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Samuel Issacharoff12
Introducción
Aun cuando las acciones de clase se han esparcido más allá del medio
estadounidense,3 ellas continúan siendo fuente de discusión en todos los
1
Reiss Professor of Constitutional Law, New York University School of Law. Mi agradecimiento a
Fabrizzio Cafaggi, Troy McKenzie, Arthur Miller y Emanuel Towfigh por empujarme hacia las ideas
que presento aquí, respecto de las cuales asumo toda la responsabilidad. Versiones anteriores de este
trabajo fueron presentadas en Loyola University Chicago, la Scuola Superiore della Pubblica
Amministrazione en Roma, y la Conferencia Internacional de Derecho Procesal celebrada en Buenos
Aires . Me beneficié de las críticas y comentarios recibidos en cada uno de esos escenarios. Maria
Ponomarenko proveyó una indispensable colaboración en investigación.
2
Traducción al español de Francisco Verbic. Título original: Class Actions and State Authority,
Forthcoming, 44 Loy. U. Chi. L. J. ____
3
See Samuel Issacharoff & Geoffrey P. Miller, Will Aggregate Litigation Come to Europe?, 62
VAND. L. REV. 179, (2009) (evaluando las reformas europoeas en materia de acciones de clase a la luz
de la experiencia estadounidense con litigios masivos); Richard A. Nagareda, Aggregate Litigation
Across the Atlantic and the Future of American Exceptionalism, 62 Vand. L. Rev. 1, (2009)
(destacando que los países europeos han realizado "reformas del proceso civil para autorizar procesos
colectivos"); ver también RICARDO LUIS LORENZETTI, JUSTICIA COLECTIVA (2010) (presentando el
desarrollo de las acciones de clase en Argentina); FRANCISCO VERBIC, PROCESOS COLECTIVOS (2007)
(desarrollando las bases jurisprudenciales en Argentina para el desarrollo de los procesos colectivos);
LEANDRO J. GIANNINI, LA TUTELA COLECTIVA DE DERECHOS INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS (2007)
(abordando las reglas argentinas en materia de pretensiones individuales homogéneas); Deborah R.
2 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
Hensler, The Future of Mass Litigation: Global Class Actions and Third-Party Litigation Funding, 79
GEO. WASH. L. REV. 306, 307 (2011) (subrayando que "por lo menos veintiún países ... han adoptado
algún tipo de acción de clase"); Antonio Gidi, Class Actions in Brazil: A Model for Civil Law
Countries, 51 AM. J. COMP. L. 311, 326 (2003) (proveyendo una lectura general de las acciones de
clase en Brasil, el país de derecho continental europeo más avanzado en la materia); CASSIO
SCARPINELLA BUENO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL 197-317 (2010) (presentando una visión sistémica de
los procesos colectivos en Brasil y de la participación del Ministerio Público en la promoción de
litigios colectivos); W.A. Bogart et. al., Class Actions in Canada: A National Procedure in a Multi-
Jurisdictional Society?, GLOBAL CLASS ACTIONS EXCHANGE (2007),
http://globalclassactions.stanford.edu/sites/ default/files/documents/Canada_National_Report.pdf
(presentando una visión general de las acciones de clase en Canadá).
4
Ver, por ejemplo, Christopher Hodges, What Are People Trying to Do in Resolving Mass Issues,
How Is It Going, and Where Are We Headed?, 622 ANNALS AM. ACAD. POL. & SOC. SCI. 330, 341
(2009) (notando que "este debate ha actuado como punto de inflexión en la adopción de mecanismos
de acción colectiva en países como Austria, Francia y Alemania”); S.I. Strong, Enforcing Class
Arbitration in the International Sphere: Due Process and Public Policy Concerns, 30 U. PA. J. INT’L L.
1, 22 (2008) (sugiriendo que "los países de derecho continental europeo interpretan a las acciones de
clase -aun cuando incluyan previsiones de "optar por salir"- como una vulneración del derecho de los
miembros del grupo a decidir cuándo y cómo ejercer su derecho de acción"). See generally Remo
Caponi, Collective Redress in Europe: Current Developments of “Class Action” Suits in Italy 16
Zeitschrift für Zivilprozess International ___ (2012)
5
Brasil, por ejemplo, exceptúa al promotor de una acción de clase de su tradicional régimen de
imposición de costas al vencido. Ver Gidi, supra nota 3, p. 340.
6
El procedimiento de quiebra provee un mecanismo alternativo para resolver pretensiones
agregadas. Ver Troy A. McKenzie, 87 N.Y.U. L. REV. (en edición, 2012) (p. 1 del manuscrito),
disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2034388 (argumentando que "la
quiebra sirve como un mejor modelo para resolver cuándo usar y como ordenar la agregación de
litigios por daños masivos en un esquema diferente a la acción de clase").
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 3
7
Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. 797, 809 (1985) (refiriendo favorablemente al hecho
que los actores en el caso difícilmente hubieran promovido acciones individuales, las cuales
promediaban sólo $100).
8
Ver David Marcus, Flawed But Noble: Desegregation Litigation and its Implications for the
Modern Class Action 63 FLA. L. REV. 657, 661 (argumentando que los autores de la Regla tuvieron
especialmente en consideración los pleitos por segregación racial cuando establecieron el tratamiento
obligatorio como acción de clase en el marco de la Regla 23(b)(2)).
9
Ley 25.873, decreto 1563/04, amparo ley 16.986 (Halabi), 24 de Febrero de 2009 (reconociendo el
derecho de accionar en forma colectiva directamente por mandato constitucional y adoptando
mecanismos para la tramitación de acciones de clase de consumo). Para una discusión del rol de
Halabi en el establecimiento de pautas procesales para la defensa de los denominados, siguiendo la
terminología brasileña, "derechos individuales homogéneos", ver JOSÉ MARÍA SALGADO, TUTELA
INDIVIDUAL HOMOGÉNEA 103-11 (2011).
4 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
10
Ricardo Lorenzetti, La acción de clase es un aporte al diseño institucional del país, PORTAL DEL
CONSUMIDOR PROTECTORA, http://www.protectora.org.ar/legislacion/la-accion-de-clase-es-un-aporte-
al-diseno-institucional-del-pais/1453/ (última visita 16 de Julio de 2012)
11
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei No. 8.078, de 11 de Setembro de 1990, art. 82
(Brazilian Consumer Code), traducido en Gidi, supra nota 3, p. 406 (limitando la legitimación
colectiva a organismos públicos y asociación de interés público); Art. 140-bis codice del consume
(Código del Consumidor), Decreto Legislativo 6 Settembre 2005, n. 206, como se discute en Caponi,
supra nota 3, p. 9. Sobre la habilidad de tales grupos para cumplir adecuadamente el rol de tutela del
consumidor, comparar Issacharoff & Miller, supra nota 3, pp. 194-97 (señalando potenciales
conflictos de interés entre organizaciones sin fines de lucro y los consumidores que representan), con
John C. Coffee, Jr., Litigation Governance: Taking Accountability Seriously, 110 COLUM. L. REV. 288,
347 (2010) (argumentando que las organizaciones no gubernamentales tenderán a proveer una
representación "leal y competente" ya que en el resultado del litigio ellas ponen en juego su
reputación).
12
El término “pluralismo regulatorio” es utilizado generalmente para connotar la superposición de
poder regulatorio entre funciones estatales formales y asociaciones privadas que pueden dictar
estándares profesionales o completar de alguna otra manera las brechas que pudieran quedar abiertas
en la actividad formal de coordinación estatal. Ver Fabrizio Cafaggi, Rethinking Private Regulation in
the European Regulatory Space, en REFRAMING SELF-REGULATION IN EUROPEAN PRIVATE LAW 3, 36-
38 (Fabrizio Cafaggi, ed. 2006). Aquí utilizo este término un paso más adelante para incluir allí al
efecto regulatorio incremental de los juicios y la jurisprudencia producido a través del litigio.
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 5
13
Ver Marcus, supra nota 8.
14
Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880 (2008) (aclarando que las acciones de clase deben tramitarse de
conformidad con los requisitos procesales establecidos en la Regla 23 para que la decisión tenga
efectos preclusivos).
6 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
15
United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152, n. 4 (1938). Las decisiones de la
Suprema Corte de los Estados Unidos de América contienen en muchas ocasiones notas a pie de
página que conforman la opinión. La nota a pie de página más famosa de la historia en material de
derecho constitucional es la N° 4 del caso United States v. Carolene Products, 304 U. S. 144, 152 n.4
(1938), un caso por lo demás intrascendente que versaba sobre los requisitos necesarios para el
ejercicio de la actividad regulatoria federal y las bases sobre las cuales ésta puede ser revisada
judicialmente. La Corte consideró que en algún punto puede ser necesario evaluar “si la legislación
que restringe aquellos procesos políticos que ordinariamente puede esperarse deriven en la obtención
de legislación indeseada o rechazada debe ser sometida a un escrutinio judicial más estricto (more
exacting judicial scrutiny) que la mayoría de los otros tipos de legislación a la luz de las prohibiciones
generales contenidas en la Decimocuarta Enmienda”. Incluidas entre las cuestiones que provocan
esta preocupación estarían “las restricciones al derecho de votación”. En el pasaje más famoso de la
nota a pie de página de Carolene Products, la Corte agregó además como una fuente de preocupación
“que el perjuicio contra minorías insulares puede ser una condición especial que tienda seriamente a
estorbar la operación de los procesos políticos a los cuales ordinariamente se confía la tarea de proteger
a las minorías y puede requerir una correspondiente mayor actividad del juez en materia investigativa".
16
Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541, 2557 (2011) (sosteniendo que la Regla 23(b)(2)
aplica sólo cuando "la conducta es tal que puede ser detenida o declarada ilegítima para todos los
miembros de la clase o para ninguno de ellos") (citando a Richard A. Nagareda, Class Certification in
the Age of Aggregate Proof, 84 N.Y.U. L. REV. 97, 132 (2009)) (citas internas omitidas)
17
REGLA FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CIVIL 23(a)(1).
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 7
pretensión planteada coincida con el daño que toda la clase alega padecer.18
Cuando se combinan, los criterios formales establecidos en las reglas y el
resultado de la definición de la clase establecen el carácter insular de la
población afectada.
Vista de esta manera, la acción de clase prevista en la Regla 23(b)(2) es
un reclamo a la indiferencia política de la mayoría respecto de los intereses
particularizados de una minoría.19 El pasaje final de la mencionada nota a
pie de página, muchas veces subestimado a favor del concepto evocativo de
insularidad, torna claro este punto: “que el perjuicio contra minorías
insulares puede ser una condición especial que tienda seriamente a estorbar
la operación de los procesos políticos a los cuales ordinariamente se confía la
tarea de proteger a las minorías y que puede requerir una correspondiente
mayor actividad del juez en materia investigativa".20
La fuerza contramayoritaria de las acciones de clase como herramienta
para cuestionar la conducta gubernamental es aun más evidente en una
reciente acción de clase masiva, también denominada Brown. En Brown v.
Plata,21 la Suprema Corte de los Estados Unidos de América enfrentó el
litigio de acciones de clase más importante de la última década, aun cuando
sus contornos procesales aparezcan tan obvios que el asunto ni siquiera fue
registrado como un "caso de acción de clase". Se encontraba en juego la
persistente sobrepoblación de las cárceles estatales de California,
cuestionándose diversas manifestaciones de las terribles condiciones en que
se encuentran tales prisiones. Los actores argumentaron padecer traumas
médicos y psicológicos como resultado de la no prestación de funciones
básicas que deben brindar este tipo de establecimientos. Pero los daños
alegados eran meramente sintomáticos de un hecho más relevante: la
sobrepoblación de las prisiones estatales A pesar de previas declaraciones de
inconstitucionalidad respecto de las condiciones de detención,22 impulsada
18
Dukes, 131 S. Ct. at 2551 (clarificando que la cuestión común "debe ser de tal naturaleza que
permita una solución común para toda la clase -lo que significa que la determinación de su veracidad o
falsedad resolverá en un sólo golpe una cuestión que es central para la validez de cada una de las
pretensiones"; Nagareda, supra nota 16 (argumentando que "lo que interesa para certificar una acción
de clase" es "la capacidad del proceso de clase para generar respuestas comunes aptas para guiar la
solución del litigio").
En su forma más extrema e inestable, esta minoría es tan localizada que puede llegar incluso a ser la
problemática "clase de uno". En su más reciente encarnación, este reclamo de igual protección a pesar
de la existencia de tales intereses particularizados dividió al Séptimo Circuito en Del Marcelle v.
Brown County Corp., ---F.3d--- (7th Cir. 2012) (produciendo una decisión convotos separados en
torno al estándar que debe utilizarse para revisar este tipo de clases.
20
Carolene Products, 304 U.S. at 152, n. 4.
21
Brown v. Plata, 131 S. Ct. 1910 (2011).
22
Coleman v. Wilson, 912 F. Supp. 1282, 1316 (E.D. Cal. 1995) (encontrando acreditado que
oficiales públicos actuaron con deliberada indiferencia frente a las necesidades de salud mental de los
8 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
27
Joseph M. Hayes, Pub. Pol’y Inst. of Cal., CALIFORNIA’S CHANGING PRISON POPULATION (2012),
disponible en http://www.ppic.org/content/pubs/jtf/JTF_PrisonsJTF.pdf.
28
La California Correctional Peace Officers Association estuvo rankeada quinta entre los diez
principales contribuyentes a comités de gastos políticos independientes (independent expenditures
committees) entre 2001 y 2006. CAL. FAIR POLITICAL PRACTICES COMM’N, INDEPENDENT
EXPENDITURES: THE GIANT GORILLA IN CAMPAIGN FINANCE 12 (2008), disponible en
http://www.fppc.ca.gov/ie/IEReport2.pdf. Las leyes que establecen condenas más duras se ven
reflejadas en una población carcelaria avejentada, con prisioneros de 50 años o más configurando un
19% del total de reclusos en prisiones estatales. Hayes, supra nota 27.
10 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
29
La dura disidencia del Juez Scalia describió el remedio como "la inyunción más radical ordenada
por una corte de justicia en la historia de nuestra Nación", Plata, 131 S. Ct. at 1950 (Scalia, J.,
disidencia).
30
Sobre la historia de la Regla 23(b)(3), ver Arthur R. Miller, Of Frankenstein Monsters and
Shining Knights: Myth, Reality, and the “Class Action Problem,” 92 HARV. L. REV. 664, 669-70
(1979) (argumentando que las reformas de 1966 a la Regla 23(b)(3) no tuvieron por intención
revolucionar la práctica de las acciones de clase sino solamente crear "una herramienta procesal más
efectiva"); John K. Rabiej, The Making of Class Action Rule 23–What Were We Thinking?, 24 MISS. C.
L. REV. 323, 335-36 (2005) (enfatizando que razones de eficiencia y acceso fueron las que moldearon
la moderna Regla23(b)(3)); Ver también William B. Rubenstein, On What A “Private Attorney
General” Is–And Why It Matters, 57 VAND. L. REV. 2129, 2146-49 (2004) (sosteniendo que la Regla
23(b)(3) permite a los actores en acciones de clase suplementar la regulación pública actuando como
"fiscales privados" (“private attorneys general”)).
31
Ver Paul A. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, 36 REV. ECON. & STAT. 387, 388
(1954).
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 11
nuevamente, las acciones de clase deben ser confrontadas con el rol del
Estado como principal garantizador de bienes públicos Una justificación
clave para el ordenamiento público es el riesgo de falta de producción de
bienes utilizados en forma indiferente y común por todos los ciudadanos,
tales como la defensa nacional, la protección ambiental, el mantenimiento de
la calidad del agua y una gran número de bienes que sería muy dificultoso
financiar mediante el cobro de tarifas a usuarios privados. El Estado, a
través de su capacidad para aunar costos y beneficios a través de su poder
tributario y regulatorio, es el principal mecanismo para sobrellevar la
"tragedia de los bienes colectivos” (tragedy of commons)32 que deriva en
resultados sociales por debajo del óptimo esperado.
Las acciones de clase abordan el dilema de los bienes públicos de dos
maneras diferentes. Primero, al agrupar los intereses en juego las acciones
de clase balancean los incentivos para invertir en el proceso y permiten
acortar o bien eliminar la ventaja que el litigante habitual tiene sobre los
litigantes ocasionales de tipo individual (como ocurre en la relación entre un
vendedor masivo y un grupo indiferenciado de consumidores). Mientras que
el productor masivo de bienes o servicios puede amortizar los costos de su
defensa a través de numerosas transacciones, el costo total y las molestias
implicadas en efectuar el reclamo por una transacción de consumo individual
desalentarán a cualquier actor racional a la hora de buscar una solución legal.
Para citar al juez Richard Posner “sólo un lunático o un fanático demanda
por $30”.33 En efecto, superar el "valor negativo" asociado a la búsqueda de
respuestas individuales en el poder judicial es una de las principales
justificaciones que se presentan en defensa de las acciones de clase por
pretensiones individualmente no recuperables ("small value class actions").34
Segundo, la agrupación de pretensiones crea un fondo común que puede
inducir a un representante a tomar cartas en el asunto en beneficio de la
clase. Como ha reconocido la Suprema Corte, “El objetivo que se encuentra
en el corazón del mecanismo de acciones de clase es sobrellevar el problema
de la falta de incentivos para promover una acción individual cuando las
pretensiones son de escasa cuantía. Una acción de clase soluciona este
problema al agregar las relativamente insignificantes potenciales
32
Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 SCIENCE 1243, 1244-45 (1968).
33
Carnegie v. Household Intern., Inc., 376 F.3d 656, 661 (7th Cir. 2004).
34
Castano v. American Tobacco Co., 84 F.3d 734, 748 (5th Cir. 1996) (“la razón más fuerte para
considerar acreditado el requisito de superioridad de una acción de clase [con respecto a otros
mecanismos procesales] es la existencia de pretensiones individualmente no recuperables”).
12 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
35
Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 613 (1997), citando Mace v. Van Ru Credit
Corp., 109 F.3d 338, 344 (7th Cir. 2007).
36
Ver Judith Resnik, Money Matters: Judicial Market Interventions Creating Subsidies and
Awarding Fees and Costs in Individual and Aggregate Litigation, 148 U. PA. L. REV. 2119, 2145-47
(2000) (argumentando que las reglas de la moderna acción de clase ayudan a subsidiar la prosecución
privada de causas que involucran intereses públicos).
37
Ver en general Rubenstein, supra nota 30.
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 13
38
See EINER R. ELHAUGE & DAMIEN GERADIN, GLOBAL ANTITRUST LAW AND ECONOMICS 21 (2007)
(destacando que los actores privados "pueden verse beneficiados por las pruebas reunidas por el
gobierno" y que "potenciales actores usualmente hacen lobby en las agencias estatales para que éstas
promuevan el caso en primer término”). Un viejo estudio demuestra que entre 1973 y 1983 cerca de un
cuarto de todas las pretensiones privadas habían sido promovidas como casos "continuadores" de
acciones judiciales gubernamentales. Thomas E. Kauper & Edward A. Snyder, Private Antitrust Cases
That Follow on Government Cases, en PRIVATE ANTITRUST LITIGATION: NEW EVIDENCE, NEW
LEARNING 329, 358 (Lawrence J. White, ed. 1988).
39
Ver Conley v. Gibson, 355 U.S. 41, 45-46 (1957) (“una demanda no debe ser rechazada por
defectos en el planteo de la pretensión a menos que aparezca, más allá de toda duda, que el actor no
puede probar ningún hecho que sustente su pretensión y que, por tanto, lo autorice a obtener la
decisión que busca”); Arthur R. Miller, From Conley to Twombly to Iqbal: A Double Play on the
Federal Rules of Civil Procedure, 60 DUKE L.J. 1 (2010) (argumentando que Twombly “transformó la
función de una demanda ... al imponer un estándar más estricto, exigiendo una mayor fundamentación
fáctica de la que antes era requerida”).
40
Bell Atlantic v. Twombly, 550 U.S. 544, 555 (2007) (sosteniendo que, a fin de escapar a una
moción de rechazo, la pretensión debe invocar hechos suficientes "para demostrar el derecho que se
pretende defender por encima de un nivel especulativo").
14 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
41
Ver Howell Jackson, Variation in the Intensity of Financial Regulation: Preliminary Evidence
and Potential Implications, 24 YALE J. ON REG. 253, 280-81 (2007).
42
Ver John C. Coffee, Jr., Reforming the Securities Class Action: An Essay on Deterrence and its
Implementation, 106 COLUM. L. REV. 1534, 1536 (2006) (argumentando que, en materia de fraude
accionario, debe endilgarse una mayor porción de responsabilidad a los directores y managers
corporativos para poder alcanzar mejores niveles de desaliento por medio de accione de clase ).
43
Stephen Labaton, Businesses Seek Protection on Legal Front, N.Y. TIMES, Oct. 29, 2006, p. A1.
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 15
44
Ver Samuel Issacharoff, The Vexing Problem of Reliance in Consumer Class Actions, 74 TUL. L.
REV. 1633, 1649 (2000) (“Las modernas acciones de clase por fraude accionario serían imposibles si
tal confianza debiera ser establecida en forma individual”).
45
Ver Eugene F. Fama, Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, 25 J.
FIN. 383, 384 (1970) (“un mercado de precios eficiente ‘refleja completamente la información
disponible’”); Ronald J. Gilson & Reinier H. Kraakman, The Mechanisms of Market Efficiency, 70 VA.
L. REV. 549, 567 (1984) (reseñando la doctrina sobre la "hipótesis del mercado de capital eficiente" e
identificando los mecanismos a través de los cuales la información puede ser incorporada en el precio
de mercado).
46
Ver Daniel R. Fischel, Use of Modern Finance Theory in Securities Fraud Cases Involving
Actively Traded Securities, 38 BUS. LAW. 1, 10 (1982) (“Es justamente porque el mercado es eficiente
que los inversores que confían en un precio artificialmente inflado o deprimido por conductas
fraudulentas sufren una pérdida económica”). Una de las primeras formulaciones de la teoría de fraude
en el mercado (fraud-on-the-market theory) en el contexto de una acción de clase por fraude accionario
apareció en Blackie v. Barrack, 524 F.2d 891, 906 (9th Cir. 1975) (permitiendo la certificación de la
clase sin prueba individualizada de las pérdidas con fundamento en que "la prueba de haber confiado
16 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
en engaños particulares resulta innecesaria para establecer una pretensión basada en el art. 10b-5 y
originada en una maniobra para inflar el precio de las acciones comerciadas en el mercado abierto”).
47
Ver Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 245 (1988) (“Exigir al actor demostrar ... cómo hubiera
actuado de haber contado con la información omitida" sería imponerle "una carga probatoria
innecesariamente irreal").
48
Erica P. John Fund, Inc. v. Halliburton Co., 131 S. Ct. 2179, 2185 (2011) (citas internas
omitidas).
49
Id. at 2183-25.
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 17
50
Una parte que desee promover una pretensión por discriminación en el marco del Título VII debe
primero efectuar un reclamo ante la Comisión a la cual nos referimos hace un momento, la cual
conduce una investigación inicial. Si la Comisión determina que hay una "razonable causa para creer
que los cargos son ciertos", puede promover la pretensión en beneficio de la parte que realizó el
reclamo, o bien emitir una carta habilitando a dicha parte para proceder por su propio derecho en sede
judicial. 42 U.S.C. § 2000e-5(b)-(f) (2006).
Es posible extender el espectro más allá del mecanismo de acciones de clase para incluir también a
las acciones qui tam, donde el dinero que puede percibir como recompensa quien promueve la acción
permite, aun a los individuos, asumir una responsabilidad colectiva para perseguir la reparación de
daños públicos. Ver por ejemplo, Vermont Agency of Natural Resources v. United States ex rel.
Stevens, 529 U.S. 765, 773-74 (2000) (destacando “la larga tradición de las acciones qui tam en
Inglaterra y en las Colonias Americanas" y afirmando la legitimación del relator para promover una
demanda basada en daños ocasionados a los Estados Unidos de América).
18 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
52
Ver Samuel Issacharoff, Regulating After the Fact, 56 DEPAUL L. REV. 375, 377-78 (2007)
(enfatizando la "centralidad de la regulación ex post" en el sistema legal estadounidense).
53
La regulación previa es más efectiva cuando los daños potenciales son predecibles y las
precauciones pueden evaluarse fácilmente. La regulación ex post, en cambio, puede ser mejor en
circunstancias donde los daños potenciales son variables o bien cuando las precauciones que podrían
tomarse para evitarlo son inciertas. Ver Samuel Issacharoff & Ian Samuel, The Institutional Dimension
of Consumer Protection, en NEW FRONTIERS OF CONSUMER PROTECTION: THE INTERPLAY BETWEEN
PRIVATE AND PUBLIC ENFORCEMENT 3, 6-9 (proponiendo una tipología para explicar la relación entre
regulación pública y privada, ex post y ex ante) (Fabrizio Cafaggi & Hans-W. Micklitz, eds. 2009).
54
Fabrizio Cafaggi & Hans-W. Micklitz, Introduction, en NEW FRONTIERS OF CONSUMER
PROTECTION, supra nota 53, p. 1,8.
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 19
55
Richard L. Marcus, Reform Through Rulemaking?, 80 WASH. U. L.Q. 901, 907 (2002)
(“[La]tendencia estadounidense a litigar sobre asuntos que en otras sociedades son manejados fuera del
Poder Judicial no es patológica, sino más bien una consecuencia lógica del método estadounidense que
procura proveer un gobierno activo sin una burocracia centralizada. Visto desde el lado positivo,
puede proveer una importante protección a las iniciativas de unos pocos, incluyendo a los desposeídos;
aquellos que defienden el potencial remediador del legalismo adversarial están en lo cierto").
56
Samuel Issacharoff, Group Litigation of Consumer Claims: Lessons from the U.S. Experience, 34
TEX. INT’L L.J. 135, 137-42 (1999).
57
DARON ACEMOGLU & JAMES A. ROBINSON, WHY NATIONS FAIL: THE ORIGINS OF POWER,
PROSPERITY, AND POVERTY 152-53 (2012).
58
Id. p. 153. Acemoglu y Robinson atribuyen la atrofia de Venecia en parte a la eliminación de
organizaciones económicas flexibles, tales como la commenda, en favor de licencias estatales fijas, un
proceso que promovió la captura del poder por parte de actores económicos importantes y que, a su
turno, llevó al estancamiento de la economía.
20 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
59
Sobre la evolución de la responsabilidad por productos elaborados, ver MARK A. GEISTFELD, THE
PRINCIPLES OF PRODUCTS LIABILITY 9-26 (2006); William Powers, Jr., Is There a Doctrinal Answer to
the Question of Generic Liability?, 72 CHI.-KENT L. REV. 169, 172-73 (1996) (señalando que la
Sección 402a del Restatement of Torts preparó el camino para el moderno derecho de responsabilidad
por productos elaborados a través de su adopción caso por caso).
60
Ver Sullivan v. DB Investments, Inc., 667 F.3d 273, 310 (3d Cir. 2011) (“si exigiéramos que la
clase incluya sólo aquellas personas que alegan pretensiones 'verosímiles', eliminaríamos la posibilidad
del demandado de alcanzar una 'paz global' mediante la obtención de una solución que lo libere de
responsabilidad respecto de todos aquellos que puedan desear demandarlo, sean sus pretensiones
meritorias o no”).
61
En este sentido, los acuerdos transaccionales celebrados en el marco de acciones de clase no sólo
sobrellevan los problemas comunales que se presentan en torno a los bienes colectivos, sino también
los problemas comunales negativos que se desprenden de la inhabilidad de coordinar intereses
fraccionados en torno a un mismo bien. Para una incisiva discusión de este elemento de "premio de
paz" derivado de la resolución de pretensiones comunes en el marco de acciones de clase, ver D.
Theodore Rave, Governing the Anticommons in Non-Class Aggregate Settlements 7-9 (28 de Junio de
2012) (borrador inédito) (en archivo del autor) (señalando que “en algunas ocasiones los demandados
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 21
están dispuestos a pagar un premio por alcanzar la paz total" en orden a evitar efectos de selección
adversos, reducir la incertidumbre y minimizar los costos de transacción).
62
PRINCIPLES OF THE LAW OF AGGREGATE LITIGATION §2.01 (2010) (señalando que las acciones de
clase puede ser más efectivas cuando versan sobre "daños patrimoniales derivados de un curso de
conducta generalizado" que cuando lo hacen sobre "daños personales" en los cuales las cuestiones
comunes por lo general no prevalecen sobre las individuales).
22 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
política que pueden ejercer las minorías concentradas.63 Visto de este modo,
el control y efectivización de derechos (private suit enforcement) por medio
de acciones de clase no es sólo una cuestión de igualar recursos para litigar.
Más bien, la cuestión crucial es contar con diversas fuentes de supervisión
sobre mercados que presentan asimétricos intereses en juego entre actores
habituales y pasivos consumidores. Cuanto mayor sea el número de
potenciales agentes con poder para controlar y lograr la efectividad de los
derechos en juego, menor será la posibilidad de que el regulador sea
capturado por los mayores recursos e incentivos de los regulados. Sin
embargo, existen algunos costos asociados a todo esto que venimos
explicando. El primero de ellos es que habrá menor responsabilidad pública
con respecto a la forma de regulación para ejercer control y efectivizar
derechos. El segundo es que el alcance de la regulación pasa a estar
determinado en gran medida por los incentivos económicos que tienen los
actores privados, más que por las formalidades del sistema político de toma
de decisiones.
Este potencial que tienen las acciones de clase para servir como un
dispositivo de control y efectivización de derechos (enforcement device)
independiente de las autoridades estatales es la característica que más ardua
oposición genera de parte de actores institucionales. Cualquier comerciante
masivo de bienes o servicios preferiría enfrentar los limitados recursos y la
también limitada atención de un consumidor individual, sea en el limitado
ámbito de la resolución individual de disputas o aun en la arena política.
Hablar de las acciones de clase como "niveladoras del campo de juego" 64 no
es sólo una cuestión de balancear las fuerzas de los intereses relativos en
disputa, sino también de atender una más profunda preocupación: la de saber
que, en ausencia de alguna forma independiente para obtener una respuesta
colectiva, las conductas ilegítimas muy probablemente continuarán sin ser
detectadas ni cuestionadas.
63
Esta es la clásica explicación desde la teoría de public choice (public choice account)de por qué
las facciones minoritarias pueden obtener desproporcionados beneficios del proceso político. Para una
primigenia formulación de la public choice theory, ver WILLIAM H. RIKER: THE THEORY OF POLITICAL
COALITIONS (1962). Sobre la habilidad superior de minorías organizadas para avanzar sus intereses, ver
MANCUR OLSON, THE LOGIC OF COLLECTIVE ACTION: PUBLIC GOODS AND THE THEORY OF GROUPS 143
(“Las multitudes de trabajadores, consumidores, trabajadores de cuello blanco, granjeros y demás se
encuentran organizadas sólo en circunstancias especiales, pero los intereses de negocios están
organizados como regla general"). Para una comprensiva descripción de la doctrina sobre public
choice, ver Steven Croley, Interest Groups and Public Choice, en RESEARCH HANDBOOK ON PUBLIC
CHOICE AND PUBLIC LAW 49, 49-80 (Daniel A. Farber & Anne Joseph O’Connell, editores). 2010).
64
Ver Samuel Issacharoff, Assembling Class Actions, WASH U. L. REV. (próxima publicación en
2012) (manuscrito en archivo del autor).
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 23
65
Myriam Gilles, Opting Out of Liability: The Forthcoming, Near-Total Demise of the Modern
Class Action, 104 MICH. L. REV. 373, 379 (2005) (prediciendo que, en caso de permitirse su
proliferación, la renuncia a accionar colectivamente, terminará resultando en "la muerte casi total de
las modernas acciones de clase"); Robert H. Klonoff, The Decline of Class Actions, 90 WASH. U. L.
REV. (de próxima publicación en 2013) (pp. 62-3 del manuscrito) (describiendo las renuncias a
accionar colectivamente como un impedimento para la promoción de acciones de clase en defensa de
pretensiones individualmente no recuperables); Jean R. Sternlight, Creeping Mandatory Arbitration: Is
It Just?, 57 STAN. L. REV. 1631, 1638-39 (2005) (señalando la ubicuidad de cláusulas de arbitraje
obligatorio en los contratos de adhesión).
66
AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 S. Ct. 1740, 1753 (2011) (sosteniendo que la Federal
Arbitration Act precluye la posibilidad de aplicar la regla de lesión subjetiva (unconscionability rule)
del common law de California que permite dejar sin efecto las renuncias a accionar colectivamente
contenidas en contratos de adhesión).
Dos casos anteriores involucraban contratos que guardaban silencio en torno al asunto del arbitraje
colectivo. En Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, una mayoría de los jueces de la Suprema Corte
sostuvo que la FAA autorizaba al árbitro -no a la corte estadual- a determinar si el contrato podía ser
interpretado en el sentido de permitir un arbitraje colectivo. 539 U.S. 444, 447 (2003). Dicho Tribunal
fue un paso más allá en Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds International Corp., concluyendo que “en el
marco de la FAA una parte no puede ser compelida a someterse a un arbitraje colectivo salvo que
exista base contractual para ello", sustituyendo así las normas generales de los Estados individuales.
130 S. Ct. 1758, 1763 (2010). Ver también Preston v. Ferrer, 552 U.S. 346, 347-48 (2008) (sosteniendo
que la FAA impide que la ley estadual de California exija el agotamiento de los remedios
administrativos antes de proceder al arbitraje).
68
El contrato en discusión en Concepcion especificaba que AT&T “pagaría todos los costos de
pretensiones que no fueran frívolas"; garantizaba una indemnización mínima de U$S 7.500 más el
doble de los honorarios de los abogados si el laudo final excediera la oferta efectuada por AT&T para
24 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
arribar a una transacción; y permitía a los actores elegir si preferían llevar adelante el arbitraje
"personalmente, por teléfono o basado sólo en presentaciones escritas". Debido a estos generosos
términos, la Suprema Corte observó que "los consumidores que fueran miembros de una clase
probablemente se encontrarían en una peor situación" 131 S. Ct. at 1744-45. Pero ver In re Am.
Express Merchs. Litig., 667 F.3d 204, 218 (2012) (encontrando que la renuncia a utilizar acciones de
clase no puede ser confirmada porque los costos del arbitraje individual efectivamente impedirían a los
actores promover sus pretensiones en materia de defensa de la competencia ).
69
Ver por ejemplo, Discover Bank v. Superior Court, 113 P.3d 1100, (Cal. 2005) (sosteniendo que
las renuncias a promover acciones de clase contenidas en contratos de adhesión son anulables en
circunstancias donde "la parte con mayor poder de negociación ha elaborado un esquema
deliberadamente pensado para engañar a grandes números de consumidores en pequeñas sumas de
dinero"), abrogado por Concepcion, 131 S. Ct. at 1753.
70
El principal ejemplo es la decisión del Segundo Circuito en una acción de defensa de la
competencia, el caso American Express Merchants' Litigation,, 667 F.3d 204 (2d Cir. 2012). La Corte
específicamente señaló allí que una exitosa acción en defensa de la competencia requeriría gastos
cercanos a un millón de dólares sólo para producir los informes económicos necesarios a fin de
perseguir cualquier reclamo, inversión que ningún litigante individual razonablemente haría en el
contexto de un arbitraje o de cualquier otro caso individual. 667 F.3d at 217-18. En contraste, en
CompuCredit la Suprema Corte confirmó una renuncia a promover acciones de clase frente a lo que
parecía ser un compromiso estatutario de tener a completa disposición los tribunales para buscar
protección. CompuCredit Corp. v. Greenwood, 132 S. Ct. 665, 669-70 (2012) (sosteniendo que la
previsión contenida en la Credit Repair Organization Act (CROA) que ordena revelar (disclosure) el
"derecho a demandar" de los consumidores no precluye la posibilidad de confirmar una cláusula de
arbitraje obligatorio). Sólo el Juez Ginsburg argumentó, en una solitaria disidencia, la importancia del
private enforcement para efectivizar el esquema estatutario. 132 S. Ct. at 678 (Ginsburg, J., disidencia)
(señalando que la decisión de la Corte reduce el derecho de acción de los actores a algo tan poco
significativo como el derecho a "buscar en justicia la ejecución de, o defenderse contra, un laudo
dictado por el árbitro elegido por la organización de reparación del crédito”).
Acciones de Clase y Autoridad Estatal 25
Conclusión
71
Sullivan v. DB Investments, Inc., 667 F.3d 273, 340 (3d Cir. 2011) (Scirica, J., voto concurrente).
26 Acciones de Clase y Autoridad Estatal
72
Mi colega Arthur Miller ha señalado claramente el impulso desregulatorio que está detrás del
modelo de fiscal privado (private attorney general):
Aun cuando las acciones judiciales privadas pueden ser vistas como un ineficiente
método ex post de control de políticas públicas, ellas han logrado dispersar la
autoridad regulatoria; alcanzar mayor transparencia; proveer una fuente de
compensación, desaliento de conductas ilícitas y gobernabilidad institucional; y
han conducido hacia un menor involucramiento gubernamental. Ausente este
concepto de fiscales privados (private-attorneys-general), sería necesario buscar
una metodología alternativa para sustituirlo. Esto probablemente derivaría en el
establecimiento de burocracias centralizadas al estilo continental y en un control y
efectivización de derechos de tipo administrativo (administrative enforcement) que
muchos consideran inconsistente con nuestra cultura y herencia.
Arthur M. Miller, From Conley to Twombly to Iqbal: A Double Play on the Federal Rules of Civil
Procedure, 60 DUKE L.J.