribuirle falsamente durante
20 años la paternidad de los tres hijos, concebidos durante la vigencia del
matrimonio, y que luego se acreditó correspondían a ese tercero. Se
cuantificó ese detrimento en $ 100.000 124.
En la línea de estos otros nuevos daños se admitió el perjuicio
patrimonial del hijo por la incausada omisión de reconocimiento filial. Se
122
Cám. 1º. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 15/10/93, “Palante, Nilda A. c/
Municipalidad de Coronel Pringles s/ daños y perjuicios”, con nota crítica de Santos
Cifuentes sobre lo atinente a la lesión estética “Caracterización polifacética del daño
estético. Una visión restrictiva desaconsejable” ED 159-153.
123
Cám. Nac, Civ., Sala F, 30/4/2002, “C.C.A. c/ C.A.F. s/ Impugnación de
paternidad” ED 202-473.
124
Cám. Apel. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 20/2/04, “Suárez, José Luis c/ Rubio,
Beatriz y ot.”, voto Dra. Medina, en JA 2004-III-fasc. nº. 11, pág. 21 con nota de María
V. Famá y Marisa Herrera “Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de
filiación. ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?, en LL Bs. As.
2004-329 con nota también aprobatoria de Veloso Sandra F. “Daños y perjuicios
derivados de la falsa atribución de la filiación paterna. Un caso donde la realidad supera
la ficción” LL Bs. As. 2004-960.

46
 47

trata de un precedente superador en el que no está en juego y se da por

descontado el daño extrapatrimonial por el desconocimiento de la
paternidad sino que la indemnización compromete la conculcación de los
intereses patrimoniales.
Se sostuvo en el fallo, también elogiado por la doctrina, que “debe
considerarse acreditado el daño material sufrido por el hijo, a título de
chance, ante la falta de reconocimiento paterno si el padre no reconociente
no pasó alimentos durante ese período y la madre cubrió todas las
necesidades merced a su gran esfuerzo personal ya que es una persona de
escasos recursos. El daño reclamado ante la falta de reconocimiento del
padre tiene el carácter de chance, -ya que las necesidades mínimas fueron
satisfechas por la madre- y consiste en la pérdida de la posibilidad de haber
tenido una vida con menos restricciones económicas 125.
A modo de cierre provisorio y parcial de este cuadro descriptivo de la
jurisprudencia nacional debe añadirse que también habrá de repararse en la
incidencia futura de los criterios seguidos por los tribunales internacionales
con jurisdiccional sobre la República Argentina. Ejemplo de ello es lo
recientemente decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el “Caso Bulacio” que condenó a la República Argentina a pagar U$S
124.000 por daño material y U$S 210.000 por daño inmaterial,
comprensivos –el primero y entre otros- del “daño patrimonial familiar” a
“los familiares de la víctima que perdieron sus trabajos o la posibilidad de
realizar sus actividades cotidianas debido al cambio de sus circunstancias
personales como consecuencia de los hechos juzgados”. Ello además de la
“pérdida de ingresos” de la propia víctima fallecida y de la inclusión en el

125
Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1º, 28/5/2004, “F., A. por su hijo menor N. c.
C., S”, voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, con nota de Beatriz R. Bíscaro “La falta de
reconocimiento del hijo ¿Es susceptible de generar daños materiales?” JA 2004-IV-25 y
de Carlos Arianna “El daño material por falta de reconocimiento”, RC y S 2004-23.

47
 48

rubro daño inmaterial al sufrido no sólo por el damnificado directo que

murió sino también por otros damnificados indirectos (hermanos y abuela).
IV.- Consideraciones conclusivas.
Las tendencias judiciales esbozadas denotan claramente que en
nuestros tribunales no han tenido mayormente recepción los criterios que,
en otras legislaciones, proponen la autonomía resarcitoria de daños a las
personas distintos del daño patrimonial y del daño moral.
Ello no supone desconocer que existen diferentes menozcabos o
detrimentos a la incolumnidad física y psíquica, es decir que
conceptualmente revisten autonomía otras nuevas formas de dañosidad
(daño sexual, a la lactancia, a la vida de relación, daño biológico, etc.).
Pero estas modalidades, como otras tantas, pueden ser apreciadas en
las partidas resarcitorias del daño patrimonial y no patrimonial,
incluyéndoselas como especies o sub-especies de los rubros ya existentes.
La efectiva y concreta dilatación que experimentan los daños
tradicionales (incapacidad sobreviniente, lucro cesante, pérdida de chances,
daño moral, etc.) tanto en su contenido como en su extensión, y que
también traslada esa amplificación a los damnificados indirectos por daño
moral, permite abastecer adecuadamente el reconocimiento y el
resarcimiento de nuevos daños.
El daño psicológico y el estético parecen representar para cierta
jurisprudencia los daños autónomos arquetípicos que, sin embargo,
generalmente no se mandan reparar “per se”, sino como integrantes del
daño jurídico tradicional (material o moral) sea en uno u otro, o en ambos
simultánea o sucesivamente.
Empero para preservar la justicia del proceso recepticio de los nuevos
daños en los carriles clásicos es imprescindible que se consoliden criterios
y pautas hermeneúticas ciertas y previsibles sobre la tipificación de esas
categorías de daños, tanto en lo atinente a su configuración (existencia y

48
 49

determinación) como al procedimiento y parámetros utilizables para su

cuantificación.
De ese modo se facilitará en cada caso la alegación y prueba de la
efectiva incidencia del hecho nocivo en la singularidad de la persona
humana, atendiendo a sus aspectos vitales, personales, familiares, sociales,
laborales y no productivos. Aquí radica uno de los mayores desafíos:
precisar jurisdiccionalmente el “quid” y el “quantum” de cada daño, para
que la valoración de la “mismidad” de cada sujeto pueda ser concreta y
puntualmente indemnizada atendiendo al daño efectivamente sufrido.
Para evitar la indemnización minorada o menguada y la
indemnización que duplique el daño al superponer o repetir idénticas
partidas, conviene acudir al principio de la reparación plena o íntegra del
daño (art. 1083 Cód. Civ.); más allá de dogmatismos o de rotulaciones
reduccionistas se debe indemnizar todo el daño injusto padecido
considerando conceptual y dinerariamente los distintos rubros que lo
integran.

49