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LA PRENDA CIVIL

La palabra prenda puede significar, en ciencia jurídica, distintas cosas. En primer lugar, puede tomarse en el
sentido de contrato, como la toma el artículo 2384. En segundo lugar, puede ser utilizada para significar la cosa
misma dada en garantía, es decir, como sinónimo de "cosa empeñada". Por último, la palabra prenda puede
tomarse en el sentido de derecho real, como la contempla el articulo 577. Como todo contrato, la prenda requiere
de un acuerdo de voluntades entre el constituyente de la prenda y el acreedor. Ellas son las partes del contrato. El
constituyente de la prenda puede ser el propio deudor o un tercero, como se desprende del articulo 2388 y de la
definición del articulo 2384. En el caso en que la prenda la otorgue o constituya un tercero, habrá entre éste y el
deudor una relación de mandato o de agencia oficiosa. En todo caso, sus relaciones son del todo indiferentes para
el acreedor. Si el tercero recibe una utilidad por ese "servicio" o lo presta gratuitamente, es algo irrelevante para la
caracterización del contrato. Se ha entendido sin embargo que dentro de nuestra legislación, habrían casos de
prenda que carecerían de origen en un contrato. Tales serían los casos de la prenda sobre las sementeras,
maquinarias y demás bienes que el deudor adquiere por medio del préstamo regulado por la ley 5.185 de 30 de
junio de 1933 y denominado usualmente el pagaré agrario, industrial o minero. Ahora bien, considerada como
contrato, la prenda tiene ciertas características que vale la pena destacar: a)Es un contrato unilateral . Es decir,
sólo una de las partes es la que resulta obligada. El acreedor prendario contrae la obligación de restituir la cosa
empeñada. El acreedor de la obligación principal pasa a ser, en virtud del contrato de prenda, en deudor de la cosa
empeñada. Sin embargo, el deudor puede también resultar obligado, por ejemplo, a indemnizar al acreedor por lo
perjuicios que le irrogó la tenencia de la cosa. De ahí que se le denomine por parte de la doctrina, un contrato
sinalagmático imperfecto . b)Es un contrato que según las circunstancias puede ser oneroso o gratuito. Será
oneroso en aquellos casos en que el deudor obtiene un provecho como el otorgamiento del crédito. Pero será
gratuito en varios otros casos, como si la prenda se otorga con posterioridad a la concesión del crédito, o es
otorgada por un tercero distinto del deudor que lo hace en forma gratuita, haciendo un servicio al deudor (articulo
2388). En todo caso, la calificación del contrato de prenda como oneroso o gratuito crece de relevancia, al menos,
para efectos de la procedencia de la acción pauliana y el grado de culpa aplicable, toda vez que ambas materias
están explícitamente reguladas por nuestro Código en los artículos 2468 y 2394, respectivamente. c)Es un
contrato real, esto es, se perfecciona por la entrega de a cosa. d)Es un contrato accesorio. No puede subsistir tras
la extinción de la obligación garantizada (artículos 46 y 2385). De lo anterior se desprende que la prenda civil es
aquella que garantiza una obligación civil. Además, de este carácter accesorio se desprende que la nulidad de la
obligación principal acarrea la del contrato de prenda y que la acción prendaria prescribe cuando prescriben las
acciones que amparan la obligación garantizada (articulo 2516). Como consecuencia de esta accesoriedad, el
derecho real de prenda no puede transferirse ni transmitirse sino en conjunto con el crédito que está garantizando.
Será transmitido el derecho real de prenda cuando el crédito garantizado con ella formaba parte de haz universal
trasmitido a los herederos. En tal caso pasará a tener relevancia la indivisibilidad de la prenda, dado que el crédito
se dividirá entre los herederos, lo que no ocurrirá con la prenda. También puede ocurrir que el acreedor prendario
legue su crédito. Podrá ocurrir también que el derecho real de prenda pase a un tercero por subrogación en la
calidad del acreedor prendario (articulo 1610 y 1611) pues en caso de subrogación se traspasa al nuevo acreedor
(subrogante) todos lo derechos, acciones, privilegios prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal como contra cualesquiera tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (articulo 1612).
Podrá también ocurrir que el acreedor prendario ceda su crédito por acto entre vivos, sea a título gratuito (lo done)
o a titulo oneroso (lo venda o lo permute). Cedido el crédito, se ceden con él todos sus accesorios (articulo 1906).
Creemos que desde el momento en que se perfecciona la subrogación o la cesión, el cesionario ya es titular del
derecho real de prenda sin necesidad de entrega alguna. De lo contrario se llegaría al absurdo de sostener que en
el tiempo intermedio entre el perfeccionamiento de la subrogación o de la cesión y la referida entrega, el
subrogado o el cedente seguiría siendo titular del derecho real de prenda para asegurar un crédito del que no es
titular. Además, la exigencia de una entrega no está establecida por ley. Lo anterior, sin perjuicio de que el
subrogante o el cesionario podría exigir la entrega y la tenencia de la cosa empeñada en virtud de la relación
jurídica que lo unió con el subrogado o cedente. La palabra prenda amén de designar un contrato significa otras
cosas. Desde luego, como habíamos anticipado, la prenda es un derecho real. El acreedor prendario, titular del
derecho real de prenda, lo ejerce sobre la cosa empeñada sin respecto a determinada persona, esto es, con derecho
de persecución sobre la cosa empeñada. Este derecho real nace en el momento mismo en que se perfecciona el
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contrato de prenda. En cuanto derecho real, la prenda es un derecho mueble. Se ejerce sobre cosa muebles. Nunca
se ejerce sobre bienes raíces. Por otra parte, el derecho real de prenda es un privilegio (articulo 2474 No 3). Un
privilegio establecido por el legislador, pero que nace de un acto convencional entre el acreedor y el constituyente.
Además, la prenda constituye un principio de enajenación, entendiendo por tal cualquier acto que signifique
alguna limitación de las facultades del dominio. En la prenda civil, esta limitación está representada por la
privación de las facultades de uso y goce. Por tal motivo, para constituir una prenda es necesario tener facultad de
disposición, lo que involucra no sólo la idea de capacidad de ejercicio sino además la titularidad del derecho, la
enajenabilidad de la cosa o derecho, y la ausencia de algún obstáculo objetivo para la enajenación (embargo,
prohibición de celebrar actos o contratos,...). Desde otro punto de vista, la prenda es un título de mera tenencia. El
acreedor prendario es dueño y poseedor del derecho de prenda, pero de la cosa empeñada -corporal o incorporal-
es mero tenedor. 3.1.3.- Una característica muy singular que destaca en todas las legislaciones es la indivisibilidad
de la prenda. Esta característica nada tiene que ver con la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa empeñada o de
la obligación garantizada. La prenda es siempre indivisible aunque la cosa empeñada o la obligación garantizada
sean perfectamente divisibles. Nuestro Código alude a esta nota en varias disposiciones. Desde el punto de vista
de la cosa empeñada lo dice el artículo 1526 al referirse a los diferentes casos de excepciones a la divisibilidad,
señalando que la acción prendaria se dirige contra aquel que posea en todo o en parte la cosa empeñada. Insiste en
ello desde el punto de vista de la obligación garantizada el articulo 2396 al manifestar que el deudor sólo tiene
derecho a que se le restituya la prenda cuando haya pagado íntegramente lo adeudado con sus accesorios. En el
mismo punto de vista insiste en ello el articulo 2405. Obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda.- La
regla general es que cualquier clase de obligaciones pueden ser garantizadas con prenda. Pueden garantizarse
cualesquiera obligaciones, sea cual sea su origen. Obligaciones contractuales, cuasicontractuales, delictuales o
cuasidelictuales, y legales. Desde otra perspectiva, la obligación garantizada puede ser de dar, hacer o no hacer.
Eso si que, en estos dos últimos casos, la prenda tiene por objeto garantizar no la obligación original sino el pago
de la indemnización a que pueda dar lugar la inejecución de la obligación principal. La obligación garantizada
puede ser principal o accesoria. Este último caso se presentará cuando la obligación garantizada sea, por ejemplo,
la del fiador emanada del contrato de fianza (fianza prendaria).Por otra parte, la obligación garantizada puede ser
líquida o ilíquida, pura y simple o sujeta a modalidades. La obligación garantizada puede ser civil o natural. En
este último caso, es posible que se presenten dos posibilidades: si la obligación garantizada era civil al momento
de constituirse la prenda, y después deviene en natural, la obligación prendaria será también natural . Pero si se
constituyó la prenda para garantizar una obligación natural, a sabiendas de ese carácter, la obligación prendaria
será civil (articulo 1472). Se ha sostenido, por otra parte, que si la prenda la constituyó un tercero para garantizar
una obligación que después devino en natural por ser judicialmente declarada su nulidad relativa, la prenda sería
plenamente válida toda vez que la nulidad relativa o alcanzaría al tercero constituyente de la prenda por ser una
excepción personal ( articulo 1470 Nº 1). La misma solución cabría aplicar -según dicha opinión- en el evento en
que un tercero constituye prenda para garantizar una obligación civil que deviene después en natural por no haber
sido reconocida en juicio por falta de prueba (articulo 1470 Nº 4). En los casos descritos en los Nos 2 y 3 del
artículo 1470, en cambio, la obligación que ha devenido en natural por alguno de estos dos conceptos afectaría a
la validez civil de la prenda Mucho más discutible y discutido ha sido el asunto de determinar si acaso podrían
garantizarse con prenda obligaciones futuras. Aunque la mayoría de la doctrina se inclina por la afirmativa ,
pensamos, con parte también de la doctrina, que ello no es posible. Desde luego, porque así se desprende de la
lectura de los artículos 2339 y 2413 en los cuales el legislador explícitamente permitió la fianza de obligaciones
futuras y la hipoteca de obligaciones futuras, guardando en cambio un sugerente silencio sobre la materia respecto
a la prenda. Este sugerente silencio parece encontrar su obvia armonía en el artículo 2385 cuando declara (no
existiendo una expresión análoga a propósito de la fianza o de la hipoteca) que la prenda supone siempre una
obligación principal a la cual accede. El motivo de esta discriminación respecto a la prenda salta a la vista: la
prenda, para su perfeccionamiento, exige la entrega de la cosa al acreedor, la privación del uso y del goce por el
deudor o tercero que la han constituido. Y probablemente no pareció justificado al legislador privar e ambas
facultades para garantizar una obligación respecto de la cual no se sabe aún si existirá o no . Por el mismo motivo,
pensamos que la prenda civil no puede servir para garantizar obligaciones indeterminadas (cláusula de garantía
general prendaria). Esta opinión la vemos reafirmada por la ausencia, a propósito de la prenda, de disposiciones
que en cambio se encuentran respecto a la hipoteca y que permiten fundamentar la validez de la garantía general
hipotecaria (artículos 2413, 2427, 2431). Es claro, a nuestro juicio, que el legislador tuvo siempre en mente que la
obligación garantizada con prenda era actual o, si era condicional, al menos era determinada (artículos 2402 y
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2404). Así se comprende, además, que la ley de prenda industrial y la ley de prenda de valores mobiliaria a favor
de los bancos, hayan consagrado expresamente la posibilidad de garantizar obligaciones indeterminadas .
Requisitos que deben reunir los contratantes.- Sea que el constituyente de la prenda sea el propio deudor o un
tercero, debe tener capacidad negocial ("de ejercicio", esto es, de contraer obligaciones mediante contratos) y
facultad de disposición. El acreedor, en cambio, sólo debe tener capacidad negocial, de contraer obligaciones. O,
en lenguaje de nuestro Código Civil, capacidad de ejercicio. Si el acreedor lo celebra a través de mandatario
bastaría un mandato general. Si el constituyente celebra el contrato a través de mandatario, debe concurrir con un
mandato especial toda vez que la prenda constituye un acto de enajenación y no de mera administración (articulo
2132). Tratándose de personas sujetas a tutela o curaduría, el tutor o curador, que es su representante legal, puede
empeñar por regla general libremente las cosas o derechos del pupilo. Si la cosa empeñada es algún mueble
precioso o que tenga valor de afección, requerirá, sin embargo, autorización judicial dada por causa de utilidad o
necesidad manifiesta para el pupilo (articulo 393). La omisión de la autorización traería consigo la nulidad
relativa o absoluta del contrato según que el pupilo haya sido relativa o absolutamente incapaz. El hijo de familia
o sujeto a la patria potestad, esto es, el hijo legitimo menor de edad y no emancipado, no puede celebrar un
contrato de prenda. Si el hijo de familia es absolutamente incapaz, lo hará el padre o madre que lo representa. Si
el hijo de familia es relativamente incapaz, podrá, demás, hacerlo personalmente, con la autorización del padre o
madre que estuviere ejerciendo la patria potestad y por ende su representación. Tratándose de un matrimonio
regido por el régimen de sociedad conyugal, el marido administrador ordinario de la sociedad conyugal sólo
excepcionalmente requerirá de la autorización de la mujer o del juez en subsidio para empeñar bienes muebles
sociales si se tratase de prendas gratuitas (artículo 1749). La mujer administradora extraordinaria de la sociedad
conyugal requerirá autorización judicial para empeñar muebles sociales si ello fuere enteramente a título gratuito
(articulo 1759). Si los muebles son sociales pero fueron adquiridos por la mujer en el ejercicio de la prerrogativa
que le confiere el artículo 150, podrá empeñarlos en todo caso libremente. Si fueren muebles propios de la mujer,
le rige además la limitación del articulo 1754 inciso final. En relación a las reformas introducidas recientemente
por la ley No 19.335, de 23 de septiembre de 1994, cabe hacer presente que de acuerdo a la nueva redacción del
artículo 142 de Código Civil, declarado ciertos bienes muebles como familiares (pueden serlo los muebles que
guarnecen el hogar que sirva de residencia principal de la familia o los derechos o acciones que alguno de los
cónyuges tenga en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia -articulo
141y 146 del Código Civil-); no podrán ser empeñados ni prometidos empeñar sino concurriendo la voluntad de
ambos cónyuges. La voluntad del cónyuge no propietario podrá darse en alguna de las formas previstas en el
articulo 142 inciso 2o y eventualmente suplida por la autorización judicial supletoria en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el interés de la familia, conforme al articulo 144, ambas normas, del Código Civil.
Respecto a las prendas que haya constituido el fallido, hay que hacer ciertas distinciones que formula la ley de
quiebras, Nº 18.175. En síntesis, son inoponibles a la masa las prendas celebradas por el deudor desde los diez
días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra. (artículos 74 y s.s. de
la ley). Por otra parte, hay que recordar que en el derecho privado puede otorgarse a través de mandato todos los
actos respecto de los cuales la ley no haya prohibido expresamente esa forma de otorgarlos. El mandato para
otorgar el contrato de prenda no está sujeto a ninguna solemnidad y de acuerdo al articulo 2123, puede ser
consensual y perfeccionarse un por la aquiescencia tácita del mandante a la gestión de sus negocios por el
mandatario. Eso sí que hay que recordar que la constitución de la prenda constituye un principio de enajenación y
por ende la facultad de empeñar no puede ser considerada como una de las facultades implícitas en el mandato
general, que sólo confiere poder para realizar actos de administración . Bienes susceptibles de darse en prenda.-
Desde luego, conviene partir recordando que la prenda necesariamente recae sobre cosas muebles, excepción
hecha de las naves, que siendo muebles no son objeto de prenda sino de hipoteca naval. En las prendas especiales,
sin embargo, la naturaleza de la cosa empeñada queda más restringido. Según se desprende del articulo 2384, así
como de otras normas de nuestro Código Civil, la cosa empeñada debe ser una cosa mueble, susceptible de ser
entregada y comerciable. Ya hemos dicho que debe tratarse de una cosa mueble. La cosa empeñada puede ser
corporal, incorporal o inmaterial. Considerado lo anterior, hay que tener presente que la cosa objeto de la prenda
puede ser mueble por naturaleza o por anticipación (articulo 571 del Código Civil). Así, Claro Solar se refiere
entre las cosas muebles a los metales de una mina o los mteriales de un edificio que va a demolerse . En el ámbito
minero, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 220 del Código de Minería: “Salvo estipulación en
contrario, a hipoteca sobre una concesión afecta también a los bienes a que se refiere el artículo 3º, sin perjuicio
del derecho de prenda que pueda haberse constituído sore ellos. “Sobre los demás bienes muebles destinados a la
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exploración o la explotación de la concesión y, en su caso, sobre las sustancias minerales extraídas del
yacimiento, podrá constituírse prenda y quedar ésta en poder de deudor, con arrego a las disposiciones que rigen
la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, segú se convenga”. Explica al respecto Juan Luis Ossa
Bulnes: “Los bienes que con arreglo al artículo 220 pueden ser objeto de prenda son: a) Aquellos de los bienes a
que se refiere el artículo 3º que, de aplicarse la definición del inciso 1º de articulo 567 de Código Civil serían
muebles por naturaleza siempre que además sean susceptibles de prenda (articulo 220 inciso 1º) b) Los demás
bienes muebles destinados a la exploración de la concesi´n para explorar o de la pertenencia, o a la explotación de
esta última (articulo 220 inciso 2º) y c) Las sustancias minerales extraídas del yacimiento (mismo articulo 220
inciso 2º)” Pueden darse en prenda las patentes de invención, las marcas, los modelos industriales (entrega del
titulo más anotación al margen de la inscripción respectiva -artículo 14 de la ley No 19.039), las acciones de una
sociedad anónima (una sociedad anónima podría dar en prenda sus propias acciones si no hubiese sido prohibido
en los estatutos ), la propiedad intelectual. Respecto de la patente de invención, esta es un derecho real mueble
que al decir de Claro Solar “consiste en el monopolio o derecho exclusivo de fabricar, vender o comerciar en
cualquier forma el producto u objeto de su invento...”; “...el título que constituye la patente de invención , que es
la prueba material e este privilegio, cosa incorporal, es también un objeto mueble comerciable” . Respecto a la
marca industrial, y los derechos de propiedad sobre modelos industriales, Claro Solar también explica que son “un
derecho mueble” Sin embargo, es claro que si las marcas, modelos industriales o patentes de invención se dan en
prenda, en ningún caso será una prenda civil sino que una prenda sin desplazamiento o, lo más frecuente, una
prenda industrial en razón de ser una especie de mueble “que, en razón de la industria, forma parte integrante o
accesoria de ella” (articulo 24 inciso final de la ley 5.687) También podría darse en prenda los estados de pago
correspondientes a constructores. El contrato de construcción constituye un crédito contra el que ordenó la obra.
Como consecuencia de haberse dado en garantía, el acreedor adquiere el derecho de percibir los estados de pago a
medida que se vayan haciendo exigibles conforme al avance de la obra. Podría darse en prenda el crédito de
participación una vez terminado el régimen de participación en los gananciales (articulo 20 de la ley No 19.335)
En cambio, creemos que no podrían darse en prenda los conocimientos de embarque y las cartas de porte. En
efecto, su entrega sólo significaría una entrega ficta de la mercadería, lo que no perfecciona el contrato de prenda.
También el dinero es susceptible de darse en prenda. Por ejemplo, cuando se solicita un crédito bancario y se da
en prenda un certificado de depósito o un vale vista. En estos casos, lo que se da en prenda no es un crédito sino el
dinero depositado de que da cuenta el documento que se empeña. También constituiría prenda de dinero en caso
de una persona que recibe en garantía un crédito adeudado por ella. En tales casos, sin embargo, el acreedor se
hará dueño del dinero, por lo que el contrato de prenda se desfiguraría y pasaría a ser título translaticio de
dominio. El acreedor se haría dueño del dinero, pudiendo usarlo, gozarlo y disponer de él, obligándose a restituir
una suma de dinero equivalente una vez satisfecha la deuda principal o garantizada. Guarda, en tal sentido, mucha
relación con el cuasiusufructo, con el mutuo y sobre todo con el depósito irregular (artículos 2395 y 2221). La
ventaja que tiene la prenda de dinero es que evita la necesidad de realizarla cuando el deudor no cumple la
obligación garantizada. Se aproximaría, en tal caso a una compraventa de cosas muebles con pacto de
retroventa.Todo lo dicho respecto a la prenda de dinero es aplicable a los vales vista bancarios o boletas de
garantía . Sobre las cosas incorporales también puede constituirse una prenda. Obviamente, en la medida en que
sean derechos muebles. Pues aunque el articulo 2389 habla de “créditos” sin hacer alusión a la naturaleza mueble
o inmueble de los mismos, es obvio que esa distinción no la hizo el legislador por estimarla inoficiosa a la luz de
lo dispuesto en el articulo 2384, al establecer que por el contrato de prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia . Desde luego, no cabe duda que es
posible constituir prenda sobre derechos personales. Lo permite expresamente el articulo 2389 al establecer que
“Se puede dar en prenda un crédito entregando el titulo; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor
del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”. Es interesante destacar desde ya
estos últimos requisitos: ”lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en
otras manos”. Estos requisitos no se exigen en la cesión de créditos, donde en cambio, sí se exige que el título
lleve “anotado el traspaso del derecho bajo la firma del cedente” (articulo 1903). Ahora bien, que la notificación
sea al deudor “consignado en el título” es una novedad. La notificación sería ineficaz si se notificara a otra
persona aunque se haya notificado al verdadero deudor en virtud de algún traspaso que pudiera haber existido de
la deuda. Por tal motivo, será preciso verificar que en el título haya constancia actualizada del verdadero deudor.
Por otra parte, el articulo 2389 se refiere a una prohibición. Contrariamente a lo que pudiera pensarse, esa
prohibición no es una obligación de no hacer de carácter contractual. Es una prohibición legal en que la ley no
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sólo la establece sino que obliga a notificarla. Luego, la infracción de esta obligación acarrearía la nulidad
absoluta del pago que el deudor pudiera llegar a hacer “en otras manos”. Un pago tal nulo como aquellos a que se
refiere el articulo 1578 del Código Civil. Como pago nulo, ha de considerarse un pago mal hecho y aplicando el
adagio de que “el que paga mal paga dos veces” ha de llegarse a la conclusión de que el acreedor podría accionar
contra el deudor sin que éste pudiera, en tal evento, excepcionarse de haber pagado. Lo que deberá hacer en tal
caso el deudor es ejercer -si procediere- las acciones por pago de lo no debido. Se ha sostenido además, con toda
razón, que el pago sería el único modo de extinguir la obligación del deudor en la prenda de créditos (aparte,
obviamente, de aquellos modos de extinguir que son hechos jurídicos y no actos jurídicos). Pues en los demás
casos significaría aceptar una colisión de intereses entre el del deudor del crédito y el deudor prendario. Y frente a
tal evento no puede operar modo de extinguir alguno en perjuicio el acreedor prendario. Ello se concluye
fácilmente del análisis del articulo 1661 del Código Civil. cuando establece que “la compensación no puede tener
lugar en perjuicio de derechos de tercero”. Esa notificación es un requisito de oponibilidad frente a terceros y al
respecto se ha discutido mucho si acaso debe ser una notificación judicial o no. Aunque estimamos que la cuestión
es absolutamente discutible, nos inclinamos a pensar que no sería necesaria una notificación judicial aunque sí, al
menos, hecha por algún ministro de fe . También se ha discutido si acaso la notificación al deudor podría ser
sustituida por la aceptación por el deudor. Hay quienes han sostenido que la aceptación por el deudor podría
entenderse como una suerte de “notificación tácita” de aquella a que alude el artículo 55 del Código de
Procedimiento Civil . Estimamos, por el contrario, que aceptar ese criterio envuelve un desconocimiento del tenor
de la ley y una extrapolación de una institución excepcionalísima, referida a las resoluciones judiciales, a un
ámbito completamente distinto. Como se sabe, cuando el Código Civil alude a los “créditos personales”
(expresión que parece pleonasmo), a lo que ha querido referirse es a los créditos nominativos. Sobre este punto
existen antecedentes en la historia fidedigna y otros argumentos que no viene al caso repetir. Tratándose de los
créditos a la orden (endosables) se pueden constituir en prenda mediante un “endoso en prenda”. De acuerdo al
artículo 17 de la ley 18.092, el endoso puede ser en dominio, en cobro o en prenda. El endoso en prenda es el
escrito por el cual el tenedor legítimo de una letra de cambio la constituye en prenda mediante una fórmula escrita
al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella y firmada por el endosante. La fórmula
no es sacramental: puede ser “valor en prenda”, “valor en garantía” u otra equivalente (articulo 21 de la ley
18.092). Si el endoso no expresa calidad (y recordemos que hay endoso por el sólo hecho de la firma del
endosante) es traslaticio de dominio. Si no contiene beneficiario, es endoso en blanco. (articulo 23 de la ley
18.092). Por último, destaquemos dos cuestiones importantes. La primera, que “el endoso en garantía faculta al
portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin
más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos
que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra. Mientas el endosatario
mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos
emanados de ella. El endoso hecho por el endosatario en garantía, sólo vale como endoso en cobro” (articulo 30).
La segunda, que la ley No 18.092 establece muy categóricamente el carácter abstracto de las obligaciones
cambiarias. Y eso es aplicable al endoso en garantía: “la persona demandada en virtud de una letra de cambio no
puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”
(articulo 28). Todas estas disposiciones son aplicables no sólo al empeño de créditos a la orden que constan en
letras de cambio o en pagarés (articulo 107 de la ley No 18.092), sino también al empeño de cualquier otro crédito
a la orden. Así se desprende a nuestro juicio en forma inequívoca del articulo 1908 del Código Civil. En cuanto al
empeño de créditos al portador, estimamos, con la mayoría de la doctrina, que hay que aplicar simplemente los
mecanismos sobre cesión de créditos al portador. Es decir, el empeño se verifica mediante la entrega manual del
título, pues en tal caso el crédito se asimila a una cosa corporal. Creemos que todo crédito enajenable puede ser
dado en prenda, aún cuando no haya emanado de un documento escrito. La exigencia de la entrega que hace el
Código en esta materia y que la formula también para la cesión de créditos (articulo 1901), es, evidentemente,
circunscribible sólo a los créditos emanados de documentos escritos. En los demás casos, la cesión se hará por
escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario y suscrita también por el deudor o al menos notificada al
deudor. Dejamos eso sí constancia que parte de la doctrina ha interpretado muy enfáticamente el requisito de la
entrega del título en el sentido de entrega material de un documento. Desde esta perspectiva, se podría dar en
prenda un crédito que no constara en un documento escrito, sólo si previamente se escritura de alguna manera el
crédito. Por ejemplo, mediante una escritura de reconocimiento de deuda . Otro punto interesante es el de definir
si se podrían empeñar créditos futuros. En general se ha estimado -y nosotros compartimos tal criterio- que ello es
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imposible por las mismas razones por las que es imposible en general la prenda de cosa futuras. Un crédito futuro
es un crédito que no existe (aunque se espera que exista). No puede ser entregado. Cosa distinta es un crédito que
existe pero que todavía no es exigible. Es decir, un crédito afectado por un plazo suspensivo pendiente. Ese
crédito puede ser empeñado porque puede ser entregado. Existe. Y si actualmente no es exigible, al menos hay
certidumbre de cuándo lo será. Nuestra Corte Suprema estableció que se pueden dar en prenda rentas de
arrendamiento no devengadas todavía. A nuestro juicio ello es ir demasiado lejos. Pues contrariamente a lo que se
ha sostenido , creemos que ello implica aceptar prenda de cosa futura. El contrato de arrendamiento es un contrato
de tracto sucesivo: el crédito a las rentas nace periódicamente. No se trata de un plazo. Distinto sería el caso de
dar en prenda créditos por dividendos no vencidos todavía. En tal caso el crédito existe desde el momento en que
se ha perfeccionado la compraventa; sólo que el vendedor y acreedor del precio no puede exigir la satisfacción de
esos créditos sino una vez vencido cada plazo o caducados todo los plazos (cláusula de aceleración). Se ha
planteado asimismo el problema de si acaso podría darse en prenda el derecho del asegurado a una indemnización
en el evento de sobrevenir un riesgo. Doctrinalmente se ha debatido acerca de si se estaría empeñando un crédito
condicional o se estaría empeñando una mera expectativa. La I. Corte de Apelaciones de Valparaíso ha establecido
que “Una póliza de seguros, en circunstancias de no haberse producido el incendio que está destinada a
indemnizar, no reviste los caracteres de un crédito susceptible de darse en prenda, porque no puede hacerse
efectivo a la persona o entidad que puede resultar deudora, sino en caso del siniestro y por el valor de los
perjuicios ocasionados, de donde resulta que la póliza de seguro es una mera expectativa a ese crédito de valor
variable y eventual” . Aunque pueda parecer chocante que se hable de mera expectativa por una de las partes en
un contrato como el de seguro, que es definido por el Código de Comercio (articulo 512) como bilateral,
compartimos dicha sentencia. El derecho del asegurado a la indemnización es un derecho condicional, es decir un
derecho que en rigor no existe (aunque se espera que exista ) y que puede ocurrir que nunca llegue a existir. Cosa
completamente distinta es la posibilidad de empeñar la póliza del seguro. En este caso estamos frente a un
documento que da cuenta de un crédito, que puede ser nominativo, a la orden o al portador y que por ende se rige
por diferentes reglas según los casos. Por último, se podría dar en prenda un crédito de un legatario de género. El
legatario de género adquiere, desde la muerte del causante, un crédito en contra de éste. ¿Es posible constituir
prenda sobre derechos reales? Desde luego que no sobre derechos reales inmuebles como son el censo, la
servidumbre o la hipoteca (aunque perfectamente puede darse en prenda un crédito hipotecario). Respecto a la
prenda sobre una cuota hereditaria o sobre un derecho de usufructo mueble, la cuestión resulta bastante discutible.
En la doctrina francesa prevalece la opinión afirmativa. Sin embargo, dentro de nuestro Código es difícil aceptar
tal posibilidad. El articulo 2389 se refiere explícitamente a la prenda de derechos personales silenciando en las
restantes disposiciones alguna referencia a la prenda de cuotas hereditarias o de un derecho de usufructo, como en
cambio lo hace el Código a propósito de la hipoteca en los artículos 2417 y 2418. En cuanto a la factibilidad
jurídica de la sub-prenda, esto es, de constituir en prenda un derecho real de prenda, creemos que debe ser
rechazada categóricamente, pues pondría al acreedor prendario en la imposibilidad de cumplir su obligación
restitutoria. Sin embargo, desde un punto de vista dogmático bien podría concebirla, pues si bien el acreedor
prendario no tiene derecho alguno sobre la cosa empeñada, sobre su derecho real de prenda es dueño. Y así como
puede transferir ese derecho real (conjuntamente con el crédito), podría gravarlo, en virtud del principio de que el
que puede lo más puede lo menos. La cosa que se da en prenda debe ser susceptible de ser entregada. Y como la
prenda debe ser entregada, una misma cosa no puede darse en prenda civil en favor de varios acreedores. Nuestro
Código enfatizó en varias disposiciones la necesidad de la entrega y parece haber estado tan lejos de la mente del
legislador la posibilidad de una prenda en favor de varios acreedores, que no se preocupó de regular las relaciones
o conflictos en tal evento, como en cambio lo hizo para la hipoteca en el articulo 2477 . Lo anterior guarda
estrecha relación con otro problema: la posibilidad de dar en prenda una cosa futura. Nuestro Código Civil ha
aceptado muchas operaciones sobre cosa futura. Incluso alude a que el objeto de los actos jurídicos en general
puede ser una cosa futura (articulo 1461). Sin embargo, debemos volver a recordar que la cosa que se da en
prenda debe ser una cosa susceptible de ser entregada . Por esa razón nuestra jurisprudencia ha entendido que no
es posible constituir en prenda una cosa futura como tampoco una suma indeterminada de dinero . Sin embargo,
también hay fallos que han reconocido la prenda de cosa futura, como las rentas que en el futuro devengue un
contrato de arrendamiento . En todo caso creemos que no habría inconveniente en celebrar una promesa de prenda
antes que la osa empeñada llegue a existir: su existencia sería precisamente la condición que fija la época de
celebración del contrato prometido . Pero hay más. Uno de los principios fundamentales que inspiran en el
derecho clásico la institución de la prenda es el principio de la especialidad. La cosa empeñada debe ser
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determinada e individualizada. Esto es una exigencia derivada de la necesidad de la entrega. Sin embargo, como
veremos más adelante, en las prendas sin desplazamiento se ha respetado de todos modos este principio. Por
último, hay que recordar que la cosa que se da en prenda debe estar en el comercio: de lo contrario su enajenación
y por ende su prenda tendría objeto ilícito (articulo 1464) y consiguientemente el acto de adolecería nulidad
absoluta (articulo 1682) . Podríamos decir, desde otro punto de vista, que la cosa debe ser embargable (pues de lo
contrario el derecho de ejecución del acreedor prendario sería una pura ilusión) o más generalmente, que la cosa
no debe estar en alguna de las situaciones referidas en el artículo 1464 del Código Civil. Otro aspecto que merece
un análisis especial es el relativo a si podría darse en prenda una cosa ajena. El articulo 2387 establece que no se
puede empeñar una cosa sino por quien tenga facultad de enajenarla. Una declaración en tal sentido no la hace el
Código a propósito, por ejemplo, de la compraventa, de lo que podría deducirse que la prenda de cosa ajena más
que inoponible al dueño sería derechamente nula. Es decir, que sería requisito de validez del contrato el que el
constituyente fuera dueño de la cosa empeñada. Sin embargo, los artículos 2390 y 2391 reglamentan
minuciosamente los efectos de la prenda de cosa ajena. Si hubo consentimiento del dueño, hay en realidad un
mandato y por consiguiente es plenamente válida y oponible al dueño. Respecto al dueño de la cosa empeñada, la
prenda de cosa ajena sin su consentimiento le es inoponible. Para él, el contrato es res inter alios acta y por ende
puede exigir la restitución de la cosa de quien quiera que la tenga mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria
(articulo 915) . Respecto a las relaciones entre los contratantes, la prenda de cosa ajena producirá diferentes
efectos según las circunstancias. Si la cosa empeñada había sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su
dueño o perdida por éste y alguno de tales hechos son conocido por el acreedor, se aplicará la norma del articulo
2183 conforme a la cual el acreedor prendario está obligado a denunciar al dueño el gravámen que se ha
constituido dándole un plazo razonable para reclamar la cosa, suspendiendo la restitución de la cosa, so pena de
tener que indemnizar los perjuicios si la restituye al que ha otorgado la prenda. Pero si en cambio el acreedor no
tuvo conocimiento de algunos de estos hechos o ellos simplemente no ocurrieron, el contrato subsistirá mientras
no la reclame su dueño y quede ejecutoriada la sentencia que le reconoce el dominio (articulo 2390). En cualquier
caso, el artículo 2391 añade que una vez restituída la prenda, da derecho al acreedor para exigir que se le entregue
otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente; y en defecto de una y otra, que se le
cumpla la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para su pago (aplicación del artículo 1496). Fuera de
estos derechos nada más podría hacer el acreedor. Al menos nuestra jurisprudencia ha sostenido que el acreedor
no podría demandar la resolución de contrato que la prenda garantiza . Estos derechos serán ejercidos contra el
deudor. Nunca contra el tercero que eventualmente puede haberla constituido, dado que ese tercero carece de
interés en la deuda. Pero si el tercero ha recibido una remuneración por el "servicio" y el acreedor acción contra el
deudor, el deudor a su vez podrá repetir la remuneración contra el tercero constituyente. De lo contrario habría un
enriquecimiento sin causa. Por otra parte, si se constituye en prenda una cosa ajena, aunque el acreedor prendario
no adquirirá por la tradición el derecho real de prenda (ni por consiguiente la mera tenencia de la cosa empeñada)
dado que nadie puede transferir lo que no tiene; sin embargo, el acreedor prendario quedará instalado en la
posesión del derecho real de prenda (articulo 683) y podrá llegar a adquirir la titularidad (dominio) de ese derecho
real por la prescripción adquisitiva de acuerdo a las reglas generales (articulo 670 inciso 2º y articulo 2498 inciso
2º) y con los mismos plazos que la prescripción adquisitiva del derecho de dominio (articulo 2512). Formalidades
o requisitos externos en la constitución de la prenda.- En la prenda civil, en general basta con la entrega de la cosa
empeñada, salvo que lo que se da en prenda sea un crédito. Eso si que aunque se perfecciona el contrato por la
simple entrega, su prueba queda sujeta a las limitaciones que el Código contempla a la prueba testimonial si no
consta por escrito (articulo 1708 y siguientes). En verdad esta entrega es esencial pues desempeña un doble rol.
Genera en el acreedor el derecho real de prenda, transformándolo, de simple acreedor, en acreedor prendario. En
tal sentido, esa entrega es tradición. Pero además, en cuanto instala al acreedor prendario en la tenencia material
de la cosa, que por estar sustentada en un derecho es mera tenencia, estamos también frente a una simple entrega.
La entrega la exige perentoriamente el articulo 2386, pero suscitándose la duda de si acaso esa entrega podría ser
simbólica o ficta o sería, en cambio, necesaria una entrega real y material. Inicialmente nuestra jurisprudencia,
desoyendo la opinión unánime de los tratadistas, sostuvo que no era necesaria una entrega real sino que bastaba
con una entrega ficta o simbólica. Para sostener esta afirmación, invocaba simplemente el articulo 684 que
contempla varias formas de efectuarse la tradición (y por ende la entrega) de las cosas muebles . Nuestra
jurisprudencia mayoritaria y en todo caso la más reciente, en cambio, se inclina a sostener que la entrega debe ser
real, material . Hay que considerar que el Código regula una serie de materias (obligación de conservar,
obligación de restituir, derecho a indemnización por los perjuicios ocasionados por la tenencia) que sólo tienen
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sentido si el acreedor tiene la tenencia real, material y efectiva de la cosa empeñada. Por otra parte, sólo la entrega
material da al gravámen la publicidad necesaria para que los acreedores no caigan en error respecto a la eficacia
del patrimonio del deudor, error en el que naturalmente caerían si el deudor pudiera retener la cosa empeñada. Lo
que interesa no es tanto que el acreedor tenga la cosa como que el deudor deje de tenerla. De hecho, nuestra
jurisprudencia, pese a no haber texto expreso en tal sentido (como en cambio ocurre en la prenda mercantil), ha
considerado válido que la cosa empeñada sea entregada a un tercero acordado entre las partes . Por último, la
necesidad de la entrega real era considerada por Pothier en quien don Andrés Bello se basó en esta materia . Sin
embargo, tratándose de la prenda de créditos la cuestión es más compleja. El articulo 2389 establece que la prenda
de créditos de perfecciona entregando el título al acreedor, notificando al deudor y prohibiéndole que lo pague en
otras manos. Entre las partes, pues, se perfecciona por la entrega de título, esto es, de igual manera que la cesión
de créditos (articulo 1901), cosa que no debe sorprender si consideramos que la prenda se perfecciona por
tradición del derecho real de prenda y que cesión o tradición es lo mismo. Nuestra jurisprudencia ha aceptado que
la entrega del título exigida por el articulo 1901 para la cesión de créditos puede ser meramente simbólica .
¿Podríamos aplicar el mismo criterio y estimar que la prenda de créditos requiere apenas una entrega meramente
simbólica del título? Pensamos que sí, pues en este caso la materialidad de la entrega no aparece necesaria pues la
publicidad del gravamen está cumplida con creces por la notificación al deudor. Si el acto del que nació el crédito
que se empeñará no consta por escrito, el requisito de la entrega desaparece por imposibilidad; bastaría en tal caso
una escritura pública entre acreedor y deudor manifestándose las intenciones de transferir y adquirir el derecho
real de prenda sobre el crédito empeñado. Respecto del deudor y de terceros, la prenda de créditos se
perfeccionará por la notificación (judicial) al deudor o la aceptación por el deudor (aplicando analógicamente el
articulo 1902; recordemos que la constitución de la prenda es, en el fondo, una cesión) . De acuerdo al articulo
2389, entre las partes, el contrato de prenda de un crédito se perfecciona por la entrega del título. Respecto del
deudor y de terceros, sólo les es oponible si el acreedor notifica “al deudor del crédito consignado en el título,
prohibiéndole que lo pague en otras manos”. De una interpretación literal de la norma parecería que la
notificación hay que hacerla a aquella persona que materialmente el título describe como deudora. Sin embargo,
en realidad a quien habrá de notificarse es a quien verdaderamente es deudor al momento de la notificación. Así
por ejemplo, aunque en el título aparezca como deudor la mujer casada en sociedad conyugal, si la deuda fue
contraída durante el matrimonio por la mujer con autorización del marido, el deudor es la sociedad conyugal: será
necesario notificar al marido, cuyo patrimonio se confunde con el de la sociedad conyugal. Y si al momento de la
notificación la sociedad conyugal estaba disuelta y liquidada, deberá hacerse la notificación a quien se adjudicó,
en la liquidación, esa deuda. Mientras la liquidación no se haya practicado o bien si en la liquidación se hizo caso
omiso de la deuda, deberá notificarse a ambos cónyuges. En caso de fallecimiento del deudor consignado en el
título, si la sucesión es intestada y no hay acuerdo entre los herederos para la distribución de las deudas
hereditarias, se aplica el articulo 1354 del Código Civil, es decir, las deudas se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Lo que significa que deberá notificarse a todos los herederos. Todos ellos son deudores. Si
en cambio en el testamento, en un acuerdo entre los herederos o en un acto particional se ha impuesto a uno o más
herederos la obligación de pagar la totalidad del crédito empeñado, en tal caso el acreedor puede accionar contra
el o los herederos a quienes se impuso la deuda o en contra de todos a prorrata (articulo 1526 Nº 4 inciso 1º). A su
vez, si se estableció la indivisibilidad de la deuda de acuerdo al articulo 1526 Nº 4 inciso 2º, el acreedor está
facultado para exigir la total cancelación a cualquiera de los herederos. Entonces, como en tales casos cualquier
heredero puede llegar a ser deudor, lo recomendable sería notificarlos a todos. Ahora bien, aunque no hay norma
alguna que lo señale expresamente, nos parece obvio que el articulo 2389 sólo se aplica a los créditos
nominativos. No se aplica, en cambio, a la prenda de los créditos a la orden o al portador. Los créditos al portador
se empeñan por la entrega pues un crédito al portador se asimila verdaderamente a un bien corporal: se paga al
que lo presente . Respecto a las formalidades del contrato de prenda sobre derechos reales, no hay norma legal
alguna que arroje luces al respecto. Sin embargo, la doctrina francesa coincide en que no sería necesaria la
notificación al deudor sino simplemente la entrega material del objeto corporal sobre el que recae el derecho real
o bien la entrega del título que da constancia del derecho . Efectos del contrato de prenda civil.- El contrato de
prenda produce o puede producir derechos y obligaciones para los contratantes. Deseamos hacer presente que por
alguna razón que no logramos comprender, muchas veces se establecen estos efectos como derechos y
obligaciones del acreedor y del deudor, en circunstancias que muchas veces quien contrate con el acreedor
prendario en el contrato de prenda no será deudor en modo alguno sino un tercero que le hace un servicio al
deudor. Otras veces, será un deudor pero no dueño de la cosa empeñada (prenda de cosa ajena), en cuyo caso no
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le asistirán ciertos derechos como el de ejercer acción reivindicatoria. Derechos de acreedor prendario.- Los
derechos del acreedor prendario se podrían resumir del siguiente modo: a)Derecho de Retención; b)Derecho de
Venta; c)Derecho de pago preferente y d)Derecho de reembolso e indemnización. El derecho de Retención.- A
este derecho se refiere el artículo 2396 que en su inciso 2o establece que "El deudor no podrá reclamar la
restitución de la prenda en todo o en parte mientras no haya pagado la totalidad de a deuda en capital e intereses,
los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de a prenda y los perjuicios que le
hubiere ocasionado la tenencia". En la prenda civil, el derecho de retención es fundamento de todos los demás
derechos. Desde luego, es el único derecho que necesariamente ha de ser ejercido por el acreedor. Sin él no se
entendería el derecho de venta, el derecho de pago preferente con el producto de la venta o el derecho a exigir
reembolsos de gastos o indemnización de perjuicios ocasionados por la tenencia. Además, es la forma como se
compele al deudor a cumplir con la obligación: sólo cumpliendo con la obligación, podrá el deudor recuperar la
cosa empeñada. El derecho de retención se ejerce, en principio, sobre la cosa dada en prenda. Sin embargo, el
artículo 2396 inciso 2o permite al constituyente solicitar judicialmente se le autorice a sustituirla. A esa petición
deberá acceder el juez si, previa audiencia de las razones invocadas por el deudor, llega a la conclusión que la
sustitución no acarreará perjuicios al acreedor. Es una norma de mucho sentido práctico, que significa un repudio
al abuso del derecho por parte del acreedor, esto es, al ejercicio del derecho más allá del sentido en virtud del cual
fue conferido. Ahora bien, el derecho de retención no significa que no pueda haber otros derechos sobre la cosa
dada en prenda. De hecho, la cosa empeñada subsiste en el patrimonio de su dueño o de quien era titular del
derecho empeñado. El dominio y la posesión de la cosa o derecho no se ven afectados. Luego, podría haber otros
acreedores o titulares de derechos reales sobre la cosa empeñada, que no se ven perjudicados en absoluto. Los
primeros, pues pueden sacar a remate la cosa empeñada y pagarse con el producto de su realización (con la
limitación de que el crédito del acreedor prendario puede ser preferente respecto al del acreedor ejecutante). Los
segundos, pues como titulares de derechos reales pueden seguir ejerciéndolos (derecho de persecución),
cualquiera sea el patrimonio en que en definitiva vaya a parar la cosa o derecho empeñado. La retención no
autoriza a acreedor, sin embargo, para servirse de la prenda. Y tan es así que como dice el articulo 2396 inciso
final, si el acreedor abusa de la prenda, pierde su derecho. Y debe entenderse que el acreedor abusa de la prenda
cuando la usa sin estar facultado para hacerlo. Esto naturalmente no se aplica a la prenda de dinero, pues en tal
caso más que un título de mera tenencia hay un título translaticio de dominio: el acreedor prendario se hace dueño
del dinero con obligación condicional de restituir la misma suma. Por otra parte, si la cosa dada en prenda es
fructífera, el acreedor prendario tiene derecho a gozar, esto es, apropiarse de los frutos: respecto de ellos la prenda
será translaticia de dominio. Al ir percibiendo y apropiándose de los frutos estará pagándose su crédito. Así lo
concibe la última parte de artículo 2403. En el caso de una prenda sobre un crédito de dinero, los intereses serán
los frutos civiles que irá incorporando el acreedor a su patrimonio. Pero el articulo 12 del Decreto Ley 776
relativo a la ejecución de las prendas fue más allá pues no sólo autoriza para cobrar os intereses sino también el
capital, y aún más, hace de ello una obligación, confiriéndole para este efecto al acreedor prendario la
representación legal del deudor. El derecho de retención es la seguridad del acreedor prendario. Y ese derecho lo
conserva mientras no se le pague la totalidad de la deuda en capital e intereses, se le reembolsen gastos y se le
indemnicen los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia (articulo 2396). Extinguida totalmente la deuda se
extingue la obligación accesoria (caución) y por ende cesa el derecho de retención. Sin embargo, el principio
anteriormente enunciado en relación a la extinción del derecho de retención, experimenta una importante
excepción en la prenda tácita. Se entiende por prenda tácita aquella que se constituye en virtud de disposición
legal expresa que autoriza al acreedor para retener la cosa empeñada no obstante haberse extinguido la obligación
para cuya seguridad fue constituida la prenda, con el objeto de garantizar nuevos créditos. Se ha entendido que la
prenda tácita constituye una interpretación del legislador de la probable voluntad del acreedor: si éste ha exigido
garantía para otorgar el crédito, es de presumir que si el acreedor confiere un nuevo crédito al deudor, es en vista
de la garantía ya otorgada. Para que se aplique esta situación es necesario que se reúnan ciertos requisitos. a)Que
la cosa empeñada haya sido dada en prenda por un deudor -no por un tercero- que sea el mismo de la nueva
obligación. b)Que el segundo crédito se haya originado de un contrato entre acreedor y deudor . c)Que el nuevo
crédito sea cierto y líquido (artículo 2401), es decir, que no esté sujeto a plazo o a condición y sea cierto en cuanto
a su existencia y cuantía. d)Que las obligaciones que se pretenden garantizar con la prenda tácita se hayan
contraído después de la obligación para la cual se constituyó la prenda (articulo 2401). En efecto, si la obligación
es anterior, no es dable presumir la voluntad del acreedor en orden a garantizarla con prenda, sino todo lo
contrario, dado que si hubiese sido esa la voluntad la habría manifestado expresamente. e)Que las nuevas
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obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior (articulo 2401). Creemos, con la
mayoría de a doctrina, que esta exigencia impuesta por el articulo 2401, no cabe sino interpretarla literalmente, es
decir, en el sentido de que la obligación debe haberse hecho exigible antes de la fecha en que se procede a la
realización efectiva del pago de la obligación anterior, sin importar la fecha en que debió hacerse el pago según lo
convenido. No obstante todo lo anterior, no se aplicará la institución de la prenda tácita, a)cuando la tenencia de la
cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede retenerla pagando la obligación
garantizada con la prenda (articulo 2393) y b)cuando el deudor vende la cosa dada en garantía y el comprador
ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (articulo 2404 inciso final). Para terminar con el análisis del
derecho de retención, es importante añadir que la retención a que da derecho el articulo 2401, usualmente
denominada "prenda tácita", es, a nuestro juicio, un caso de derecho real de prenda propiamente tal y no un simple
derecho legal de retención. Ello, pues no sólo se desprende así de la lectura del Proyecto de Bello de 1841 sino
además porque se infiere claramente del articulo 2402 que habla de extensión del derecho de prenda a nuevas
obligaciones. El derecho de reivindicación. La prenda, como derecho real, es susceptible de ser amparado
mediante la acción reivindicatoria cuando se discute su titularidad por el hecho de ser poseído por persona distinta
al dueño. Es decir, cuando un tercero distinto del dueño del derecho real de prenda (distinto del acreedor
prendario), aparenta la titularidad del derecho real de prenda, el verdadero titular puede requerir judicialmente se
declare que es él el verdadero titular de derecho, se le reconozca como mero tenedor y por ende se le entregue la
tenencia. La acción reivindicatoria no perseguirá la cosa empeñada sino el derecho real de prenda. Así por
ejemplo, si un acreedor prendario vende y cede su crédito y su garantía (derecho real de prenda), en virtud de una
venta (y por consiguiente cesión) nula, tiene el vendedor y cedente derecho a demandar (cundo le sea posible
según las reglas generales) la nulidad de esa venta y cesión, ejerciendo paralelamente la acción reivindicatoria. Al
ejercer esta, pedirá al Tribunal declare que jamás se ha desprendido del crédito ni del derecho real de prenda, que
sigue siendo él el único titular del derecho de prenda aparentemente invocado por un supuesto cesionario del
derecho, y que por consiguiente, en virtud del título de mera tenencia, se le entregue a él la tenencia necesaria
para ejercer el derecho de retención que la ley le confiere y reconoce. Pero si la cosa llega a poder material del
dueño, y éste paga la deuda, el acreedor no pude reclamarla, ni aún invocando el derecho que le confiere el
articulo 2401 (articulo 2393, incisos penúltimo y último). El derecho de venta. El articulo 2397 se refiere a este
derecho en los siguientes términos: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que a falta de postura admisible sea
apreciada por peritos y se le adjudique en pago hasta concurrencia de su crédito, sin que valga estipulación laguna
en contrario y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios". A contar del
Decreto Ley No 776 del año 1925, este derecho no se ejerce siguiendo el procedimiento ejecutivo de obligación
de dar sino mediante un procedimiento especial. En síntesis, el procedimiento es el siguiente: A la demanda del
acreedor de realizar la prenda, accederá o no el Tribunal procediendo de acuerdo a los artículos 441 y 442 del
Código de Procedimiento Civil (articulo 3o). Si accede, cita a un comparendo a las partes con el objeto de
designar a l persona que deba realizar la prenda y la forma de realizarla. Salvo acuerdo de las partes, la realización
se hace de distinta forma según la naturaleza de la cosa empeñada (articulo 5o). Dentro de segundo día de
realizada la prenda, debe rendir cuenta el encargado de ello, cuenta que las partes pueden objetar (articulo 6o).
Aprobada la cuenta, el acreedor puede pedir que se le pague u obligación y el deudor podría oponerse a ello
alegando alguna de las excepciones del articulo 464 del Código de Procedimiento Civil, salvo la de ineptitud del
libelo, debiendo oponer esas excepciones de acuerdo al articulo 465 del Código de Procedimiento Civil. Si se
desecha la oposición (que se tramita conforme al juicio ejecutivo), se procede a la liquidación del crédito. Si se
acoge, el acreedor queda responsable de las costas causadas y de todo perjuicio que se haya irrogado al deudor
con la realización de la prenda, costas y perjuicios que pueden cobrarse ante el mismo Tribunal o ante el que
corresponda según las reglas del juicio sumario (articulo 10). Es interesante destacar que el D.L. Nº 776 excluye
la posibilidad de oponer la excepción de ineptitud del libelo. Más adelante veremos que en las distintas leyes de
prenda se restringen las excepciones mucho más aún. Es decir, hay diversas excepciones que no es posible oponer
(como ocurre en la ley de prenda agraria o en la ley de prenda industrial y en la ley de prenda sin desplazamiento)
o simplemente casos en los que no es posible oponer excepción alguna (como en la ejecución de la prenda
bancaria o de la prenda warrant). En todos estos casos o significa que el ejecutado quede en la imposibilidad total
de oponer esas excepciones excluidas. Lo que podrá hacer es reservárselas para oponerlas en juicio ordinario de
acuerdo al articulo 474 y 478 del Código de Procedimiento Civil. La facultad que tiene el acreedor de hacer
vender la cosa empeñada es sin perjuicio del derecho de prenda general que puede ejercer sobre los bienes del
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deudor, sea éste el propio constituyente de la prenda o una persona distinta. Pero la acción que ejerza en virtud del
derecho de prenda general será una acción personal, en tanto que la acción que ejerza sobre la cosa empeñada será
una acción real. El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y es por consiguiente
irrenunciable (articulo 2397), lo que no significa que el acreedor esté obligado a ejercerla. Puede el acreedor a su
elección limitarse a retener la cosa empeñada y en tal caso el dueño de ella no podría compelerlo a que la
realizase. La realización se materializa mediante el remate de la osa empeñada y el articulo 2398 faculta
expresamente al acreedor y al deudor para concurrir a la subasta del bien embargado. Sin embargo, si el deudor es
el dueño de la cosa empeñada, no podrá adjudicársela, dado que habría compra de cosa ajena, la que de acuerdo al
articulo 1816 es nula. El articulo 2393 -que repite el articulo 7o del decreto ley 776, da al deudor la facultad de
paralizar el procedimiento de realización, pagando antes del remate la suma adeudada, intereses y costas. Es la
misma disposición que para el juicio ejecutivo establece el articulo 512 (?) del Código de Procedimiento Civil.
Por último, hay que tener presente que el articulo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, en
caso de que no alcance a cubrir la totalidad de lo adeudado. Establece que primero debe imputarse a los intereses
y costas y después al capital y, en caso de que fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, se remite
a las reglas generales sobre imputación del pago en contenidas en el párrafo VI del titulo XIV del libro IV del
Código Civil. Se ha planteado el problema de si acaso podría o no el acreedor adjudicarse la prenda a falta de
posturas admisibles. Pues se trata de un derecho formalmente consagrado en el articulo 2397. Sin embargo, el
Decreto Ley No 776 en parte alguna le confiere esta facultad. Y dicho Decreto Ley tiene la misma jerarquía que el
Código Civil, pudiendo pensarse -en caso de contradicción, y por ser más reciente que el Código- en una
derogación tácita de ese derecho reconocido por el Código de Bello. Según don Manuel Somarriva, el derecho
aludido no existe a partir del Decreto Ley No 776. Argumenta en orden a que el silencio del D.L. No 776 sobre el
punto, en contraste con el articulo 521 del Código de Procedimiento Civil (que consagra en el juicio ejecutivo el
derecho del ejecutante de adjudicarse la cosa embargada por los dos tercios de la tasación a falta de posturas
admisibles) se explica por el hecho que el referido D.L. No 766 no pone exigencias sobre mínimo de posturas. El
acreedor no tiene para qué recurrir a la adjudicación de la cosa previa tasación por peritos, tato porque es difícil
que se presente el caso de que no haya postura admisible, cuanto porque le es más sencillo rematar la prenda para
sí en la cantidad que ofrezca, por pequeña que sea. De este modo se cumple el objetivo del Decreto Ley No 776,
esto es, facilitar lo más posible la realización de la prenda. Agrega Somarriva dos argumentos de texto en
beneficio de su tesis. El primero, que el articulo 7o del Decreto Ley aludido otorga al deudor el derecho de
rescatar la prenda mientras no se haya verificado el remate, sin referirse para nada a la adjudicación (a diferencia
del articulo 2399, que otorga el mismo derecho "mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación
prevenida en el articulo 2397). El segundo, que el inciso final del artículo 1o establece que no puede estipularse
que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la
prescrita por el Decreto Ley. Si no puede estipularse la posibilidad de la adjudicación de la prenda, apreciada por
peritos y a falta de posturas admisibles, menos podría considerársele como un derecho del acreedor. El articulo
2397, después de otorgar al acreedor el derecho de realizar la prenda, agrega en su inciso 2o: “Tampoco podrá
estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los
aquí señalados". La norma es, en concreto, una condena a muerte de aquella estipulación -originaria en los
tiempos del derecho romano bajo la expresión "lex commisoria"- en virtud de la cual frente a la mora el deudor el
acreedor pasaba ipso facto ser propietario de la cosa empeñada. Tal estipulación carece de todo valor, cualquiera
sea la fecha u oportunidad en que se haya convenido. Ello, pues así lo aclaró el articulo 1o inciso final del D.L.
No 776, despejando una duda que en la doctrina ha existido durante mucho tiempo en su aplicación respecto a la
hipoteca . Sin embargo, lo anterior no obsta a que se haya reconocido tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, la validez de una dación en pago entre deudor y acreedor, con la cosa empeñada, que no tuviere su
fundamento en una estipulación previa de pacto comisorio. Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, la
realización, en ciertos casos, no será necesaria, pues el articulo 12 del Decreto Ley No 776 establece que el
acreedor deberá cobrarlo a su vencimiento, imputar las sumas percibidas a su propio crédito y rendir cuenta a su
deudor. Y para este efecto lo considera al acreedor como representante legal del deudor prendario. Cuestión que
ha dado pie para que en alguna oportunidad se rechazase unas excepciones dilatorias opuestas por el deudor de
una suma de dinero a la ejecución seguida en su contra por el acreedor que recibió en prenda dicho crédito,
alegando no ser deudor directo del ejecutante, sino del “dueño” del crédito . Es interesante destacar que estamos
frente a una situación excepcionalísima. Pues el principio general es que en la prenda de créditos, si el crédito
empeñado se hace exigible antes que la obligación garantizada, el acreedor prendario no podría recibir el pago. De
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lo contrario significaría que el contrato accesorio produjese sus efectos antes que el principal. Pero en el articulo
12 recién citado se establece en cambio que en la prenda de un crédito de dinero, la obligación del acreedor de
cobrarlo se produce por el sólo mandato legal desde que el crédito empeñado vence, sea o no exigible la
obligación garantizada. Claro está que esa obligación de cobrar y rendir cuentas no significa una exigencia de
demandar judicialmente. Representación para cobrar debe entenderse como representación para percibir. Así lo
demuestra el articulo 2132 del Código Civil que al establecer las facultades del mandatario se refiere como cosas
diferentes a “cobrar los créditos del mandante” y a “perseguir en juicio a los deudores”. De manera tal que la
obligación legal no debe interpretarse como un deber de demandar judicialmente. Cabría agregar -respecto de la
prenda sobre un crédito de dinero-, dos consideraciones de importancia. La primera, que esa obligación -o el
derecho correlativo del deudor prendario- es irrenunciable; se trata de una obligación impuesta por la ley en razón
de un interés que va más allá del sólo interés del renunciante (articulo 12 del Código Civil). La segunda, que la
obligación de cobrar y rendir cuentas que la ley impone al acreedor, es sin perjuicio de la acción personal que
puede ejercer el acreedor en virtud del derecho de prenda general. En un interesante caso de jurisprudencia, la
Corte Suprema sentó la total independencia de la obligaciones del deudor emanadas del contrato principal y
aquella obligación del acreedor de cobrar y rendir cuenta. De este modo rechazó la sugestiva pero falsa
argumentación del deudor demandado quien invocando la excepción del contrato no cumplido (articulo 1552 del
Código Civil) pretendía desconocer el derecho del acreedor prendario a ejercer las acciones personales mientras
no hubiere cumplido “por su parte” la obligación impuesta por el ya citado articulo 12 del D.L. Nº 776 . El
derecho de preferencia.- La preferencia de que goza el acreedor prendario es de las que el Código denomina
privilegio. Es un crédito de la "segunda clase" y está contemplado en nuestro Código Civil a propósito de la
prelación de créditos. Se trata de un privilegio especial: se hace efectivo sólo sobre la cosa empeñada aunque no
sea de propiedad del deudor. Por consiguiente, si el acreedor prendario no alcanza a pagare totalmente de su
crédito con la realización de la cosa empeñada, el saldo impago es crédito valista, sin preferencia alguna (articulo
2490). La preferencia la hará valer normalmente el acreedor sobre el producto de la realización de la prenda. Pero
en caso de siniestro de la cosa empeñada, probablemente hará valer el privilegio sobre el monto del seguro. Sea de
uno u otra forma, el acreedor prendario se paga, con el valor de la cosa empeñada, con preferencia a cualquier
otro acreedor, salvo que los restantes bienes del deudor sean insuficientes para cubrir a los acreedores de la
primera clase, en cuyo caso estos tendrán preferencia aún respecto al acreedor prendario, para pagarse ese déficit
con el valor de a cosa empeñada (articulo 2476). El derecho al reembolso de gastos y a la indemnización de
perjuicios. De acuerdo al articulo 2396, el acreedor prendario tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios
que haya invertido para la conservación de la cosa; y a la indemnización de los perjuicios que le hubiese
ocasionado la tenencia de la cosa empeñada. Respecto de este último concepto, habrán de aplicarse las normas
generales de responsabilidad contractual (artículos 1556 y siguientes). El mismo articulo 2396 establece que para
seguridad del reembolso de los gastos que corresponda abonar al acreedor prendario, éste dispone del derecho
legal de retención. Creemos que la preferencia de esta retención es la misma de que goza el acreedor prendario
sobre la cosa empeñada. Para terminar, cabría hacer presente que el acreedor prendario puede enajenar o gravar su
derecho real de prenda, pero en tal caso no estará ejerciendo un derecho emanado del contrato sino una facultad
que le confiere su propio derecho real de prenda del que es dueño. Sobre el traspaso del derecho por subrogación,
cesión, o en general por transmisión, ya nos hemos referido al comentar el carácter accesorio de la prenda, por lo
que nos remitimos lo señalado para evitar repeticiones inútiles. Obligaciones del acreedor prendario.- Obligación
de no usar la cosa.- Esta obligación tiene sentido en orden a asegurar el cumplimiento posterior de otra obligación
que tiene el acreedor prendario y que dice relación con no usar la cosa empeñada. Se trata de una obligación
negativa impuesta por el artículo 2395 que equipara al acreedor prendario con el depositario. Sin embargo,
excepcionalmente podría el acreedor prendario servirse de la prenda: a)Si el deudor lo autoriza (articulo 2395),
razón por la cual la obligación en análisis es elemento de la naturaleza del contrato de prenda; b)Si se trata de una
prenda de dinero (articulo 2395 en relación al articulo 2221); c)Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso
puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda (articulo 2403); y d)Si el bien dado en prenda es un crédito de
dinero, caso en que está facultado, y aún más, obligado, a cobrarlo a su vencimiento (articulo 12 de Decreto Ley
No 776) Obligación de conservar la cosa como un buen padre de familia.- El acreedor prendario es mero tenedor
de la cosa empeñada y la obligación de restituir que pesa sobre él exige la obligación previa de conservar la cosa y
responder por los deterioros que le pueda haber sobrevenido por su culpa. El articulo 2394 hace responsable al
acreedor de la culpa leve, pues declara que el acreedor debe conservar la cosa como un buen padre de familia.
Ello está en concordancia con la regla general del articulo 1547, según la cual se responde de esta clase de culpa
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cuando el contrato cede en utilidad de ambas partes, que es, precisamente, lo que ocurre, al menos como regla
general, en el contrato de prenda. Sin embargo, puede pactarse otro grado de responsabilidad. Si nada se pacta, el
acreedor prendario es obligado a cuidar respondiendo de culpa leve. Estamos, pues, frente a una obligación de la
naturaleza del contrato de prenda. En todo caso, vale la pena recordar que el Código consagra en varias normas la
responsabilidad contractual por hecho ajeno. En este caso también es aplicable. Por eso, en la culpa de acreedor
deberá incluirse asimismo la de aquellas personas que están bajo su dependencia y de cuyos actos, es, el acreedor
prendario, civilmente responsable. Como se trata de responsabilidad contractual, la culpabilidad se presume.
Basta con que existan los deterioros para que se presuma que se produjeron por culpa del acreedor prendario, por
lo que para evitar indemnizarlos, debería eximirse de responsabilidad acreditando que los deterioros de la cosa se
produjeron no obstante haber empleado la debida diligencia, esto es, la de un buen padre de familia. Obligación
de restituir la prenda.- A esta obligación se refieren los artículos 2396, 2401 y 2403. Es la única obligación
esencial (irrenunciable) del acreedor prendario. La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor
pague íntegramente lo adeudado con intereses, gastos y perjuicios. Lo anterior, dado que la garantía prendaria es
indivisible. La restitución la hace el acreedor con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo
(articulo 2403). Es, en cambio, impensable que pudieran existir aumentos provenientes de la industria humana
(dado que ni siquiera se puede usar la cosa). La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por
caso fortuito o fuerza mayor: se aplica entonces el modo de extinguir pérdida de la cosa debida o imposibilidad en
la ejecución y el adagio de que las cosas perece para su dueño y la obligación se extingue. También cesa (no en
sentido estricto pero sí en el sentido de que la obligación no era exigible obligación restitutoria cuando prescribe
la acción prendaria directa, que es la acción personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda. Esto no
es sin embargo algo tan fácil en la práctica, pues podría el acreedor prendario renunciar a la prescripción
reconociendo el derecho del dueño. También cesa la obligación restitutoria si el acreedor prendario adquiere el
dominio de la cosa por prescripción extraordinaria . Derechos del constituyente.- A las obligaciones del acreedor
de restituir la cosa empeñada y de indemnizar por los deterioros experimentados por su culpa en la cosa,
corresponden los recíprocos derechos del constituyente a exigir esa restitución y esa indemnización. La restitución
la exige mediante la acción prendaria directa, que puede ejercer una vez que se hayan extinguido completamente
la obligación principal con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios. Puede sin embargo,
excepcionalmente, ejercer la acción antes, es decir, estando insoluto el crédito, cuando el acreedor abusa de la
prenda (articulo 2396 inciso final). ¿Cuando debe entenderse que el acreedor abusa de la prenda? Habría que
distinguir: si el acreedor estaba autorizado para usarla, sea por la ley, sea por el constituyente, la determinación
del abuso quedará a criterio del Tribunal. En caso contrario, habrá abuso por el sólo hecho de usarla. La acción
prendaria directa es personal. Emana de un contrato con el objeto de amparar derechos personales y sólo la puede
ejercer uno de los contratantes (el constituyente) en contra del otro (el acreedor prendario). Como toda acción
personal ordinaria, prescribe en cinco años contados desde que la obligación -en este caso la obligación
restitutoria- se hizo exigible. Con todo, además de la acción prendaria directa, la doctrina ha entendido que el
constituyente podría ejercer la acción reivindicatoria en la medida en que sea dueño o titular de algún derecho real
sobre la cosa empeñada. La acción podrá ser ejercida no sólo contra el acreedor prendario sino contra cualquier
poseedor. En caso de ser ejercida contra el acreedor prendario, invocará el articulo 915 de nuestro Código Civil
que precisamente se refiere a la acción reivindicatoria dirigida contra el injusto detentador, esto es, contra quien
carece de título para retener o bien aquel cuyo título de mera tenencia se extinguió . Sin embargo, el actor deberá
probar el dominio y, por otra parte, como acción real que es, no prescribirá en el tiempo sino en la medida en que
por prescripción adquisitiva pudiere un tercero haber adquirido el derecho empeñado que se pretendía reivindicar.
El constituyente -dueño o no de la cosa empeñada- tiene también derecho a demandar indemnización de los
perjuicios que haya experimentado la cosa, derecho al que ya nos referimos al comentar las obligaciones del
acreedor prendario. Será una demanda de responsabilidad contractual. Si el constituyente no era el dueño, será él
y o el dueño, el que podrá ejercer esta acción. El dueño podría ejercer en tal evento una acción indemnizatoria
pero de responsabilidad extracontractual. Cabría referirse además a otros derechos de menor importancia que
corresponden al deudor. Desde luego, no obstante estar vigente la prenda, el constituyente puede vender la cosa
empeñada o constituir sobre ella otros derechos. En tales casos, obligado a entregarla al tercero, pude reclamarla
del acreedor pagando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño y el acreedor no
podría negarse a ello invocando la prenda tácita establecida en el articulo 2401. Creemos que esta regla de nuestro
Código es poco realista. Fácil será para el constituyente afectado por la retención del acreedor en virtud de las
reglas de prenda tácita, inventar un contrato simulado para recuperar la cosa empeñada pasando a llevar la
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intención del legislador que lo inspiró a dictar el articulo 2401. El constituyente tiene también otros derechos los
que nos hemos referido como el de concurrir a la subasta de la cosa empeñada, pagar la deuda antes del remate,
solicitar se le autorice por el Tribunal para cambiar la cosa empeñada por otra cuando ello no acarree perjuicios al
acreedor,... Obligaciones del constituyente.- El constituyente no está afecto obligaciones emanadas del contrato de
prenda. Sin embargo, hechos posteriores pueden originarle obligaciones. Así lo establece el artículo 2396, que se
refiere a la obligación de reembolsar gastos e indemnizar perjuicios. Estas serán obligaciones de origen legal; no
contractual. De modo que el contrato de prenda civil seguirá siendo siempre un contrato unilateral, aunque
oneroso. Para hacer efectivas estas obligaciones, el constituyente goza de una acción personal denominada acción
prendaria contraria. Transferencia y transmisión del derecho real de prenda.- El Código Civil nada dispone acerca
de la transferencia o transmisión del derecho real de prenda. De manera tal que simplemente hay que aplicar en
esta materia las reglas generales. Por acto entre vivos, el derecho real de prenda podrá ser transferido mediante la
cesión del crédito prendario (articulo 1906 del Código Civil). También podrá cambiar de titular el derecho real de
prenda por subrogación en el lugar del acreedor prendario. En estos dos casos, el cambio de titular del derecho
real de prenda se verificaría sin necesidad de entregar la cosa empeñada . Por sucesión por causa de muerte el
derecho de prenda se transmitirá, desde luego, cuando vaya incluido en el haz hereditario. También en caso de
legado de un crédito garantizado con una prenda (articulo 1127 del Código Civil).