TERCERIZACION EN COLOMBIA

Según el concejo de estado, el ejecutivo confundió la tercerización con la

intermediación laboral ilegal debido a que los elementos que regulo como
configuradores de ilegalidad de la tercerización, eran los mismos incluidos
como prohibición para la intermediación.

En Colombia no existe una reglamentación actual que unifique el concepto de

tercerización laboral, por lo que debe acudirse a la definición que hace el
código laboral del contratista independiente, es el que presta un servicio en
beneficio de un tercero por un precio determinado, u honorarios, asumiendo
los riesgos de su actividad, y empleando sus propios medios es decir que debe
prestar actuar con su personal, y bajo su estructura organizacional, debiendo
tener entonces autonomía técnica, directiva, financiera y administrativa.

En Colombia es posible contratar servicios con un tercero, esta actividad

supone que una persona jurídica o natural independiente ejecute una actividad
particular susceptible de ser divididas del negocio del contratante, pero bajo
las condiciones legales vigentes para las actividades del contratista
independiente, es decir de forma autónoma y con sus propios medios.

Es importante recordar que cuando el gobierno de Colombia negocio el plan

de acción laboral con el gobierno de los estados unidos señalo que
establecería una prohibición para el uso indebido de las cooperativas de
trabajo asociado y cualquier otra forma de relación que afectase los derechos
laborales. Es decir, reconoció la necesidad de hacer una regulación completa
y sistemática del fenómeno de la tercerización ilegal

En ese sentido, en diciembre de 2010 se aprobó la Ley 1429, que sobre

contratación de personal por intermediación de CTA determinó en el artículo
63: “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada
para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar
vinculado a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan
intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte
los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las
normas laborales vigentes”.
Al tiempo que se aprobaba esta ley, el Gobierno anunció que expediría un
decreto reglamentario que estableciera en forma clara y suficiente la definición
de “actividad misional permanente” e “intermediación”, y fijara multas para los
infractores, cuyo monto sería mayor para los reincidentes e infractores a gran
escala. Como estrategia para que los empleadores cumplieran la norma
promovería la condonación de las multas, toda o parte de ella, cuando éstos
establecieran una relación laboral directa con los trabajadores afectados. Para
el caso concreto de las CTA, se presumiría como infractora la cooperativa
que “no demuestre su independencia financiera; si sus miembros no tienen
autonomía en la realización de la labor realizada por la cooperativa; si sus
miembros fueran obligados, de cualquier forma, a formar parte de la
cooperativa para conservar su trabajo; si la cooperativa está involucrada en
cualquier forma de intermediación laboral; si los trabajadores no tienen acceso
a los beneficios económicos provenientes de la cooperativa o si los
trabajadores no son objetivamente los propietarios del capital, los medios de
producción, y el patrimonio de la cooperativa”.

Fue así como el 8 de junio de 2011 el gobierno expidió el decreto 2025, que
reglamentó parcialmente el artículo 63 de la Ley 1429 en lo relativo a las
cooperativas. Pero dejó sin reglamentar otras formas de tercerización ilegal, lo
que desde un inicio se advirtió como una falla de la norma, ya que el efecto
que produciría sería el de la continuidad de la tercerización ilegal, no ya a
través de las cooperativas sino de otras formas jurídicas, como las SAS,
fundaciones, contratos sindicales, etc. Que fue lo que finalmente sucedió. En
cinco años nunca se expidió un decreto regulador de esas otras formas de
tercerización, por tanto, el Ministerio de Trabajo no actuó y los empresarios se
adaptaron recurriendo a otros proveedores de trabajadores.

Tras dos años de denuncias del “vacío” generado por el decreto 2025, el 29
de noviembre de 2013 el Ministerio de Trabajo expidió el decreto 2798, que en
su artículo 1º señaló: “En los términos de la Ley 1429 de 2010 está prohibido
el uso de sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la
contratación de servicios de colaboración o manejo de recurso humano,
Empresas de Servicios Temporales, Compañías de Servicios de Colaboración,
o personas naturales, que utilicen modalidades de vinculación que impliquen
desconocimiento o violación de derechos laborales constitucionales, legales y
extralegales, de carácter individual o los colectivos de asociación sindical,
negociación y huelga. Esta prohibición se aplica a instituciones y empresas
públicas y privadas”.

Y en su artículo 2 agregó: “En todos los casos en que las empresas utilicen
formas de vinculación permitidas por la ley, diferentes a la contratación laboral
directa, se tendrán en cuenta las siguientes previsiones legales: 1- La
aplicación preferente de las normas sobre Unidad de Empresa. 2- La
aplicación de las normas sobre responsabilidad solidaria en las obligaciones
laborales. 3- La constitución de garantías para amparar los derechos relativos
a la remuneración, salarios, prestaciones e indemnizaciones de los
trabajadores”.

En resumen, el decreto 2798 prohibió la tercerización de actividades

misionales y permanentes si no cumplían las normas laborales. O lo que es lo
mismo: permitió la tercerización de trabajadores bajo cualquier modalidad y
para cualquier tipo de actividad, siempre que se cumplieran normas laborales.
En su momento dijimos que permitía cualquier tercerización con laboralización.
Sin embargo, apenas duró 6 meses. El gobierno, presionado por algunas
centrales sindicales, por la OIT (que en junio de 2014 incluyó a Colombia en
la lista de países examinados por la Comisión de Aplicación de Normas por
incumplimiento del convenio 81 de inspección del trabajo) y por el gobierno de
Estados Unidos, lo derogó el 29 de mayo de 2014 mediante un nuevo decreto:
el 1025.

Esto dado que es imprescindible que la adopción de cualquier norma que

afecte a los trabajadores, deba ser sometida a consulta en la Comisión
Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (CPCPSL),
buscando siempre el logro de acuerdos y garantizando en igualdad de
condiciones la posibilidad de expresar los puntos de vista tanto a las
organizaciones sindicales como de las organizaciones de empresarios que
tienen asiento en la CPCPSL.

Es así como para su derogación se argumentó que se había expedido “sin

haber surtido la necesaria etapa de consulta ante la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Salariales y Laborales”. En consecuencia, anunció
que por la trascendencia del tema de formalización laboral se redactaría una
nueva versión y la sometería a consulta de la recién creada Subcomisión de
Formalización y de la CPCPSL. Quedó entonces con el compromiso de
consultar y expedir un nuevo decreto que regulara la prohibición de
tercerización laboral en actividades misionales y permanentes, sin distinción
de la forma jurídica que adoptaran.

Desde el 2014 se conocieron varias versiones del proyecto del nuevo decreto.
Las centrales sindicales presentaron varias propuestas, y también los
empresarios dieron a conocer su postura frente al tema, exigiendo que se
derogara el artículo 63 de la Ley 1429, lo cierto es que el Decreto sólo se
discutió y construyo con el empresariado de la ANDI sin que se haya surtido
ningún trámite en las comisiones tripartitas de concertación.
El 8 de abril el gobierno procedido a firmar el Decreto 583, no sin antes haberlo
publicado en la página del Ministerio del Trabajo con el objeto de que la
ciudadanía hiciera observaciones. Pero no lo consultó en el seno de la
CPCPSL desconociendo a los trabajadores y adicionalmente
desinstitucionalizando la CPCPSL, al no presentarlo oficialmente en este

En conclusión, la tercerización en Colombia si es legal a pesar de no estar

reglamentada, pero debe cumplir con todas las normas vigentes para evitar
sanciones.