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El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mantiene el derecho de los niños a beneficiarse
de una protección contra toda victimización, y la obligación del Estado para fijar una edad mínima para trabajar.
El artículo 12 de este mismo pacto mantiene el derecho de los niños a ser atendidos en caso de enfermedad.
Por último, el artículo 13 mantiene el derecho a la educación y la gratuidad de la enseñanza primaria universal para todos los niños.
“[…] la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer
el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales”.
La reafirmación de estos derechos es un salto importante en la protección de los Derechos del Niño. De hecho, el derecho a la
protección, el derecho a la identidad, el derecho a una educación digna y el derecho a la protección contra la victimización son los
derechos más fundamentales de los niños.
Antes de la aprobación de estos Pactos internacionales, estos derechos habían sido aprobados sólo por declaraciones. Los pactos
dieron un valor restrictivo a estos derechos. Desde entonces, todos los Estados que firman la Declaración están legalmente obligados
a respetar estos derechos para todos los niños bajo su jurisdicción.
Mecanismos de control
Ambos pactos establecieron mecanismos de control para supervisar a los Estados que están obligados a respetar estos derechos.
Compuesto por 18 expertos independientes, este comité es el encargado de supervisar la aplicación de las disposiciones del pacto por
parte de los Estados.
El comité celebra tres sesiones al año, bien sea en Ginebra o en Nueva York, y se encarga de supervisar a los Estados en sus esfuerzos
en la aplicación del Pacto. Los Estados Miembros están obligados a presentar informes periódicos cada cuatro años. Además, tan
pronto como un Estado se hace miembro, tiene que dar al comité un informe inicial sobre su situación nacional.
De acuerdo con el artículo 41, la comisión es competente para recibir comunicaciones sobre violaciones a los derechos humanos
escritas por Estados Miembros en relación a otros Estados. El primer protocolo de facilitación del pacto también hace a la comisión
competente para examinar comunicaciones relacionadas con una violación de la disposición por parte de algún Estado y que
provengan de personas privadas (artículo 14).
El segundo protocolo de facilitación del pacto establece la abolición de la pena de muerte para los Estados firmantes.
Por último, el comité también puede formular observaciones generales que permiten aclarar sus disposiciones y asesorar a los Estados
sobre la aplicación del pacto.
En efecto, de acuerdo con la cuarta parte del Pacto, es el Consejo quien tiene la capacidad de controlar su aplicación. Pero el consejo,
a cargo ya de muchas actividades, decidió en 1985 crear el comité como un punto de control para la aplicación del Pacto.
El comité está integrado por 18 expertos independientes y celebra dos sesiones al año en Ginebra.
Como en el Consejo de Derechos Humanos, los Estados están obligados a rendir informes periódicos cada 5 años. Igualmente, cada
nuevo Estado debe presentar un informe preliminar dos años después de su adhesión al Pacto. Este informe también puede formular
sus observaciones generales.
Además, el comité también tiene la capacidad de examinar las comunicaciones estatales. En cuanto a las comunicaciones individuales,
la Asamblea General aprobó un protocolo de facilitación (resolución A/RES/63/117 GA) que permitió esta posibilidad. Este protocolo
fue aprobado por el Consejo de Derechos Humanos en junio de 2008 y fue presentado para a la firma de los Estados en septiembre de
2009.
RESUMEN ARTICULO 4
ARTICULO 4. I. Durante el período de transición, para los campos cuya producción certificada
promedio de gas natural del año 2005 haya sido superior a los 100 millones de
pies cúbicos diarios, el valor de la producción se distribuirá de la siguiente
forma: 82% para el Estado (18% de regalías y participaciones, 32% de Impuesto
Directo a los Hidrocarburos – IDH y 32% a través de una participación adicional
para YPFB), y 18% para las compañías (que cubre costos de operación,
amortización de inversiones y utilidades). II. Para los campos cuya producción certificada promedi
o de gas natural del año
2005 haya sido menor a 100 millones de píes cúbicos diarios, durante el período
de transición, se mantendrá la actual distribución del valor de la producción de hidrocarburos.
III. El Ministerio de Hidrocarburos y Energía determinará, caso por caso y mediante
auditorias, las inversiones realizadas por las compañías, así como sus
amortizaciones, costos de operación y rentabilidad obtenida en cada campo. Los 4
resultados de las auditorias servirán de base a YPFB para determinar la
retribución o participación definitiva correspondiente a las compañías en los
contratos a ser firmados de acuerdo a lo establecido en el Artículo 3 del presente
Decreto Supremo.
Análisis crítico del decreto de nacionalización de
hidrocarburos
La prensa boliviana e internacional informa que el gobierno boliviano nacionalizó los hidrocarburos. ¿El
Decreto Supremo 28701 - D.S. 28701 – promulgado por el Presidente Evo Morales nacionaliza
verdaderamente la industria petrolera en Bolivia? El jurista Eduardo Novoa Monreal, define la nacionalización
como "un acto gubernativo de alto nivel destinado a un mejor manejo de la economía nacional o su
reestructuración, por el cual la propiedad privada sobre empresas de importancia es transformada, de
manera general e impersonal, en propiedad colectiva y queda en el dominio del Estado…
La nacionalización permite alcanzar por su propio efecto y mediante un solo acto integral los complejos
procesos y resultados necesarios para que un área de la actividad económica nacional, en actual explotación
por empresarios particulares: a) quede sustraída a la posibilidad jurídica de ser realizada por particulares; b)
pasen en dominio al Estado los bienes y elementos con que los empresarios privados la llevaban a cabo
anteriormente; y c) corresponda al Estado la futura explotación de ella". En primer lugar, el D.S. 28701 se
inscribe - tal como anunció el Presidente de la República y el Ministro de Hidrocarburos y Energía – dentro
del denominado "proceso de nacionalización".
Sin embargo, la nacionalización es un solo acto integral, por lo que no es posible un proceso de
nacionalización, es decir una nacionalización llevada por etapas. En efecto, la naturaleza de la
nacionalización se diferencia de la expropiación, el monopolio estatal y otras formas de participación del
Estado en la economía, en que se trata de un solo acto integral que abarca todos los procesos necesarios
para convertir la propiedad privada de las empresas en propiedad colectiva de dominio del Estado.Por esta
razón, es impropio hablar de un "proceso de nacionalización".
En segundo lugar, el D.S. 28701 no imposibilita a los empresarios particulares la explotación de los
hidrocarburos; sino, por el contrario, mantiene vigente la posibilidad que éstos realicen todas las actividades
de la cadena productiva, ya sea individualmente o por medio de convenios de asociación con el Estado
boliviano.
En tercer lugar, mediante la indicada norma jurídica no pasan al dominio del Estado los bienes de las
empresas petroleras que operan en el país - plantas, maquinarias y otros activos -. A pesar de que se infiere
del art. 7 num. II que YPFB controlaría el 50% más 1 de las acciones de las empresas capitalizadas, las
demás acciones de las empresas petroleras quedarían vigentes, así como sus bienes. Por estas tres razones,
la llamada nacionalización de los hidrocarburos en Bolivia no es tal.
Además, el texto del D.S . 28701 presenta una cantidad considerable de imprecisiones jurídicas y
ambigüedades: El art. 1 indica que se "nacionalizan los recursos naturales hidrocarburíferos del país".
Cualquier nacionalización afectaría a la industria del sector que explota un recurso natural, pero no así a los
recursos naturales que son, constitucionalmente, de dominio inalienable e imprescriptible del Estado. El art.
7 num. II prescribe que "se nacionalizan las acciones necesarias para que YPFB controle como mínimo el
50% más 1 en las empresas Chaco S.A., Andina S.A., Transredes S.A., Petrobrás Bolivia Refinación S.A. y
Compañía Logística de Hidrocarburos de Bolivia S.A" .
A simple vista podría pensarse que YPFB sería, bajo la nueva norma jurídica, propietaria del 50% más 1 de
las acciones de las empresas capitalizadas. Sin embargo, esto no es muy claro: el texto refiere el "control"
de las acciones y no así la titularidad o la propiedad del 50% más 1 de las acciones. Tampoco queda claro si
el Estado debería o no indemnizar a las empresas capitalizadas. El art. 4 indica que para ciertos campos se
crea una participación adicional de 32% para YPFB, con lo que el Estado incrementaría su renta petrolera
hasta alcanzar un 82% del valor de la producción.
Esta nueva participación adicional es un tributo: son tributos las obligaciones en dinero que el Estado, en
ejercicio de su poder de imperio, impone con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines
(art. 9 Código Tributario). Según el art. 6 del Código Tributario, en concordancia con la Constitución
boliviana, sólo la ley – entiéndase la ley aprobada por el Poder Legislativo - puede crear, modificar y suprimir
tributos, definir el hecho generador de la obligación tributaria; fijar la base imponible y alícuota o el límite
máximo y mínimo de la misma; y designar al sujeto pasivo. Por lo tanto la creación de este nuevo tributo
mediante decreto supremo es completamente ilegal. Pero las mayores ambigüedades e imprecisiones de
este decreto se presentan en el art. 3 y en el art. 9. El art. 3 otorga un plazo de 180 días a las empresas
petroleras para suscribir nuevos contratos; caso contrario instruye al Ministerio de Hidrocarburos y Energía a
tomar a su cargo la operación de los campos. El art. 9 indica que se mantienen vigentes los reglamentos y
normas vigentes hasta que sean modificados de acuerdo a ley. Esto significa que la plena vigencia del
decreto promulgado por el Presidente Evo Morales está subordinado a la suscripción de nuevos contratos con
las empresas petroleras.
Ahora bien, según el art. 450 del código civil boliviano "hay contrato cuando dos o más personas se ponen
de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica". Uno de los requisitos para la
formación de los contratos es el consentimiento de las partes. Según el art. 473 de la norma civil sustantiva
"no es válido el consentimiento prestado por error, o con violencia o dolo". En otras palabras, el Estado y las
empresas petroleras, al momento de suscribir nuevos contratos, pueden introducir los términos que vean
convenientes, pero en ningún caso pueden ser obligados a firmar contratos que sean lesivos a sus intereses,
porque ello sería causal de anulación de los mismos.
El art. 3 y el art. 9 no definen en qué condiciones se llevaría a cabo esta toma de control de los campos en
caso de que el Estado y las empresas petroleras no llegasen a un acuerdo para la suscripción de los nuevos
contratos. ¿Serían los campos petroleros ocupados por la fuerza pública?, ¿Cuál sería la situación laboral de
los trabajadores de estas empresas?. En el régimen jurídico actual los campos petrolíferos son de propiedad
de las empresas petroleras, por lo que el Estado sólo podría tomar a su cargo la operación de los campos si
existe una norma jurídica que regule la nacionalización de la industria petrolera, o la expropiación de las
empresas petroleras.
¿Cuál fue el verdadero motivo del Presidente Evo Morales para promulgar este decreto supremo que no
nacionaliza los hidrocarburos y subordina la participación del Estado en este sector de la economía a la
suscripción de nuevos contratos?. La primera hipótesis es que el Presidente pretende con esta norma jurídica
– y toda la parafernalia de discursos, vítores y aplausos - presionar a las empresas petroleras para mejorar
las rentas petroleras. La segunda hipótesis es que desea desquitarse de manera burda de una de sus
principales promesas electorales para preservar su todavía elevada popularidad en vísperas a la Asamblea
Constituyente. En ciento ochenta días – o antes - lo sabremos. Por el momento, la nacionalización de la
industria petrolera ha sido desechada por el nuevo gobierno.