MECANISMOS ALTERNOS DE PROTECCIÓN COMO GARANTÍAS

QUE CREA EL DERECHO PARA PROTEGER AL ACREEDOR

I. INTRODUCCIÓN:

El crédito como parte fundamental de nuestro sistema económico es uno

de los derechos subjetivos patrimoniales de relevancia constitucional más
discutidos y defendidos en el medio jurídico por su utilidad y beneficio
para el país. Así, vemos que diariamente a través de intercambios de
naturaleza contractual se dinamiza la economía y opera el mercado.

En efecto, de acuerdo al Ministerio de Relaciones Exteriores y

PROINVERSIÓN, más del 90 % del PBI nacional es generado por servicios,
que no son otra cosa que relaciones obligatorias nacidas de contratos, y
actividades industriales y comerciales. De este modo, es necesario que el
Estado y los propios particulares provean mecanismos de protección del
crédito frente al incumplimiento contractual, que brinden seguridad
jurídica a los operadores económicos y den predictibilidad al sistema
jurídico en general, para asegurar el intercambio o asignación óptima de
recursos a través de la cooperación.

II. DESARROLLO DE LOS MECANISMOS ALTERNOS DE

PROTECCIÓN DE GARANTÍA POR EL DERECHO

A. SUBROGACIÓN

SUBROGACIÓN LEGAL

Artículo 1260.- La subrogación opera de pleno derecho en favor:

1.- De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o

solidariamente, con otro u otros.

2.- De quien por tener legítimo interés cumple la obligación.

1
3.- Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor
que le es preferente.

DESARROLLO:

“La subrogación en el crédito es un sub ingreso de un nuevo acreedor en

lugar del antiguo acreedor. Implica una modificación subjetiva del lado
activo (no novativa) de La relación obligatoria; por tanto, el subrogado
se ubica en la misma relación obligatoria”

La subrogación es legal cuando se produce ope legis, es decir, cuando

la sucesión en el crédito se produce sin necesidad de que medie ninguna
expresa declaración de voluntad, sino una vez que se produce alguno
de los supuestos del artículo 1260 del Código Civil.

En otras palabras, la subrogación legal es un acontecimiento que se

verifica de derecho en presencia de los presupuestos previstos por la ley,
prescindiendo de la voluntad y de cualquier declaración de las partes.

Debe tenerse en cuenta que la norma citada comprende supuestos

típicos, no susceptibles de aplicación analógica, en los cuales la
subrogación puede operar incluso, contra la voluntad del acreedor y del
deudor.

La subrogación legal para los terceros interesados nace para que estos
puedan superar el obstáculo de la voluntad de un acreedor que no
quiere transmitir sus derechos. Breccia explica que, en Italia, los jueces
han puesto de relieve la necesidad que el tercero manifieste su intención
de ejercer el derecho, al cual se le atribuye naturaleza potestativa, de
subrogarse al acreedor. en tal sentido, según esta orientación el
mecanismo de la subrogación legal nos sería automático.

Amico, al respecto, señala que según la opinión mayoritaria en italia, la

subrogación legal opera de manera automática sin necesidad de un
acto del solvens que manifieste su voluntad de querer beneficiarse, acto
que, en efecto, la norma del Código Civil italiano no prevé. No se excluye,

2
sin embargo, que el subrogado pueda renunciar al beneficio de la
subrogación otorgado por la ley(52). Por otro lado, una posición
minoritaria, sostiene que la ley atribuye al solvens sólo un derecho
potestativo al subingreso y, por tanto, subordinando el efecto
subrogatorio a un acto de voluntad con el cual el solvens manifestaría la
intención de subrogarse y la pondría a conocimiento de los interesados.

En España existe un debate doctrinal respecto al significado del término

presumirá que emplea el artículo 1.210 del Código Civil. Así, para Díez-
Picazo el artículo citado establece una serie de presunciones de
subrogación. Para el autor español, se tratarían de verdaderas
presunciones iuris tantum de subrogación que:

“(...) no deben ser confundidas con los supuestos de subrogación legal.

La ley no opera la subrogación. se limita a entender o a presumir existente
un convenio de subrogación, salvo prueba en contrario. se trata, por
consiguiente, de puras presunciones iuris tantum, que operan una
inversión de la carga de la prueba, de suerte que habrá de ser quien
niegue la existencia de subrogación quien pruebe la falta de convenio y
la falta de voluntad de las partes en este sentido”.

Del Olmo García, en cambio, señala: “en la actualidad, creo que no es

posible albergar dudas sobre que el artículo 1.210 contiene casos de
subrogación legal”.

B. PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

COMPRA VENTA CON RESERVA DE PROPIEDAD

Artículo 1583.- En la compraventa puede pactarse que el vendedor se

reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio
o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al
comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el
momento de la entrega.

3
El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del
bien con el pago del importe del precio convenido.

OPONIBILIDAD DEL PACTO DE RESERVA DE PROPIEDAD

Artículo 1584.- La reserva de la propiedad es oponible a los acreedores

del comprador sólo si consta por escrito que tenga fecha cierta anterior
al embargo.

Si se trata de bienes inscritos, la reserva de la propiedad es oponible a

terceros siempre que el pacto haya sido previamente registrado.

RESERVA DE PROPIEDAD EN ARRENDAMIENTO - VENTA

Artículo 1585.- Las disposiciones de los artículos 1583 y 1584 son aplicables
a los contratos de arrendamiento en los que se convenga que, al final de
los mismos, la propiedad del bien sea adquirida por el arrendatario por
efecto del pago de la merced conductiva pactada.

DESARROLLO:

Es posible que la primera manifestación legal de la compraventa con

pacto de reserva de propiedad no haya sido el Derecho Romano sino
que, según afirman Leonhardt y Cohen, fuera una convención germana
de garantía llamada Chursdchsische Prozessordnung, cuya función fue
evolucionando con el correr de los años hasta los finales del siglo XIX,
donde encontró cómoda cabida en la doctrina mundial.

Sin embargo, la expansión del mercado de bienes muebles en el siglo XX,

que determinó el pasaje de un capitalismo individualista a un capitalismo
asociacionista, dio lugar a un fenómeno nuevo, no previsto hasta
entonces. Se trata de un cambio de mentalidad del público, inducido
por una publicidad desmedida, que se ha visto envuelto en una
desenfrenada carrera por adquirir bienes, especialmente muebles.
Alonso hace una vívida descripción de este fenómeno, considera que la
reserva de propiedad cumple en nuestros días una función intimidante.

4
Messineo, por su parte, opina que la venta con reserva de propiedad
cumple las siguientes funciones económicas:

a) Facilita la venta a favor de aquellos que (de ordinario, por escasez de

medios) no están en situación de pagar "al contado". Tal tipo de venta
permite atribuir la posesión inmediata de la cosa, también el inmediato
goce de ella.

b) Mediante el goce, la cosa vendida, si es cosa fructífera, produce rédito

inmediato al comprador y lo pone en situación de pagar las cuotas del
precio, de la manera que, en cierto modo, la cosa se paga, aunque sea
lentamente, por sí misma, o sea, con el producto de su utilización
(piénsese, de modo particular, en el caso de las máquinas).

c) La venta con reserva de propiedad permite el comprador obtener uno

de los atributos normales de la propiedad (el goce), aun si que haya
pagado (o pagado enteramente) el precio de la cosa, mientras que, con
la reserva de propiedad, que funciona como condición suspensiva,
queda en el vendedor el poder de disponer, o sea, el otro atributo de la
propiedad, aun cuando de tal poder no pueda valerse sino cuando el
comprador sea reiteradamente incumpliente.

d) Al mismo tiempo, la reserva de propiedad hace de garantía (impropia)

para el vendedor, en una situación en que, no siendo posible recurrir a la
publicidad de la venta y tampoco a la hipoteca mobiliaria, el vendedor
estaría expuesto a los peligros de la enajenación, por parte del
comprador, a terceros de buena fe. La reserva de la propiedad ocupa el
lugar, prácticamente, del pacto comisario (que está prohibido), aunque
difiera de él jurídicamente.

Rivera plantea que la función especial de la reserva de dominio y que la

configura como figura autónoma, debe ser la posibilidad de recuperar el
bien vendido a plazos. Ello se producirá a través de los mecanismos
resolutorios, considerando que la reserva de dominio introduce una
condición resolutoria expresa en el contrato al que va incorporada.

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ACCESORIEDAD DEL PACTO DE RESERVA

Conviene aclarar, en primer lugar, para evitar confusiones, que en el

Derecho Romano clásico la palabra contractus no significó el acuerdo
de voluntades, que es el sentido moderno que tiene, sino la relación
jurídica o el vínculo obligatorio en sí (la obligación). El acuerdo de
voluntades (consentimiento) adquirió significado en el Derecho
justinianeo y fue llamado pactum o conventio y no contractus.

Inicialmente el solo acuerdo de voluntades (nuda pacta) no producía

acción alguna. Para que esto último ocurriera se requería que el pacto
se envolviera en algún tipo de ropaje (pacta vestita) que le diera valor
obligatorio.

Surgen así los pactos verbales (verbis) cuya vestimenta era el uso de
palabras o ritos solemnes (como la stipulatio); los pactos literales (literis)
que se formalizan escribiéndolos en un documento del deudor o en un
libro del acreedor; y los pactos reales (re) que sólo se perfeccionaban
con la entrega de la cosa.

Posteriormente se empieza a admitir el pacto consensual (consensus) que

concedía acción por el mero acuerdo de voluntades, sin necesidad de
ropaje especial, pero para ello era necesario que ese pacto recayera en
convenciones de uso frecuente e importancia práctica. Cada uno de
estos pactos así sancionados por el Derecho civil formaba un contrato y
estaba designado por un nombre especial: compraventa,
arrendamiento, sociedad y mandato. Petit dice que en Derecho romano
los contratos son, pues: unas convenciones o pactos que están
destinados a producir obligaciones y que han sido sancionados y
nombrados por el Derecho civil.

De acuerdo con el Diccionario de Derecho usua1, en el Derecho positivo

vigente subsiste el concepto de pacto, pero ya únicamente como

6
cómodo sinónimo del legislador, que alterna la palabra con la de
contrato y quizás más aún con la de cláusula de un contrato. Ratificando
esta actitud, el Código Civil español declara en su artículo 1.255° que "los
contratantes (lo que supone la celebración de un contrato) pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente", de donde resulta indiscutible que se valoran aquéllos cual
parte de los contratos.

Ataz y otros dicen que la palabra pacto se utiliza en distintos lugares del
Código Civil español y en ellos no siempre con el mismo significado. A
veces se utiliza en el sentido de acuerdo sobre algún punto en particular,
mediante el cual las partes introducen alguna modificación en el
régimen normal de la institución que sea, con lo cual resulta sinónima de
estipulación. En otras ocasiones el pacto no afecta el contenido propio
del tipo contractual, sino que resulta un añadido que alude a particulares
reglas o disposiciones contractuales.

Obsérvese que existe una difundida tendencia a reconocer que el

concepto de pacto ha evolucionado, dejando éste de ser considerado
exclusivamente como un equivalente del contrato para convertirse en un
convenio accesorio de un contrato determinado, que no puede
modificar su tipo.

Diez-Picazo admite la existencia de tal tendencia al decir que en las leyes

modernas laten dos sentidos distintos de la palabra pacto, una que se
identifica con contrato, y otra que alude a las particulares reglas o
disposiciones contractuales. Así por ejemplo cuando se habla del pacto
comisorio, del pacto de retroventa, del pacto anticrético en la prenda,
de pacto expreso en la redención del censo, se habla siempre de una
singular disposición contractual. El mismo autor anota que las reservas de
dominio han sido estudiadas por la doctrina y contempladas por la
jurisprudencia como pactos contractuales y, por consiguiente, como
ingredientes de una relación jurídico-obligatoria.

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El artículo 1583° del Código Civil peruano está ubicado en el subcapítulo
II que tiene el título "Compraventa con reserva de propiedad", que, a su
vez, forma parte del Capítulo I que versa sobre "Pactos que pueden
integrar la compraventa", donde también está situado el sub-capítulo III
que se refiere al "Pacto de retroventa". Resulta así que en el tema de la
reserva de propiedad el significado de pacto es en el segundo sentido
de que habla Diez-Picazo, o sea el de particular regla contractual.

Dando al pacto este último sentido, surge el problema de su

accesoriedad respecto del contrato de compraventa.

Un grupo de autores, entre los que cabe citar a Bianca y a Bocchini,

quienes otorgan a la reserva de dominio una función de garantía del
vendedor, opina que, si bien el pacto como accesorio de la
compraventa presupone la existencia del contrato principal, no existe
inconveniente para que la garantía surja no sólo en el momento de
celebrarse la compraventa, sino también durante la ejecución de la
misma hasta el momento del pago total del precio.

Otro sector de la doctrina considera que la reserva de propiedad debe

ser estipulada contextualmente a la compraventa, aunque por distintas
razones Greco y Cottino entienden que la falta de contextualidad
determina que la reserva sea ineficaz e inoponible a terceros. Pérez y
Alguer discurren que si no se pacta la reserva de propiedad al momento
de celebrarse la compraventa, la entrega de la cosa (unida al contrato
de compraventa) producirá su efecto propio de transmitir el dominio, por
lo cual el posterior pacto de reserva sólo podrá tener el significado de
una nueva transmisión a favor del primitivo vendedor.

Considero, basándome en la opinión de Carpino, que la reserva de

dominio debe ser contextual a la celebración del contrato de
compraventa, desde que no se trata de añadir a una compraventa una
cláusula que modifique su estructura y efectos, ya que la operación nace
unitariamente. No se está en presencia de dos actos jurídicos distintos,

8
sino de un solo acto caracterizado por los elementos anteriormente
indicados.

Si el pacto de reserva es accesorio a la compraventa, con lo cual la más

autorizada doctrina está de acuerdo, es verdaderamente difícil entender
que un pacto accesorio modifique sustancialmente la finalidad del
contrato del cual forma parte, como parece ocurrir en el pacto de
reserva de propiedad integrado a la compraventa. Conviene, por ello,
detenernos a estudiar la naturaleza del contrato de compraventa.

C. ACCIÓN PAULIANA

Artículo 195.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a

plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos
gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que
disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se
presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la
imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta
la posibilidad de cobro.

Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los

siguientes requisitos:

1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el

tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del
acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable
situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los
mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del

crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito
de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume
dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya
existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la

9
intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer
el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su

caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de
este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba
sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres
suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

DESARROLLO:

Entre los mecanismos de tutela otorgados por el ordenamiento jurídico

para proteger el crédito se encuentra la acción pauliana o acción
revocatoria por fraude a los acreedores, que se dirige a conservar actual
o preventivamente la garantía patrimonial del deudor frente a actos de
disposición que puedan mermar la integridad de su patrimonio y por ello
impedir o dificultar el cobro del crédito. No obstante su gran importancia,
su regulación y aplicación práctica es confusa, pues, como veremos más
adelante, sus fundamentos y elementos no han sido abordados de
manera unánime a nivel doctrinario ni jurisprudencial, lo que en aras de
proteger el crédito ha terminado desnaturalizando, en ocasiones, la
figura jurídica a lo largo de los años.

La acción pauliana o revocatoria consiste en el poder jurídico atribuido

al acreedor de hacer declarar ineficaces (inoponibles), en relación a él,
ciertos actos de disposición a título gratuito u oneroso sobre el patrimonio
del deudor que irroguen perjuicio a su derecho de crédito. De este modo,
a través de esta acción personal se busca restablecer el patrimonio del
deudor a la situación en la que se encontraba previamente a la
realización de los actos de disposición fraudulentos, con el fin que el
acreedor pueda ver satisfecho su interés creditorio a través de la
ejecución de dicho patrimonio a raíz de su incumplimiento. En este
sentido, se hace necesario revocar los actos de disposición que afecten
la garantía genérica de la solvencia del patrimonio del deudor frente a

10
las obligaciones que este tiene con sus acreedores, pues de este modo
se evita el perjuicio ocasionado al crédito.

De acuerdo a Oreste Roca, “en el fraude a la ley nos encontramos frente

a un acto de autonomía privada (un negocio jurídico) que se ampara en
una norma de cobertura para evadir los efectos de una norma de
carácter imperativo, denominada norma defraudada”. En este sentido,
mediante un negocio celebrado en fraude a la ley se busca
intencionalmente obtener una finalidad o resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico; no obstante, que dicho negocio tiene una
apariencia de licitud en la medida que su celebración se encuentra
amparada en una norma legal, son sus efectos jurídicos los que terminan
defraudando o burlando la norma que se pretende eludir y de este
modo, se consigue indirectamente un resultado prohibido.

Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios

jurídicos en fraude a los acreedores como una especie de los negocios
jurídicos en fraude a la ley, debido a que el derecho de crédito
encuentra su fundamento en la ley, pese a que como hemos visto el
principio de responsabilidad patrimonial no se haya consagrado
expresamente en la legislación y la doctrina no es unánime respecto al
momento desde el cual opera; por tanto, una violación de este derecho
lleva necesariamente a la violación de la ley que lo protege. En este
sentido, en los negocios jurídicos en fraude a la ley se pretende defraudar
el ordenamiento jurídico afectando intereses generales, mientras que en
los negocios jurídicos en fraude a los acreedores se busca lo mismo
aunque de modo indirecto o mediato y afectando
principalmente intereses de naturaleza privada o particular.

A través del fraude a los acreedores se emplea una norma de cobertura

que permite al deudor disponer de sus bienes en ejercicio de su
capacidad de obrar. Por ejemplo, al amparo de su condición de
propietario y del vehículo jurídico adecuado como un contrato de

11
compraventa, el sujeto realiza el acto de disposición de manera
perfectamente válida. No obstante, con esta disposición se afectan los
intereses del acreedor, pues con este negocio jurídico el deudor frustra
los fines de otra norma que es de carácter imperativo: aquella que
asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfacción de sus
créditos, la cual se convierte en la norma defraudada.

ELEMENTOS Y REQUISITOS

Si bien el fraude a los acreedores supone de antemano que el deudor

enajene parte de su patrimonio, disminuyéndolo y colocando al crédito
en una situación de imposibilidad o perjuicio respecto a su cobro, el
fraude a los acreedores actualmente y a diferencia del derecho romano,
ya no es entendido netamente en sentido subjetivo, como consciencia y
voluntad del deudor de realizar el perjuicio, sino que cuenta con matices
en la aplicación de sus elementos dependiendo de frente a qué tipo de
actos de disposición nos encontremos.

De esta manera, el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria implica

la concurrencia de ciertos elementos (objetivo y subjetivo) que deben ser
verificados en el acto de disposición para configurar el supuesto de
fraude a los acreedores. A continuación, plantearemos en qué consiste
el requisito objetivo del perjuicio pauliano o también llamado “eventus
damni”, así como delimitaremos sus alcances de acuerdo a la nueva
concepción que se tiene del mencionado elemento.

D. PACTO DE RETROVENTA

DEFINICIÓN

Artículo 1586.- Por la retroventa, el vendedor adquiere el derecho de

resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial.

NULIDAD DE ESTIPULACIONES EN EL PACTO DE RETROVENTA

12
Artículo 1587.- Es nula la estipulación que impone al vendedor, como
contrapartida de la resolución del contrato, la obligación de pagar al
comprador una cantidad de dinero u otra ventaja para éste.

También es nula, en cuanto al exceso, la estipulación que obliga al

vendedor a devolver, en caso de resolución del contrato, una suma
adicional que no sea la destinada a conservar el valor adquisitivo del
precio.

PLAZO PARA EJERCITAR EL DERECHO DE RESOLUCIÓN

Artículo 1588.- El plazo para ejercitar el derecho de resolución es de dos

años tratándose de inmuebles y de un año en el caso de muebles, salvo
que las partes estipulen un plazo menor.

El plazo se computa a partir de la celebración de la compraventa. Si las

partes convienen un plazo mayor que el indicado en el primer párrafo de
este artículo o prorrogan el plazo para que sea mayor de dos años o de
un año, según el caso, el plazo o la prórroga se consideran reducidos al
plazo legal.

El comprador tiene derecho a retener el bien hasta que el vendedor le

reembolse las mejoras necesarias y útiles.

RETROVENTA EN BIENES INDIVISOS

Artículo 1589.- Los que han vendido conjuntamente un bien indiviso con
pacto de retroventa, y los herederos del que ha vendido con el mismo
pacto, no pueden usar su derecho separadamente, sino conjuntamente.

RETROVENTA EN VENTA SEPARADA

Artículo 1590.- Cuando los copropietarios de un bien indiviso hayan

vendido separadamente sus cuotas en la copropiedad con pacto de
retroventa, cada uno de ellos puede ejercitar, con la misma separación,
el derecho de resolver el contrato por su respectiva participación.

OPONIBILIDAD DE LA RETROVENTA

13
Artículo 1591.- El pacto de retroventa es oponible a terceros cuando
aparece inscrito en el correspondiente registro.

DESARROLLO:

CONCEPTO

De este modo apreciamos que el pacto de retroventa consiste en una

cláusula que las partes pueden estipular al celebrar el contrato de
compraventa; que depende absolutamente de sus voluntades y que
nunca se entiende sobreentendida en la redacción del contrato. Como
en principio la compraventa supone siempre un desplazamiento
definitivo del bien objeto del contrato, puede ocurrir que el vendedor
quiera recuperar posteriormente la cosa vendida. En este caso pueden
plantearse dos situaciones. La primera se presentaría cuando las partes
no la han previsto en el momento de la celebración del contrato; y la otra
cuando sí lo han hecho. En el primer supuesto, si las partes se ponen de
acuerdo, estaremos en presencia de una compraventa completamente
nueva, en nada relacionada con la anterior. En cambio, si los
contratantes ya habían previsto desde el principio esa posibilidad de
recobrar la cosa vendida por parte del vendedor, ellas tendrán la
posibilidad de llegar a ese efecto mediante la cláusula de la retroventa
agregada a la compraventa originaria. En este caso no se requiere un
nuevo acuerdo porque él fue ya anticipado en el contrato. Esta hipótesis,
conocida por la denominación de pacto de retroventa, es definida por
nuestro Código civil en el artículo 1366 al disponer que "Venta con pacto
de retroventa, es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor
recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste
el precio recibido, con exceso o disminución". Un ejemplo de ella sería la
venta de una finca por $ 1.000.000, estipulándose que el vendedor podrá
recuperarla si devuelve al comprador, dentro de dos años, $ 1.100.000.

En general, el concepto que brinda el codificador es exacto, con la

salvedad de que para completarlo, debe añadirse al final: "o

14
exactamente el precio recibido", como lo ha destacado la unanimidad
de nuestra doctrina.

En esa definición se encuentran involucrados los elementos esenciales

particulares de la compraventa: cosa vendida y precio, lo cual
demuestra que esta cláusula sólo se puede dar en dicho contrato.

NECESIDAD DE LA TRADICIÓN.

Nuestro Código civil, siguiendo el sistema del Derecho romano, considera

a la compraventa como un compromiso de transferir la propiedad; y que
ésta se transmite sólo por la tradición de la cosa (art. 577), a lo cual debe
añadirse la escritura pública, cuando se trata de inmuebles (art. 1184, inc.
1º). De ello surgiría que para que exista la venta con pacto de retroventa,
sería necesario hacerse la transferencia de la propiedad.

A tal efecto observaremos cómo juegan esos dos requisitos. La necesidad

de la tradición emana de diversos artículos, tales como el 1366 (recuperar
la cosa vendida entregada...), 1373 (... habiendo habido tradición, o
habiéndose pagado el precio de la cosa vendida, la cláusula de
arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de
retroventa...), 1382 y siguientes.

Por su parte la escritura pública es requerida por el artículo 1184, inciso 1º.
Ahora bien, ¿qué sucede en el supuesto de no cumplirse con alguno de
los dos requisitos? De faltar el primer requisito estaremos lisa y llanamente
en la cláusula de arrepentimiento.

En cambio si falta la escritura pública, es decir cuando se establece la

cláusula en los boletos de compraventa, debemos distinguir, según se
haya o no efectuado tradición de la cosa. En este último caso, como lo
manifestamos en el párrafo anterior, tendría el valor de la cláusula de
arrepentimiento, por aplicación del artículo 1373.

Para la otra hipótesis, o sea cuando se establece la cláusula en un boleto

de compraventa y se ha hecho tradición de la cosa, a falta de previsión

15
legal, se debe hacer jugar como fuentes del Derecho, a la costumbre y
la jurisprudencia, las que han establecido que los efectos de la cláusula
de la retroventa, en los boletos de compraventa, es similar la pactada en
el contrato de venta elevado a escritura pública, otorgándose en ambos
casos al vendedor el derecho de resolver la operación.

Determinar si esta cláusula ha de considerarse como de retroventa o de

arrepentimiento tiene su importancia, pues de hacerse jugar a ésta, las
partes podrían establecer plazos y condiciones diferentes de las
establecidas por el codificador para la retroventa. El artículo 1373, al
referirse al arrepentimiento, sólo determina, para el supuesto de haberse
hecho tradición de la cosa, la aplicabilidad de los "efectos" de la venta
bajo pacto de retroventa, de este modo estimamos que para configurar
la cláusula de la retroventa, es necesaria la tradición de la cosa, no así la
escritura pública.

E. CLAÚSULA PENAL

OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL

CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA

Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de

incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una
penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y
a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya
estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el
deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa
como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

EXIGIBILIDAD DE LA PENALIDAD Y DE LA OBLIGACIÓN

16
Artículo 1342.- Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora
o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho
para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación.

EXIGIBILIDAD DE PENA

Artículo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el acreedor

pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede
exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al
deudor, salvo pacto en contrario.

OPORTUNIDAD DE ESTIPULACIÓN

Artículo 1344.- La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente

con la obligación o por acto posterior.

ACCESORIEDAD DE CLÁUSULA PENAL

Artículo 1345.- La nulidad de la cláusula penal no origina la de la

obligación principal.

REDUCCIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Artículo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir

equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o
cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida.

CLÁUSULA PENAL DIVISIBLE

Artículo 1347.- Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor
está obligado a satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que
la cláusula penal sea divisible, aunque la obligación sea indivisible.

CLÁUSULA PENAL INDIVISIBLE

Artículo 1348.- Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores

y de sus herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena.

17
CLÁUSULA PENAL SOLIDARIA Y DIVISIBLE

Artículo 1349.- Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno
de los deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente.

En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus

herederos en proporción a las participaciones que les corresponda en la
herencia.

DERECHO DE CODEUDORES NO CULPABLES

Artículo 1350.- Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito

su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la aplicación de la
pena.

DESARROLLO:

CONCEPTO

Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha

de vencimiento de la obligación el monto de los daños y perjuicios que
corresponderán al acreedor en caso que el deudor incumpla tal
obligación. Este pacto se conoce con la denominación de cláusula
penal. El funciona en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se
utiliza, además, no sólo para los casos de inejecución total de la
obligación, sino también para fijar los daños y perjuicios por mora o por el
incumplimiento de algún pacto determinado.

Cuando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de inejecución

total de la obligación y el deudor no cumple, entonces el acreedor
tendrá el derecho de exigir la prestación de la cláusula penal,
usualmente una suma de dinero, que constituye la reparación por los
daños y perjuicios. En este caso la prestación de la cláusula penal es el
resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios que sufre el
acreedor por el incumplimiento (artículo 1341 del Código Civil).

18
Cuando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola
dicho pacto, entonces el acreedor tendrá el derecho de exigir,
conjuntamente con el cumplimiento de la obligación principal, el pago
de la pena estipulada (artículo 1342 del Código Civil).

En el primer caso, en la mora, la indemnización fijada por la cláusula

penal resarcirá los daños y perjuicios moratorias. En el segundo caso,
cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto determinado,
la indemnización reparará, al igual que en el caso de inejecución total,
los daños y perjuicios compensatorios.

NATURALEZA JURÍDICA

La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria

y condicional. La cláusula penal es accesoria porque existe en razón de
una obligación principal. Sin ésta, la cláusula penal carecería de función
jurídica: la cláusula penal constituye la valuación anticipada de los daños
y perjuicios que causaría la inejecución de la obligación principal.

Por ello, la nulidad de la obligación principal origina la nulidad de la

cláusula penal. Pero la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la
de la obligación principal (artículo 1345 del Código Civil).

Además, si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor,

queda también extinguida la cláusula penal. La cláusula penal es
subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal; ella no permite
al deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la
pena.

La cláusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento,

y no el deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del
cumplimiento de la obligación principal, que la acompaña y no la
reemplaza. La cláusula penal, por último, es una obligación condicional,
porque para exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligación

19
principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e incierto del que
depende su exigibilidad.

OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE

Dice el artículo 1344 del Código Civil que la cláusula penal puede ser
estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior. Pero,
aunque el Código no lo dice, ella no puede ser concertada después del
incumplimiento.

Si la cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y perjuicios

para el caso de inejecución, es evidente que sólo podrá estipularse antes
del incumplimiento. No hay duda que después del incumplimiento las
partes pueden fijar el monto de la indemnización de daños y peqwc1os.
Pero este acuerdo no revestirá las características de una cláusula penal;
él podrá constituir una transacción, en caso que se ponga fin a un punto
dudoso o litigioso mediante la renuncia recíproca de pretensiones o,
simplemente, un reconocimiento de derechos si el deudor acepta
abonar íntegramente los daños y perjuicios exigidos por el acreedor.

LAS PRESTACIONES EN LA CLÁUSULA PENAL

Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Código Civil peruano

considera que sólo pueden estar constituidas por dinero, pues es el dinero
el único valor general. La cláusula penal tiene un régimen distinto. Nada
se opone a que la prestación de la cláusula penal sea cualquier otra
obligación de dar, distinta a la de entregar una suma de dinero, o una
obligación de hacer o de no hacer.

REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLÁUSULA PENAL

Como hemos visto, la cláusula penal es la valuación anticipada de los

daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación.

Su propósito es evitar las intrincadas cuestiones que surgen de la

valorización de los daños y perjuicios por el juez; esto es evitar la prueba
del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimación.

20
Es por ello que la cláusula penal sólo puede exigirse cuando el deudor ha
sido constituido en mora y cuando la inejecución de la obligación
obedece a dolo o a culpa del deudor. Cuando el juez determina los
daños y perjuicios sufridos por la in ejecución, es al acreedor a quien toca
demostrar su existencia y su cuantía.

La regla del Código Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones

con cláusula penal, es teóricamente distinta. El artículo 1343 del Código
Civil exime al acreedor, para exigir la pena convencional, de alegar
perjuicios. Pero el juez, en cumplimiento del precepto imperativo del
artículo 1346 del mismo Código, está obligado, a solicitud del deudor, a
reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.
Ante esta regla, ¿no estará obligado el acreedor, generalmente, a
probar la existencia y cuantía de los daños y perjuicios? La pregunta nos
conduce a tratar el tema neurálgico de la cláusula penal: el problema
de su inmutabilidad.

INMUTABILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

Para comprender cabalmente el problema de la inmutabilidad de la

cláusula penal, debemos remontarnos a los orígenes de la institución y
analizar su evolución histórica y la legislación comparada, para estudiar,
después, la norma en el derecho peruano y emitir nuestra opinión.

F. ARRAS DE CONFIRMACIÓN

ARRAS CONFIRMATORIAS

ENTREGA Y DEVOLUCIÓN DE ARRAS

Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión

del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las
devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la
prestación.

21
ARRAS PENALES

Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la

obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin
efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte
que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el
doble de las arras.

REGLAS APLICABLES A LA INDEMNIZACIÓN

Artículo 1479.- Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere

demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de
daños y perjuicios se regula por las normas generales.

DESARROLLO:

CONCEPTO Y FUNCIONES

Arras proviene del vocablo fenicio “arrha” que significa entrega

reciproca de prendas como signo de haberse perfeccionado un
contrato y con la finalidad de asegurar su cumplimiento. Otros afirman
que proviene del griego “arrhabo” significado de prenda o señal que
lleva implícito un cierto sentido de garantía o fianza.

Juan Iglesias afirma que arras: consiste en una suma de dinero u otra cosa
que el deudor entrega para atestiguar o probar la existencia de un
contrato consensual, la compraventa por lo común ya perfecta. Se trata
pues de una señal confirmatoria de la conclusión de un contrato, limitada
al campo de la compraventa. El tratadista Guillermo Borda conceptúa
que: “La señal confirmatoria consiste en un adelanto de una parte del
precio, como garantía del cumplimiento del contrato”.

De otro lado, las arras confirmatorias, en la opinión de la mayor parte de

los autores cumplen tres funciones básicas:

a) Como señal de la confirmación de un contrato que se torna

obligatorio, que, dicho sea de paso, es su función primordial.

22
b) Como anticipo de la prestación prometida por uno de los
contratantes, pero solo cuando las arras constituyen dinero no asi si se
trata de otros bienes, salvo pacto distinto.

c) Como determinación previa de las perdidas y daños y causados por

el no cumplimiento de las obligaciones.

DOCTRINA JURÍDICA

a) Doctrina tradicional

Considera a las arras como una institución que juega dos roles diferentes.
En ese sentido se asevera que una es la derivación o el complemento de
la otra porque el rasgo común de ambas figuras son la entrega de dinero
o de algunos bienes, que se distinguen únicamente por la función que
desempeñan. La señal confirmatoria, consiste en el adelanto de una
parte del precio que efectúa una de las partes como garantía del
cumplimiento de un contrato.

b) Doctrina actualizada

Esta doctrina presume que tanto las arras confirmatorias como las
penitenciales son dos instituciones diferentes e independientes entre si,
conocida también como doctrina dualista, porque considera las arras
confirmatorias y penitenciales como dos instituciones que han tenido
orígenes diferentes y han servido a finalidades distintas.

c) Posición del código civil peruano

El código actual, da a las arras un tratamiento diferente, ya que las

considera como dos instituciones distintas, que cumplen funciones
también diferentes, razón por la cual le dedica el título XIII a las arras
confirmatorias y el título XIV a las de retractación en forma independiente
la una de la otra, con la particularidad de que esta última, en forma
apropiada, la denomina arras de retractación que consideramos un
acierto por parte de los legisladores.

23
CARACTERES JURÍDICOS

Las características de las arras confirmatorias son:

a) Instituto contractual

puesto que las arras confirmatorias tienen aplicación de manera general

en todos los contratos, aunque su importancia destaca sobre todo en los
negocios conmutativos y onerosos.

b) Real

Puesto que consiste en la traditio o entrega de cierta suma de dinero u

otros bienes como signo que materializa la conclusión de un contrato
determinado.

c) Pacto accesorio

Su naturaleza es accesoria en razón de que para su vigencia depende

del contrato principal al cual está vinculado, de ahí, que la nulidad del
negocio principal acarree también la nulidad delas arras confirmatorias,
mas no en sentido contrario.

d) Pacto expreso

Puesto que las arras deben pactarse expresamente, por eso el código
actual determina que en caso de cumplimiento, quien recibió las arras las
devolverá o las imputara a su crédito, según la naturaleza de la
prestación.

EFECTOS

a) Relacionados al cumplimiento del contrato

Los efectos que producen las arras confirmatorias están en relación con
las posibilidades de que puedan o no ocurrir, esto es, que el contrato se
cumpla o no se cumpla. Por eso la segunda parte del artículo 1477, se
pone en el caso normal de que el contrato celebrado se haya cumplido
conforme está previsto, disponiendo que en caso de cumplimiento, quien

24
recibió las arras las devolverá o las imputara sobre su crédito, según la
naturaleza de la prestación.

En el primer supuesto, si el contrato se cumple, lo correcto es que quien

recibió las arras las devuelva a quien las entrego, sobre todo si las arras
estaban constituidas en bienes (cosas) que por su naturaleza no son
posibles de aplicarse al cumplimiento de la prestación, tal ocurre por
ejemplo cuando la señal está constituida por una cosa y la obligación a
cargo de quien entrego sea un de dar un objeto distinto o una de hacer.
En el segundo supuesto, lo practico es que las arras se apliquen al
cumplimiento de la prestación, esto es, que si las arras estaban
constituidas en dinero y la obligación que tenía la parte que las entrego
era pagar en dinero, las arras deberán aplicarse a ese pago, porque se
presume que dichas arras se entregaron como parte de pago. Todo
depende de la naturaleza de la prestación.

b) Vinculados al incumplimiento del contrato.

El articulo 1478 regula dos situaciones, relacionadas con las llamadas

“arras penales” que se pierden o se devuelven dobladas, según se trate
de la parte que incumple con el contrato.

Estas son:

1) incumplimiento por la parte que quien entrego las arras.

2) incumplimiento por la parte quien recibió las arras. En el primero caso,

prescribe la norma, si la parte que hubiese entregado las arras no cumple
la obligación por causa imputable a ella. La otra puede dejar sin efecto
el contrato conservando las arras. El efecto de esta decisión es
evidentemente daños perjuicios. En el segundo supuesto, si quien no
cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el
contrato y exigir el doble delas arras o en su caso, demandar la ejecución
o la resolución del contrato y en uno u otro caso la indemnización por

25
daños y perjuicios. Si por lo contrario se incumple por causa imputable a
este, las arras deberán ser devueltas en la forma anteriormente expuesta.

RESOLUCION O EJECUCION DEL CONTRATO.

El artículo 1479, establece que, si la parte que no ha incumplido la

obligación prefiere demandar, 1) el cumplimiento o ejecución forzosa del
contrato si ello fuera posible positivamente o, en su caso. 2) la resolución
del mismo, si no fuera posible su ejecución, sin perjuicio de solicitar, en
ambos casos, la indemnización de los daños y perjuicios que resulten, las
que obviamente serán reguladas por las normas generales establecidas
para el efecto.

ANALOGIAS Y DIFERRENCIAS

a) Arras de retractación.

Como se tiene ya aclarado, que las arras confirmatorias y de retractación

son dos instituciones totalmente independientes. Mientras las arras de
retractación constituyen un medio para arrepentirse o retractarse del
contrato, esto es, eludir válidamente el cumplimiento del mismo; las
confirmatorias tienen por objeto ratificar la celebración del negocio, y
están destinadas a darle cumplimiento.

Las arras de retractación permiten desligarse válidamente de las

obligaciones asumidas, operando como una condición resolutoria; las
confirmatorias constituyen un pacto que refuerza la relación
obligacional. La primera funciona válidamente en los contratos
preparatorios; en tanto que la segunda en los contratos definitivos.

Dicho de otro modo, las arras confirmatorias constituyen la regla y por

tanto se presumen; mientras las de retractación la de excepción. El
código se circunscribe dentro de esta posición.

G. ARRAS DE RETRACTACIÓN

26
Artículo 1480.- La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los
contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse
de ellos.

EFECTOS DE LA RETRACTACIÓN ENTRE PARTES

Artículo 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en
provecho del otro contratante.

Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo

de ejercitar el derecho.

RENUNCIA AL DERECHO DE RETRACTACIÓN

Artículo 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho
de retractación.

EFECTO DEL CONTRATO DEFINITIVO

Artículo 1483.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras

las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la
naturaleza de la prestación.

DESARROLLO:

CONCEPTO Y FUNCIONES

El maestro Arias Schereiber escribe “Las arras de retracción permiten que

se eluda válidamente la celebración del contrato, facilitando el
arrepentimiento de los interesados” en consecuencia, las arras de
retracción, constituye una institución contractual que consiste en la
entrega de una suma de dinero u otros bienes; que faculta a los
contratantes resolver el contrato unilateralmente, significando la perdida
de las arras o la devolución doblada de ellas.

27
En ese sentido importa un “pacto de displicencia”, que autoriza a
cualquiera de las partes para retractarse, privando al contrato
(precontrato) de sus efectos. Como se aprecia, las arras de retractación
a diferencia de las confirmatorias producen la extinción lícita del vínculo
contractual, lo cual ha sido estimado como un decaimiento de la
obligatoriedad de los contratos por eso el legislador restringió la
regulación de las arras de retractación a los contratos preparatorios y no
las extiende a la generalidad de los contratos. El numeral 1480 del Código
actual, preceptúa que la entrega de las arras de retractación solo es
válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho
de retractarse de ellos.

De esta suerte, en esta clase de arras, el dinero u otros bienes entregados

en concepto de arras de esta naturaleza, cumplen una función distinta a
las confirmatorias, casi puede decirse opuesta, porque en lugar de
propender al fortalecimiento del vínculo contractual que ha quedado
firme, sirve más bien para extinguirlo, significando por un lado, el derecho
de arrepentimiento y, por otro, la correlativa reparación de los daños y
perjuicios causados.

DOCTRINA JURÍDICA

a) Doctrina Negativa

considera a las arras de retractación, que no tienen justificación en

cuanto a su vigencia ya que, por un lado, se trata de una institución
extremadamente antigua que no tiene aplicación práctica en la hora
actual y, por otro que se ha convertido en un obstáculo para el normal
desenvolvimiento de los negocios jurídicos en cuanto permite que una de
las partes se vuelva atrás, tentando con la seriedad y la seguridad jurídica
que requieren las relaciones contractuales.

b) Doctrina Positiva

28
En contraste con la anterior, esta doctrina, estima que se trata de una
institución importante en el campo de la contratación (el cual ha sido
distorsionada en cuanto a la función que desempeña) ya que realmente
tiene o puede tener aplicación práctica tanto en los contratos civiles
como comerciales. El problema fundamental radica en saber si se trata
de una decisión o de una resolución del contrato, aunque el problema
ya ha sido superado estableciendo que se trata de una condición
resolutoria.

c) Posición del Código Civil Peruano

Ahora bien, el Código Civil actual, se inscribe dentro de la doctrina

positiva y como una condición resolutoria. Así lo expresa Arias Schereiber
cuando dice “ellas operan como una condición resolutoria y otorgan el
derecho de arrepentirse o desligarse del contrato ya perfeccionado pero
aún no ejecutado. La retractación solo es posible, en consecuencia,
frente a un contrato celebrado pero en espera de su ejecución, pues de
otro modo ya estaría materializado el cumplimiento y esto elimina la
facultad de retirarse del contrato.

CARACTERES JURÍDICOS

Las arras de retractación en la opinión de mayor parte de autores son las

siguientes:

a) Institución contractual limitada

Porque las arras de retractación, por disposición legal, su aplicación

queda reducida al ámbito de los contratos preparatorios que dicho sea
de paso tienen vinculación con todos los contratos definitivos. Por
consiguiente, estas arras, no podrán aplicarse cuando se trate de
contratos con carácter definitivo, sino tan solo cuando se trate del
compromiso de contratar y del contrato de opción. Así lo establece el
articulo1480 cuando dispone que las arras de retractación solo son
válidas en los contratos preparatorios.

29
b) Medio para retractarse del contrato

Ya que consiste en la entrega de dinero u otros bienes para eludir

válidamente el cumplimiento del contrato, facilitando el arrepentimiento
de los interesados.

c) Carácter real de su constitución

Es decir, que para su existencia y validez no es suficiente haberlas

pactado, sino que es indispensable la traditio o la entrega de una suma
de dinero u otros bienes, que permitan el derecho de arrepentimiento
posterior. Ninguna importancia vendrían las arras de esta naturaleza, si no
fueran efectivamente entregadas por una de las partes al otro
contratante.

d) Pacto accesorio y expreso

Las arras de retractación son de naturaleza accesoria porque siguen la

suerte del contrato principal, ya que su vigencia depende de este al cual
se halla vinculado, por eso, la nulidad del negocio principal acarrea
nulidad, pero no en sentido contrario. De todo ello se desprende que las
arras de retractación deben convenirse de manera expresa.

EFECTOS DE LAS ARRAS DE RETRACTACION

a) Retractación por una de las partes

Una vez pactadas las arras de retractación es factible que uno de los
contratantes haga uso de la facultad de arrepentimiento con la finalidad
de desligarse definitivamente del contrato. Analicemos dos supuestos. En
el primer supuesto, si la parte que se retracta es la que entrego las arras,
ciertamente, las pierde en provecho del otro contratante, por lo que
deberá manifestar su decisión en cualquiera de las formas como se
expresa la voluntad. Tal podría ser una manifestación verbal o escrita, de
modo que el conocimiento de la otra de esa manifestación de voluntad,
será causa suficiente para hacer suyas las arras recibidas. En contraste en
el segundo supuesto, si se retracta quien recibió las arras, la situación es

30
distinta, puesto que deberá devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar
el derecho. Se entiende que la manifestación de voluntad de retractarse
deberá ir acompañada del hecho material de devolver las arras in
duplum y, en caso de negativa del obligado a recepcionarla, no habrá
alternativa que efectuar una consignación.

d) Retractación de común acuerdo

Este supuesto no ha sido contemplado por el Código, pero se entiende

que se trata de poner fin a un contrato por mutuo disenso. Tal como
afirma Borda, aquí medía un arrepentimiento bilateral por la cual las arras
no juegan ningún rol, debiendo ser devueltas a quien las entrego.

c) Celebración del contrato definitivo

Se trata de otro supuesto en el cual las partes han resuelto cumplir con la
celebración del contrato definitivo.

MEDIDAS CAUTELARES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Modalidades

1.- MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA O ATÍPICAS

2.- MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA O TÍPICAS

 Medida para futura ejecución forzada.

 Embargo (formas: depósito, retención, inscripción,

intervención, administración).
 secuestro
 anotación preventiva de la demanda

 Medida temporal sobre el fondo.

 Medida innovativa.

31
  Medida de no innovar.

Medida para futura ejecución forzada

I. EMBARGO
II. SECUESTRO
III. ANOTACION PREVENTIVA DE LA DEMANDA

EMBARGO

1.- pretensión principal es apreciable en dinero

2.- afecta un bien o derecho del "presunto obligado"

3.- persigue al bien, aunque se encuentre en poder de

terceros

Clases de embargo

a) Embargo en forma de depósito

b) Embargo en forma de secuestro
c) Embargo en forma de inscripción
d) Embargo en forma de retención
e) Embargo en forma de intervención

Embargo en forma de depósito

o Recae sobre bienes muebles del obligado

o El propio obligado es depositario
o Opera la conversión al secuestro
o Dinero, joyas, piedras y metales preciosos: Banco de la
Nación

Embargo en forma de secuestro

32
  Secuestro judicial

 Pretensión principal dilucida derecho de propiedad o

posesión sobre determinado bien
 Desposesión del tenedor
 Entrega a un custodio

 Secuestro conservativo

 Pretensión asegura el pago en mandato ejecutivo

 Puede recaer en cualquier bien del deudor
 Opera la desposesión y entrega al custodio

 Secuestro de vehículos (647 CPC)

 Secuestro de bienes informáticos (647-A)
 Secuestro de títulos de crédito (652 CPC)
 Secuestro de bienes dentro de una unidad de
producción o comercio (art. 651 CPC)

Reglas generales

 Procede el cateo (art. 653 CPC)

 Interviene órgano de auxilio judicial (654 y 655 CPC)
 Identificación de los bienes embargados (art. 644 CPC)
 Extensión del embargo (art. 645 CPC)

Embargo en forma de inscripción

 Opera con bienes registrados

 Principio de tracto sucesivo

33
  No impide la enajenación del bien
 Adquiriente asume el monto inscrito de la afectación

Embargo de bien inmueble no inscrito

 Bienes no registrados
 Opera el depósito
 Se afecta solo al bien
 Depositario: el propio obligado
 No extensivo a frutos. No pago de renta.
 Conserva posesión inmediata

Embargo en forma de retención

 Opera sobre derechos de crédito u otros bienes en

posesión de TERCEROS
 Cuando es dinero, el Juez ordena al poseedor retener el
pago
 Retenedor deposita el dinero en el Banco de la Nación
 Retenedor puede actuar como depositario de los bienes
 Falsa declaración del retenedor: paga el valor de éstos al
vencimiento de la obligación
 Responsabilidad civil y penal
 Retenedor incumple la orden de retener y paga al
afectado, se obliga a nuevo pago al juzgado

Embargo en forma de intervención

 Intervención en recaudación
 Intervención en información
 Intervención en administración

34
Intervención en recaudación

 Afecta a una empresa de persona natural o jurídica

 Fin: embargar ingresos propios de ésta
 Órgano de auxilio: recaudador
 Obligaciones del interventor (art. 662 CPC)
 Opera la conversión a secuestro y clausura del negocio

Intervención en información

 Busca recabar información sobre el movimiento

económico de una empresa
 Órgano de auxilio: interventores informadores
 Actividad sujeta a plazo
 Obligaciones (art. 666 CPC)

Intervención en administración

 Se afecta bienes fructíferos

 Fin: recaudar los frutos que produzcan
 Opera la conversión de recaudación a administración
 Los administradores asumen la representación y gestión
de la empresa
 Obligaciones (art. 671 CPC)

Anotación de la demanda

 Pretensión principal referida a derechos inscritos.

 Registrador inscribe si la medida es compatible con el
derecho ya inscrito
 No impide la transferencia del bien ni afectaciones
posteriores

35
 Prevalencia a quien ha obtenido la medida

MEDIDA CAUTELAR TEMPORALES SOBRE EL FONDO

 Se dictan estas medidas cuando existe una necesidad

impostergable.
 Ej. Asignación anticipada de alimentos, la patria
potestad, régimen de visitas, desalojo, etc.

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVAS

 cambiar.
 es una diligencia precautoria excepcional que tiene a
modificar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la petición.
 El código recoge un requisito propio y característico de
esta medida.

 el peligro de que se concrete un perjuicio irreparable.

 La medida innovativa solamente será procedente

cuando se refiera a los bienes o la relación jurídica por la
que se demanda y siempre que tenga viabilidad real.

MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR

 No cambiar (mantener).
 Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez
puede dictar una medida destinada a conservar la
situación de hecho o derecho existente antes de la
petición.

36
 Esta medida es excepcional, por lo que se considera solo
cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

WEBGRAFÍA:

1. https://es.scribd.com/document/147284459/Arras-
Confirmatoria-y-de-Retractacion

2. https://es.scribd.com/doc/44237411/LAS-ARRAS-DE-
RETRACTACION-EN-EL-DERECHO-CIVIL-PERUANO

3. http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Obli
gaciones%20con%20clausula%20penal.pdf

4. file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Pacto%20de%20Retr
oventa%20-%20Dr%20Luis%20Ovsejevich.pdf

5. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/articl
e/viewFile/11940/12508

37