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FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

INFORME ACADÉMICO

“ESCUELA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL”

Autor(es):

García Urrunaga, Damaris Ruth

Morey Trigozo Sixto

Docente :

Tarapoto – Perú

2018
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Índice
INTRODUCCIÓN: ................................................................................................................................ 3
CAPITULO I: ........................................................................................................................................ 4
ESCUELAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ..................................................................................... 4
1.1. Escuela Unidimensional del derecho ................................................................................ 4
1.1.1. Teoría Pura de derecho de Kelsen (escuela de Viena) ............................................ 4
1.1.2. Realismo Escandinavo ............................................................................................. 20
1.1.3. Derecho natural- considera el valor natural (Wolff) .............................................. 21
1.2. Teoría Bidimensional del Derecho .................................................................................. 22
1.2.1. valorativo – sociológico (Escuela Francesa de Hauriau) ......................................... 22
1.2.2. socio – nomológico( Escuela francesa de Duguit) ................................................. 22
Bibliografía ....................................................................................................................................... 29
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INTRODUCCIÓN:
El hombre por su misma condición de ser ente social , así se ha manifestado desde su existencia, es
el único sobre la tierra, que desde tiempos remotos ha convivido en comunidad, habiendo
ensayado diversos y complejos sistemas de organización política persiguiendo encontrar fórmulas
que le permitan desarrollar adecuadas relaciones de comunicación y cooperación con los demás.

Uno de los sistemas, el más complejo quizá, es sin lugar a dudas, el sistema de organización
constitucional creado, hace apenas tres siglos como consecuencia del avance de las ideas
democráticas liberales, con el fin de proveer a la sociedad los mecanismos esenciales e
indispensables para dar solución a sus naturales conflictos dentro de un clima de paz y tranquilidad.

Construir este sistema, hasta darle forma y contenido doctrinario ha costado a la

humanidad sangre, sudor y lágrimas a través de un largo y complejo proceso histórico de lucha
permanente por lograrlo.

La independencia de las colonias inglesas y la Revolución Francesa, en este contexto, constituyen

los hitos más importantes en la formación del constitucionalismo, cuyos principios fundamentales
rigieron, con sobresaltos, durante los siglos XVIII y XIX y que, a pesar de que muchos de ellos han
sido superados, siguen siendo el referente lógico para el desarrollo del constitucionalismo
contemporáneo que busca hacer realidad la más elevada aspiración humana de vivir en un mundo
en el que lejos del miedo, el terror y la miseria pueda disfrutar de la libertad y la justicia, dentro de
un ambiente de tolerancia y respeto mutuo.

El estudio de nuestra asignatura de derecho constitucional nos permitirá efectuar un análisis de las
leyes fundamentales que definen un estado y que a su vez nos ayudara a construir unas bases
sólidas que nos permitirán comprender toda una evolución histórica y así entender luego la noción
y el estado actual del constitucionalismo reinante.

Además sienta las bases para la construcción de la juricidad. Hace énfasis en los conceptos jurídicos
fundamentales que preparan al estudiante para asumir con plena responsabilidad el futuro
ejercicio en su campo laboral.

Es ciencia formativa de la personalidad puesto que estudia los valores que debe defender todo
ciudadano colombiano como son la justicia, la libertad, el bien común, la convivencia, la
solidaridad, para lograr el progreso social y los altos fines del hombre que se educa en la
trascendencia y en el espíritu de servicio a la colectividad.
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CAPITULO I:

ESCUELAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.1. Escuela Unidimensional del derecho

Si partimos de la célebre frase hegeliana “El Estado es Dios en la tierra”, y agregamos a esto que

“Dios no ha muerto, ha sido incorporado en el destino del hombre” podremos adelantar bastante

en qué sentido queremos decir que estamos ante un Estado unidimensional.

Pero para hacer esta narración sobre el Estado debemos dar un paso atrás, ya que no debemos

olvidar que en alguna medida durante la modernidad temprana el Estado era, efectivamente, Dios

en la tierra. El Estado moderno se plantea a sí mismo como externo respecto a la sociedad civil (y

la economía que ésta incluye), de acuerdo a principios que son ajenos a las formas espontáneas

que tomaría de no mediar el Estado.

Esto, a simple vista, parece ir en contra de la caracterización marxista del Estado o bien como

relación social o bien como superestructura, cuya forma es moldeada en última instancia por el

desarrollo alcanzado por las fuerzas productivas en sus revoluciones constantes en un determinado

momento.

Pero esta contradicción es solo aparente. Es perfectamente posible imaginar un momento de

desarrollo de las fuerzas productivas en las que la acumulación es garantizada de la mejor manera

por un Estado, que planteado como Dios, es capaz de ubicarse como exterior a las dinámicas micro

para regularlas de acuerdo a criterios extraeconómicos, dándole al sistema en su conjunto una

capacidad de acción, flexibilidad y legitimación que la mera acumulación económica no podría

lograr por sí misma.

1.1.1. Teoría Pura de derecho de Kelsen (escuela de Viena)

POSITIVISMO JURÍDICO

Una definición posible del derecho es describirlo como un “orden normativo de la conducta
humana en sociedad”. Dicha definición se puede completar, o complementar, con un
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postulado referido a un orden superior al derecho mismo, como por ejemplo “inspirado en
un ideal de justicia” o “inspirado en la ley natural”.

Ya sea que adoptemos la primera o la segunda definición (completa), nos encontraremos

en una posición ius positivista o ius naturalista.

Kelsen, jurista austríaco nacido en 1881 y fallecido en 1973, quiso formular una teoría del
derecho que lo explicara prescindiendo de cualquier referencia a otros órdenes o sistemas
que pudieran tener alguna influencia en las normas.

Para Kelsen, explicar qué es el positivismo jurídico o el derecho positivo, es imposible sin
referirse a la doctrina del derecho natural. No a una en particular, sino a todas en general.

Así es que Kelsen sostiene que el objeto del estudio de una teoría del derecho debe ser sólo
el derecho positivo, que es un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de
voluntad de seres humanos, es decir, por órganos legislativos, judiciales y administrativos
y por la costumbre. Kelsen entonces sostiene que la teoría del derecho no debe tomar en
consideración otros órdenes normativos, como el derecho natural o el derecho divino.

Tenemos entonces que hacer una somera referencia a estos derechos.

Según Kelsen, el derecho natural, para sus defensores, es inmanente en la naturaleza del
hombre. Esto significa que es parte inescindible, que es la misma esencia, que no se puede
separar de ella, pero sí conocer por la razón. Se puede conocer a través de su observación
deduciendo entonces cuáles son las normas del derecho natural.

Es decir que, al no ser obra humana, son inmutables y válidas en todo tiempo y lugar y no,
como las leyes creadas por los hombres, sólo válidas aquí y ahora. Sostiene la doctrina del
derecho natural que ese orden normativo inmanente en la naturaleza es un orden justo de
la conducta humana.

Y sostiene que para ser válido, el derecho positivo, es decir, el creado por los hombres,
debe estar de acuerdo, ser consistente, corresponderse, con el derecho natural. Un
ejemplo aclara: si de la observación de la naturaleza deducimos que una de sus normas es
la prohibición del incesto, entonces el derecho positivo, para ser válido y justo, debe
acomodarse a esa norma y no permitir (incluso castigar) el matrimonio entre hermanos.
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La Doctrina del derecho natural se distingue del positivismo jurídico al contestar la

pregunta acerca de la razón de la validez del Derecho. Al interrogante de por qué es válido
la ley positiva, responde la doctrina del derecho natural que lo será siempre que el
contenido de sus normas se corresponda al contenido de las normas de un orden superior,
diferente y por encima del Derecho positivo.

Tampoco por supuesto reconoce Kelsen validez a la ley divina, a la creada por Dios. Y critica
a la doctrina del derecho natural en tanto ha pretendido desprenderse o independizarse
de la ley divina. En efecto, la ley divina es aquella dictada por Dios, que además es la fuente
de validez de la ley natural. La ley natural lo es en tanto ha sido allí puesta por Dios al crear
todo lo que existe. Si se pretende separar a la ley natural de la ley divina, se priva a la
primera de su razón de existencia. Porque de otro modo no podría, dice Kelsen, ser eterna
e inmutable.

Sostiene también Kelsen la tendencia anti ideológica de su Teoría pura del derecho, la que
hace de ella una verdadera ciencia del derecho, dado que toda ciencia tiene la tendencia
inmanente a conocer su objeto, en tanto que la ideología encubre la realidad, sea
transfigurándola para defenderla y asegurar su conservación, se desfigurándola para
atacarla, destruirla y reemplazarla por otra. Todas las ideologías emanan de la voluntad, no
del conocimiento. Su existencia está ligada a ciertos intereses o, más exactamente, a
intereses diversos del de la verdad, cualquiera sea, por otras parte, su importancia o su
valor. Pero el conocimiento concluirá siempre por desgarrar los velos con los cuales la
voluntad [ideología] envuelve las cosas.- La autoridad que crea el derecho, y que
naturalmente trata de mantenerlo en vigor, puede preguntarse si es útil un conocimiento
exento de toda ideología. También las fuerzas que quieren destruir el orden social existente
y reemplazarlo por otro que consideran mejor pueden no prestar gran atención a tal
conocimiento del derecho. Pero una ciencia del derecho es indiferente tanto a una como a
las otras. Ésta es la actitud adoptada por la Teoría Pura.

Kelsen, habiendo descartado la ley natural, la ley divina y la ideología como ordenes
normativos superiores, sólo reconoce validez a las normas en tanto y en cuanto han sido
creadas por el hombre siguiendo los procedimientos establecidos en el orden o sistema
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jurídico (en nuestro caso, las leyes conforme el procedimiento de la Constitución). Es decir,
no admite que el derecho positivo deba reconocer su validez en otro orden normativo
superior.

La teoría pura del Derecho pretende ser una teoría depurada de toda ideología política y
de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objetivo regido
por leyes que le son propias.

Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo debería ser
o cómo debería formarse. Es una ciencia del Derecho, y no una política jurídica. Pretende
constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no
responda estrictamente a su definición.

El positivismo jurídico reconoce un solo derecho, el derecho positivo. No acepta que la

razón de validez del derecho positivo, sea otro orden normativo superior: ni la ley divina,
ni la ley natural, ni, mucho menos, una ideología.

El Derecho positivo y la Moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no
significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto
que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la Moral cabe
calificarlo de bueno o de malo

La teoría pura intenta exponer el Derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo.
Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este
sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre
el Derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del
Derecho y analizar su estructura.

Conflicto entre derecho natural y positivo

De conformidad con una consistente teoría del Derecho Natural, un derecho positivo, es
decir, un orden coercitivo establecido por actos de seres humanos en todos lados efectivos,
debe ser considerado como nulo e inválido si no corresponde al Derecho Natural. La
pregunta sobre si una determinada norma de derecho positivo está o no de acuerdo con el
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derecho natural y si debe ser o no considerada válida, no puede, según la doctrina del
derecho natural, contestada por todos porque, si todos revistieran dicha autoridad, todo
el mundo podría rehusarse a obedecer la ley positiva, lo que conduciría a la anarquía. Por
lo tanto, sólo puede ser contestada por el creador de la ley positiva y, siendo él el único
que pueda resolver esta cuestión, la ley positiva siempre será válida.

Históricamente la doctrina del derecho natural siempre tuvo un carácter esencialmente

conservador, para fortalecer la autoridad del Derecho positivo. Sólo excepcionalmente
tuvo un efecto reformador o revolucionario, como acaeció al final del siglo XVIII en Francia
y en América. Pero inmediatamente vino una doctrina conservadora del derecho natural
en auxilio del nuevo orden establecido.

La doctrina del Derecho natural ofrece la posibilidad de justificar en un sentido absoluto

cualquier derecho positivo. Y esta posibilidad es la que la hizo tan atractiva en el siglo XX,
cuando el orden social fue amenazado por dos guerras mundiales y la revolución
comunista.

Pero la necesidad política de un modelo absoluto con referencia al cual deba valuarse o
juzgarse todo el derecho positivo, únicamente puede ser satisfecha por el derecho natural
en tanto este pretenda ser un eterno, inmutable, orden de justicia, lo cual sólo resulta
posible si se basa en una autoridad trascendente, que nada más existe dentro de la
especulación religioso-metafísica.

En consecuencia la doctrina de un Derecho Natural relativo y no absoluto, que no es el

mismo siempre y por doquier, sino mutable y, consecuentemente, diferente según las
circunstancias cambiantes, significa una autodestrucción de la idea original del Derecho
natural.

Como se ve, Kelsen ha distinguido el problema del valor del Derecho del de su validez; es
decir, el problema de si una norma es justa (por ej., si es o no conforme al Derecho natural),
del problema de si existe (es decir, de si es válida). Y ha dicho que no es tarea de la ciencia
del Derecho, si quiere ser ciencia como cualquier otra ciencia, esto es, indiferente a los
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valores, ocuparse de la mayor o menor justicia de las normas de un determinado

ordenamiento, sino de su existencia o inexistencia. Esta distinción sirve exclusivamente
para no confundir dos órdenes distintos de problemas. No elimina en absoluto uno de los
dos problemas en favor del otro: no elimina el problema de la justicia … sólo por el hecho
de afirmar que es distinto del problema de la validez.- Kelsen no niega la posibilidad de
someter la ley a una valoración moral. Lo que niega es que el juicio de valor sea igual que
el juicio de validez, y que se pueda hacer depender el juicio de validez, al que está obligado
el científico (“la norma x, ¿existe o no existe?”), del juicio de valor, que es tarea del
moralista (la norma x, ¿es justa o no es justa?)

EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO

En una regla de derecho, diferencia de lo que ocurre en una regla moral, la consecuencia
imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación de un bien jurídico
(vida, libertad, propiedad, etc.).

Este acto coactivo es lo que se llama sanción.

Las normas morales, no prescriben sanciones ni autorizan sanciones.

Las normas religiosas si prescriben sanciones, que desempeñan un papel esencial. En los
pueblos primitivos, la sanción por la violación de una norma religiosa (pecado) podía ser un
incendio, una helada, una sequía, una invasión. En las religiones más evolucionadas, la
sanción por los pecados cometidos en este mundo se aplica en otro mundo, después de la
muerte.

Las sanciones religiosas se diferencian de las jurídicas en que las primeras emanan de seres
sobrenaturales, que son quienes por otra parte también crearon las normas religiosas.

Las sanciones jurídicas, por el contrario, son aplicadas por seres humanos, porque las
normas jurídicas son creaciones de la voluntad humana a través de las instituciones que los
hombres se dan a sí mismos. Es por esto entonces que Kelsen dice que el derecho es un
orden coactivo.

Es además una técnica social, un método para inducir a los hombres determinadas
conductas: se sanciona con un acto coercitivo la conducta contraria a la deseada. Se
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amenaza con un mal en caso de seguir una conducta contraria a la deseada. El aspecto
característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta
contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los
hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos como un mal y se
esforzarán por evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada,
amenazándolos con un mal en caso de una conducta contraria

Kelsen no obstante, admite que en la realidad se verifica que los hombres no

necesariamente se conducen de la forma deseada por el legislador sólo por la amenaza,
sino que en muchos casos lo hacen por diversos motivos: religiosos, morales, el respecto a
los usos, la ideología o simplemente la tendencia a conducirse conforme a derecho o
ausencia de tendencia a conducirse en forma contraria al derecho.

Así el derecho es visto como una técnica social, estrechamente ligada a un determinado
orden social que pretende mantener.

Finalmente, el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. Al decir orden coactivo

queremos decir empleo de la fuerza.- El derecho es entonces desde este punto de vista una
organización del uso de la fuerza: fija en qué condiciones, de qué manera y qué individuos
pueden hacer uso de la fuerza sobre otro. Todo otro uso de la fuerza es un acto ilícito.

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN

El derecho puede ser descripto por la ciencia del derecho mediante fórmulas que señalen
que, bajo ciertas condiciones, determinadas por la ley, ciertos actos coercitivos deban tener
lugar. Estas fórmulas son juicios hipotéticos análogos a los juicios hipotéticos por medio de
los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza, las llamadas leyes de la
naturaleza, como por ejemplo, un cuerpo metálico expuesto al calor se distiende. En estos
enunciados, la condición es la causa, la consecuencia es el efecto y la relación entre estos
dos elementos es la causalidad.

La diferencia entre estos juicios hipotéticos y aquellos por los que la ciencia del derecho
describe su objeto, consiste en que los primeros son enunciados de ser, los últimos son
enunciados de deber ser, y de que la relación entre la condición y la consecuencia,
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expresada por los enunciados que describen al Derecho, no se de causalidad, sino de

imputación. El delito no es la causa de la sanción, y la sanción no es el efecto del delito. La
sanción es imputada al delito o, para decirlo mejor, la condición jurídica no es la causa de
la consecuencia jurídica y, por lo tanto, la consecuencia jurídica no es el efecto de condición
jurídica. La consecuencia jurídica (el acto coercitivo) es imputado a la condición jurídica (el
delito). El principio de imputación difiere del principio de causalidad, en tanto que en el
primero la relación entre condición y consecuencia se establece por la aplicación de una
norma, y esto significa que se efectúa por un acto volitivo humano, en tanto que en el
segundo (causalidad) la relación entre la condición y la consecuencia es independiente de
cualquier acto o volición humana o sobrehumana. La imputación es un nexo normativo, no
causal, es una operación mental.

La imputación juega un papel decisivo en el pensamiento primitivo: el hombre primitivo no

juzga a la naturaleza de acuerdo con el principio de causalidad, sino de acuerdo con el
principio de imputación. Interpreta su relación con los animales y los objetos inanimados
de acuerdo con el principio de retribución: si tu conducta es mala, debes ser castigado; si
tu conducta es buena, debes ser recompensado. Al percibir la naturaleza no como un orden
causal, sino como un orden normativo establecido por una voluntad sobrehumana, no se
pregunta por la causa de los fenómenos naturales (lluvia, calor, inundaciones, etc.), sino
quién es el responsable, quién debe ser castigado o premiado. Concibe a la naturaleza
formando parte de la sociedad.

Percibir a la naturaleza como un sistema impersonal de leyes causales es el resultado de

una evolución intelectual en cuyo desarrollo el hombre se emancipa e la idea de que la
naturaleza es gobernada por una voluntad sobrehumana.

Al distinguir el principio de causalidad del de imputación, podemos distinguir a las ciencias

sociales normativas, tales como la ética y la ciencia jurídica, que dscribensu objeto
conforme al principio de imputación, de las ciencias naturales, como la física, que describen
su objeto de conforme al principio de causalidad.

EL DERECHO: NORMA O HECHO. EL SER Y DEBER SER.

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La Teoría pura del derecho pretende, antes que nada, contestar a la pregunta “¿qué es el
derecho?”. Aún siendo una de las ciencias más viejas, no hay una definición universalmente
aceptada sobre el concepto de derecho.

Existen dos puntos de vista. De acuerdo con uno, el derecho es un hecho, una conducta
determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y
puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurídicas con relación de hechos
de la vida. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la física, la química, la biología.
En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina, la ciencia del derecho no se diferencia
esencialmente de esas ciencias naturales: a semejanza de ellas, la ciencia del derecho
describe su objeto con enunciados en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante
enunciados o manifestaciones de ser.

De acuerdo con el otro punto de vista, el derecho no es un hecho sino una norma, es decir,
que algo debe ser realizado, aun cuando en la realidad no se realizado. Una norma tiene el
carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa lingüísticamente en
forma imperativa, como por ejemplo los Diez Mandamientos dados por Dios a Moisés:
“honrarás a tu padre y a tu madre”, “no matarás”. Una norma puede tener no sólo el
significado de una orden, sino también el de una autorización, como la Constitución que
autoriza al poder legislativo a dictar leyes. Finalmente puede tener el sentido de un permiso
para realizar algo que, sin el permiso, estaría prohibido; por ejemplo, una norma general
prohíbe matar, pero una norma especial limita a la primera al permitir hacerlo en legítima
defensa. Kelsen distingue este permiso positivo del permiso en un sentido meramente
negativo: una conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo lo contrario, de
acuerdo con el principio “lo que no está prohibido, está permitido”. Estas son las tres
funciones normativas: orden o mandamiento, autorización, permiso positivo.

El significado específico de la afirmación de que algo debe ser realizado, sólo puede
explicarse refiriéndose a la diferencia que existe entre esta afirmación y la aseveración de
que algo es realzado. El dualismo lógico del “ser” y el “deber ser” presentan la imposibilidad
de inferir de la afirmación de que algo es o es realizado, la afirmación de que algo debe ser
o debe ser realizado y a la inversa.
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VALIDEZ Y EFICACIA DEL DERECHO

a) Norma y hecho: norma, la significación de un hecho

Aun cuando el derecho es norma y no un hecho, no obstante existe una relación
esencial entre norma y hecho. En primer lugar, la norma es el significado de un hecho, del
hecho por medio del cual la norma se crea. El hecho por el que se establece una norma o,
como decimos metafóricamente, por el que se crea una norma, es el acto de un individuo
o una serie de actos intencionalmente dirigidos a la conducta de otro. Si es una costumbre
o un acto legislativo, el resultado es una norma general. Si es un acto judicial o
administrativo, el resultado es una norma individual. El acto de crear la norma es un hecho
que existe en el tiempo y en el espacio y puede ser percibido por nuestros sentidos. Este
hecho puede ser descripto por un enunciado de ser. Pero este hecho es diferente de su
resultado, es decir, de la norma, que es el objeto de la ciencia jurídica y que no puede ser
descripto por un enunciado de ser sino únicamente por un enunciado de deber ser. Es cierto
que la ciencia jurídica también se refiere al procedimiento por el cual se crean las normas
jurídicas, pero sólo en cuanto este procedimiento está señalado o autorizado por normas
jurídicas. Sólo estas normas que establecen o autorizan actos para la creación de normas
son el objeto de la Ciencia Jurídica. La Ciencia Jurídica tiene que ver con el procedimiento
legislativo sólo en tanto que este proceso se encuentra determinado o establecido en la
Constitución y con el proceso judicial o administrativo sólo en razón de que este proceso
se halle establecido en leyes o en reglas de Derecho consuetudinario. La Constitución, las
leyes o códigos, el Derecho consuetudinario, son normas, y sólo en tanto que tales, el
objeto de la Ciencia Jurídica.

b) La eficacia como una condición de validez

No constituye la única relación entre la norma y el hecho el que una norma jurídica
a fin de que exista, es decir, para que sea válida, deba ser creada por un acto que es un
hecho existente en el tiempo y en el espacio. Una norma puede o no puede ser obedecida
y aplicada por una determinada conducta humana que efectivamente tiene lugar en el
tiempo y en el espacio. Un orden jurídico como un todo, y las normas jurídicas particulares
que constituyen este orden jurídico, se consideran válidas si son, en todos los ámbitos,
obedecidas y aplicadas, o sea, si tienen eficacia. Pero su validez no debe confundirse con
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su eficacia. La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada; la eficacia quiere
decir que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada. La eficacia es solamente una condición
de validez, no es igual a ella. Una norma jurídica puede ser válida antes de que se convierta
en efectiva. Si un tribunal aplica una ley, por la primera vez, inmediatamente después que
ha sido adoptada por el órgano legislativo, consecuentemente antes que pudiera
convertirse en efectiva, el tribunal aplica una ley válida. El tribunal sólo puede aplicar una
ley si es válida; y es válida porque ha sido creada de conformidad con la Constitución. Pero
la ley pierde su validez, si no ha cobrado efectividad o ha dejado de ser efectiva. Al hecho
de que una norma jurídica advenga efectiva, debe añadirse el hecho de que es creada por
un acto, a fin de que la norma jurídica se mantenga válida. Pero así como el acto, por el que
se crea la norma, no es idéntico o igual a la norma – que es el significado o resultado de
este acto – la eficacia de una norma jurídica no es idéntica a su validez.

Norma válida: la que existe, es decir que ha sido creada por el hombre, como una
expresión de su voluntad, a través de los órganos legislativos, administrativos, judiciales o
por la costumbre

Norma eficaz: es aquella que es efectivamente obedecida.

ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO

a) La norma fundamental
Dado que el orden jurídico es un sistema de normas, se plantea una pregunta: ¿Qué es lo
que constituye la unidad de una pluralidad jurídica ¿Por qué una norma pertenece a un orden
jurídico determinado?

Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez
reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente
común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su
unidad. Una norma pertenece a un orden determinado únicamente cuando existe la
posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la
base de ese orden.
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La Teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis
básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el orden
jurídico que le está subordinado.

La Constitución, a su vez, puede haber sido establecida conforme a reglas contenidas en

una Constitución anterior. Pero siempre habrá una primera Constitución más allá de la cual
no es posible remontarse. Pero ahora cabría preguntarse: ¿por qué es preciso observar las
reglas contenidas en esta primera Constitución? ¿Por qué tienen la significación objetiva
de normas jurídicas? El acto por el cual la primera Constitución fue creada no puede ser
interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Dicho acto es, pues, el
hecho fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. Su carácter jurídico
sólo puede ser supuesto, y por tanto el orden jurídico entero se basa sobre la suposición de
que la primera Constitución era una norma jurídica válida

La norma fundamental es así la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho.
Al no haber sido creado según un procedimiento jurídico, no es una norma del derecho
positivo; dicha norma no es “puesta” sino “supuesta”. Es la hipótesis que permite a la
ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas válidas.

La Ciencia del Derecho no afirma la validez de la norma fundamental: se limita a declarar

que si la norma fundamental es supuesta válida, el establecimiento de la primera
constitución y los actos cumplidos conforme a ella tienen la significación de normas válidas.

La norma fundamental en un orden jurídico nacional

La importancia de la norma fundamental se manifiesta particularmente en los casos en que

un orden jurídico sustituye a otro por vía de una revolución. En un estado monárquico un
grupo de individuos busca reemplazar por la violencia el gobierno legítimo y fundar un
régimen republicano. Si ello se logra, significa que el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa
a serlo el nuevo. Si por el contrario, la tentativa de revolución fracasa, el nuevo orden no
se convierte en efectivo, y no estamos ya en presencia de una nueva constitución, sino de
un crimen de alta traición.
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b) La Constitución
El derecho regula su propia creación, pues una norma determina cómo otra norma debe
ser creada y, en cierta medida, cuál deberá ser su contenido.

Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas. Hay una estructura jerárquica

y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside
en el hecho de que la creación de una norma está determinada por otra norma cuya
ceración, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo
remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en
su conjunto.

La estructura de un orden jurídico nacional se puede describir esquemáticamente de la

siguiente forma: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo carácter hipotético ya hemos
definido, el grado superior del derecho positivo es la Constitución, entendida en el sentido
material de la palabra, cuya función esencia es designar los órganos encargados de la
ceración de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas
normas generales forman lo que se denomina legislación. También puede determinar el
contenido de ciertas leyes futuras. Esto supone que la Constitución no puede ser derogada
por la ley, y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, como
por ejemplo una mayoría calificada o un quórum más elevado.

c) La legislación
Inmediatamente después de la Constitución encontramos las normas generales emanadas
del procedimiento legislativo [las leyes y códigos], las cuales determinan no sólo los
órganos y el procedimiento, sino también y sobre todo el contenido de las normas
individuales que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y administrativas.

Las leyes pertenecen pues, al derecho material y al derecho formal: el código penal y el
código civil son complementados por los códigos de procedimientos penales y civiles; las
leyes administrativas, por la ley de procedimientos administrativos.

La relación entre la legislación y la jurisdicción o administración, es de manera general

similar a la que existe entre la Constitución y la legislación. La diferencia reside en la manera
en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso, el elemento formal
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prepondera sobre el elemento material [Constitución – legislación]; en el otro los dos

elementos se equilibran [legislación – jurisdicción / administración].

d) La jurisdicción
La función de las sentencias de los tribunales, de lo que se denomina jurisdicción o poder
judicial es la de establecer si, en un caso concreto, estamos en presencia del hecho ilícito
definido abstractamente por la norma general y, en caso afirmativo, de aplicar de modo
concreto el acto de coacción, prescripto también de manera abstracta por la norma
general. Al definir de manera abstracta el hecho ilícito y la sanción que es su consecuencia,
una norma general solo adquiere su verdadero sentido sólo después de haber sido
individualizada.

La iuris-dictio o acto de “decir el derecho”, tiene un carácter netamente constitutivo. Es un

verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente mercede a ella se comprueba
la existencia de un hecho ilícito y se aplica la sanción.

e) Administración
La administración, al igual que la jurisdicción, tiene por función individualizar y concretar
las leyes. Pero lo hace de manera directa e inmediata lo deseado por la ley, por ejemplo, al
construir un edificio escolar o prestando asistencia a los enfermos en los hospitales. Esta
administración directa es esencialmente diferente de la jurisdicción.

f) El acto jurídico de derecho privado

Utilizando las facultades que les son delegadas por la ley, las partes crean normas concretas
para regular su conducta recíproca. Corresponderá luego al tribunal, llegado el caso,
comprobar la violación de una de estas normas y aplicar la sanción de la ejecución forzada.

g) Creación y aplicación del derecho

La mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de creación y de aplicación del
derecho. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior.
Así, la primera Constitución, es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma
fundamental. A su vez, las normas generales de la legislación aplican la Constitución, y las
normas individuales de la jurisdicción y de la administración aplican las leyes.
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Solos los actos de coacción que aplican las normas individuales son exclusivamente de
aplicación del derecho. Inversamente, al suponer una norma fundamental no hay
aplicación de una norma superior a ella. Pero entre estos dos casos límite, todos los actos
jurídicos tienen a la vez la función de crear y aplicar el derecho.

CONFLICTO DE NORMAS

Ya que el derecho es una obra de los hombres, las normas jurídicas son creadas por catos
de la voluntad humana, las mismas relaciones humanas pueden ser reguladas en diferentes
órdenes jurídicos o en el mismo orden jurídico en distintos tiempos y diferentes modos. En
virtud de ello, son posibles los conflictos de normas jurídicas.

Dos normas jurídicas entran en conflicto si la aplicación de una es incompatible con la

aplicación de la otra, esto es, si la aplicación de una implica la violación de la otra.

La solución de estos conflictos la proporciona el principio de la derogación. La derogación

significa la anulación de una norma jurídica por otra norma jurídica. Así como el derecho
regula su propia creación, también regula su propia destrucción: una norma jurídica puede
anular la validez, es decir, la existencia de otra norma jurídica.

a) Conflicto de normas de la misma jerarquía o nivel

Existe un verdadero conflicto de dos normas jurídicas, si una estatuye que, bajo condiciones
determinadas, deberá aplicarse un determinado acto coercitivo, y la otra establece que
bajo esas mismas condiciones este acto coercitivo no deberá aplicarse. Este conflicto de
normas puede presentarse en la relación con dos normas de la misma o distinta jerarquía.

Si dos normas de la misa jerarquía en conflicto son promulgadas en diferente tiempo, se

aplica el principio lex posterior derogar priori.

Puede ocurrir que dos normas promulgadas simultáneamente se encuentren en conflicto

por imponer conductas contradictorias (un código podría contener normas
contradictorias). Este conflicto puede resolverse otorgando al órgano encargado de su
aplicación la potestad de elegir entre las dos normas, es decir, que la ley autoriza al órgano
a aplicar en un caso concreto la una o la otra. Si esta posibilidad no existe, ambas se anulan
entre sí. Esto no significa, como algunos sostienen, que exista una laguna en el derecho,
 19

porque conforme al principio jurídico “lo que no está legalmente prohibido, está
legalmente permitido” o como también se formula “nadie puede ser obligado a realizar u
omitir un determinado comportamiento si la ley no le impone la obligación de conducirse
de esa forma” (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que no
prohíbe). La ley impone esta obligación únicamente cuando atribuye una sanción a la
conducta contraria. Si no hay una norma jurídica que vincule una determinada acción u
omisión de esa acción de un individuo a una sanción, el individuo es jurídicamente libre de
realizar u omitir la acción.

b) Conflictos de normas de diferentes jerarquías o niveles.

Los conflictos también pueden existir entre normas de diferente jerarquía, es decir entre
una norma que determine la creación y, hasta cierto grado, el contenido de otra norma y
una norma inferior, que debe ser creada de conformidad con la primera.

Una sentencia judicial puede entrar en conflicto con el código o ley que debe aplicarse en
esa sentencia, y un código o ley pueden entrar en conflicto con la Constitución. Es común
hablar de una resolución judicial antijurídica o de una ley anticonstitucional. Sin embargo,
para la Ciencia del Derecho, las resoluciones judiciales antijurídicas o las leyes
anticonstitucionales, son válidos siempre y cuando no hayan sido anulados por el acto de
un órgano competente para resolver sobre su antijuridicidad o inconstitucionalidad de
acuerdo con el procedimiento jurídico establecido por la ley. Lo que se llama una resolución
judicial antijurídica o una ley anticonstitucional, son en realidad una sentencia jurídica y
una ley constitucional, que pueden ser anulados por medio de un procedimiento especial.
Por ejemplo: una Constitución establece el libre culto de todas las religiones, lo que
significa, entre otras cosas, que ninguna persona puede ser castigada por el ejercicio del
culto de una religión; ahora bien, una ley prohíben el culto de una religión en particular,
estableciendo un castigo en el caso de ejercicio de ese culto: la Constitución puede
autorizar a los tribunales a rehusarse a aplicar esa ley que considere anticonstitucionales.
Pero en tanto la ley no sea declarados anticonstitucionales por el tribunal, serán válidos
para este caso.
 20

La ley será válida y constitucional hasta tanto no sea anulada a través del procedimiento
establecido en la Constitución. Entonces, lo que se llama una ley anticonstitucional, es la
posibilidad de ser anulada por medio de un procedimiento especial.

1.1.2. Realismo Escandinavo

Realismo Jurídico Europeo (Escandinavo).

Este movimiento de la tendencia realista en derecho lo representa, entre otros, Alf Ross; él destaca
entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es
la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de
las mismas.

El punto de partida de estas doctrinas es menos práctico que el realismo americano puesto que
este último se centra de manera casi exclusiva en la actividad judicial, mientras que el escandinavo
se ocupa del derecho como sistema jurídico y de su fundamentación. En este sentido cree que la
aceptación generalizada de las normas jurídicas como vinculantes u obligatorias se debe a un
proceso de condicionamiento psicológico. Como seres sociales llevan el proceso de aprendizaje al
estudio psico-social.

El realismo escandinavo se fundamenta en una doctrina que es el positivismo lógico que dice, entre
otras cosas, que la única realidad es aquella que puede situarse en el espacio-tiempo. Una
consecuencia importante de esto es que los derechos y deberes jurídicos no existen realmente sino
que son el resultado de condicionamientos psicológicos y sociales. La mente humana responde de
determinadas maneras a ciertos tipos de presión social y condicionamiento psico-social.

Para Kelsen la existencia de la norma jurídica reside en su validez formal, para Ross reside en su
eficacia.

Características del Realismo Jurídico.

 Indeterminación del derecho. Los realistas suelen creer que el derecho positivo (las leyes y
los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los caso.

 Enfoque interdisciplinario. Muchos realistas jurídicos se han interesado en los estudios

estadísticos (Holmes), sociológicos (Ross), antropológicos (Llewellyn y su libro The Cheyenne Way).

 Enfoque instrumentalista. Los realistas creen que el derecho sirve o debe servir como
instrumento para alcanzar propósitos sociales.
 21

 El núcleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos.

Importancia del Realismo Jurídico.

 Radica en el derecho aplicado, el caso concreto y el juego de normas, valores, intereses,

consideraciones personales y sociales, que intervienen en la concreción jurídica cuya expresión
suprema es la sentencia jurídica.

 Es un enfoque hacía la práctica y las costumbres jurídicas de la comunidad.

 El derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es
obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad
estatal.

 Critica al formalismo jurídico y sostiene que el derecho no es coherente ni completo.

 Para los realistas es la decisión del Juez lo que determina que es, y que no es derecho.

1.1.3. Derecho natural- considera el valor natural (Wolff)

El derecho natural es un constructo filosófico destinado a manifestar un nuevo concepto de la

naturaleza humana cuando esta ya no está dispuesta por Dios, sino como conjunto de condiciones
necesarias para regular la coexistencia entre los humanos.

La escuela del derecho natural incluye la mayor parte de los filósofos de los siglos XVII-XVIII. Hobbes,
Locke, Leibniz, Kant, Pufendorf son destacados autores iusnaturalistas. Todos ellos comparten un
método filosófico racional-deductivo con el objetivo de reducir el derecho y la moral a una ciencia.

El esquema racionalista moderno se basa en el individuo, no en la sociedad. El zoon politicon

aristotélico abandona definitivamente la práctica política y sólo se mantiene como intento por
parte de algunos pensadores de reactivar el debate y la práctica de la ciudadanía. El ente político
que se impone en la modernidad es un individuo separado de Dios -por la reforma protestante- y
no unido a los demás individuos a partir de los lazos sociales como defienden autores comunitarista.
 22

Toda la filosofía política moderna se encamina a demostrar que el poder sólo es legítimo si es
consentido por los individuos, pactado a partir de premisas racionales. Para la mayoría de autores,
el orden social racional por excelencia es el derivado del contrato social. En la medida en que se
niega a las mujeres su estatus de individuo y quedan excluidas del contrato social reivindicarán su
derecho natural a rebelarse contra la tiranía.

1.2. Teoría Bidimensional del Derecho

1.2.1. valorativo – sociológico (Escuela Francesa de Hauriau)

Durante este s XIX se abre un amplio frente critico frente al positivismo jurídico, frente a la
reducción absoluta del derecho a una ley formal que no admitiese si quiera procesos
interpretativos van a ser las corrientes sociológicas(hechos) y en concreto la escuela libre de
derecho, y la de la jurisprudencia de intereses, que van ha quebrantar desde una nueva
concepción de la teoría del derecho, ese dogma central del sistema que el último extremo no
permitía una resolución justa de los conflictos sociales.

La gran objeción al positivismo, era sencillamente la carencia de justicia de valor sin e cual el
derecho no es ni siquiera convencible.

No es cierto que ningún caso sea posible aplicar la ley sin interpretarla y esa interpretación, no
puede reducirse a un problema mecánico de su enunciado general de la norma al caso concreto
por el contrario en toda interpretación se produce necesariamente el proceso valorativo
material que concluyó en la ley, debe por tanto y forzosamente manejarse los valores que
articulan la estructura de las instituciones, las cuales son cualquier cosa menos una maquinaria
fría y automática por otra parte los sociólogos del derecho, consideran que la sociedad avanza
con más rapidez que lo hace el propio derecho. Es por lo que en numerosos casos se produce
un desfase entre el derecho y la realidad social dando lugar en contra de la posición dogmática
en numerosos casos ha vacíos legales.

1.2.2. socio – nomológico( Escuela francesa de Duguit)

Una mención especial requiere la dirección -o cabría decir mejor, direcciones- de pensamiento del
«solidarismo iussocial». Una corriente bastante heterogénea que se hizo pasar sobre todo a partir
de Francia, y que incluso tiene sus conexiones originarias en la idea de la «fraternidad» que formara
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el conocido triptico programático de la Revolución francesa, reflejado en su Declaración de

Derechos. El solidarismo en gran medida abrió el camino hacia la construcción de los sistemas de
Estado social contemporáneos. Ese influjo, como ahora se demostrará, prendió en Adolfo Posada,
como en muchos otros reformadores sociales de su tiempo. Él pretendía, como republicano de
orientación social, situarse en una posición intermedia entre el individualismo doctrinario y el
socialismo. Afirma con Duguit (como también, antes, con Alfred Fouillée (1838-1912) y el publicista
belga Émile de Laveleye (1822-1892)) que «la sociedad no subsiste, no se mantiene, sino merced a
la solidaridad que une a los individuos que la componen» y que el Derecho constituye una
condición, a la vez que un resultado, de la solidaridad social, y puede además definirse como
Derecho la norma (objetiva) que responda las exigencias de la solidaridad social. La solidaridad de
que habla Duguit es condición, sin duda, y debe ser el constante resultado de la vida social, pues
sin ella no hay verdadera sociedad humana. Mediante el «luminoso concepto de la solidaridad» se
logra -dice- que la sociedad constituya una conciencia propia, capaz, como la del hombre
(individuo), de vivir su mundo moral. La solidaridad que para el caso sirve será, pues, la que surja
de los movimientos íntimos, convergentes, de los hombres que forma el ser social. Interesa pues
destacar que para Duguit la solidaridad es el verdadero fundamento del Derecho.

Su utilización más tecnificada se producirá, no obstante, como repetidamente hemos indicado, a

través de la investigación del sociólogo Émile Durkheim cuando en 1893 publique éste su obra «La
división del trabajo social»donde se deslinda el campo de la solidaridad y se centra en la solidaridad
debida a la división del trabajo «u orgánica», solidaridad orgánica que es la que tiende a ser
preponderante. Se ve ya en su visión una vía intermedia -que luego desplegará ampliamente el
reformismo social y político- entre el individualismo liberal y el socialismo (aunque muchos fueron
los socialistas reformadores que en la práctica quedaron prisioneros del ideario solidarista; Posada
consideró que la crítica socialista al régimen social existente era admirable, pero no consideraba
que fuera una doctrina capaz de construir un nuevo sistema social, pues Posada no aceptaba la
lucha de clases, ni la abolición de la propiedad privada.

Es de una visión práctica y reformista tampoco concebía una sociología que no acabara en una
práctica política y social; la sociología debía inspirar «reformas racionales», aportando a la nación
un programa, un principio de orden y una doctrina moral. En la conferencia de Durkheim
pronunciada ante el Congreso Internacional de Educación Social, que tuvo lugar en París, bajo los
auspicios del gobierno, como parte de la Exposición Universal de 1900. Dicho congreso -donde
 24

también participó Bourgeois - concluyó con una resolución que establecía el significado y las
implicaciones de la noción de «solidarité»: la idea de justicia como pago de una «deuda social» por
parte de los privilegiados a los no privilegiados, que suponía una interdependencia y unas
obligaciones casi contractuales entre todos los ciudadanos e implicaba un programa de enseñanza
pública, seguridad social y legislación en materia de trabajo y bienestar. Es una «solidaridad
orgánica» la que le hace defender la intervención del Estado, la legislación social y las asociaciones
voluntarias, tratando de encontrar un camino intermedio entre el individualismo liberal y el
socialismo revolucionario, entre el individualismo y el colectivismo.

La «solidaridad» marcó la ideología oficial de la III República francesa. Se entendía que

la solidaridad era capaz de proporcionar una fórmula para acabar con los más flagrantes abusos
sociales, manteniendo intactas las bases de la sociedad capitalista actual en lo concerniente a la
propiedad privada, la libertad de empresa y el régimen del trabajador asalariado.

Ello proporcionaba un asidero para la doctrina reformista, para liberales sociales, colectivistas,
corporativismo católico, sindicalismo anarquista, etc., pero en la práctica inmediata constituyó un
soporte ideológico para una amplia y plural corriente de reforma legislativa de carácter social.

Antes de que se creara el sistema de seguros sociales en Francia, Bourgeois lo había propugnado.
Su ideario fue asumido por el Partido Radical francés e influyó en otros partidos de izquierda,
aportando una doctrina reformista y conciliatoria que defendía los valores de la igualdad y la justicia
social, pero sin abogar por una transformación completa del orden existente del capitalismo.

El «movimiento solidarista francés» se declaraba pacifista y su ideario conciliador era refractario a

la lucha de clases y partidario del reformismo legislativo. Ello se reflejó en la filosofía social de
Fouillée, cuya doctrina ejerció una notable influencia en el reformismo social del propio Adolfo
Posada, en su idea de construir un nuevo orden social construido desde los cimientos del antiguo
ya absoleto.

El reformismo social-intervencionista de Posada suponía el establecimiento de nuevas reglas de

juego predispuestas y garantizadas en su cumplimiento por el Estado. Estas nuevas reglas suponía
el reconocimiento como jugador activo, y no meramente pasivo, de la clase trabajadora y de sus
interlocutores colectivos, de manera que se transitara de una situación de exclusión (situada en los
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márgenes periféricos de la sociedad) a una situación de inclusión o integración en la dinámica

política y social del sistema establecido, tan sólo corregido y adaptado a ese propósito. La clase
trabajadora -y sus interlocutores- quedó entonces «ubicada» en lugar, pero «compensada» con la
garantía de plenos derechos de ciudadanía. Con todo, las consecuencias disgregadoras y
desestabilizadoras del orden existente que conllevaba la emergencia de la cuestión social fueron
en gran medida «neutralizadas», aún sin hacerlas desaparecer completamente. La toma de
conciencia desde el orden liberal (a lo que contribuyó en no poco la crítica de la élite política y de
las fuerzas de la cultura) por riesgo de fractura del sistema social condujo a la solución reformista
no tanto como mal menor, como sobre todo en la convicción de una reordenación del sistema
necesaria para la supervivencia y dinamicidad del mismo sistema del capitalismo desarrollo, el cual
debía ser -por muchos motivos- «organizado». Con ello vino así a ser configurado el nuevo estatuto
«social» de la clase trabajadora en la sociedad capitalista.

Con el avance técnico obtenido por Durkheim el «solidarismo» como doctrina

propiamente dicha fue objeto de elaboración por pensadores como Charles Gide (1847-1932) y
Bourgeois, y pasó a ser un elemento nuclear de la primera filosofía «social» del reformismo estatal,
adquiriendo la virtualidad de aproximar, desde las diferencias específicas, al reformismo
republicano (republicanismo social) y los socialistas moderados o reformistas. Influyendo también
decisivamente en el ideario del catolicismo social que había adquirido un fuerte impulso con la
Encíclica «Rerum Novarum», y que encontró una base teórica para reafirmar la razonabilidad de su
proyecto. Con todo, la solidaridad deja de plantearse como un problema simplemente «privado» u
objeto de una cobertura pública de asistencia arbitraria y exclusivamente de «orden disciplinario».
Ahora se postula como un «deber» «jurídico y ético» del Estado intervencionista y un «derecho»
del sujeto en situación de necesidad, para el cual se predica un «derecho a la existencia o
subsistencia» cargo del poder público.

Este hecho es tanto más significativo cuando se repara que Duguit no sólo recibió la
influencia de Durkheim, sino que considerándose su discípulo, aplicó con propia originalidad sus
teorías en el ámbito del Derecho, aunque no aceptó el realismo social durkheimano de la
conflictividad, y realzó más bien que el contenido de la conciencia colectiva era esencialmente
social[144]. Su reconocimiento al maestro se refleja también en la consideración de los elementos
constitutivos de la cohesión social, que asume en los determinados por Durkheim. Esos elementos
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residen en lo que se llama la «solidaridad social». Esa palabra sin embargo, al uso en el lenguaje
político de la época, ha visto cambiado su verdadero sentido. Esta es la razón por la que Duguit opta
por usar la locución «interdependencia social».

La solidaridad o interdependencia social es para él un hecho de orden real susceptible de

demostración directa: es el hecho de la estructura social misma. Aquélla está constituida por dos
elementos que se encuentran siempre en grados diversos, con formas variables, entremezclados
unos con otros, pero que presentan siempre caracteres esenciales idénticos, en todos los tiempos
y en todos los pueblos. Esos dos elementos son: las semejanzas de las necesidades de los hombres
que pertenecen a un mismo grupo social; y en segundo lugar, la diversidad de las necesidades y de
las aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo. Según él los vínculos solidarios
son «objetivos», los hombres de una misma sociedad están unidos unos con otros, primero porque
tienen necesidades comunes, cuya satisfacción no puede asegurar más que por la vida común: tal
es la solidaridad o interdependencia por semejanzas. Por otra parte, los hombres están unidos unos
a otros porque tienen necesidades diferentes, y al mismo tiempo aptitudes diferentes, y pueden,
por tanto, ayudarse en mutuos servicios y asegurar la satisfacción de sus necesidades diversas. En
esto consiste la solidaridad o la interdependencia social por la división del trabajo. Con base a ello
hace notar que «la ‘solidaridad por la división del trabajo’», es el elemento fundamental de la
cohesión social en nuestras modernas naciones civilizadas. La civilización en sí misma se caracteriza
además por la multiplicidad de las necesidades y de los medios de satisfacerlas en un tiempo muy
breve. Esto implica, por consiguiente, una gran división del trabajo social y también una gran
división de las funciones, y de ahí además una gran desigualdad entre los hombres modernos. Por
ello señala que la división del trabajo social: he aquí el gran hecho moderno, he ahí el eje central,
en cierto modo, sobre el cual «evoluciona el Derecho», y que se construye sobre la idea de
«función», que ha de suponer una transformación en el sistema individualista y metafísico de la
Declaración de Derechos y del Código civil y de la mayoría de las legislaciones modernas

La nueva concepción de la libertad-función fundamenta todas las leyes que imponen al individuo
obligaciones positivas. Él postula su aplicación en las «leyes modernas relativas al trabajo y a la
previsión».

El enfoque del «sindicalismo administrativo» y reto renovador en el pensamiento de Posada se

haría notar manifiestamente en el Estudio sobre «La nueva orientación del Estado», anexo a la obra
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de León Duguit, «La transformación del Estado». En este punto, como en el de la organización
«pública» de la solidaridad el modo de pensar de León Duguit estriba en el «intento de elevar las
funciones llamadas privadas a la dignidad de funciones públicas». De ahí su defensa de la
«publicación» de los sindicatos dentro de la estructura interna del Estado.

Posteriormente, «el solidarismo», de contorno siempre difusos (precisamente por ser utilizada
como una palabra «fetiche» por distintas -y menudo contrapuestas, también en distintos planos-
corrientes de pensamiento jurídico, iría transformando su «modus operandi» hasta ser acogido a
principios de siglo XX en especial por la doctrina del socialismo democrático. Su influencia persistió,
penetrando en el esquema integrador de la política jurídico-social de la primera postguerra
mundial, y a partir de ahí se constituyó en uno de los principios político-jurídicos inspiradores de la
legislación socio laboral, y muy especialmente de la Seguridad Social contemporánea.

Por lo demás, varios de los autores adscritos a dicha corriente de pensamiento tuvieron una
evolución aún más marcada hacia el reformismo socializante, como es el caso del «segundo»
Fouillée, con la decidida defensa de una democracia política y social e industrial, pero
significativamente desde una visión armonicista (entre trabajadores y empresarios), convirtiendo a
las empresas en «asociaciones de colaboración», en «órdenes integrativos»; superando su
configuración como «asociaciones de dominación». Es de significar, en lo referente a la formación
interior del pensamiento de Posada, que éste siempre estuvo influido por el solidarismo francés, el
cual, significativamente, presentaba una gran influencia de Krause, vinculándose estrechamente su
«idea social».

Esa influencia se hizo extensiva hacia el solidarismo jurídico y objetivista de Duguit, por lo demás
partidario del reformismo social a través de la intervención pública. Duguit entroncaba con la
tradición solidarista de Secrétan, Fouillée y Bourgeois, y en particular con la idea de la solidaridad
como idea de la moral transpersonalista , principio de síntesis entre el individualismo y el
universalismo, en cuanto orden de integración y de comunión excluyente de toda subordinación de
sus miembros a la totalidad, expresándose en las asociaciones igualitarias de cooperación y de
colaboración. Él creyó vislumbrar en el desarrollo social un verdadero «movimiento de integración
social» que afecta a todas las clases y grupos sociales, y al mismo tiempo una realidad y una
tendencia expansiva hacia el pluralismo jurídico de los diversos órdenes jurídicos. Es evidente que
en los primeros años del siglo veinte también España se estaban poniendo, con las nuevas
 28

orientaciones del liberalismo social institucioncita presente en el Instituto de Reformas Sociales, los
cimientos del futuro Estado social, así como elaborando su forma jurídica más genuina: el Derecho
social, llamado a «reconstituir» los vínculos sociales desechos con la «cuestión social» probada por
el capitalismo y su organización liberal. En esa etapa crítica del liberalismo político y social, entendió
Posada que debería seguirse la senda de transformación de liberalismo «político» en liberalismo
«social», pero, por decirlo con John Rawls, manteniendo los valores fundamentales de la tolerancia
y el pluralismo en garantía de toda concepción pública de la justicia.

La exposición que precede pone de manifiesto el espíritu de transformación que impulsó en todo
momento a Duguit. Sirve igualmente a explicar por qué ejerció una extraordinaria influencia
durante toda la primera mitad del siglo XX, al proponer respuestas renovadoras e innovadoras -
independientemente de que luego fueran en mayor o menor medida y fidelidad trasladadas a la
práctica- ante la crisis del Estado de Derecho Libertad y doctrinario entre los dos siglos. Es obligado
por eso mismo significar que el legado de Duguit fue innegable, pues su idea-fuerza de la solidaridad
y su proyección en la que configurara como Estado de servicio público permitió asentar
constructivamente la forma política del Estado intervencionista que ha presidido la historia en el
pasado siglo XX. En todo caso constituye un revulsivo para el pensamiento jurídico en una coyuntura
de crisis y de emergencia de una nueva época. Admira en él la capacidad de captación de los
problemas reales por la teoría política y jurídica en el marco de la indudable crisis del Estado de
Derecho Liberal. Y ello, más allá de que acertase o no en el diagnóstico y en la valoración de las
consecuencias y propuestas de solución. Nada de esto obsta a reconocerle que en todo lo que
percibió hubo una mirada lúcida e inteligente: así, respecto de la crisis de la soberanía, la crisis del
derecho subjetivo, del sujeto de derecho, la idea de función social, su paulatino e indetenible
avance, la aparición de nuevas funciones del Estado (Estado de servicio público) y el lugar que a
todas esas cuestiones iba a corresponder en el mundo más contemporáneo, el actual. Preclaro fue
asimismo su interés, ante una preocupación ciertamente extendida en la época que vivió, por la
integración de las estructuras organizativas sociales en la dinámica político-institucional del Estado.

No debe extrañar por tanto que las obras de Duguit se convirtieran en centro de atención y de
debate dentro de la comunidad científica del Derecho de su tiempo. Tampoco importa demasiado
que, como es normal, también su pensamiento esté afectado en algunas facetas por el carácter
contingente que a toda teoría jurídica y política es propio. Su aportación a la ciencia del Derecho
 29

debe evaluarse en los límites del desarrollo de la cultura jurídica de su época, y en confrontación
con el estado de la misma cuando se realizó. Lo fundamental así es no dejar de apreciar que la
estimable teoría sociológica y solidarista de Duguit contribuyó efectivamente a avanzar en la
comprensión de la crisis institucional y en la captación de las transformaciones innovando de un
modo sobresaliente en el campo de la categorización jurídica de los nuevos fenómenos

Bibliografía
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