Coleccion: 21 - Tomo 4 - Numero 3 - Mes-Ano: ---2011_

LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES ESPECÍFICAS EN EL
ACUERDO PLENARIO Nº 2-2010/CJ-116
Percy Velásquez Delgado (*)

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CRITERIO DEL AUTOR

Pese a su brevedad, el Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116 entraña algunas cuestiones esenciales

relacionadas con el sistema de previsión y aplicación de agravantes, las que a veces se hallan
incorporadas en cada tipo penal, a manera de circunstancias cualificantes específicas de diversa
severidad punitiva (agravantes de primer, segundo o tercer grado). En tal sentido, el autor –de la
mano del citado Acuerdo Plenario– examina el tratamiento sancionatorio que se debe dar a los casos
en que concurren, a la vez, diversas agravantes específicas de diferente grado o nivel, según criterios
de compatibilidad o incompatibilidad entre sí, y bajo principios como el de especialidad, favorabilidad
o prohibición de doble valoración.

MARCO NORMATIVO:

•Código Penal: arts. 152, 186, 189 y 297.

•Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 22 y 116.

1.Según el Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116, ¿cuándo se puede afirmar que una agravante
específica es de primer, segundo o tercer grado?

En virtud del principio de legalidad que rige en el Derecho Penal, ello puede afirmarse únicamente
cuando la ley haya establecido agravantes que tienen aparejadas penas diversas, con relación a una
misma modalidad de delito –de ahí que sean circunstancias específicas–.

De este modo es que pueden aludirse a circunstancias agravantes de primer, segundo o tercer
grado; incluso, nada obsta que el legislador en algún momento pueda configurar circunstancias
agravantes de cuarto grado.

Lo que sí es una regla es que las circunstancias agravantes de primer grado prevén una pena –o
mejor: un marco penal– menor que las de segundo grado y, a su vez, la pena de estas últimas debe
ser menor que la del siguiente grado (circunstancias agravantes de tercer grado), y así
sucesivamente.

2.¿Cómo se resuelven los casos de concurrencia de agravantes específicas incompatibles?

En principio, se debe tener claro que todas las circunstancias que concurren en el caso deben ser
valoradas por el juez; sin embargo, puede suceder que algunas circunstancias materialmente
puedan estar vinculadas entre sí, en cuyo caso no deberá aplicarse su efecto agravatorio.
El ejemplo propuesto en el Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116 es muy claro al respecto: cuando en
el delito de robo concurre la agravante de pluralidad de agentes y la de actuación en calidad de
integrante de una organización criminal, no deben valorarse ambas, pues ello implicaría realizar una
doble valoración sobre un mismo factor de agravación.

Esto significa que el juez deberá tomar conocimiento de todas las circunstancias agravantes
específicas que concurran, y evaluar si entre ellas existe o no compatibilidad, porque de no haber
compatibilidad, claramente quedará proscrita la aplicación de ambas circunstancias agravantes
concurrentes, que en el fondo se basan en un mismo dato fáctico.

En el citado Acuerdo Plenario se alude al principio de especialidad para determinar cuál de las
circunstancias agravantes específicas que concurren de forma incompatible debe prevaler. Sobre el
particular, nos parece que también serían aplicables analógicamente los otros principios –además
del de especialidad– que regulan el concurso aparente de leyes penales.

Ahora bien, lo que no queda claro en el Acuerdo Plenario es si la aplicación del principio de
especialidad está siempre en función de la gravedad de la pena, pues en el ejemplo que se utiliza
se hace prevaler la agravante de la pertenencia a una organización criminal en perjuicio de la
agravante de pluralidad de agentes, resultando que la primera prevé un marco penal más elevado.

Al respecto, nos parece más adecuado sostener el principio de especialidad tanto a favor como en
contra del imputado, esto es, haciendo prevalecer eventualmente una agravante de menor grado u
otra de mayor grado, según el caso, todo ello siempre que concurran de forma incompatible.

Finalmente, debe advertirse que esta incompatibilidad es propia o se da generalmente entre

circunstancias agravantes de distinto grado, siendo extraño que se presenten dentro de un mismo
grado o nivel, aunque no puede descartarse de forma absoluta esa posibilidad.

3.¿Cómo se determina la pena en caso de concurrencia de circunstancias agravantes

específicas de diferente grado o nivel (que no son incompatibles)?

Si concurren circunstancias agravantes específicas de diferente grado o nivel que no son

incompatibles, el principio a aplicar no es el de especialidad, u otro que tenga por finalidad hacer
prevalecer uno y eliminar el otro, sino el de absorción, en el sentido que la pena de mayor gravedad
–circunstancia agravante de mayor grado– absorbe a las de menor gravedad –circunstancia
agravantes de menor grado–.

Ello significa –tal como lo ha establecido el Acuerdo Plenario aludido– que el marco penal a aplicar
será el de la circunstancia agravante específica de mayor grado, para luego, recién determinar la
pena concreta.

Ahora bien, algo que el Acuerdo Plenario no ha abordado de forma expresa –o en todo caso no con
la suficiente claridad– es la posibilidad de tomar en cuenta las circunstancias agravantes de menor
grado que quedaron absorbidas por las de mayor grado.

Según advertimos, no sería correcto afirmar que ello implica una doble valoración de un mismo
hecho, pues son circunstancias agravantes distintas –por lo tanto, compatibles–; y tampoco podría
sugerirse que, al ser absorbidas por la circunstancia agravante de mayor grado, pierdan su eficacia,
pues, si bien no servirán para determinar el marco de pena –que queda fijado por la circunstancia
agravante de mayor grado–, no obstante, nada impide que puedan ser consideradas en su
configuración material para determinar el mayor o menor grado de antijuridicidad y de culpabilidad
del autor, en la perspectiva de fijar una pena concreta. En buena cuenta, podrán tener eficacia a
través de la aplicación del artículo 46 del Código Penal.
NOTA:

(*)Profesor de Derecho Penal en la Universidad Andina del Cusco

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