Revista Holistica 4 PDF

C réditos
REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE SANBUENAVENTURA
SECCIONAL MEDELLÍN
ISSN 0124-7972
N° 4 – Julio de 2008
Rector: Fray Miguen Angel Builes, ofm
Secretario General: Fray José Norberto Agudelo Loaiza, ofm
Decano: Juan Carlos Cardona Gómez
Director y Editor: Jaime León Arcila Rueda
Comité Editorial: Juan Carlos Cardona Gómez

Hugo Nelson Castañeda Ruíz
Carlos Gustavo Rengifo Arias
Comité Científico: Maria Elena Castro Palacio

Gloria Patricia Naranjo Ramírez
Yennesit Palacios Valencia
Juliana Bravo Valencia
Ricardo León Molina López
Juan Camilo Alzate Echeverri
Estudiante auxiliar: Cristina Isabel Madrigal Urrea
Periodicidad: Anual
Tiraje: 300 ejemplares
Traductor de Resúmenes: Cesar Alejandro Osorio Moreno
Diagramación e impresión: Departamento de Publicaciones.

Univesidad de Sanbuenaventira-Medellín.
Portada: Obra el Colores de las Flores

Ana María Acosta Ossa
P resentación
Son muchos los nuevos horizontes y los nuevos retos que se imponen en los actuales tiempos
a la disciplina del derecho, y por ende y de manera correlativa nuevas y mayores también las
responsabilidades que la misma debe asumir en aras de la construcción de una sociedad
moderna, cohesionada y mucho más civilizada.
Es así como aparecen en el escenario de la realidad mundial circundante, preocupaciones por

temas de capital importancia como los ambientales, particularmente relacionados con el
calentamiento global, los avances tecnológicos y la aplicación de las nuevas tecnologías de la
información y la comunicación en todos los ámbitos de la vida cotidiana, los desarrollos
genéticos y su impacto en la evolución biológica del ser humano, la virtual desaparición de las
fronteras geográficas que marca el paso de la vida comunitaria de las naciones, la globalización
de los mercados y del comercio, el avance hacia la consolidación de verdaderas sociedades del
conocimiento y la necesidad de fortalecer la administración de la justicia en los cuatro puntos
cardinales del globo terrestre, para no citar si no unos cuantos casos representativos de dicha
realidad.
En ese orden de ideas y queriendo contribuir desde la gestión misma del conocimiento a la
materialización de ese ideal de sociedad pretendido y a la formación de una nueva generación de
abogados, la REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA lanza su cuarto número, con el ánimo a su vez de
seguir allanando el camino para el estudio y discusión de los distintos y grandes asuntos
relacionados con el derecho. En esta oportunidad entregamos a nuestros lectores, artículos
alusivos a la responsabilidad penal del adolescente, a la normatividad ambiental y al papel que
cumple el juez colombiano al interior del Estado Social de Derecho, entre otros, como una
respuesta al tratamiento de algunos de los significativos sucesos señalados anteriormente.
La Facultad de Derecho confía, pues, en que su REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA siga sirviendo como
medio de expresión y comunicación de los resultados de la reflexión crítica, del análisis
ponderado y de la investigación dedicada que realicen todos aquellos miembros de su
comunidad académica o de otras fuera de ella que, interesados en los vastos campos del
conocimiento humano, deban apoyar sus disertaciones en la disciplina jurídica necesariamente.
Juan Carlos Cardona Gómez

Decano
Facultad de Derecho
Junio 18 de 2008
1
César Alejandro Osorio Moreno
El tratamiento del principio de legalidad en la jurisprudencia
de la corte constitucional (especial referencia a la sentencia
c - 355 de 2006 sobre la despenalización parcial del delito de
aborto en el código penal colombiano).
pag 9
2
Lina Marcela Estrada Jaramillo
Angela María Zuluaga Zuluaga
Los principios del “sistema de responsabilidad penal para
adolescentes” del código de la infancia y la adolescencia
a la luz de los tratados y convenios internacionales y la
legislaciòn colombiana.
pag 25
3
Aceneth Serna Ramírez
Revaloración del papel del juez en el estado social de
derecho. El caso colombiano.
pag 41
4
Catalina Macías Garcés
Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de
la declaración de Río de Janeiro de 1992 en la normatividad
ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993.
pag 63
5
Ana María Acosta Ossa
Convención cites, ¿es realmente eficaz?.
pag 89
6
José David Arenas Correa
Las posibilidades de exploración del sistema jurídico
colombiano desde perspectivas binarias.
pag 103
7
Luz Eugenia Hernández Marín
Medidas cautelares en procesos de alimentos.
pag 117
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalización parcial del delito de Aborto en el código penal colombiano)
Página inicial: 9 Página final: 24
TIPO DE ARTICULO: de reflexión no
derivado de investigación
EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (ESPECIAL
REFERENCIA A LA SENTENCIA C 355 DE 2006 SOBRE
LA DESPENALIZACIÓN PARCIAL DEL DELITO DE
ABORTO EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO)
1
César Alejandro Osorio Moreno
Resumen:
El tratamiento del principio de legalidad, en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en
el caso concreto de la legalización del delito de aborto en determinadas circunstancias, para el
autor va más allá del principio de legalidad de norma, porque la Corte Constitucional a través de
su teoría termina legislando para crear causales de irresponsabilidad lo cual es ilegal en un
estado constitucional de Derecho.
Abstract:
The treatment of the principle of legality In the judgments of the constitutional court, It refers in
this concrete case, to the judgment of legalization of the abortion, in the opinion of the author, It
goes away beyond the legality of the norm. The Constitutional Court ends up by legislating on
having elaborated the theory, the cases or the suppositions in which they are going to apply the
exempting ones of responsibility, which is also illegal in a constitutional state
Palabras clave:
Principio de legalidad, Estado de Derecho, Aborto, Estado Constitucional, Corte Constitucional.
Key words:
Principle of legality, State of Rights, Abortion, Constitutional State, Constitutional Court.
Nota introductoria:
El Estado Constitucional2 moderno supone la adopción del principio de estricta legalidad, el cual
amerita ser revisado críticamente con relación a algunos pronunciamientos de nuestra Corte
Constitucional.
1
Docente de la asignatura Holística Jurídico Penal, Teoría del Hecho Punible y Técnicas del Juicio Oral. Jefe de Área de
Derecho Público, estudiante Doctorado: Problemas actuales del derecho penal y la criminología” de la Universidad
Pablo de Olavide, Sevilla – España. Abogado y Especialista en Derecho Penal con Énfasis en Teoría del Delito de la
Universidad de Antioquia. Diplomado en Docencia Universitaria.
Contacto: cesar.osorio@usbmed.edu.co
2
“Que un Estado sea Constitucional significa, ante todo, que en él la organización de los poderes responda a un
determinado fin, el aseguramiento y garantía de libertad de los ciudadanos” En: DE OTTO, Ignacio, Derecho
Constitucional, Sistema de Fuentes, Ed. Ariel S.A. Barcelona, 1987, p. 12
H olística Jurídica 9
Resulta de especial interés tener como objeto puntual de estudio para el análisis que se propone
en la Sentencia C – 355 de 2006, en la cual la Corte Constitucional por vía de integración
normativa dentro de la competencia propia del juicio de constitucionalidad de la norma, decidió
declarar exequible de manera condicionada el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el
entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la
interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) cuando la continuación del
embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii)
cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico;
y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.
La proposición condicional de la Corte pasa por efectuar un ataque directo al principio de

legalidad en su inobjetable contenido de reserva legal como cristalización de la división de
poderes, garantía de libertad y seguridad jurídica para los ciudadanos.3
1. MODELO DE ESTADO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL.
Al pensamiento ilustrado de autores como Montesquieu y Beccaria4 puede atribuírsele la

formulación inicial de tan caro principio para el derecho penal, materializado en las conquistas
obtenidas por la revolución francesa, vinculado inicialmente como límite al ejercicio del poder de
la administración pública, pregonando el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Ley,
siguiendo la máxima de Montesquieu de que el poder ha de limitarse por el poder. La división de
poderes se entiende como un mecanismo dirigido a evitar la arbitrariedad del poder del Estado
en tanto ese poder se divide y los órganos resultantes se equilibran y contra pesan entre sí5. El
principio de separación de poderes aparece como un elemento definitivo para los desarrollos de
una vocación política que implicó sustituir, el Estado absoluto por el Estado de Derecho, que
supuso una delimitación y reglamentación de las funciones del poder y la adopción de formas
representativas; todo ello directamente orientado hacia la defensa de los ciudadanos.6
Sin Embargo, uno de los aspectos más sensibles del ejercicio del poder despótico frente al
súbdito se manifestaba en materia punitiva y por ello se confió al legislador la facultad de
decretar las penas de los delitos al igual que la definición de los mismos,7 es decir, el principio de
la reserva legal.
3
“La teoría de la división de poderes de Montesquieu contiene una orientación racional – la de enfrentarse a las
circunstancias históricas desde el criterio de la libertad – cuyo sentido tiene plena vigencia de cara a las condiciones
históricas actuales” En: SERRANO, Rafael de Agapito, Libertad y División de Poderes a Partir del Pensamiento de
Montesquieu. Colección Derecho, Cultura y Sociedad, Dirigida por Antonio –Enrique Perez Luño, Ed. Tecnos S.A. Madrid,
1989, p. 119
4
Montesquieu básicamente con su libro “El Espíritu de las Leyes” y Beccaría con su obra “De los Delitos y de las Penas”
5
SERRANO, Op. Cit. p. 13
6
PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Cuarta Edición, Ed. Tecnos,
Madrid, 1984, p. 213
7
Así lo expresó Beccaría en su obra: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe
residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social” En: BECCARÍA, Cesare,
De los Delitos y De las Penas, Edición Latinoaméricana, Estudio Preeliminar de Nodier Agudelo Betancur, Ed. Linotipia
Bolivar, Bogotá, 1992, p. 12
La formulación jurídica del principio bajo la máxima “nulla poena sine lege, nulla poena sine
crimine, nullum crimine sine poena legali” se atribuye históricamente a Feurebach vinculándolo
a su teoría de la pena como coacción psicológica, de carácter preventivo general, en tanto, que
sólo la ley penal que precede a la acción delictiva puede cumplir su función preventiva.8
No obstante la consagración liberal del principio y la lucha incesante por su vigencia, podemos
darnos cuenta fácilmente que buena parte de la función punitiva se realiza aún actualmente
fuera del derecho9 y por ello no debe extrañarnos ni desalentarnos que en estos tiempos
tengamos que luchar por la instauración y efectiva aplicación de principios que hace 250 años ya
se reclamaban.10
1.1 Principio de Legalidad en el Modelo de Estado de Derecho
El Estado de Derecho como modelo de organización del poder es un Estado sometido al derecho
o en la distinción que presenta Bobbio es un gobierno sub lege o sometido a las leyes,11 de
manera que las actividades de la administración pública vengan reguladas y limitadas por la Ley.
El imperio de la ley supone la división de poderes de modo que prime el poder legislativo como
creador del derecho frente a los poderes ejecutivo y judicial que se tienen como ejecutores de la
misma.
En efecto, el Estado de Derecho, constituye en sus inicios una garantía de límite tanto para la
creación de la ley como para su aplicación, la voluntad expresada por el legislador no debía ser
interpretada12 por el juez de modo que esto implicará creación o extensión de la facultad propia
de simple aplicación; partían de la base que el juez no tiene nada que “interpretar” sino que sólo
tiene que aplicar el “inequivoco” tenor de la Ley. Es célebre la afirmación de Montesquieu,
según la cual, los jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras de la Ley.13
La garantía que surge del principio de legalidad bajo esta concepción se orienta hacía una
primacía política del órgano legislativo, al que se tiene como único depositario de la soberanía y
del poder del Estado. La exigencia es superior cuando se trata de la aplicación de la pena que
consitituye una lesión gravosa a la libertad del ciudadano, y por tanto, la definición de sus
presupuestos sólo puede radicar en la instancia más representativa del pueblo que es el
parlamento elegido por éste.
8
Explicado en autores como VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando en su Manual de Derecho Penal, Parte General, Tercera
Edición, Ed. Temis, Santafe de Bogotá, 1997, p. 264 y BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Ed. Temis,
Santafé de Bogotá, 1996, p. 32
9
BARATTA, Alessandro, “Principios de Derecho Penal Mínimo (Para una Teoría de los Derechos Humanos como Objeto y
Límite de la Ley Penal) En: Revista Doctrina Penal, Teoría y Práctica de las Ciencias Penales, Trimestral, Ed. Depalma, Año
10
, N° 40, Oct – Dic 1987, Buenos Aires, p. 628
10BECCARÍA, Op. Cit. p. XXXIV, Estudio Preliminar de Nodier Agudelo Betancur.
11
Expuesta En: FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta S.A., Madrid, 1995, p. 856
12
“Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no
son legisladores”, BECCARÍA, Op. Cit. p. 13
13
ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos Estructura de la Teoría del Delito, Ed. Civitas S.A.
Madrid, 1997, p. 107
H olíistica Jurídica 11
Pero este modelo como límite al ejercicio del poder punitivo amén de orientarse a que las
intervenciones de la autoridad se admitiesen como excepción, lo que equivale a decir sólo en
tanto estuvieren previstas en la ley, no da el rendimiento suficiente sino se condiciona la calidad
de dicha ley, es decir, los presupuestos formales y materiales que deben satisfacerse en su
creación y aplicación, pues como expresa Zagrebelsky, “al final, todos los “estados”, por cuanto
situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían debido llamarse genéricamente “de
derechos”, llegaba a ser irrelevante (...) que la función desempeñada por el Estado mediante la
Ley fuese dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los
ciudadanos”14
Resulta insuficiente predicar la calidad de límite a un Estado de Derecho que sujeto a la Ley – con
precindencia de su contenido - desarrolla un ejercicio reglado del poder, aunque igual exija al
poder judicial sólo modular las palabras de la Ley, en fin, no es cualquier ley la que reporta
esperanza de protección de la libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos asociados al
Estado ni es la prohibición de interpretación la que garantiza la justicia.
1.2. Principio de Legalidad en el Modelo de Estado Constitucional.
Mientras que el Estado de Derecho formalmente hablando se identifica con la mera legalidad, el
Estado Constitucional se identifica con la estricta legalidad, en términos de Ferrajoli15, quien
entiende que: “El Estado Constitucional de Derecho no es otra cosa que esta doble sujeción del
derecho al derecho, generada por la disociación entre vigencia y válidez, entre forma y sustancia,
entre legitimación formal y legitimación sustancial”.16
No se trata pues de legitimar la ley por el sólo hecho de provenir del órgano representativo de la
voluntad popular; debe también indagarse por su contenido y es sobre esta misma ley vigente y
válida que el operador jurídico debe basar su juicio de aplicación.17 No es la garantía en cuanto a
reserva legal formal, porque bajo este modelo el principio de legalidad se orienta a preservar la
arbitrariedad, tanto del poder legislativo como del judicial, a efectos de que el Estado en sus
diversas manifestaciones, se someta a las normas jurídicas como garantía de los Derechos
Fundamentales.
El establecimiento de una supremacía normativa, que vincula los contenidos de las Leyes al
modelo de poder, adoptado en el ámbito normativo superior, no es otra cosa que limitación del
poder de legislar y aplicar el derecho con sujeción a los Derechos fundamentales porque sobre
ellos se edifica el modelo político, de suerte que la interpretación judicial de la ley obliga al juez a
elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales
sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.18
14
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, (Ley, Derecho, Justicia) Ed. Trotta S.A. Madrid, 1995, p. 23
15
FERRAJOLI, Op Cit. p.857
16
FERRAJOLI, Luigi, “El Estado Constitucional de Derecho Hoy: El modelo y su divergencia en la realidad” en Corrupción y
Estado de Derecho, el Papel de la Jurisdicción. Perfecto Andrés Ibañez y otros, Ed. Trotta S.A. Madrid, 1996, pp. 23-24
17
“En efecto, la sujeción del Juez a la Ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley,
cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la constitución” En:
FERRAJOLI, Luigi, “El Derecho como Sistema de Garantías” revista Jueces Para la Democracia, Nros. 16 – 17, 1992, Madrid,
p. 65
18
Op. Cit. p. 66
La Constitución programa la garantía de la independencia judicial, incluso de los demás

poderes, como ejercicio vinculado a sus contenidos, lo que implica “la necesidad de adoptar una
nueva actitud frente a la fundamentación, interpretación, aplicación y creación del derecho;
actividades todas dirigidas a la preservación no sólo del orden legal, sino de los contenidos
axiológicos existentes en los valores y principios constitucionales”.19
Al Estado Constitucional de Derecho puede caracterizársele de la siguiente forma:
a. Imperio de la Ley bajo la supremacía normativa de la Constitución, tanto en los

procedimientos para su creación como en contenidos, creada por el órgano de
representación electa y directa del pueblo. (C.N. Arts. 4, 114, 150 N° 1 y 2).
b. División de poderes, no como un principio difuso de la limitación del poder sino como un
principio activo y constitutivo de la garantía de libertad del ciudadano frente a la
organización del Estado. (C.N. Arts. 2, 121).
c. Legalidad de la administración, es decir, su actuación según la ley vigente y válida, para la

articulación de los órganos del Estado a través de los mecanismos jurídicos prescritos en la
Constitución. (C.N. Arts. 6, 121, 122, 133, 189, 230).
d. Garantía de los Derechos y Libertades fundamentales de las personas, es decir, un Estado de

orientación personalista fundado en el respeto a la dignidad humana, como valor inspirador
del sentido de la organización constitucional del Estado. Así lo expresa Bidart: “La primacía
de la persona humana cobra presencia vigorosa y un sistema de valores condigno nutre a la
Constitución del Estado Democrático”20. (C.N. Preámbulo, Arts. 1, 2, 3, 13, 29).
e. Un poder jurisdiccional independiente como instrumento de control de la legalidad del

poder y de garantía frente a sus desviaciones: de la jurisdicción constitucional sobre la
validez de las leyes, de la administrativa sobre la validez los actos de la administración, de la
penal frente a los abusos y las arbitrariedades delictivas de los titulares de los poderes
públicos.21 Lo que exige la actuación del Juez como legislador negativo, es decir, quien a
través del control jurisdiccional realiza el juicio de adecuación de las normas inferiores a las
superiores, haciendo respetar la jerarquía normativa del orden constitucional. (C.N. Arts. 4,
230, 241, 243).
Nuestro Estado responde a las exigencias formales del modelo, a manera de ejemplo, se citó
frente a cada uno de los apartados anteriores algunos de los artículos de La Constitución
Nacional, que permiten fundamentar que Colombia es un Estado Constitucional de Derecho, al
menos formalmente hablando, porque en verdad que no basta con proclamarnos con orientación
hacia el reconocimiento y protección de la dignidad humana de la persona si materialmente no
efectivizamos todos los principios y valores que responden a dicha orientación.
19
ESTRADA VELEZ, Sergio Ivan, “Hacia un Nuevo Concepto de Seguridad Jurídica a la Luz de los Valores Consagrados en la
Constitución de 1991” En: Nueva Interpretación Constitucional, Primera Edición, Ed. Dike, Medellín, 1997, p. 177
20
BIDART CAMPOS, Germán, El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa. Sociedad Anónima Editora, Comercial,
Industrial y Financiero, Buenos Aires, 1995. p. 142
21
FERRAJOLI, “El Estado Constitucional...” Op. Cit. p. 24
H olistíca Jurídica 13
1.3. Contenidos del Principio en materia penal.
Ya se ha manifestado que la intervención punitiva es el ataque más grave y lesivo del Estado en la
esfera privada del individuo, por tanto, debe protegerse al ciudadano no sólo a través del
Derecho Penal sino del mismo Derecho Penal,22 en esta medida, es el principio de legalidad, el
fundamento de variados límites en materia penal, que consisten en exigir que las leyes que
consagran las definiciones de los comportamientos criminales sean ciertas, previas, escritas y
estrictas. En todo caso, una condición de mejor vigencia y garantía de esos límites, pasa por el
irrestricto respeto del principio de reserva legal.
La exigencia de “lex certa” implica un mandato de determinación o taxatividad de modo que las
conductas punibles y sus consecuencias estén consagradas clara, precisa y determinadamente
en la Ley Penal de manera que no haya duda en cuanto a su contenido y alcance, “los tipos
penales han de ser, de una parte determinados o ciertos, y, de otra, completos y exhaustivos, a
fin de que puedan cumplir su cometido primordial de señalar de modo taxativo las conductas
merecedoras de pena criminal”.23
Que la Ley sea previa, es sinónimo de vigencia para el futuro, la exigencia de una ley previa a la
conducta que la defina como delito y para ello prevea una pena es el contenido más acentuado
tradicionalmente del principio de legalidad y su consecuencia jurídica es la prohibición de dotar
a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos,24 noción que goza de permanente actualidad
político-jurídica pues pretende impedir la creación de leyes ad-hoc frente a la impresión de casos
especialmente escandalosos.25
Por Ley escrita, ha de entenderse, en este contexto, exclusivamente la ley en sentido formal
expedida por un congreso (parlamento) que en realidad represente la “voluntad general”, esto
es, por los menos, el querer de las mayorías.26 La orientación jurídica de este contenido es
prohibir la implantación de un derecho penal consuetudinario, porque si bien la realidad social
se encarga de la definición de los bienes jurídicos merecedores de tutela, es una ley en sentido
formal y expedida por el órgano de representación popular quien puede materializar dicha
aspiración de protección a través del instrumento penal.
22
“Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal,
es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del
Delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede
desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del “Estado leviatan”” ROXIN, Derecho Penal ... Op. Cit.
p. 137
23
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Introducción a la Teoría del Delito
en el Estado Social y Democrático de Derecho, Segunda Edición, Grupo Editorial Leyer, Santafe de Bogotá, 1999, p. 132,
Ver también en VELASQUEZ, Manual ... Op. Cit. p. 265
24
GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal, Priemera Edición, Ed.
Praxis S.A., Barcelona, 1994 p. 52
25
Ver en ROXIN, Derecho ... Op. Cit. p.161
26
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Volumen 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 180
Se exige que sea estricta – muy de la mano con la certeza – como mandato de claridad y precisión
de las leyes penales,27 lo que apunta ténico-jurídicamete a garantizar la prohibición de
aplicación de las leyes analógicamente, es decir, “que no se pueden crear figuras penales ni
consecuencias jurídicas por vía analógica, así sea para agravar o imponer las que ya ha
contemplado la ley”,28 porque se entiende que no sólo es el legislador quien a través de una
técnica legislativa defectuosa aumenta la inseguridad de los ciudadanos, sino también lo son los
aplicadores de la Ley, quienes pueden producir este efecto a través de la interpretación de las
leyes penales cuando constantemente amplían los marcos de los tipos penales analógicamente,
más aún cuando lo hacen en malam partem.29
La legitimación sustancial para elaborar las leyes penales que correspondan a los contenidos
indicados, sólo puede residir en el legislador. Nuestra Constitución consagra una absoluta
reserva en dicha materia (C.N. Arts. 29-2, 114, 150, 152, 153). “La razón que justifica la elección
del poder legislativo como único detentador del poder normativo en materia penal reside en la
representatividad del mismo, siendo expresión no de una restringida oligarquía, sino del pueblo
en su conjunto, que a través de sus representantes espera que el ejercicio de ese poder no
discurra arbitrariamente, sino conforme a sus intereses”.30
La reserva legal, opera en este sentido, como límite dirigido al operador jurídico en materia penal
que excluye de su potestad interpretativa la capacidad creativa de normas de carácter penal.
Nada alejada de esta opinión es la expresada por MANTOVANI quien sostiene “que la función de
reserva de la ley es privar al juez y a la administración de competencias en materia penal, es decir,
de la posibilidad de crear normas penales. En consecuencia crea un monopolio de
criminalización que despliega sus efectos contra la arbitrariedad del poder judicial (...)”.31
Como la sanción penal apunta a la privación del derecho a la libertad personal del ciudadano, en
un ordenamiento democrático Constitucional dicha facultad sólo puede pertenecer al legislador
ordinario como garantía de seguridad jurídica en su doble sentido de límite al poder punitivo y
garantía de libertad para el ciudadano.
No está por demás advertir que nuestro régimen punitivo está inspirado desde el orden
Constitucional hacia los contenidos aquí explicitados (C.N. Arts. 1, 2, 3, 28, 29, 230; C.P. Arts. 1,
3, 6, 7, 11; C.P.P. Arts. 1, 3, 4, 6, 10) y es con base a los mismos que se realizarán los comentarios a
la Sentencia y posiciones de la Corte Constitucional que se desean “juzgar” con relación directa
al principio de legalidad.
27
FERNANDEZ, Principios y ... Op. Cit. p. 125
28
VELASQUEZ, Derecho Penal ... Op. Cit. p. 265
29
Esto porque se acepta la analogía en tanto sea favorable al reo o in bonam partem, lo cual es reconocido plenamente en
nuestro sistema legal C.P. Art. 7.
30
GARCÍA RIVAS, Nicolas, El Principio de Determinación del Hecho Punible en la Doctrina del Tribunal Constitucional,
Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, p. 31, citando a DELITALIA, “Cesare Beccaría e il problemma
penale” en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1964, p.968
31
Op. Cit. p. 31 citando a MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, p.98
2. LA SENTENCIA EN ESTUDIO.
Se revisa la constitucionalidad de Delito de aborto en el Código Penal Colombiano,

Ley 599 de 2000:
ART. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la

conducta prevista en el inciso anterior.
ART. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de
la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez
(10) años.
ART. 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de

aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de
una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas.
PAR. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en

extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá
prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.
Del aborto
Es de resaltar que la parte demandante solicitó la declaratoria de inexequibilidad bajo la

consideración que las normas demandadas violaban el derecho a la dignidad, la autonomía
reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo, los artículos
1°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad
y a la libre determinación ( art. 13 C.P. ) , el derecho a la vida, a la salud y a la integridad ( arts.
11,12,43,49 C.P. ) , el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes ( art. 12 C.P.
), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos ( art. 93 C.P. ) .
Si bien es cierto, el pedido inicial que llega a la Corte Constitucional es la exequibilidad total de
las normas acusadas, a medida que fueron expuestos los criterios de quienes intervinieron en
defensa de la constitucionalidad de la norma o de su inexequibilidad,32 hubo pedidos concretos
por la Constitucionalidad condicionada33 de la misma, atendiendo a una solución ya recurrente
32
Para el caso en estudio hubo una intervención copiosa de miembros y organizaciones de la sociedad civil, tanto a favor
como en contra de la despenalización del aborto, es decir, que hubo una intervención más allá de los obligados
constitucionalmente a pronunciarse al respecto, constituyéndose en un fallo esperado por la opinión pública.
33
En el evento de que la H. Corte no encuentre atendibles los argumentos descritos, la Defensoría solicita a la Corte
considerar la constitucionalidad condicionada del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente
inconstitucionalidad del artículo 124, en el entendido de que quedan excluidas del mismo las conductas que se motiven
en: (i) el peligro para la vida o la salud de la mujer, (ii) el embarazo resultado de conducta constitutiva de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas, y (iii) la grave
malformación del feto incompatible con la vida extrauterina.
en muchos de los fallos de la Corte Constitucional, técnica a través de la cual la Corte

Constitucional, sin declarar la inexequibilidad de la norma acusada, es decir, sin retirar la norma
del ordenamiento jurídico, permite que está continúe produciendo efectos, que pueda ser
aplicada 'bajo la condición' que se aplique sólo en el sentido de interpretación definido en el fallo
por la Corte Constitucional, convirtiéndose sin duda, la Corte Constitucional en co-legisladora.
2.1. Problema Involucrado.
La violación de la reserva legal como manifestación inmanente a los contenidos explicados del
principio de legalidad en materia penal se verificó en este pronunciamiento en tanto la Corte
Constitucional crea por vía del condicionamiento tres causales específicas de justificación para el
delito de aborto en Colombia, amén que la petición era por su inexequibilidad total.
La Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos,34 ha reconocido de manera tajante que

se viola el principio de legalidad en su manifestación de reserva legal cuando en ejercicio de la
facultad de interpretación la Corte establece un nuevo hecho punible o modifica sus
consecuencias, entendiendo que, dicha facultad corresponde prioritariamente al Congreso de la
República, pues es allí donde se legítima el consenso social y democrático, al arrebatar de la
discrecionalidad del gobierno o de la labor interpretativa de los jueces dicha capacidad, en el sub
judice hay un claro caso de modificación de las consecuencias, el aborto deja de ser punible en
los eventos definidos expresamente por la voluntad de los magistrados de la Corte
Constitucional.
Desconoció sus propios planteamientos la Corte cuando suplantó al legislador en su potestad

definitoria en materia penal sobre todo si de crear se trata, como lo manifiesta GARCIA RIVAS “El
principio de legalidad, en su aspecto de reserva de la ley en materia criminal (incluso, como se ha
visto, en materia sancionadora en general) comporta como faceta negativa la exclusión del juez
como “creador” de normas de carácter penal”.35
Entendiendo que el respeto por el principio de reserva legal se erige como una garantía que
posibilita la elaboración de leyes que en sus contenidos desarrollen a cabalidad los mandatos de
ley cierta, previa, escrita y estricta, podemos evidenciar que el irrespeto a estos mandatos
constituye otra forma de ataque al principio de legalidad, lo que se ha verificado en la Corte en
otros de sus fallos de especial trascendencia.
Un desconocimiento al mandato de certeza de la Ley, se hace palpable en la Sentencia C-

127/93,36 en la que en relación con las ciencias naturales hablando de la física quántica estimó así
mismo para las ciencias sociales que: “El derecho penal de hoy debe responder a maquinarias
34
Sentencias C – 621/98, C-386/96, C-285/96, C-320/98 y C-122/99, estas dos últimas en Salvamentos de Voto.
35
GARCIA RIVAS, Nicolas. El Principio de ... Op. Cit. p.48. En similar Sentido GÓMEZ DE LA TORRE y ARROYO ZAPATERO
“En definitiva, lo que resulta contrario al principio de legalidad es que la jurisprudencia convierta en punible una
conducta que no está prevista en un tipo penal, o agrave la pena legalmente prevista” op. Cit. p. 49
36
En esta sentencia del 30 de marzo de 1993, la Corte revisó los tipos penales que fueron contemplados como legislación
permanente por el Decreto 2266/91, traídos del antiguo estado de sitio, conocidos como “legislación de emergencia” e
impuestos gracias al artículo 8 transitorio de la actual Constitución.
delictivas en movimiento que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados, así que los
tipos penales abiertos no son inconstitucionales per se”. De modo que el “tipo penal cerrado”
corresponde a los “delitos estáticos” y el “tipo penal abierto” a los “delitos dinámicos”.37
Que la Ley penal sea previa es garantía de su aplicación irretroactiva, carácter que la Corte
desconoció al revisar la constitucionalidad de la Ley de Extinción de Dominio38 al ir nuevamente
más allá de la voluntad del legislador, pues si bien, éste previó, que retroactivamente mediante la
acción de extinción de dominio podrían perseguirse bienes producto de actividades ílicitas 20
años atrás a la vigencia de la Ley, la Corte consideró que ello no era suficiente, y como “no se trata
de una pena”, ni pude predicarse que nace derecho alguno de una conducta ílicita, entonces,
concedió efectos retroactivos infinitos o indefinidos a esta acción, declarando inexequible el
término de prescripción de la acción de extinción de dominio que era de 20 años, norma que
además, no había sido sometida a juicio por parte de los autores de la demanda.
Este planteamiento fue objetado por quienes salvaron el voto39 apuntando a que nuevamente la
Corte había violado la esfera de competencias del legislador e implantó una pena imprescriptible
reconociendo un efecto retroactivo superior al ya criticable margen establecido por el Congreso,
veamos:
En el voto particular del Magistrado Antonio Barrera, expresó: “Todo prescribe, incluso el delito y
la pena, menos según la sentencia, la acción de extinción de dominio. En tal virtud
indudablemente, la decisión implica una seria, injustificada e inconstitucional injerencia del juez
constitucional en el ámbito de una competencia que es exclusiva del legislador (...)”
En el Voto Colectivo de los Magistrados refererenciados en cita, se expresó:
“La extinción de domino es claramente una pena por la comisión de conductas delictivas, por lo
cual no puede ser retroactiva ni independiente del proceso penal”. Más adelante agregan: “Se
trata de una típica sanción penal que, como tal, no puede ser aplicada a conductas anteriores a la
ley que la contempla, so pena de cambiar el control normativo de la conducta por un control
brutal, que nada tiene que ver con el Estado de Derecho que nuestra Constitución consagra (...) la
Corte fue más allá de la voluntad del legislador al declarar la inexequibilidad del término de
prescripción de la acción de dominio (...)”.
37
Posteriormente en la sentencia C – 285/96, en contra de este critrerio y rescatando la garantía de certeza que emana del
principio de legalidad dijo que: “el principio en mención (hablando del principio de legalidad) exige que el legislador y
sólo el legislador determine las hipótesis de desviación punitiva, con referencias empíricas y fácticas exhaustivas como
garantía de la libertad e igualdad de los ciudadanos , en cuanto existe certeza sobre los presupuestos necesarios para la
aplicación de una pena” (subrraya intencional).
38
La constitucionalidad de la Ley 333/97, fue revisada en la sentencia C-374/97, con Ponencia del Doctor José Gregorio
Hernández Galindo.
39
Salvamento de voto individual del Magistrado Antonio Barrera Carbonell y Colectivo de los Magistrados Jorge Arango
Mejia, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martinez Caballero, llama la atención en todo caso, que este último citado, fue el
ponente de la C – 127 de 1993, sentencia en la que mediante una interpretación desafortunadas y en contravía del
mandato de certeza de la ley penal, se validaron todos los tipos abiertos recogidos de la Legislación de Emergencia como
se explicó en dicho apartado.
La Corte no solo ha violado la reserva legal que compete al Congreso en su facultad de hacer las
leyes (Arts. 114 y 150 de la C.N.) como acontece en el caso de estudio sino que, desconociendo el
principio de separación de poderes, como garantía de independencia de actuación de los
diferentes órganos y ramas de poder, en la Sentencia C- 12240 usurpa la función que de
conformidad con el Artículo 215 de la Constitución Nacional, corresponde al ejecutivo en cabeza
del Presidente de la República, ataque grave a la división de poderes que fue denunciado por
quienes salvaron el voto41 expresando: “(...) excediendo el ámbito propio de sus funciones,
asumió la posición que corresponde al presidente de la República (...) Expresa que la
declaración de emergencia económica y social en todo el territorio nacional no es la que hizo el
presidente de la república con la firma de todos sus ministros en el decreto aludido, sino la que
ella decidió declarar” y más adelante agregan: “(...) se invade la órbita de las funciones que
corresponden al ejecutivo (...) para crear en cambio una confusa formula de ejecutivo compartido
entre el presidente de la república y esta corte, que resulta inadmisible a la luz de los principios y
las normas de nuestra carta magna”.
Se advierte una marcada liberalidad en las posibilidades de interpretación de la Corte que van
más allá de la independencia en la actuación judicial que garantiza la propia Constitución, por
desvinculación a los propios contenidos de la carta en cuanto válidos como lo es el principio de
legalidad que apunta a preservarnos de la arbitrariedad de los poderes constituidos (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial).
Queda evidenciado que no sólo en la sentencia objeto de estudio la Corte ha pretermitido el

principio de legalidad, sino que en algunos de sus otros pronunciamientos, no menos
importantes, ha adulterado el contenido del principio.
3. POSTURA Y CONCLUSIONES.
Postura
En relación con la Sentencia C-35/2006, objetivamente se deduce una violación a la reserva

legal, no se atacan acá de fondo los planteamientos que la Corte ha tenido para aceptar la
vulneración de la Carta fundamental con relación al delito de aborto, sino que contexte con el
principio de legalidad que impera en un Estado minimamente de Derecho a la Corte Correspondía
declarar la inexequibilidad total de la norma, ya que compartió mucho de los argumentos de la
demandante y de otras intervenciones, pero no legislar, para crear las tres conocidas causales
de justificación.42
40
Del 22 de Marzo de 1999, con Ponencia del Doctor Fabio Morón Díaz, la Corte Decretó la constitucionalidad y a su vez la
inexequibilidad de partes diferentes del Decreto 2330 de 1998 que declaraba por parte del Gobierno la Emergencia
Económica en todo el territorio Nacional.
41
Salvamento de voto por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.
42
Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando
con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación
del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.
Declarar simplemente la inexequibilidad de la norma una vez realizada la ponderación del deber
de protección de la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer embarazada, era
consecuente con el principio de legalidad, en tanto que la Corte en la misma sentencia expresa
que “acorde con su potestad de configuración legislativa, el legislador puede determinar que
tampoco se incurre en delito de aborto en otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se
limitó a señalar las tres hipótesis extremas (…). Sin embargo, además de estas hipótesis, el
legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la
sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la
educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública”.43
Si la Corte decidió abrogar una función del cuerpo legislativo y decidir libremente sobre la
política criminal del Estado, en materia del delito de aborto, bien pudo también acoger un
sistema de libre consentimiento de la mujer tal como acontece en otros estados, es decir, que es
contradictoria la posición de la Corte cuando en varios apartados de la parte considerativa del
fallo recuerda que la potestad y libertad configurativa la tiene el legislador pero finalmente
usurpa su función.
La posición que se expone y creo debió asumir la Corte, comporta la asunción del respeto y
reconocimiento de las garantías como mandatos de efectivización de los derechos
fundamentales,44 para no ser formalmente respetuosos de la constitución y materialmente no
serlo, porque la declaratoria de inconstitucionalidad o constitucionalidad de una disposición
legal, o de alguna de sus partes, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser
considerada última ratio del orden jurídico.45
Es irrenunciable una reconducción de la interpretación Constitucional a los principios46 en su

manifestación concreta y general, debiéndose destacar por tanto que cualquier arbitrio o
cualquiera discreción (legislativa, administrativa, judicial); debe fundamentarse en los valores
bilaterales fundamentales, sociales y vigentes que son los principios.47
43
Corte Constitucional Sentencia C- 655 de 2006.
44
Como diría Ferrajoli: “Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas para reducir la distancia estructural entre
normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia
con su estipulación constitucional” en FERRRAJOLI, Luigi, El derecho como ... Op. Cit. p. 65
45
VIGO, Rodolfo, “Interpretación Jurídica” Seminario de Posgrado de Derecho Administrativo, Universidad Austral,
Buenos Aires, 1991, p. 43
46
Orientación que la Corte ha rescatado en algunos fallos que conocemos ( Sentencia C – 574/92, T – 303/94, T –
406/92, T- 146/95) al menos en estos textualmente ha hecho referencia a que se debe fundamentar y decidir en función
de los principios, por ejemplo en la T-406/92 Expresó: “Ninguna norma o institución del sistema puede estar en
contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad
otorgada a los órganos creadores (igualmente aplicadores) del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de
los principios”.
47
VALENCIA RESTREPO, Hernán, Nomoárquica, Principialistica Jurídica o los Principios Generales del Derecho. Ed. Temis,
Segunda Edición, Bogotá, 1999, p. 97 ó en términos de ZAGREBELSKY, “cualquier ordenamiento jurídico por el hecho de
ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia
intrínseca, es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios” ZAGREBELSKY, Gustavo El
derecho ... Op. Cit. pp.30-31
Conclusión
Llegados a este punto, queda claro que en la Sentencia C- 355 de 2006, la Corte desconoció algo
más que la reserva legal que obliga el principio de legalidad, en realidad atacó formal y
materialmente la Carta Constitucional, y la Justicia Constitucional, en vez de cumplir su cometido
de tutela de las garantías inherentes a ella, obstaculizó el respeto de las mismas, desconociendo
principios fundantes de cualquier proyecto de convivencia democrática, porque en definitiva no
es igual la validez formal y material que puede predicarse de una decisión tomada en el seno
legislativo, discutida en debates y adoptadas por mayorías, que la tomada apretadamente por
nueve miembros de un Tribunal Constitucional.
En cuanto al principio de legalidad no hay duda que en la sentencia de estudio y otros fallos
relacionados la Corte ha ido más allá del ámbito de sus competencias y lejos de entender la
legalidad e interpretarla como un límite al ejercicio de la función punitiva (en sus diversas
manifestaciones de creación, definición y aplicación de las normas penales y sus consecuencias)
lo identificó como una autorización para crear causales de justificación cuando bastaba con la
inexequibilidad de la norma y dejar en manos del legislador la adopción de alguno de los
sistemas de regulación del aborto, a sabiendas de la inconstitucionalidad de un sistema
prohibitivo total.
La Corte Constitucional, desligada a la vinculación de la división de poderes como garantía de

libertad para los asociados al Estado, negó que la función de control que corresponde al poder
judicial sólo es posible ejercerla en forma negativa con respecto a la acción positiva de los otros
dos poderes, acercándose a un poder jurídico que los identifica con el “gobierno de los jueces”,
cuando es y tiene que ser, el gobierno de la Constitución, es decir, de la norma jurídica
fundamental y válida para toda la nación y para todas las actividades que en ella se
desenvuelven, tanto por los gobernados como los gobernantes48.
48
LOWENSTEIN, Carl, Teoría de la Constitución, Segunda Edición, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1964, p.29
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ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, (Ley, Derecho, Justicia) Ed. Trotta S.A. Madrid, 1995
Los principios del “sistema de responsabilidad Penal para adolescentes” del código de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislaciòn colombiana.
TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIÓN
LOS PRINCIPIOS DEL “SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

PENAL PARA ADOLESCENTES” DEL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y
LA ADOLESCENCIA A LA LUZ DE LOS TRATADOS Y CONVENIOS
INTERNACIONALES Y LA LEGISLACIÒN COLOMBIANA.
Lina Marcela Estrada Jaramillo*
Angela María Zuluaga Zuluaga**
Resumen:
Con la expedición de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la incorporación en esta
normatividad de un Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, se establecieron
principios rectores necesarios para la implementación, integración e interpretación de la nueva
normatividad penal, acorde con los convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia y los
postulados del Estado Social de Derecho.
Palabras claves:
Ley de Infancia y Adolescencia, Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, principios,
tratados internacionales.
Abstract:
With the expedition of the Law of Infancy and Adolescence (Law 1098 of 2006) and the incorporation in
this procedure the System of Penal Responsibility for Teenagers, there were established principles
necessary for the implementation, integration and interpretation of the new Penal Law, according whit
agreement international signed by Colombia and the postulates of the Social State of Law.
Key words:
Law of Infancy and Adolescence, System of Penal Responsibility for Teenagers, Principles,
International Agreements.
Introducción
“Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres”

Pitágoras
El reconocimiento de los principios en el Estado Social de Derecho implica identificarlos como normas
jurídicas, atribuyéndoles una mayor eficacia y por lo tanto una mayor capacidad para ser aplicados de
manera directa e inmediata. De allí que el legislador del Código de la Infancia y la Adolescencia se
preocupó por establecer una serie de principios importantes, que permitiera al operador jurídico
aplicarlos a un caso concreto y pudiera además, superar los vacíos conceptuales del ordenamiento
jurídico que impiden la aplicación de los mismos en una determinada situación delictiva del
*Abogada, Universidad de San Buenaventura, Especialista en Derecho de Familia, Universidad Pontificia

Bolivariana. Docente Universitaria de la Universidad de San Buenaventura. Integrante del grupo de investigación
Derecho, Cultura y Ciudad. Contacto: lina.estrada@usbmed.edu.co
** Abogada, Universidad Cooperativa de Colombia. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Pontificia

Bolivariana. Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Contacto: titaybeto@epm.net.co
Pero, ¿Son suficientes los principios establecidos en el “Sistema de Responsabilidad Penal

para Adolescentes” señalados en el Código de la Infancia y la Adolescencia?, resultaría ser la
gran inquietud de esta nueva propuesta legislativa, pues, con el llamado bloque de
constitucionalidad, los Convenios y Tratados Internacionales y el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional, no podría el legislador dejar de lado la importancia de los principios y la función
que éstos cumplen en la interpretación, integración, creación y limitación del derecho.
Por todo esto, es importante acercarnos y determinar los principios que hacen parte del “Sistema
de Responsabilidad Penal para Adolescentes”. Esta situación ha motivado la realización del
presente ensayo, el cual consta de cuatro capítulos distribuidos así: en una primera parte se
determina el alcance de los principios establecidos en la nueva ley; luego, en un segundo
capitulo se señalan los principios que se encuentran tanto en la legislación colombiana como en
los Tratados y Convenios Internacionales en materia de responsabilidad penal para
adolescentes; posteriormente, en la tercera parte se aborda y resuelve la pregunta de
investigación sobre la suficiencia de los principios consagrados en el Código de la Infancia y la
Adolescencia. Y finalmente las conclusiones que se tomaron al realizar esta investigación.
1. ALCANCE DE LOS PRINCIPIOS EN EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
Al abordar el estudio del Código de la Infancia y la Adolescencia, y examinar allí los “principios
rectores” que señalados antes en el Decreto 2737 de 1989 (artículos 18 al 28), encontramos que
no existe en esta propuesta legislativa un capítulo especial dentro de su Título Preliminar que
nos haga referencia a este tema.
El Título Preliminar menciona en el artículo 2 como objeto del Código “Establecer normas
sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes….”, quiere
decir lo anterior, que los principios rectores que en el anterior Código del Menor orientaban las
normas de protección, no están contemplados dentro el objeto del actual Código, por lo cual,
éste sólo toma normas sustantivas y procesales para la protección de los niños, niñas y
adolescentes.
Luego, realizando un análisis de este Título, encontramos, entre otros principios, la dignidad
humana (art. 1), prevalencia de los derechos de los menores de edad (art. 9), prevalencia del
derecho internacional (art. 6), prevalencia de la interpretación más favorable al menor (art. 6),
principio de interés superior del menor (art. 8) y protección integral (art. 7).
Vale la pena mencionar que muchos de los principios anteriormente señalados no se encuentran
determinados como tales. Parecería incluso que son una norma más dentro de esta propuesta de
legislación. De hecho, el anterior Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) se determinó como
uno de los principios rectores el carácter de orden público de esa normatividad, artículo que, en
el actual Código no aparece señalado.
Igualmente, el legislador señala en varios artículos del Título Preliminar, sin realizar ningún tipo
de diferencias, los términos de “regla”, “principios” y “derechos” que por su alcance y contenido
podrían confundir al operador jurídico para su aplicación e interpretación.
Cuando analizamos los principios rectores señalados en el Sistema de Responsabilidad Penal

para Adolescentes, igualmente el legislador no tuvo en cuenta un capítulo aparte para
determinar los principios de este sistema. Como sucedió en el Título Preliminar, aparecen
artículos que mencionan principios pero sin ningún orden dentro del articulado: principio de
interés superior del niño y principio de protección integral (art. 141), principios de sistema de
responsabilidad penal para adolescentes (art. 142), debido proceso (art. 152), legalidad (art.
153), reserva de diligencias (art. 154), defensa (art. 155), inmediación (art. 156).
En la actual Código se establece el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (art.

140) como un “conjunto de principios, normas generales y específicas, procedimientos,
autoridades judiciales y especializadas….”; quiere decir lo anterior, que el sistema se concibe
como un conjunto articulado de principios, normas y procedimientos para todas las etapas,
medidas y decisiones que tome el juez, cuando un adolescente se encuentra inmerso en
responsabilidad penal, norma que en el Código del Menor anterior no se consagraba y que
consideramos apropiada por tomar allí los principios como fundamento del Sistema.
Hubiera sido importante determinar con claridad, precisión y coherencia cuales son los
principios rectores que tendría el Código en su Título Preliminar como en el Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes, porque esto nos permitiría de acuerdo con el
doctrinante Valencia Restrepo1:
a. INTEGRAR LA LEGISLACIÓN: cuando se habla de la función integradora de los principios, se

infiere que algunas de las normas que hacen parte del ordenamiento jurídico son ambiguas,
oscuras, contradictorias y que efectivamente los principios sirven a ellas, como instrumentos
que suplen los vacíos, las lagunas o insuficiencias de las fuentes formales del derecho objetivo.
b. LIMITAR: se reducen a la misma creativa en cuanto a los pretendidos principios limitativos

dirigen por vía negativa de la creación, modificación o adrogación de la norma, imponiendo
límites o barreras a las facultades del creador de ella, o sea controlándolas y condicionándolas.
c. INTERPRETAR: los principios nos sirven para comprender las normas a la luz del ordenamiento
al que pertenecen, en especial cuando éstas, en sus enunciados, se muestran oscuras, ambiguas
e inclusive contradictorias. Aquí los principios tienen que ver con la comprensión de las normas.
Es así como operan los principios por esta función: al interpretar una norma, ya sea el órgano
competente o el jurista como estudioso, debe tomar los principios como base, sin que la
interpretación vaya a contrariarlos.
d. CREAR DERECHO: prescribir cómo se debe proceder para la elaboración, modificación y su

derogatoria del derecho. Señalar las pautas que deben acatarse en su elaboración, inspiración,
información, orientación de la actividad del operador constituyente, legislador, ejecutivo,
jurisdiccional y órganos menores de producción jurídica.
1
VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o los principios generales del derecho. Bogotá:
Temis. 1993. pag 45.
De lo anterior, podemos reconocer la importancia que ocupan los principios, puesto que éstos
integran el derecho, suplen las lagunas de la norma jurídica y cuando se aplican otorgan
reconocimiento y validez al propio derecho, porque éstos son creados conforme a la voluntad
colectiva.
Además, el valor normativo de los principios no consiste en la enunciación de ideales (fin lejano y
remoto), sino que debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el
presente, sin la cual cambiaría el sentido de toda la normatividad del niño, niña o adolescente.
La importancia además de diferenciar entre regla y principio radica en que éstos en definición de
Robert Alexy,2 un mandato de optimización. A diferencia de la norma de tipo “regla”, el principio
no determina el “derecho definitivo” del titular, sólo el derecho prima facie. El principio lleva a la
ponderación y a la aplicación inexcusable del criterio de la proporcionalidad. Todos los
enunciados de derechos fundamentales contienen principios en este sentido, aunque a juicio del
mencionado autor, también reglas.
Para Gustavo Zagrebelsky3 “la concepción del derecho “por principios” tiene, por tanto, los pies
en la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del desarrollo del
ordenamiento, pero también el punto al que éste debe retornar”
Al respecto ha señalado la Corte Constitucional: “Los valores son normas que establecen fines
dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los
principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de
discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza
normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una
mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor
capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción
silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a
partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera
similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa
sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan
generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para
iluminar el caso concreto”.4
Es importante, entonces, señalar que el legislador no puede olvidar que los principios operaran
para “perfeccionar” el ordenamiento y entran en juego cuando las otras normas no están en
condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función reguladora que tiene atribuida,
por lo cual era necesario una mayor adecuación de éstas en el actual Código, para que alcanzará
su objetivo dentro de la legislación.
2
BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2005. pg. 37.
3
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta. 2003. p. 112. Al respecto señala “Las reglas proporcionan el
criterio de nuestras acciones, nos dicen como debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones
específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada al respecto, pero nos
proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas”.
4
Corte Constitucional, Sentencia T 406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
2 PRINCIPALES PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA EN MATERIA

DE RESPONSABILIDAD PENAL.
Para analizar las normas rectoras consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano, es

necesario remitirse al concepto “Bloque de Constitucionalidad”, conforme al cual, las
disposiciones materialmente constitucionales no son únicamente las consagradas
expresamente en la Constitución, pues ésta hace remisión, de manera expresa o tácita, a otras
normas o principios; otorgándoles de esta manera, su mismo nivel. Así lo hace en los artículos
935, 946, en el inciso primero del artículo 1017 y en el numeral segundo del artículo 2148, siendo las
dos primeras remisiones las trascendentales para el objeto del trabajo.
Es por ello, que al estudiar dichas normas rectoras no sólo se deben tener en cuenta la
Constitución Política, sino también los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados por Colombia, entre los que, para el tema a analizar, sobresalen los
siguientes: Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing, Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas), Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de Riad, Resolución 45/112 de la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas), Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
la Libertad (Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas); los cuales siempre deben ser interpretados a la luz de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
Todos los documentos internacionales mencionados conforman un bloque que vela por la
atención adecuada de los adolescentes infractores, desde la prevención, la prestación de
justicia, y, en casos extremos, la privación de la libertad; en ellos están consagrados los
siguientes principios:
5
Artículo 93, Constitución Política: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.
6
Artículo 94, Constitución Política: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
Convenios Internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos.
7
Inciso 1º, artículo 101, Constitución Política: Los límites de Colombia son los establecidos en los Tratados Internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos en los laudos
arbitrales en que sea parte la Nación.
8
Numeral 2º, artículo 214, Constitución Política: No podrán suspenderse los derechos humanos y las libertades
fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará
las facultades del gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para
proteger los derechos, de conformidad con los Tratados Internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser
proporcionales a la gravedad de los hechos.
a. Principio del interés superior del niño.

b. Principio de no discriminación.
c. Principio de privación de libertad como último recurso.
d. Principio de respeto al debido proceso.
e. Principio de gradualidad o proporcionalidad.
f. Principio de oportunidad.
g. Principio de justicia restaurativa.
Inicialmente, se estudiarán las principales normas rectoras que en materia de responsabilidad

penal para adolescentes están consagradas actualmente, de forma expresa, en la legislación
interna colombiana y en los distintos tratados y convenios internaciones; luego se realizará un
análisis de los principios contenidos en el anterior Código del Menor (Decreto 2737 de 1989),
especialmente el interés superior del niño; posteriormente, se examinará el principio de justicia
restaurativa, el cual requiere un aparte especial por ser la gran novedad dentro del nuevo Código
de Infancia y Adolescencia, encontrándose además expresamente en las normas
internacionales, el cual establece la necesidad de obtener una solución real al conflicto social
generado por la actuación del adolescente, obligándolo a reparar los daños causados, .
· DEBIDO PROCESO9: el proceso se debe mirar como un instrumento al servicio de los

ciudadanos, especialmente de los niños que se encuentran inmersos en una responsabilidad
penal. La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre el debido proceso,
entre ellas se encuentra la T-442/92, en la que manifestó: “El fin del proceso está determinado
por la búsqueda de la verdad material dentro de la confrontación ideológica establecida por las
partes. Esa meta sólo se puede cumplir, si el juez y las partes, adecuan su proceder a unos
trámites previos y obedecen unos principios fundamentales constitucionales como garantías
universalmente reconocidas para que el juicio sea eficiente e idóneo y el fallo produzca efectos de
derecho”. 10
En cuanto a los adolescentes, el respeto al debido proceso significa que todas las garantías que
se les reconocen a los adultos en un proceso penal también se les deben aplicar a ellos, pero
teniendo en cuenta su especial calidad, por lo que no pueden juzgarse como adultos. La regla 7.1.
de las Reglas de Beijing, establece expresamente: “En todas las etapas del proceso se
respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser
notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el
derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a
interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior”.11
9
Aartículo 29, Constitución Política; artículo 40, numeral 2, literal b, Convención sobre los Derechos del Niño.
10
Corte Constitucional. Sentencia T – 442 del 3 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.
11
Regla 7.1 Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.
· DE LA LEGALIDAD DEL DELITO Y LAS PENAS12: busca controlar el poder punitivo del Estado,
para que no se presenten abusos ni arbitrariedades en la aplicación de la ley penal. Según éste, la
norma penal tiene que ser escrita, estricta, ya que se prohíbe aplicarla analógicamente, y debe
ser previa; además, ésta sólo puede ser aplicada por los órganos competentes y nadie puede ser
sancionado sino en virtud de un proceso legal. La Corte Constitucional, al respecto, ha
manifestado: “Lo que hace el juez o exige debe estar conforme a la ley y a la determinación del
derecho”13, “La actividad judicial da una plena garantía de independencia funcional frente a la
intromisión de cualquier otro órgano público o privado”.14
· JUEZ NATURAL:15 no puede existir juzgamiento válido sin la presencia de un órgano

jurisdiccional estructurado en forma general antes del juicio y con los procedimientos legales de
rigor, lo cual es producto de la tripartición de los poderes públicos, que buscan garantizar que el
juzgamiento sea realizado por el juez o tribunal competente de acuerdo a la organización del
Estado. Para la Corte Constitucional, el juez natural es el funcionario que está facultado para
"ejercer la jurisdicción en determinado proceso de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la
calidad de las personas y la división del trabajo establecida por el legislador entre los miembros
de la judicatura”16, “debe ser independiente, lo que implica la garantía constitucional de no
intromisión del poder ejecutivo o del poder legislativo e incluso de otros poderes fácticos en el
desarrollo de labor judicial autónoma, ajena a amenazas y a presiones”.17
· PRESUNCIÓN DE INOCENCIA O IN DUBIO PRO REO18: el estado natural del hombre es la

inocencia, el cual sólo puede cambiar por una sentencia condenatoria en firme, donde el Estado
tiene la carga probatoria que supera la duda razonable, porque sino se debe resolver a favor del
procesado. En el Sistema Penal Acusatorio le corresponde al funcionario acusador, en este caso
el fiscal, la carga de la prueba, ya que debe verificar la existencia del hecho punible y determinar
si el sindicado es responsable de éste o no.
· DERECHO DE DEFENSA19: sobre este principio, la Corte Constitucional se ha pronunciado en

varias sentencias, entre las cuales se destaca la T-001/93, donde señaló que es “el empleo de
todos los medios legítimos y adecuados para hacerse oir y obtener una decisión favorable. De
este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de
la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la ley procesal, el
derecho a la buena fe a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso”.20
12
Artículos 29, inciso 2, Constitución Política; artículo 6, Convención sobre los Derechos del Niño.
13
Corte Constitucional. Sentencia T – 158 del 26 de abril de 1993. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
14
Corte Constitucional. Sentencia C– 486 del 28 de octubre de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
15
Artículos 29, inciso 2, Constitución Política; artículo 40, numeral 2, literal b, inciso iii), Convención sobre los Derechos del
Niño
16
Corte Constitucional. Sentencia T – 001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein.
17
Corte Constitucional. Sentencia T– 827 del 10 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
18
Artículo 29, Constitución Política; artículo 37, literal d y artículo 40, numeral 2, literal b, incisos ii) y iv), Convención sobre
los Derechos del Niño
19
Artículo 29, Constitución Política; artículo 8, literal d y artículo 40, numeral 2, literal b, incisos ii) y iv), Convención sobre
los Derechos del Niño
20
Corte Constitucional. Sentencia T – 001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein.
· CONTRADICCIÓN21: es el fundamento de la realización del principio de defensa en el debate

entre la acusación formulada por el fiscal y los argumentos del defensor; se manifiesta en el
poder de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, presentar pruebas, oponerse a la
realización de determinada prueba, etc.; buscando así, la protección de todos los que participan
del trámite procesal.
· IGUALDAD DE LAS PARTES22: en materia de derechos fundamentales, todos los individuos

gozan de las mismas oportunidades y derechos, sin que las normas jurídicas puedan introducir
discriminaciones injustificadas.
En las normas internacionales para adolescentes, este principio equivale a la norma rectora de
no discriminación, pues al joven que ha infringido un precepto penal se le deben aplicar las
normas con imparcialidad, es decir, sin tener en cuenta su raza, sexo, religión, opinión política,
nacionalidad, condición social y económica. Así está consagrado en la regla 2.1. de las Reglas de
Beijing23 y en la regla 4 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de la Libertad.24
· DOBLE INSTANCIA JUDICIAL25: establece para la legislación del menor que toda sentencia
judicial podrá ser apelada o consultada, excepto cuando la ley expresamente lo determine,
dejando de esta forma la posibilidad de hacer uso de las excepciones e impidiendo la
arbitrariedad judicial.
· CELERIDAD26: la justicia debe ser rápida, evitando dilaciones injustificadas para lograr un juicio
justo, eficaz y punitivo; sin embargo, no puede afectar la oportunidad de defensa que tiene el
procesado. Para la Corte Constitucional el principio de celeridad “es base fundamental de la
administración de justicia y debe caracterizar los procesos penales. Ni el procesado tiene el
deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una sentencia
21
Artículo 29, inciso 4, Constitución Política; artículo 15; artículo 40, numeral 2, literal b, inciso iv), Convención sobre los
Derechos del Niño.
22
Artículo 13, Constitución Política; artículo 2, numeral 1, Convención sobre los Derechos del Niño.
23
Regla 2.1., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: “Las reglas mínimas
que se enuncian a continuación se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna, por
ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
24
Regla 4, Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: “Las reglas deberán
aplicarse imparcialmente a todos los menores, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma,
religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, prácticas o creencias culturales, patrimonio, nacimiento,
situación de familia, origen étnico o social o incapacidad. Se deberán respetar las creencias religiosas y culturales, así
como prácticas y preceptos morales de los menores”.
25
Artículo 31, Constitución Política; artículo 20, Código de Procedimiento Penal; artículo 40, numeral 2, literal b, inciso v),
Convención sobre los Derechos del Niño).
26
Artículos 29 y 228, Constitución Política; artículo 8, literal k, Código de Procedimiento Penal; artículo 40, numeral 2,
literal b, incisos ii) y iii), Convención sobre los Derechos del Niño
condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los

autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”.27
· NO AUTO-INCRIMINACIÓN28: en los asuntos en los que va envuelta la potestad sancionatoria

del Estado, no se debe declarar en contra de sí mismo ni contra los parientes cercanos y el
guardar silencio no puede ser usado en su contra.
· LIBERTAD29: a quien se investiga se le debe proteger su libertad hasta que se dé sentencia

ejecutoriada; la excepción a este principio se da por la necesidad de asegurar la comparecencia
del investigado, la protección de las víctimas y de la sociedad e impedir la obstrucción a la
justicia.
Conforme a la normatividad internacional, al adolescente infractor se le deben aplicar

preferencialmente medidas sustitutivas a la privación de su libertad, tales como, prestar
servicios a la comunidad, libertad vigilada, etc.; pues, como es un ser en formación, es muy
probable que el confinamiento afecte negativamente su desarrollo. Es por ello que la privación
de la libertad es el último recurso, y en caso de restringirla sea por el menor tiempo posible; así
está consagrado en las reglas 17.1.b.30, 17.1.c.31 y 19.1.32 de las Reglas de Beijing y las reglas 133 y 234
de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.
27
Corte Constitucional. Sentencia T – 668 del 28 de noviembre de 1996. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
28
Artículo 33, Constitución Política; artículo 8, literales b y c, Código de Procedimiento Penal; artículo 40, numeral 2, literal
b, inciso iv), Convención sobre los Derechos del Niño
29
Artículo 28, Constitución Política; artículo 37, literal b, Convención sobre los Derechos del Niño.
30
Regla 17.1.b., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: Las restricciones a la
libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible
31
Regla 17.1.c., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: Sólo se impondrá la
privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia
contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta
adecuada;
32
Regla 19.1., Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: El confinamiento de
menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo
posible.
33
Regla 1, Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: El sistema de justicia de
menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental. El
encarcelamiento deberá usarse como último recurso.
34
Regla 2, Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas: Sólo se podrá privar de
libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes reglas, así como
en las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). La
privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a
casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de
que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.
· PROPORCIONALIDAD35: debido al principio de proporcionalidad, en la normatividad

internacional citada anteriormente, los Estados deben prever múltiples sanciones alternativas a
la privación de la libertad, las cuales deben adecuarse al acto cometido y a las necesidades del
adolescente, la víctima y la comunidad. Es por ello, que la regla 5.1. de las Reglas de Beijing,
establece expresamente: “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de
éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”, y más adelante, en la regla
17.1.a., señala como principio rector de la sentencia y la resolución, el siguiente precepto: “La
respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la
gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como las
necesidades de la sociedad”.
· OPORTUNIDAD36: conocido doctrinariamente como principio de oportunidad reglada, se

consagró en nuestro ordenamiento a través del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual modificó el
artículo 250 de la Constitución.
El doctrinante Julio Maier, define este principio así: “la posibilidad de que los órganos públicos, a
quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de
un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración,
formal o informalmente, temporal o definidamente, condicionada o incondicionalmente, por
motivos de utilidad o razones político criminales”37.
Las normas internacionales sobre responsabilidad penal de los adolescentes, también traen
consagrado el principio de oportunidad de forma expresa, puesto que se deben buscar
alternativas al procedimiento penal establecido en cada país para ellos, teniendo siempre en
cuenta el principio del interés superior del menor; lo que se ve reflejado en la posibilidad de
renunciar a la acción penal, suspender el proceso temporal o definitivamente, para darle otra
oportunidad al adolescente para que no delinca, usar la privación de la libertad como último
recurso, aplicando medidas sustitutivas cuando en el caso concreto éstas son suficientes; así
como en la posibilidad de dejarlos en libertad antes de tiempo. Es así como la regla 6 de las
Reglas de Beijing, establece facultades discrecionales a quien les administra justicia, debido a
las necesidades especiales de los menores y por las múltiples medidas que pueden
imponérseles.
En el Capítulo Primero del Título V “Del menor autor o partícipe de una infracción penal” del
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), estaban consagrados los que podrían denominarse
los principios rectores de la responsabilidad penal del menor. Allí no aparecían expresamente
consagradas todas las normas rectoras estudiadas anteriormente, pero ellas también eran
35
Artículo 3, Código Penal; artículo 40, numeral 1, Convención sobre los Derechos del Niño.
36
Artículo 250, Constitución Política; artículo 66 y título V; artículo 40, numeral 4, Convención sobre los Derechos del Niño.
37
MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Tomo I: Fundamentos. 2ª ed. Buenos Aires : Del puerto, 2002.
aplicables, pues el artículo 164 señalaba que en los procesos donde estaba involucrado un
menor se respetarían “ las garantías procesales consagradas en la Constitución y en las Leyes,
especialmente las que se refieren a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a ser
informado de las circunstancias de su aprehensión”.
No obstante, algunos principios tienen determinadas variaciones, atendiendo la calidad

especial que detentan los menores; entre esas especialidades se encuentran las siguientes:
- El principio de igualdad de las partes es diferente, ya que existen discriminaciones a favor de

ellos, buscando su protección; lo cual es totalmente válido dentro de la concepción de igualdad
material. Es así como, conforme al artículo 166 del anterior Código del Menor, el derecho de
defensa de los menores de 12 a 18 años, no sólo era ejercida por su apoderado, pues durante todo
el proceso lo asistiría el Defensor de Familia, siendo obligatoria la presencia de ambos durante
éste.
Contrario al sistema general de responsabilidad penal, acá rige el principio de no publicidad, ya
que, según el artículo 174 del Código del Menor, las actuaciones judiciales son actualmente
secretas.
Con relación al principio de la doble instancia, en el Código del Menor, acorde con el artículo 167,
la única instancia es la regla general. Empero, esta disposición fue declarada condicionalmente
exequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-013/93, “siempre que se
interprete y aplique en el sentido de que los procesos relativos a menores infractores de la ley
penal son de única instancia cuando en ellos NO se decrete o imponga una medida privativa de la
libertad. En caso contrario, se estará a lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño,
ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991”38.
Mención especial merece el principio Interés Superior del Niño, el cual irradia todo el
ordenamiento jurídico, ya que el niño, niña o adolescente es supremamente importante para el
desarrollo de la dinámica de la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad. Este
principio está consagrado en los incisos 2 y 3 del artículo 44 de la Constitución Política, los que
expresamente señalan: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”, “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reiterado que el Interés Superior del Niño es “un
principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterización
jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa
prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les
garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, psicológico, intelectual y moral, no
menos que la correcta evolución de su personalidad”39.
38
Corte Constitucional. Sentencia C – 019 del 25 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
39
Corte Constitucional. Sentencia T – 556 del 6 de octubre de 1998. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo.
A él aluden los artículos del 20 al 27 del Código del Menor y la Declaración de los Derechos de los
Niños, adoptada por la legislación interna a través de la Ley 12 de 1991, por medio del cual se
convirtió en una obligación internacional del Estado colombiano atender dicho interés.
· PRINCIPIO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: Buscando evitar la finalidad retributiva del derecho

penal, los sistemas de responsabilidad penal para los adolescentes deben configurarse desde la
concepción de una justicia restaurativa, más humana y garantista, que permita obtener una
solución real al conflicto social generado por la actuación del adolescente, obligándolo a reparar
los daños causados, pero siempre dentro del diálogo y la negociación entre el infractor, la
víctima y la sociedad, buscando una reconciliación entre éstos.
3. ¿SON SUFICIENTES LOS PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA

ADOLESCENCIA PARA REGULAR EL FUTURO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES?
En el análisis del Código de la Infancia y la Adolescencia se observa que los principios que deben
orientar la protección integral del adolescente no están totalmente consagrados de manera
expresa; sin embargo, no es óbice para que rijan aquellos que se encuentran positivizados en la
Constitución Política y en el “Bloque de Constitucionalidad”; razón por la cual, no es condición
necesaria para su existencia que aparezcan taxativamente en dicho código. Es así como su
artículo 6 establece expresamente: “Las normas contenidas en la Constitución Política y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos o ratificados por Colombia, en
especial la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo cumplimiento es obligatorio, harán
parte integral de este Código, deberán servir de guía para su interpretación y aplicación. En todo
caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
La enunciación de derechos y garantías contenidas en dichas normas, no deben entenderse
como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren
expresamente en ellas”.
Por lo que se puede afirmar, el sistema logra una justicia de protección integral para los
adolescentes, ya que se les otorga iguales garantías penales que a los adultos, al momento de
ser juzgados; pero necesariamente éstas tienen un enfoque educativo y pedagógico por el
Interés Superior. Los adolescentes se protegen actualmente como sujetos de derecho y se les
garantiza un debido proceso, logrando que sólo se prive de la libertad a aquellos que se
encuentren vinculados en la comisión de las infracciones penales determinadas expresamente
por la ley.
En el actual código, el aludido Interés Superior del Niño mantiene su importancia, teniendo en
cuenta que el adolescente es una persona en formación, con capacidad tanto para exigir sus
derechos como para responder por sus acciones; por lo que, al determinar su responsabilidad, el
juzgador debe observar dicha condición para no perjudicar su desarrollo.
Como ya se señaló, a pesar de no estar escritos expresamente en el esbozo de código, los

siguientes principios sobresalen en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes:
- No discriminación: pretende acabar con el tratamiento diferente de los adolescentes que

cometen una misma conducta delictiva con relación a su situación económica.
- Proporcionalidad: las medidas se adecuen al hecho que se cometió y las necesidades del
adolescente, la víctima y la comunidad; teniendo siempre en cuenta el principio del Interés
Superior del Niño.
- Oportunidad: propende porque el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, tenga

una finalidad pedagógica, pues no sólo buscará la justicia retributiva o preventiva.
- Justicia Restaurativa: es fundamental en la actual legislación, ya que permite garantizar los

principios y lograr una justicia pedagógica; consiste en que el adolescente infractor reconozca la
consecuencia de sus actos, que busque reparar los daños, que se promuevan soluciones
alternativas a la privación de la libertad y tratar de lograr una reconciliación. Busca entablar una
relación entre el infractor, la víctima y la sociedad.
- Oralidad: Es de gran importancia ya que la mayoría de las actuaciones se adelantan en

audiencias, para permitir la inmediación, la celeridad y la mejor toma de decisiones.
- Publicidad: contrario al sistema acusatorio en materia penal, según el artículo 148 del
pluricitado código establece: “Las audiencias que se surtan en el proceso de responsabilidad
penal para adolescentes, ante los jueces de control de garantías y ante los jueces de
conocimiento, serán cerradas al público. En ellas solamente podrán intervenir los sujetos
procesales, un representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como vocero de las
autoridades responsables de la política criminal en los ámbitos nacional, departamental,
distrital y municipal y los organismos de control. Las instituciones académicas o científicas
podrán asistir, previa autorización del juez respectivo y con el acuerdo del adolescente”.
Resulta importante anotar además, que si bien existe una norma general que nos permite tomar
otros principios que no estén expresamente en el Código, seguimos resaltando la necesidad de
que se articulen los principios en un solo capítulo dentro del Título Preliminar y para el Sistema
de Responsabilidad Penal para los niños y adolescentes; esto permitirá la aplicación, orientación
e interpretación de la legislación de manera más adecuada dentro de todo el articulado
normativo.
De igual forma es importante tomar en la legislación el principio de justicia retributiva, el cual

posibilite el diálogo y la negociación entre el infractor, la víctima y la sociedad, buscando una
reconciliación entre éstos, que permita obtener una solución real al conflicto social.
CONCLUSIONES
Los principios son los axiomas fundamentales que dotan de armonía y coherencia todo el
Sistema de Responsabilidad Penal para los Adolescentes, de tal manera que al confrontarlos con
las normas particulares entre sí, se da una correspondencia que conduce al jurista o aplicador del
derecho a evitar errores en los que fácilmente caería si considerara de forma aislada una norma,
por lo cual, se requiere que el legislador ordene y articule los principios establecidos en el Código
de la Infancia y la Adolescencia que permita la aplicación, orientación e interpretación de la
legislación de manera adecuada.
El legislador debe señalar como se estableció en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) los
principios rectores en un capítulo especial dentro de todo el articulado normativo, que más allá
de las normas y los procedimientos, sirven para orientar las normas de protección al menor.
Son suficientes los principios establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia para

regular el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, puesto que también son
aplicables los consagrados en la Constitución Política y los Tratados y Convenios Internacionales
ratificados por Colombia.
El Estado colombiano no se puede limitar a aprobar Código de la Infancia y la Adolescencia, pues

es necesario que simultáneamente genere y ejecute políticas públicas orientadas a garantizar el
respeto de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, y asegurar el
cumplimiento del artículo 44 de la Constitución Política.
Se resalta la importancia de contar con un nuevo Código para la infancia y la Adolescencia

coherente con la legislación internacional, pero se hace necesario abrir nuevos espacios para
garantizar efectivamente sus derechos a este grupo social, más que una simple adecuación
normativa.
Es importante tomar en la propuesta del Código el principio de justicia retributiva, el cual

posibilite del dialogo y la negociación entre el infractor, la víctima y la sociedad, buscando una
reconciliación entre éstos, que permita obtener una solución real al conflicto social.
Los principios consagrados tanto en los Tratados y Convenios Internacionales como en la

legislación nacional hacen parte del llamado “Debido Proceso” que según el tratadista italiano
Luigi Ferragoli es “el conjunto de principios y garantías, que se configuran, antes que nada,
como un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a
asegurar el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio, por tanto, de delimitación
de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.40
40
FERRAGOLI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 4 Edición Madrid. Editorial trota, S.A, 2000.p. 167.
BIBLIOGRAFÍA
BASTIDAS DE RAMÍREZ, Raquel y RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Principialística Procesal Penal. 2

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Revaloración del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano
REVALORACIÓN DEL PAPEL DEL JUEZ EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO. EL CASO COLOMBIANO
1
Aceneth Serna Ramírez
Resumen:
El propósito del presente artículo es aproximarme al alcance que tuvieron las decisiones de
los jueces entre 1991 y 2000 teniendo como perspectiva el cumplimiento de su papel como
garante de los derechos. Para ello presentaré en la primera parte, un lineamiento general
de la función judicial en nuestro país en las últimas décadas, la cual, como veremos, ha
evolucionado a la par con la transformación del entorno político-social. Posteriormente,
expondré algunos conceptos de diversos autores de la expresión Estado Social de Derecho.
En la tercera parte presentaré un balance jurisprudencial sobre los principales
pronunciamientos de la Corte Constitucional en el período en referencia, en cuanto al papel
del juez en el Estado Social de Derecho. Finalmente expondré las conclusiones.
Palabras claves:
Estado Social de Derecho, juez, revaloración, socio-político, derechos humanos.
Abstract:
The intention of the present article is to come closer the scope that the decisions of the judges
had between 1991 and 2000 taking as a perspective the fulfillment of his role as guarantor of the
rights. I will present in the first part a general report of the judicial function in our country in the
last decades, we will see, has evolved at the same time with the transformation political and
social. Later, I will expose some concepts of diverse authors of the expression Social State of
Law. In the third part I will present a jurisprudence balance about the principal pronouncements
of the Constitutional Court in the period in reference, as for the role of the judge in the Social State
of Law. Finally I will expose the conclusions.
Key words:
Social State of Law, Judge, Revaluation, Socio-Political, Human Rights.
1
Antropóloga de la Universidad de Antioquia, abogada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Educación
Ambiental, primer año Maestría Estudios Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Docente investigadora, jefe
del área socio-humanística de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, seccional Medellín. Jefe del
Grupo de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad, adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Buenaventura, seccional Medellín. Contacto: angela.serna@usbmed.edu.co
INTRODUCCIÓN
No recuerdo exactamente donde, ni a quien le leí la afirmación “es una obviedad que al juez le
corresponda la función de garante de los derechos de los individuos”. Me pregunto entonces,
realmente en nuestro país desde una perspectiva material esto si es una obviedad? Es posible
que la Constitución y las leyes establezcan las funciones de los diversos órganos del poder
público y que dentro de las exigencias de los jueces esté la de ser garante de los derechos y
propender por la justicia social. Por tanto, podríamos estar hablando de una obviedad formal,
pero y su aplicación material?
El artículo será dividido de la siguiente forma: en la primera parte, se presenta un lineamiento

general de la función judicial en nuestro país en las últimas décadas, la cual, como veremos, ha
evolucionado a la par con la transformación del entorno político-social. Posteriormente,
expondré algunos conceptos de autores como: Remedio Sánchez Ferriz, Antonio Torres del
Moral, Elías Díaz, María Cristina Gómez, entre otros, de la expresión Estado Social de Derecho.
En la tercera parte, presentaré un balance jurisprudencial sobre los principales
pronunciamientos de la Corte Constitucional en el período comprendido entre 1991 y 2000 en
cuanto al papel del juez en el Estado Social de Derecho. Finalmente expondré las conclusiones.
Esta división entonces, a mi manera de ver, permitirá visualizar la función judicial en el territorio
nacional en los últimos tiempos, establecer el papel de las actuaciones de nuestros falladores,
así como tener claridad sobre la importancia de la consolidación del Estado Social de Derecho en
la dinámica activista del juez, quien se convierte en la primera opción para la aplicación de la
Constitución.
1. El papel del juez en el Estado Social de Derecho.
La administración de justicia es esencialmente un servicio que presta el Estado a la comunidad,

con el fin de facilitar el desarrollo económico a través de la solución de conflictos. En nuestro
Estado de Derecho y de acuerdo con la Constitución Política, es el órgano judicial el encargado
del cumplimiento de estas funciones. Sin embargo, en buena parte del transcurso de nuestra
historia republicana, la intervención de los jueces para llevar a cabo este cometido ha sido
muy limitada, incluso podría decirse que ellos han estado marginados de esta tarea, lo cual se
ha conjugado con la prioridad de las otras dos ramas del poder: la legislativa y la ejecutiva,
convirtiendo en el mejor de los casos a los funcionarios judiciales en organismos accesorios de
las otras dos instancias.
A partir de los dos últimos decenios del siglo XX la situación se ha ido transformando
paulatinamente, quizá por la incapacidad de las altas esferas de solucionar los conflictos
sociales cotidianos, dando paso así “al derecho de los jueces”, lo cual ha permitido la
deslegitimación de organismos que hasta hace poco representaban los intereses del pueblo.
Es por ello que el problema judicial ha entrado con mucha fuerza en la dinámica política; ha sido
el tema de estudio particularmente atractivo para los académicos y ha sido uno de los ejes de las
últimas reformas políticas y constitucionales de nuestro país.
Pero hay que tener en cuenta que este activismo judicial que propende por la protección de los
derechos de los individuos, se ve constantemente frenado por la situación económica y por el
contexto socio político nacional. De esta forma, la protección de garantías en un Estado Social
de Derecho como el colombiano, no sólo depende de lo establecido en la Constitución o en la ley,
sino de lo realmente disponible para la inversión social. Así como lo plantea Gabriel Fernando
Roldán: "Tenemos un Estado Social que choca con una realidad y una dinámica económica que
no da para tanto (porque no son pocas sus exigencias); y que choca con tendencias
privatizadoras que repliegan al Estado en su deber asistencialista, borrando al parecer con el
codo lo que se hace con la mano"1 .
El juez en el Estado Social de Derecho, continúa Roldán:
"...tiene que tener en la mira siempre el punto de vista de lo razonable, así que tratándose de
definir derechos fundamentales es preciso que parta siempre de lo razonable, que contextualice
los derechos y que dimensionando la dignidad humana en un ámbito de carencias y profundas
dificultades como es el de Colombia, pondere cuál es la procura asistencial mínima para que esa
dignidad humana no sea conculcada"2 .
Así, la aplicación de la justicia social no depende exclusivamente de la presencia de “jueces

justos”, ni de la rigurosidad de la pena, ni mucho menos de una adecuada infraestructura
estatal. El contexto socio político es determinante. Pues se hace muy difícil impartir justicia en
contextos socio-políticos marcados por la violencia y la corrupción. Los jueces, así como
cualquier ser humano carente de lo fundamental para la satisfacción de sus necesidades o las de
su familia, o en situaciones de peligro por su estabilidad emocional o por su vida, son
extremadamente vulnerables.
Ellos, “no están por encima de los asuntos humanos: cuando deciden un caso aunque luchan por
mantener imparcialidad, son simplemente hombres con historia, prejuicios e intereses
socioeconómicos precisos. Los jueces son gente, en palabras del realista Max Radin, que come
la misma comida, parecen excitarse por las mismas emociones y se ríen de los mismos chistes”3 .
Es claro, entonces, que en nuestro país se ha dado un proceso de transformación del sistema
judicial, el cual ha ido a la par con el de transformación del entorno social, económico y político
del Estado. En este proceso existen dos constantes (las cuales permanecieron hasta las dos
últimas décadas del siglo XX). La primera ratifica que la intervención de los jueces de la
república ha sido poco notoria en lo pertinente con la resolución de conflictos. La segunda hace
alusión a la influencia directa de los cuerpos colegiados como el Congreso, las Asambleas y los
Concejos Municipales en el nombramiento de funcionarios judiciales y la dependencia
económica y administrativa con el órgano ejecutivo, lo cual ha generado la inexistencia de un
aparato judicial imparcial e independiente.
1
ROLDAN Restrepo, Gabriel Fernando. Límites a la decisión judicial en el modelo de Estado Social de Derecho. Revista
Berviquí, No. 13, mayo de 1999. Pág: 19.
2
Op cit. Pág: 20.
3
LÓPEZ Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ediciones Uniandes, facultad de Derecho. Tercera
reimpresión. 2002. Pág: 179.
2. Algunos conceptos sobre el Estado Social de Derecho
A partir de la primera mitad del siglo XX es posible observar en Colombia un proceso acelerado
de industrialización y con él, una transformación de las relaciones sociales, debido a la presencia
de nuevos conflictos entre el empresario y el trabajador asalariado, lo cual sentó las bases para
la búsqueda de un árbitro imparcial y justo y para la aplicación de la justicia por individuos
independientes y ajenos al conflicto. Puede decirse, de acuerdo con Gabriel Ricardo Nemoga:
“que por primera vez, la administración de justicia y la estructura judicial pasaron a ser
identificadas como objetos de una política pública nacional”4 .
Frente a esta situación generalizada de la primera mitad del Siglo XX, se encaminó la reforma
constitucional de 1945, en donde se consagró explícitamente y por primera vez la justicia como
un servicio público a cargo de la Nación, se definieron mayores poderes de control sobre la rama
jurisdiccional, se reforzó la incidencia decisiva del ejecutivo sobre la administración de justicia
en la medida en que el intervenía en el nombramiento de los magistrados de los más altos
organismos jurisdiccionales y se estableció la necesidad de nacionalizar la justicia .
Consagrándose así, como una de sus funciones el velar por la administración de justicia, lo cual
para el gobierno fortalecía sus facultades de vigilancia judicial. A esto se agregaron sus poderes
para acusar a funcionarios judiciales por la comisión de delitos.
Con la adopción del modelo Estado Social de Derecho a partir de 1991, se generan importantes
transformaciones en la organización socio-política y en el campo jurídico (las cuales son
importantes entrar a considerar). El juez pasa a ocupar un lugar importante al interior de la
sociedad, creándose así, nuevas “expectativas” para la consolidación de una verdadera
justicia social, en la medida en que ellos, “desde la defensa de los derechos fundamentales han
legitimado el control a los otros poderes y han creado la sensación de ser los correctores del
sistema”5 .
Veamos entonces estas transformaciones y la forma en que ha sido abordado este modelo de
Estado Social de Derecho por algunos doctrinantes.
La expresión Estado social de Derecho6 ha sido utilizada como aquel Estado que pretende
responder a la crisis social de comienzos del siglo XX y a la intervención directa de los poderes
públicos en las “políticas sociales”. Así mismo “representa históricamente el intento de
4
NEMOGA, Gabriel Ricardo. Contexto social y político de las transformaciones institucionales de la administración de
justicia en Colombia. El Caleidoscopio de la justicia en Colombia. Tomo I. Capítulo IV. Colciencias, Ican, Ces, Universidad
Nacional. Siglo del hombre editores. 2001. Pág: 228
5
MEZA Morales Fernando y GÓMEZ Isaza María Cristina. El último rostro de la dictadura. En Estudios de Derecho.
Volumen. LIX. 179: 190. 2000. Pág: 191.
6
La formulación de esta expresión se le debe a Herman Heller en 1929, fue institucionalizada hacia 1949 por la Ley
Fundamental de Bonn (República Federal Alemana), pero sólo hasta después de la Primera Guerra Mundial se ha
implementado notoriamente.
adaptación del Estado tradicional (liberal burgués) a las condiciones sociales de la civilización
industrial y postindustrial, con sus nuevos y complejos problemas pero también con sus grandes
posibilidades técnicas, económicas y organizativas”.7
Su nacimiento se remonta a la primera postguerra mundial cuando entró en crisis el principio

liberal de “dejar hacer” y con él, la incapacidad del Estado para controlar el orden económico y
los movimientos sociales gestados en los países europeos. Se recurre entonces a medidas de
intervención estatal tanto en el ámbito social como en el económico, “tendientes a garantizar la
libertad así como el status económico de los ciudadanos” .8
Estas medidas de acuerdo con Antonio Torres del Moral:
Son “un intento de superación de la diferencia entre la formalización jurídica de los derechos y
su ejercicio efectivo por parte de todos, lo cual exigía una doble vía de realización: de un lado
cambiar el estatuto del ciudadano, que no debe ser ya sólo una persona integrada en un país
política y jurídicamente sino también económica, social y culturalmente; de otro, cambiar el
estatuto jurídico político del poder público, que de ser meramente vigilante y represor, pasa a
ser ordenador, conformador de la sociedad y promotor de este nuevo ciudadano partícipe.
Desde el punto de vista del ciudadano, esta nueva concepción tiene reflejo en su acceso a los
bienes y derechos sociales, económicos y culturales, que son recogidos por los textos
constitucionales con diversos grados de efectividad jurídica. Desde la óptica del poder público,
este asume la obligación de realizar las prestaciones positivas necesarias para garantizar un
mínimo existencial de los ciudadanos y promover las condiciones de satisfacción de
necesidades individuales y generales que el sistema de mercado no proporciona”.9
Este modelo de Estado10, puede ser descrito desde dos perspectivas: como Estado bienestar y
como Estado Constitucional democrático. La primera de ellas, comienza a ser considerada a
mediados del siglo XX. Con el Estado bienestar, se propende por una economía organizada, por
una armonía sólida entre lo económico y lo social bajo el principio de intervención estatal en el
mercado, puede hablarse incluso de una “soberanía económica del Estado” cuyo propósito es
autorregularse y proporcionar a los individuos, su bienestar y la satisfacción de sus
necesidades.
De esta forma: “la consecución de ciertos bienes y condiciones materiales de vida, como la
educación, la sanidad, la seguridad social o el medio ambiente, no se confían sólo a la mecánica
7
SÁNCHEZ Ferriz, Remedio. Introducción al Estado Constitucional. Editorial Ariel. S.A. 1993. Pág: 139.
8
LÓPEZ Guerra, Luis. Introducción al Derecho Constitucional. Capítulo VIII. La Constitución y la ordenación de la vida
social y económica. Libros Valencia. 1994. Pág: 161.
9
TORRES Del Moral, Antonio. Estado de Derecho y Democracia de Partidos. Universidad Complutense. Madrid. 1991.
Págs: 73 y 74.
10
De acuerdo con la Corte Constitucional. Sentencia T 406 de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita B.
oferta-demanda, o mercado-precio, sino a servicios públicos de coste indivisible. El gasto

público que atiende estos servicios viene a configurar una especie de salario social de muchos
ciudadanos que, de otro modo, no podrían procurarse tales bienes y servicios y quedarían
marginados del disfrute de una cierta calidad de vida e incluso privados de los medios de
subsistencia”.11
En la segunda perspectiva, en el plano político-jurídico, se manifiesta como Estado

constitucional-democrático, el cual se deriva de la actividad intervencionista del Estado, la cual
se fundamenta en:
“Nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos

humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de
democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y a través de la
consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales, los cuales se deben tener
en cuenta para la interpretación y el funcionamiento de la organización política”.12
Según Elías Díaz, el calificativo social asignado a nuestro Estado de Derecho,
"quiere aquí hacer referencia, a la corrección del individualismo clásico liberal a través de una
afirmación de los llamados derechos sociales y de una realización de objetivos de justicia social.
Ésta, como un paso más, aunque de cierto alcance, en la línea del Estado Liberal de Derecho. A
pesar de sus variantes, continúa reuniendo las características y exigencias de todo Estado de
derecho: imperio de la ley, formalizada como tal en un órgano particular representativo,
separación y distribución de poderes, legalidad de la Administración y garantía de los derechos
y libertades fundamentales".13
Lo característico del Estado Social de Derecho es entonces, el propósito de compatibilizar en

un mismo sistema dos elementos: uno, el capitalismo como forma de producción, y otro, la
consecución de un bienestar social general.
En él se da, de acuerdo con Zagrebelsky, la necesidad de separar el derecho respecto a la ley y

consolidar las leyes, los principios, los derechos y la justicia, en una “Ley mas alta”, que
respete los intereses tanto de la clase dirigente, como los de las personas comunes. Se da paso
entonces, a la prevalencia de la Constitución.
Este Estado posibilita una sociedad pluralista, en la que convergen diversidad de grupos
sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes, en la que ninguno es exclusivo o
dominante, ninguno es absoluto, ni poseedor del poder. Esta sociedad entonces, designa a la
Constitución para que ella determine los límites del poder y establezca las garantías y los
11
TORRES Del Moral, Antonio. Ibidem. Pág: 79.
12
Sentencia T 406 de 1992. M. Ponente: Ciro Angarita Barón.
13
DÍAZ; Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Taurus Ediciones. España. 1983. Pág: 85.
deberes de los ciudadanos. Nace con él, un nuevo derecho independiente lo cual conlleva a una
transformación de la soberanía y la hegemonía. Por tanto, se puede hablar de la “soberanía de la
Constitución y de una Constitución sin soberano”. Donde la Constitución debe basarse sobre la
coexistencia de valores y principios.
Las notas distintivas del Estado social de Derecho, de acuerdo con Pérez Luño son: la afirmación
de la necesaria continuidad entre los principios social y democrático y el Estado de Derecho, el
reconocimiento de “la abolición fáctica de la separación entre el Estado y la sociedad”, una
estructura estatal pluralista que posibilite y articule la participación de las personas y de los
grupos en el proceso político, económico, social y cultural.
Así como la superación del carácter negativo de los derechos fundamentales que
“dejan de ser considerados como una autolimitación del poder soberano del Estado para
devenir límites que el principio democrático de la soberanía popular impone a los órganos que
de ella dependen. Por tanto, el papel de los derechos fundamentales deja de ser el de meros
límites de la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su
actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los
grupos en el ejercicio del poder. Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el
sistema de los derechos fundamentales no sólo a las libertades clásicas, sino también a los
derechos económicos, sociales y culturales como categorías accionables y no como meros
postulados programáticos”.14
El Estado y la sociedad, argumenta Remedio Sánchez Ferriz:
“Ya no son realidades separadas ni opuestas. El Estado Social parte de que la sociedad dejada a
sus mecanismos autoreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del
Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no
controlado.
El Estado social nace y se desarrolla en íntima convivencia con el progreso técnico, no pretende
negar los valores y fines del Estado liberal como son la libertad y la igualdad, al contrario, los
asume y trata de hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material, procura
que los ciudadanos cuenten con un mínimo vital de subsistencia y bienestar a partir del cual
puedan ejercer su libertad y finalmente, hay un reconocimiento de los derechos sociales (los
cuales tienden a ser de configuración legal o sometidos a la acción del legislador)”15.
En él, se vislumbra el papel preponderante de los jueces, gestado a la par del aumento de la
creación jurídica y el surgimiento de una nueva manera de interpretación del derecho que no
posee como única fuente la ley. En esta medida, de acuerdo con María Cristina Gómez:
14
PÉREZ Luño, Antonio Enríquez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
5ª edición, 1995. Págis 227.
15
SÁNCHEZ Ferriz, Remedio. Op cit. Págis: 148.
“En el Estado Social de Derecho el juez se convierte en el corrector de las decisiones legislativas,
en el promotor de la justicia desde el caso concreto; en fin, en aquel ser prudente que nos
acercaría a la idea de un derecho más justo y más humano, menos formal y más material… Nos
encontramos ante un juez que no aplica el derecho sino que es fuente del derecho con sus
decisiones, que no puede esperar el desarrollo de la voluntad del legislador para aplicar los
principios que desde la Constitución se formulan como los más justos".16
En síntesis, el Estado social lejos de implicar un debilitamiento de las garantías de la libertad

individual, inherentes al concepto clásico del Estado de Derecho, ha significado su aplicación a
las formaciones sociales en las que el ciudadano desarrolla su personalidad. De ahí que el Estado
social de Derecho entrañe la integración de los principios de libertad y solidaridad, antes
contrapuestos.
3. El juez como garante de los derechos
Con la consolidación del Estado Social de Derecho, como ya hemos visto, surgen cambios
significativos en la organización socio-política, los cuales generan a su vez, importantes
transformaciones en el plano jurídico, entre estas, tenemos: mayor importancia y autonomía de
los jueces, aumento de la creación jurídica y surgimiento de una nueva manera de interpretación
en la cual el juez, ya no debe atenerse a ciertas reglas que lo obligan a aplicar el contenido de las
leyes con principios tan ineludibles como los de la ley 153 de 1857, según los cuales “no se puede
desatender el tenor literal de la ley a pretexto de consultar su espíritu”.
De esta forma, la actividad judicial en nuestros días, dista mucho de las respuestas tradicionales
extremas (como la jurisprudencia mecánica o conceptualista y el libre activismo judicial). Se da
paso entonces, a una posición intermedia: “A una hermenéutica argumentativa, que muestra la
trascendencia que tiene una fundamentación adecuada de las decisiones judiciales, como
legitimación democrática de la actividad del juez y del derecho”17 .
En el siglo XIX con el modelo exegético, se daba una subordinación absoluta del juez a la ley. El
juez simplemente realizaba una subsunción del caso concreto en la norma general, al silogismo
judicial. Existía una separación estricta de poderes, en la cual el juez se limitaba a aplicar la ley
creada por el legislador. El oficio del juez era entonces, trasladar al caso concreto, la voluntad
“democrática racional” del legislador. Se atenía al tenor literal de las normas. El fin principal era
obtener seguridad jurídica, independientemente de la obtención o no, de la justicia social.
Surge entonces, la Escuela del Derecho Libre la cual consideraba que el juez teniendo como
base la dinámica social y el sentimiento de justicia ciudadana, debía preocuparse por buscar la
justicia particular, más no aplicar deductivamente un orden legal que se presumía complejo y
justo. El juez debía buscar entonces, el derecho libremente creado por la sociedad, en vez se
sentirse atado por las exigencias del ordenamiento legal.
16
GÓMEZ Isaza, María Cristina. La función del juez en un Estado Social de Derecho.. En: Revista Berbiquí. No. 13. Mayo de
1999. Pág: 15.
17
UPRIMNY Yepes, Rodrigo. Autoridad y poder del juez. Sentencias con dimensión humana. En el Estado social y
democrático de derecho. En: Perfiles Liberales. Edición 49. 1996. Pág: 23.
Hacia 1950 y como respuesta a esta escuela, se presentan nuevas iniciativas para construir
una actividad judicial razonable en una sociedad democrática. Las decisiones valorativas no
son simplemente una cuestión de puro arbitrio personal del juez, sino que existe un
razonamiento jurídico y ético. Este no busca una deducción conclusiva a partir de principios
incontestables sino que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posición
a través de un discurso retórico, es decir un discurso argumentativo y no demostrativo18 .
En síntesis a partir de la Constitución de 1991, en el sistema de fuentes se introduce un cambio

estructural y cualitativo, es decir se produce un “giro copernicano” pues la actividad judicial,
dista mucho de las respuestas tradicionales extremas como la jurisprudencia mecánica o
conceptualista y el libre activismo judicial del siglo XIX. La Constitución se autopostula como
norma de normas y consagra principios y valores trascendentales para la nueva interpretación
del derecho, que ya no se enmarca exclusivamente en la ley. Se propende por la búsqueda de la
igualdad material en virtud del principio democrático y participativo y del reconocimiento del
pluralismo étnico, cultural y político.
Se sitúa el poder judicial y el poder legislativo en un mismo plano jerárquico, pues ambos deben
estar sumisos a la Constitución. El poder judicial se torna en un auténtico poder en el Estado y
asume un papel preponderante. Dentro de sus funciones principales se encuentra la de velar por
el cumplimiento de la Constitución, la aplicación de los derechos y el control jurídico:
“El principio de legalidad, que alguna vez fuera garantía suficiente contra la arbitrariedad del
monarca, se revela insuficiente en los tiempos modernos, para brindar protección efectiva a los
derechos y libertades fundamentales. El constituyente consciente de esta realidad, dio un
énfasis apreciable a la consagración de un extenso catálogo de derechos y al establecimiento
de mecanismos constitucionales para su protección”19 .
4. Aplicación directa de los derechos por parte del juez
Con la aplicación directa de los derechos por parte del juez, se estarían reconociendo los valores
y principios constitucionales que consagran su efectividad y se estaría dando prevalencia al
derecho sustancial sobre el procesal. Así como lo ha sostenido la Corte, la Constitución es una
norma jurídica del presente y por ello debe ser aplicada de inmediato. La eficacia de los
derechos sociales, económicos y culturales, no se reduce al legislador, sino que compete a
todos los órganos estatales, pues de lo contrario, la norma constitucional no tendría ningún
valor. Estos derechos no pueden ser considerados como un elemento adicional de protección,
pues su mínima satisfacción, es una condición indispensable para garantizar los derechos
civiles y políticos.
La acción de tutela es pertinente en aquellos casos en los cuales exista violación de un derecho
fundamental, de esta forma, el juez, quien se enfrenta con un problema de justicia distributiva,
puede en ausencia del pronunciamiento del legislador, pronunciarse y tomar decisiones que
18
Op cit. Pág: 26.
19
CIFUENTES Muñoz, Eduardo. Derechos fundamentales e interpretación constitucional. En las nuevas corrientes de la
interpretación constitucional. Universidad Autónoma de Bucaramanga. Simposio Crisis de la justicia Constitucional en
Colombia. 1992. Pág: 8.
consulten la gravedad de la violación del derecho a la luz de los textos constitucionales y las
posibilidades económicas de solución del problema, dentro de una lógica de lo razonable, que
tenga en cuenta, de un lado, la disponibilidad de recursos y de otro, los postulados de igualdad
y justicia social que señala la Constitución.
Es claro entonces, que debido a la importancia de estos derechos por cuanto implican una
prestación por parte del Estado y son derechos correlativos de los particulares, necesitan ser
protegidos de inmediato para lo cual se han establecido diversas vías judiciales como las
acciones de nulidad e inconstitucionalidad, las acciones populares y la acción de tutela.
Así las cosas, en la sentencia T-406/92, la Corte expone dos postulados básicos con respecto a
los derechos económicos, sociales y culturales. El primero de ellos hace referencia a su
importancia. Con base en la cual, no pueden ser considerados como un “simple elemento
adicional de protección”, estos derechos tienen su razón de ser ya que “su mínima satisfacción
es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos”. El segundo
postulado se refiere a la interpretación contemporánea de la doctrina de separación de poderes a
partir de la cual, cualquier órgano puede decidir acerca de funciones pertinentes a otro órgano,
cuando se trate de un caso específico, con el propósito de garantizar la efectividad de la
Constitución.
Cuatro sentencias de la Corte apoyarían el contenido esencial de la sentencia T-406/92, estas

son: T-501/94, T-296/94, C-109/95 y C-251/97.
En la ratio decidendi de las sentencia T-501/94, no sólo se le estaría confiriendo al juez esta
decisión de proteger los derechos constitucionales, sino que de alguna manera se le estaría
legitimando para que realizara el control sobre los otros poderes. Según la Corte, él, no debería
basar su decisión exclusivamente en los derechos taxativamente solicitados, cuando perciba la
vulneración de otros derechos, debería asumir una posición activa, “pues la prevalecida de los
derechos fundamentales supone la validez de éstos con independencia de su invocación”20 .
Hacia 1994, EL Magistrado Carlos Gaviria D. (sentencia T-296/94) daría claridad sobre la
procedencia de la acción de tutela. En su concepto, todos los órganos del poder público deben
cumplir sus funciones y no se les está permitido sustituirse entre sí, por negligencia de los
otros. La acción de tutela no se puede utilizar, considera Díaz, por las autoridades
administrativas pretendiendo que los jueces reemplacen a estos funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes 21.
En la sentencia C-109/95 se revisa la constitucionalidad del aparte del artículo 3º de la Ley 75 de

1968 sobre impugnación de presunción de paternidad de hijos “adulterinos”. El fallo de la Corte
20
Sentencia T- 501/ 94. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
21
Sentencia T - 296/ 94. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
se centra en la necesidad de la salvaguarda de los derechos de los individuos y de la supremacía

de la Constitución, así como la función del juez de implementar otros criterios adicionales.22
En esta medida, y de acuerdo con María Cristina Gómez: el derecho se torna en algo más que un
conjunto sistemático de normas,
“su vocación valorativa y las expectativas de transformación y cambio que propone ante la
sociedad lo hacen un objeto pluridimensional. Así las cosas, el derecho no está dado por
simples normas, a él se le añaden los valores y principios, o estándares morales y políticos que
vive una sociedad.
Las fuentes del derecho no se encuentran en el proceso legislativo, a él se le suman otras

fuentes de igual importancia como los principios constitucionales interpretados por los
tribunales que tienen a su cargo, la guarda de la Constitución, la costumbre. Estas fuentes
tienen vocación de apertura, todas enmarcadas dentro de la Constitución, norma amplia y
abierta a la integración de otro tipo de normatividades (como en el caso del derecho
internacional y los derechos humanos)”.23
4.1. Definición de políticas públicas por parte del legislador
En la sentencia SU-111/97 la Corte Constitucional introduce transformaciones fundamentales a la

tesis de la sentencia T-406/92. En ella, el juez no puede dar aplicación inmediata a los
derechos económicos, sociales y culturales, ya que estos a pesar de estar vinculados con la
dignidad humana, la vida y la libertad, necesitan de la intervención del legislador con el
propósito de que él se encargue de la: “definición de las políticas públicas y de su adecuada
instrumentación organizativa y presupuestal” .24
En esta sentencia se aboga por la jurisdicción constitucional, la cual según la Corte, es quien vela
por el normal funcionamiento de los órganos del Estado y limita sus funciones, con el objeto de
preservar la legitimidad constitucional. Su misión, como dice la sentencia, “no es la de sustituir a
los órganos del Estado, sino de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional”. Por
tal motivo, se debe respetar la división de poderes establecida en la Constitución. El legislador,
por su parte, tiene un “espacio de libre configuración normativa”, los jueces tienen su propia
autonomía, ceñida a los preceptos constitucionales y la administración ejerce la autoridad del
Estado en un ámbito no reducido.
Las sentencias C-475/97 y SU-559/97 ambas del Magistrado Eduardo Cifuentes, respaldarían
esta posición y enfatizarían en la necesidad de delimitar las funciones de los órganos del poder
público, con miras a la preservación del interés general y garantizar la protección constitucional
de los derechos.
22
Sentencia C-109/ 95. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
23
GÓMEZ Isaza, María Cristina. La función del juez en un Estado Social de Derecho. En: Revista Berbiquí. No. 13. Mayo de
1999. Pág: 16.
24
Sentencia SU- 111/97. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
La tarea del legislador sería entonces, armonizar los distintos derechos y en la eventualidad
de existir un choque entre ellos, debería realizar una ponderación y definir las condiciones de
precedencia de un derecho sobre otro. El papel del juez no es el de evaluar dicha ponderación.
Su función constitucional es simplemente la de controlar las limitaciones arbitrarias,
innecesarias o inútiles de los derechos fundamentales.
Así mismo, en la eventualidad de violarse un derecho fundamental, la Corte debe colaborar de

manera armónica con los demás organismos para la realización de los fines estatales y evitar
la excesiva utilización de la acción de tutela, pues debe tenerse en cuenta que los recursos con
que cuenta la administración son escasos y uno de sus objetivos esenciales en un Estado
social de derecho, es crear condiciones de igualdad a través de la redistribución de la riqueza,
sin que haya detrimento de las minorías.
Dos años antes de estos planteamientos, se definía en la sentencia C-566/95 un proceso de

constitucionalidad en contra de algunos apartes de la ley 142 de 1994 por la cual se establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios. La discusión esencial fue el alcance, significado
y proyección que en el Estado social de derecho puede tener el Estado de asegurar a las
personas de menores ingresos la prestación eficiente de servicios públicos domiciliarios.
En esta sentencia (en la cual se comienzan a marcar las pautas para el cambio jurisprudencial
percibido por la Corte en 1997), se argumentaba la idea de que era el legislador y no el juez,
quien debía determinar las políticas sociales del Estado. Así mismo, se argumentaba la
interdependencia que existe entre el principio del Estado Social de Derecho y el principio
democrático, en el sentido en que el primero, supone la adopción de políticas sociales que
normalmente se logran a través del segundo, pero en ningún momento “responde al inesperado
triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las
cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y
de sus organizaciones en el proceso democrático”25.
La orientación social del Estado es obligatoria para todas las ramas del poder público y
corresponde al Congreso definir dentro del marco de la Constitución, sus políticas sociales y
asignar los recursos necesarios para su debida implementación. El cumplimiento de
prestaciones sociales y económicas a cargo del Estado y la asunción de servicios públicos,
requieren del desarrollo de esquemas organizativos y demandan la generación de gasto público,
y todo esto normalmente se financia con la imposición de contribuciones fiscales o parafiscales.
La ratio decidendi de esta sentencia estipula muy bien estos postulados cuando considera que el
propósito principal del Estado Social de Derecho, es la consolidación del interés general y la
protección de la dignidad humana, en virtud de lo cual se propende por la distribución equitativa
de los beneficios materiales. De igual forma, este Estado se erige sobre valores tradicionales
como la libertad, la igualdad y la seguridad. Sin embargo, con miras al cumplimiento de su
propósito, no puede reducirse, considera Cifuentes: a “una mera instancia prodigadora de
bienes y servicios materiales” porque el exceso de protección, el asistencialismo en extremo,
25
Sentencia C- 566/ 95. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
podría anular la libertad y el desarrollo personal, pilares fundamentales de la dignidad humana,

o podrían generar situaciones de malestar de determinados grupos sociales, que verían el
patrimonio público expuesto a un excesivo gasto público.
Por esto, los derechos prestacionales deben entenderse como fines sociales de la acción pública
que proporciona el Estado a sus miembros para que pueda desarrollar libremente su
personalidad y logre una autodeterminación.
Los salvamentos de voto del magistrado Eduardo Cifuentes de las sentencias T-535/99, T-
565/99 y T-484/99 ratificarían la doctrina fijada en la sentencia SU-111/97. Entre sus argumentos
principales se estipula la imposibilidad de ordenar una prestación sin contar con ningún
fundamento legal ni presupuestal y pretender que ellas surjan directamente de la cláusula del
Estado social. Para que el juez pueda deducir directamente prestaciones sociales o económicas a
cargo del Estado, debe existir una “juiciosa ponderación jurídica y material” como lo es el derecho
al mínimo vital. Esto debido a que la distribución de los bienes en usa sociedad democrática,
originariamente corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas “se nutren las
consiguientes competencias administrativas y judiciales”26.
Se argumenta entonces que la individualización de los derechos sociales, económicos y

culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El
legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual
debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los
recursos del erario.
La protección judicial de los derechos prestacionales únicamente puede darse, cuando se viola el
mínimo vital o por conexión con derechos fundamentales27. La ejecución de los derechos
económicos y sociales, no pueden adelantarse al margen del proceso democrático, el cual está
llamado a fijar prioridades, ordenar recursos y racionalizar hasta el límite de las posibilidades, la
creación y entrega de bienes públicos. La intervención del juez, no puede estar distante de este
marco normativo, porque podría generar injusticias sociales y crear malestar general.
4.2. Cambio de opinión de la Corte Constitucional
A pesar de los planteamientos anteriores, hacia 1998 (sentencia SU-225), la Corte Constitucional
cambiaría radicalmente de posición en lo que respecta a la aplicación de los derechos sociales,
económicos y culturales, en la medida en que dejan de ser derechos legales y se convierten en
fundamentales, pues su vigencia está a cargo de los órganos del poder público y en particular, es
al juez a quien le corresponde velar por su cumplimiento. En forma general, puede decirse que
cambian los fines esenciales del Estado Social de Derecho, pues pasa a ser un Estado
asistencial, benefactor de los sectores más desprotegidos.
26
Sentencia T - 565/99. m.p: Alfredo Beltrán Sierra.
27
Tal regla puede seguirse desde la sentencia T-406/92.
En esta decisión, se realiza una restricción al principio democrático (argumento esencial de las
anteriores), lo cual se justifica en la medida en que él no puede convertirse en una barrera para la
satisfacción de las necesidades esenciales de los sectores débiles.
Sin embargo para armonizar esta norma con el principio democrático, se determina que solo la
parte del derecho que tiende a la satisfacción de las necesidades básicas (denominado núcleo
esencial) pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es el legislador quien debe
definir su completo alcance. Son derechos que tienen un contenido esencial de aplicación
inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y un mecanismo judicial
reforzado para su protección, el cual es la acción de tutela.
La intervención del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del núcleo esencial del derecho
prestacional fundamental, más allá de lo cuál sólo puede actuar si media la respectiva decisión
política. En estas condiciones, es necesario identificar los criterios para definir el núcleo esencial
de un derecho prestacional fundamental, es decir, aquella parte del derecho que es de aplicación
inmediata.
En síntesis, los derechos fundamentales tienen aplicación directa, es decir, se pueden invocar
judicialmente, sin necesidad de recurrir a una ley o a una decisión administrativa. "Incluso ante
omisiones del legislador”. Así mismo, el juez constitucional puede ordenar la protección de un
derecho constitucional de carácter prestacional, si existe conexidad entre los derechos de
prestación, como el derecho a la salud, y derechos fundamentales, como el derecho a la vida. Los
que, adicionalmente, por expreso mandato constitucional, son derechos fundamentales y, por
lo tanto, resultan susceptibles de ser defendidos mediante el mecanismo judicial de la tutela.
Así, los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos en el texto
constitucional, bien sea de forma directa o indirecta, “como derechos subjetivos de aplicación
inmediata. Son derechos de tal magnitud, que su vigencia no puede depender de decisiones
políticas del legislador”28 .
Se retoman entonces los postulados esenciales de la sentencia T-406/92, los cuales

proporcionan las bases para las decisiones tomadas en las sentencias T-068/98, T-153/98, T-
535/99, T-565/99, T-484/99, SU- 624/99 y C-037/00.
En este mismo orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en la ratio decidendi de la

sentencia T-153/98, uno de los papeles protagónicos del juez en el Estado social de derecho es
asumir la vocería de las minorías, es decir de aquellos grupos que difícilmente tienen acceso a los
organismos políticos. Desde esta perspectiva, se argumenta que los derechos fundamentales
son precisamente una limitación al principio de las mayorías, con el ánimo de garantizar los
derechos de las minorías y de los individuos. Así mismo, en los casos extremos de omisión de
sus obligaciones por parte de las autoridades, los afectados pueden también recurrir a la tutela,
siempre y cuando la actitud negligente de la administración vulnere o amenace en forma
inminente sus derechos fundamentales.
28
Sentencia SU - 225/98. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
En la sentencia T-535/99 se interpone una acción de tutela por la presunta violación de los
derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la protección de la tercera edad. En
esta oportunidad la Corte determina la procedencia de esta acción por la violación evidente de
estos derechos. Es de destacar el salvamento de voto del magistrado Eduardo Cifuentes, quien
considera que se tiene una concepción errada del derecho a la salud y de la competencia del juez
de tutela. De acuerdo con su criterio la conexidad supone una relación directa entre el derecho
fundamental y el derecho social, a fin de que éste último adquiera el status del primero.
Aplicando tal exigencia, y teniendo en cuenta el sistema de salud diseñado por la Carta y por el
Legislador, difícilmente puede afirmarse que, en materia de salud, existe conexidad entre el
derecho a la vida y el derecho a la seguridad social. Lo anterior por cuanto la salud hace parte del
sistema de seguridad social de manera parcial, complementándose, como se ha demostrado,
con otras instancias o mecanismos que aseguran su prestación a toda la población. Así, existirá
amenaza al derecho a la vida cuando el sistema de salud de Colombia - régimen de seguridad
social y sistema de salud pública - no ofrezcan al enfermo posibilidad alguna de lograr su
recuperación y no, como se deduce de la sentencia, cuando una de las instancias -en este caso el
régimen de seguridad social- resulta insuficiente29.
En las sentencias T-565/99 y T-484/99 el Magistrado. Alfredo Beltrán Sierra, realiza unas
precisiones importantes acerca de las limitaciones del juez de tutela, al cual le corresponde
examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la
entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
La salud en su concepto, no es en principio un derecho fundamental, salvo en el caso de los

niños, no obstante puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente
analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y
directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la
salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a
la integridad personal.
“La Constitución no consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a
acceder en forma inmediata a cualquier prestación sanitaria ligada con la seguridad social. Sin
embargo, ello no significa que no exista un derecho constitucionalmente protegido en este
campo, pues la Carta garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los
servicios de salud"30
Así las cosas, para la protección de los derechos, el juez debe tener en cuenta normas
constitucionales que consagran principios superiores considerados como piedras angulares del
“orden social justo”. Como todas las normas que expresan principios y valores, las que
reconocen los derechos fundamentales no contienen propiamente reglas que deban aplicarse
automáticamente. Su finalidad no es la de referir un supuesto de hecho a la previsión general
29
Sentencia T - 535/99. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
30
Sentencias T - 484/99 y T- 565/99 . M. P. Alfredo Beltrán
contenida en una norma regulante de la conducta, sino más bien la de irradiar a la realidad los
valores contenidos en las normas superiores. El juez de amparo, se mueve en el terreno de
normas que expresan valores y que no contemplan prescripciones aplicables a manera de
silogismo, como lo pretendiera la teoría del Estado liberal de Derecho.31
4. 3. Interpretación contemporánea de la doctrina de separación de poderes
El principio de la separación de poderes ha sido redefinido sustancialmente como principio de

colaboración armónica. Por tanto, no debe entenderse en forma absoluta y rígida como sí las
diferentes funciones y poderes de un mismo Estado constituyesen compartimentos aislados,
totalmente incomunicables entre sí. Al contrario, no se trata propiamente de una rígida
separación, sino, más bien, de una distribución o división de funciones y poderes, necesitada de
una serie de relaciones, controles e intervenciones mutuas y recíprocas.
Esta nueva concepción, reside precisamente en su significado histórico, el cual, más que una
separación de poderes, lo que pretende es evitar la concentración de los mismos:
“Los tres poderes, limitándose recíprocamente, nunca entorpeciéndose innecesariamente,

constituyen una garantía frente al absolutismo y la dictadura. La existencia de este sistema de
equilibrio y de distribución de poderes, con todas las matizaciones y correcciones exigibles por
la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, requisito indispensable para todo
Estado de Derecho”32.
En esta medida, y siguiendo la argumentación de Eduardo Cifuentes: El derecho contemporáneo

ha confiado en el juez:
"Al lado de ciertas órbitas altamente tecnificadas, ha optado aquí y en el resto del ordenamiento
por recurrir con mayor frecuencia a la consagración de derechos, principios, finalidades,
directrices, sobre las cuales hay un gran consenso; elementos normativos que además cumplen
una doble función; la de ampliar o reducir la órbita de una disposición frente a un caso concreto y
en todo caso, las de orientar la actividad interpretativa, para que esta se mueva dentro del marco
de un Estado democrático"33.
Vemos entonces que en las sentencias T-683/99 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) se estipula
claramente este principio, en la medida en que se argumenta que la acción de tutela no es
pertinente para resolver problemas de la privación de la libertad de los feligreses de la iglesia La
María de Cali. Así: “sería una intromisión inaceptable de la Rama Judicial del Poder Público, en la
Rama Ejecutiva, porque, como bien se sabe, la organización del Estado se fundamenta en la
separación de las tres ramas del poder público, las cuales tienen funciones separadas, pero
“colaboran armónicamente para la realización de sus fines (Art. 113 C.P.)” 34.
31
Sentencia C- 037/00. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
32
DIAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid, España : Taurus ediciones, 1983. Pág:
33
CIFUENTES Muñoz, Eduardo. Derechos fundamentales e interpretación constitucional. Universidad Autónoma de
Bucaramanga. En las nuevas corrientes de la interpretación constitucional. Universidad Autónoma de Bucaramanga.
Simposio Crisis de la justicia Constitucional en Colombia. 1992. Pág: 22.
34
Sentencia T - 683/99.M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
CONSIDERACIONES FINALES
En nuestro país se ha dado un proceso de transformación del sistema judicial, el cual ha ido a la
par con el de transformación del entorno social, económico y político de la sociedad. En este
proceso existen dos constantes, las cuales permanecieron hasta las dos últimas décadas del
siglo XX. La primera ratifica que la intervención de los jueces de la República ha sido poco
notoria en lo pertinente con la resolución de conflictos. La segunda hace alusión a la influencia
directa de los cuerpos colegiados como el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales
en el nombramiento de funcionarios judiciales y la dependencia económica y administrativa con
el órgano ejecutivo, lo cual ha generado la inexistencia de un aparato judicial imparcial e
independiente.
Con la adopción del modelo Estado Social de Derecho a partir de 1991, se generan importantes
transformaciones en la organización socio-política y en el campo jurídico. El juez pasa a ocupar
un lugar importante al interior de la sociedad, creándose así, nuevas “expectativas” para la
consolidación de una verdadera justicia social, en la medida en que ellos, han legitimado el
control a los otros poderes y han “creado la sensación de ser los correctores del sistema”.
Es cierto que desde la promulgación de la actual Constitución Política, han ocurrido cambios
significativos al interior de nuestra sociedad, el derecho se ha alejado de los códigos y ha tenido
en cuenta la realidad social, así mismo, existe una amplia gama de derechos consolidados
formalmente, mecanismos de participación y acciones que posibilitan el camino para que los
individuos reclamen lo constitucionalmente formulado. Efectivamente, desde 1992, se han
realizado muchas peticiones a los jueces para que ellos a través de la aplicación de la
Constitución, concedan de forma urgente y obligatoria, lo que no ha garantizado el Estado en la
cotidianidad social de forma voluntaria. Sin embargo, estos resultados particulares
asimilables solo frente a un porcentaje mínimo de aquellos que se “arriesgan a interponer una
acción”, no dan pie para asegurar que efectivamente se ha consolidado una protección
material de los derechos constitucionales.
Al interior de la Corte Constitucional hay dos posturas sobre la aplicación directa o no de la

Constitución por parte del juez que denotan una falta de claridad sobre las verdaderas
implicaciones de estos postulados. En muchas oportunidades, nuestros falladores se han visto
inmersos en contextos sociopolíticos de índole capitalista de producción y de índole
“socialista” de redistribución de los recursos y decisión democrática de la inversión pública. Es
difícil entonces, exigírseles que sus fallos proporcionen verdaderas condiciones de igualdad
material, en un contexto social que discurre entre una economía de mercado, la acumulación de
capital y la redistribución de la riqueza.
Lo que si es claro, es la existencia de una hipertrofia de sus funciones que ha llevado a la

solución del problema cotidiano del individuo, dejando de lado el problema permanente de la
sociedad. Los jueces de la República han tenido que definir situaciones y han obligado al
gobierno a asumir un papel activo frente a los problemas cotidianos de los individuos. Sin
embargo y por falta de previsión en la consolidación de las políticas estatales, los jueces con sus
fallos y sentencias, han creado la cultura de las “inversiones públicas y políticas sociales
definidas de una forma apresurada desde la jurisdicción”.
Este asumir de funciones por parte de los jueces, ha conllevado entonces a la generación de
controversias permanentes, pues de un lado, se les solicita la intervención para la protección de
derechos que garanticen la mínima supervivencia y de otro, partiendo del principio democrático
de distribución equitativa de los recursos, deben realizar una ponderación que muchas veces
excluye una verdadera realidad social y no permite vislumbrar con claridad el problema.
No hay entonces definiciones claras desde la misma Corte y sobre todo, desde el mismo gobierno
y los demás organismos estatales, lo que genera la ansiedad de quienes defienden posiciones
individuales ante las cuales se solicita la prestación activa del Estado, o de grupo, que solicitan
la salvaguarda del gasto público. Y los más grave aún, no se logra su cometido de obtener la
justicia material, no se colman las expectativas de los ciudadanos al no poder satisfacer sus
necesidades básicas, y en oportunidades no poder proteger su vida.
Pese a los planteamientos anteriores, si bien es cierto que la consolidación de derechos al

interior de la Constitución no resuelven el problema, y no es suficiente para que se de un
verdadero respeto por la dignidad humana y el interés general, su existencia formal, es
condición indispensable para que pueda darse una aplicación real, es por así decirlo el camino a
seguir hacia la consolidación plena de la justicia social.
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JURISPRUDENCIAS
Corte Constitucional. Sentencia T- 406. De 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barón.
Corte Constiucional. Sentencia SU-111 de 1997. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constiucional. Sentencia C-083 de 1995. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constiucional. Sentencia C - 109 de 1995. Magistrado ponente: Alejandro Martínez

aballero.
Corte Constiucional. Sentencia C- 251 de 1997. Magistrado ponente: Alejandro Martínez

Caballero.
Corte Constiucional. Sentencia T - 068 de 1998. Magistrado ponente: Alejandro Martínez

Caballero.
Corte Constiucional. Sentencia C- 037 de 2000. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constiucional. Sentencia C- 475 de 1997. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes

Muñoz.
Corte Constiucional. Sentencia C- 566 de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes

Muñoz.
Corte Constiucional. Sentencia SU- 225 de 1998. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
Corte Constiucional. Sentencia SU - 559 de 1997. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes

Muñoz.
Corte Constiucional. Sentencia T- 153 de 1998. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes

Muñoz.
Corte Constiucional. Sentencia T - 296 de 1994. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constiucional. Sentencia T – 501 de 1994. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constiucional. Sentencia T - 535 de 1999. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constiucional. Sentencia T - 565 de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
Corte Constiucional. Sentencia SU – 624 de 1999. Magistrado ponente: Alejandro Martínez

Caballero.
Indagación sobre el carácter vinculante de los principios de La declaración de río de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993
INDAGACIÓN SOBRE EL CARÁCTER VINCULANTE DE LOS PRINCIPIOS DE

LA DECLARACIÓN DE RÍO DE JANEIRO DE 1992 EN LA NORMATIVIDAD
AMBIENTAL COLOMBIANA DESDE LA LEY 99 DE 1993
Catalina Macías Garcés*
Resumen:
El presente ensayo establece que la Declaración de Río de Janeiro de 1992 es un instrumento
vinculante por ser un conjunto de principios, normas de ius cogens que no admiten pacto en
contrario y que por lo tanto, deben hacer parte del Bloque de Constitucionalidad del Estado
Colombiano y servir de pautas que guíen su normatividad. La Declaración hace parte del “hard
law” del derecho internacional del medio ambiente y su observancia es garantía para lograr el
desarrollo sostenible en armonía con el ecosistema global para brindar calidad de vida a las
generaciones presentes y futuras.
Palabras claves:
Declaración de Río, medio ambiente, ius cogens, principios, Bloque de Constitucionalidad,
desarrollo sostenible, hard law,soft law.
Abstract:
The present test establishes that the Declaration of Rio de Janeiro of 1992 It is a binding
instrument for being a set of principles procedure of ius cogens, they do not admit agreement
contrary and therefore, they must do part of the Block of Constitutionality of the Colombian State
and to use as guidelines that guide his procedure. The Declaration does part of "hard law" of the
international environmental law and his observance is a guarantee to achieve the sustainable
development in harmony with the global ecosystem to offer quality of life to the present and
future generations.
Key words:
Declaration of Rio, environment, ius cogens, principles, Block of Constitutionality, sustainable
development, hard law, soft law.
*Abogada de la Universidad de San Buenaventura. Auxiliar de investigación en las Investigaciones “Propuesta

Pedagógica para la Defensa de los Derechos Colectivos a partir de un análisis de caso: El Relleno Sanitario Curva de
Rodas” en el año 2004 y “Políticas Públicas para el Manejo de los Residuos Sólidos en el Área Metropolitana del Valle de
Aburrá. en el año 2005. Actualmente presto mis servicios en la Secretaría General de ISAGEN S.A E.S.P. E-mail:
catamacias@gmail.com
Agradezco a la doctora Norma Cecilia Nieto Nieto por su asesoría constante y al doctor Hernán Valencia Restrepo por sus
valiosos aportes para la consolidación de la teoría sobre la cual se edifica este ensayo.
1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Con el presente ensayo se culminó la participación en la Investigación titulada “Políticas

Públicas para el Manejo de los Residuos Sólidos en el Área Metropolitana del Valle De Aburrá”,
realizada durante el primer semestre de 2005, consistente en examinar la coherencia entre los
principios 1, 8, y 10 de la Convención de Río de Janeiro de 1992 para la protección del medio
ambiente, y las políticas públicas para el manejo de los residuos sólidos en el Área Metropolitana
del Valle de Aburrá en el período de 1998 - 2004. Para lograr este objetivo se hizo uso del método
analítico documental, luego de abordar la fase descriptiva y explicativa del problema de
investigación planteado, buscando posibilitar un proceso reflexivo analítico.
De la participación en este proyecto surgió como inquietud la pregunta por el carácter vinculante
de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 en el plano interno, partiendo del derecho
internacional, en atención a que las preocupaciones que surgen con motivo de la situación
ambiental actual, han incidido en diferentes ámbitos sociales, económicos y jurídicos; con lo
cual se plantea un debate internacional cuyos resultados tienen aplicación local, pues en
oposición al principio según el cual la soberanía de los Estados implica su autodeterminación y la
consecuente defensa de intereses particulares, enmarcados dentro del límite de sus fronteras
políticas, la degradación del medio ambiente, al desbordar estas fronteras, se convierte en un
problema global. En consecuencia, su protección se traduce en un propósito conjunto de todos
los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro común.
La Organización de las Naciones Unidas, creada con el propósito esencial de posibilitar que las
relaciones entre los Estados se desarrollen de forma pacífica y de promover entre ellos el respeto
por los derechos humanos y considerando el medio ambiente como uno de estos, y ante la
necesidad de criterios y principios comunes que guíen e inspiren a los Estados en la regulación y
protección del medio ambiente, ha reunido a los Estados Miembros en Estocolmo en el año 1972,
punto de partida de la conciencia mundial para la protección del medio ambiente, y luego, en el
año 1992 en Río de Janeiro. Dichas Conferencias buscan que los Estados establezcan un conjunto
de acciones e instrumentos de cooperación internacional, orientados a regular el uso racional y
la explotación sostenida de los recursos de los que se vale el ser humano para llevar a cabo su
modo de vida y producción. Por ello, resulta contradictorio que la voluntad política nacional
mostrada a nivel internacional no sea manifestación expresa y legal al interior del Estado. Esto
lleva intrínsecamente una problemática derivada de la obligatoriedad de la Declaración de Río de
Janeiro de 1992.
De lo anterior, se desprende la necesidad de establecer la obligatoriedad de los Principios que

señala la Declaración de Río dentro de la normatividad colombiana desde la Ley 99 de 1993 para
regular el medio ambiente, el cual se concibe como el derecho que debe ser garantizado por el
Estado y de cuya vulneración se deriva una responsabilidad; así como el medio para que el
hombre alcance un nivel económico productivo para vivir con dignidad. Es pertinente entonces
preguntarse por el carácter vinculante de la Declaración y la forma como irradia la normatividad
ambiental interna, teniendo en cuenta que el medio ambiente es un derecho humano.
Con el presente ensayo se pretenden establecer parámetros bajo los cuales el Estado
Colombiano estaría en la obligación de adecuar la normatividad ambiental a los Principios de la
Declaración de Río, además de aplicar directamente los principios que ella contienen, de lo cual
podría predicarse el cumplimiento del deber de respeto y garantía que se tiene frente a los
derechos humanos, y por lo tanto se daría una protección más eficaz al medio ambiente.
2. HIPÓTESIS
La Declaración de Río de Janeiro es un instrumento vinculante que hace parte del Bloque de
Constitucionalidad por contener y desarrollar un derecho humano.
3. METODOLOGÍA
La metodología utilizada para verificar o falsear la hipótesis fue documental-analítica y crítica,

haciendo uso de libros, revistas, jurisprudencia de la Corte Constitucional, opiniones consultivas
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sitios de internet. La búsqueda de la
información fue global, se analizó por capítulos (en los que se dividió el ensayo) y finalmente se
criticaron algunas posturas, especialmente de la Corte Constitucional. Asimismo, se consultó al
experto en derecho internacional, Dr. Hernán Valencia Restrepo.
4. CARÁCTER VINCULANTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
El Derecho Internacional Público (DIP) es un conjunto normativo destinado a reglamentar las

relaciones entre sujetos internacionales, es decir, regula las relaciones de los Estados entre sí;
de los organismos internacionales entre sí, de los Estados con los organismos internacionales;
de los órganos de los organismos internacionales entre sí y con los organismos internacionales;
y las relaciones de los hombres que rebasan las fronteras de un Estado y que interesan a la
comunidad internacional.1
De ello se deriva que las funciones del DIP, son las de establecer los derechos y deberes de los
Estados en la comunidad internacional, determinar las competencias de cada Estado y
reglamentar las organizaciones e instituciones de carácter internacional; asimismo tiene como
objetivo el hacer posible la convivencia humana a nivel de los sujetos de la comunidad
internacional.2
El DIP comprende diferentes ramas que se rigen por sus preceptos generales, entre ellas se
encuentran, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional del
Medio Ambiente y el Derecho del Desarrollo; entre otras.
1
GARCÍA MELÉNDEZ, Julio César. “Derecho Internacional Público” [on line], en: Universidad Abierta, disponible en
<www.universidadabierta.edu.co> [ruta de acceso:
http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/G/Garcia%20Julio-Derecho%20internacional.htm] Acceso el 8 de
octubre de 2005.
2
Ibíd.
“El nacimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos produce una transformación
en el derecho internacional, pues su objetivo no es el de regir las relaciones entre los Estados,
sino establecer una suerte de orden público internacional en beneficio de la humanidad. Los
Estados todavía son los legisladores y los destinatarios (sujetos de obligaciones) de la
normativa, pero los beneficiados ya no son los Estados sino el ser humano”3, lo cual conlleva un
nuevo redimensionamiento del Derecho Internacional Público clásico concebido sólo a favor de
los Estados como Estados. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, trata sobre la
protección de los derechos humanos de las personas frente a los Estados de los cuales hacen
parte, y está llamado a ser aplicado particularmente en situaciones donde la relación Estado-
individuo se da en ausencia de conflicto,4 por lo que los Estados están obligados a respetarlo y
garantizarlo dentro de su jurisdicción interna.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que
“El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está
formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenidos y
efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y
declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el
Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este
último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo
sus respectivas jurisdicciones”5.
El desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se da en gran medida después
de 1945 y la creación de la Organización de las Naciones Unidas; sin embargo, es un derecho que
implícitamente ha estado en la historia y conquistas de libertad del hombre.6
Por su parte, el origen mediato del Derecho Internacional del Medio Ambiente se encuentra
después de la Segunda Guerra Mundial, en medio de una conciencia internacional mucho más
nítida sobre los peligros y riesgos a los cuales la humanidad se enfrenta; y fue la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo en 1972, sin duda el
evento responsable por el desarrollo del corpus jurídico internacional medioambiental.7
Para Miguel Patiño Posse el derecho ambiental “es aquel constituido por los prolegómenos
planteados en la Conferencia de Estocolmo, así como por el conjunto de normas que se refieren
al uso y conservación de los bienes, fenómenos y elementos, en cuanto influyen sobre el
3
O´DONELL, Daniel. “Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Compilación de jurisprudencia
y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogotá: Oficina En Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, p. 47.
4
DEFESORÍA DEL PUEBLO. “ABC-Derechos Humanos” [sitio de internet] disponible en:
http://www.defesoria.org.co/formacion/?abc. 2004. Última actualización marzo 31 de 2004. Acceso el 25 de mayo de
2005.
5
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC- 16 de octubre 1 de 1999, párrafo 115.
6
La positivización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos puede consultarse en O´DONELL, Op cit . p. 40.
7
El derecho ambiental, entendido como tal, con una óptica y una perspectiva holística, sistemática y globalizadora,
sólo vino a tener su positivización o nacimiento formal a raíz de la Declaración de Estocolmo en 1972. PATIÑO POSSE,
H
Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: Legis, 1999. p. 49.
olistíca Jurídica 66
hombre, la doctrina conducente a su formulación e interpretación y las decisiones

jurisprudenciales, usos y costumbres correlativos, así no se encuentren incluidos en una
codificación única”8.
El Derecho Internacional del Medio Ambiente está íntimamente ligado con el Derecho del
Desarrollo. La existencia del derecho al desarrollo sostenible es definitiva y en él, la Declaración
de Río de 1992 y la Agenda 21 son instrumentos que revelan un interés mundial por la búsqueda
de este derecho.9
La Comisión Mundial del Medio Ambiente en el documento “Nuestro Futuro Común” o el Informe
de la Comisión Brundtland,10 definió el desarrollo sostenible como el “desarrollo que satisface
las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. La Corte Constitucional
Colombiana en la Sentencia T-574 de 1996, sigue el concepto de la Comisión Brundtland y agrega
que “los criterios del desarrollo sostenible están encaminados a que los beneficios y los costos
ambientales sean tomados en las decisiones públicas y privadas, para conciliar las mayores
relaciones conflictivas entre el medio ambiente y el desarrollo”11. Por su parte la Ley 99 de 1993,
“entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de
la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que
se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo
para la satisfacción de sus propias necesidades”12.
De lo anterior se deduce que el concepto de desarrollo sostenible debe incluir tres aspectos u
objetivos esenciales: el desarrollo económico, la equidad social y la sustentabilidad ambiental13;
y puede concluirse que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho
Internacional del Medio Ambiente y el Derecho del Desarrollo, no son ramas que se yuxtaponen
sino que convergen en torno a un derecho humano fundamental, cual es el medio ambiente, y
dónde las relaciones entre los Estados posibilitan su disfrute y protección.
Las relaciones entre los sujetos del DIP surgen del consentimiento tácito o expreso y son
reglamentadas sobre la base, generalmente, de tratados internacionales, los cuáles se
constituyen en la fuente principal del derecho internacional14.
8
Ibíd., p. 55.
9
ZAPATA LUGO, José Vicente. Desarrollo sostenible. Marco para la Ley Internacional sobre el Medio Ambiente. Bogotá:
Librería del Profesional, 1.997. p. 85, 86.
10
Comisión Brundtland, Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo. Informe 1987.
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-574 de octubre 29 de 2005. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
12
Ley 99 de 1993, publicada en el Diario Oficial No. 41.146, de diciembre 22 de 1993. Artículo 3.
13
LÓPEZ DAVILA, Carlos Eduardo y LÓPEZ DÁVILA, Iván. Manual del Sistema Nacional Ambiental. Bogotá: Librería del
Profesional, 2003, p. 109.
14
“Las fuentes del derecho constituyen los elementos del conocimiento relativos al origen de las normas jurídicas”.
GARCÍA MELÉNDEZ, Op. Cit.
15
Ibíd.
Dentro de las fuentes del Derecho Internacional, la costumbre es la más antigua y al lado de los
tratados, son la fuente primaria del Derecho Internacional. El artículo 38 de la Corte Internacional
de Justicia cita otras fuentes como los principios generales del derecho reconocidos por las
Naciones civilizadas, los cuales han sido reducidos en importancia; las decisiones judiciales y las
enseñanzas calificadas (doctrina) son meramente fuentes subsidiarias.15
La costumbre tiene dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo; el primero hace referencia a
una práctica general y reiterada y el segundo a la conciencia de obligatoriedad; por lo tanto, para
establecer la costumbre internacional “no es suficiente mostrar que los Estados van por el
mismo camino, también se debe establecer que dicho camino es aquel que ellos entienden de
obligatorio uso”16. Establecer el elemento objetivo de la costumbre, es decir, la duración extensa
de la práctica reiterada, no es actualmente un elemento esencial como una vez lo fue,17 “se
necesita cierto grado de uniformidad entre las prácticas estatales antes de que se tipifique la
costumbre, pero interesantemente y aún cuando el fenómeno ha sido criticado, la repetición no
siempre es necesaria y la ley necesaria por costumbre puede aparecer donde exista opinio iuris18.
De esta opinión es el Dr. Hernán Valencia Restrepo19 quien señala respecto a la Declaración de Río
que ésta es verdadera costumbre:
“Si contamos los años que han transcurrido desde la expedición de esa
Declaración se puede perfectamente afirmar, y de manera categórica, que ya
son costumbres jurídico-internacionales; que ya ese elemento subjetivo de
la costumbre que es el más importante la opinio iuris, esto es, que una
práctica reiterada, general y uniforme genere convicción de obligatoriedad
coercible es un hecho en la comunidad internacional y bastaría para
convencernos de ello, pensar en que desde la expedición de la Declaración
de Río se ha desatado una ola incontenible de respeto por el medio
ambiente, por los ecosistemas; la ecología ha tomado un valor que no tenía
antes de esa Declaración y los Estados se comportan de hecho, de acuerdo
con esos principios de la Declaración de Río”.
“Ahora hay que insistir mucho en esto, que ya en el Derecho Internacional

contemporáneo no se insiste tanto en el elemento objetivo de la costumbre,
en que sea una práctica, un comportamiento, un hábito de vieja data, tanto
que, -yo no estoy de acuerdo con ello-, se ha exagerado diciendo que ya
puede haber una costumbre instantánea, yo creo que ya eso es una
exageración. Deben darse ciertos años, un lapso, como por ejemplo en este
caso de 1992 ha esta parte”.
16
Esto lo estableció la Corte Internacional de Justicia en los casos S.S Lotus septiembre 7 de 1.927. y Colombian – Peruvian
Asylum de noviembre 20 de 1950. Citado por Ibíd., p.68.
17
SHAW p.65 Citado por Ibíd., p.69.
18
Ibíd.
19
Entrevista con el Dr. Hernán Valencia Restrepo. Medellín, octubre 27 de 2005.
20
Convención de Viena de mayo 23 de 1969 sobre Derecho de los Tratados, artículo 2, aparte 1º, literal a). Colombia
En relación a los tratados como fuente del DIP, la Convención de Viena Sobre Derecho de los
Tratados señala que “se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”20. Esta definición es
criticada por omitir la posibilidad de que otros sujetos del Derecho Internacional Público puedan
celebrar tratados.21
Para Antonio Sánchez de Bustamante22 “los tratados internacionales son el testimonio escrito de
los acuerdos entre dos o más personas jurídicas internacionales, con objeto de crear, confirmar o
extinguir derechos, deberes, relaciones, instituciones, órganos, organismos o reglas de índole
internacional y externo”; de ahí que el aspecto esencial de todo tratado es la destinación de ese
acuerdo de voluntades a la producción de derechos y obligaciones para las partes contratantes y
sólo entre las partes contratantes;23 este elemento es el que los distingue de las declaraciones.
Son cuatro los elementos esenciales de todo Tratado: 1). Ser un acuerdo de voluntades; 2). Todas
las partes que intervienen en él son sujeto de Derecho Internacional (con capacidad negocial); 3).
Está destinado a producir efectos jurídicos y; 4). Se rige por el Derecho Internacional.24
Los acuerdos internacionales pueden denominarse bajo diferentes acepciones como son la de
Tratado, el cual incluye las más variadas vinculaciones interestatales, bilaterales o
plurilaterales; Convenio que suele indicar el compromiso que determina las relaciones entre los
Estados en algún caso concreto; Pacto que suele utilizarse en el caso de compromisos bilaterales
o plurilaterales entre los Estados, referentes a algunos aspectos de las relaciones políticas;
Declaración usada cuando se conviene en reglas generales de Derecho Internacional; Protocolo
que es un término que se emplea cuando se adiciona, interpreta o reforma un tratado anterior;25
entre otras. Sin embargo, lo importante es que halla acuerdo, expresado en cualquier forma
adecuada, por lo cual las diferencias citadas no tienen trascendencia internacional ni en su
intención, ni en su interpretación.26
ratificó la Convención mediante la Ley 32 de 1985. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la
Convención de Viena Codifica el derecho consuetudinario. Véase Opinión Consultiva OC 3 del 24 de septiembre de 1983,
sobre las restricciones a la pena de muerte, párrafo 48.
21
VARELA QUIROZ, Luis A. Las Fuentes del Derecho Internacional. Bogotá: Temis, 1966. p. 18.
22
SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Antonio. Derecho Internacional Público. La Habana: Carusa y Cía., 1936, p. 350. Citado por
Ibíd. p. 19.
23
Ibíd., p. 19
24
Ibíd. p. 19, 20.
25
Ibíd. p. 21,22.
26
Ibíd. p. 23.
27
HANDL, Citado por ZAPATA LUGO, Op. Cit. p. 70.
Como se señaló, la manifestación política de los Estados en acuerdos internacionales no siempre

se da bajo la forma de los tratados sino a través de otras formas jurídicas como son las
Declaraciones, en este caso, la Declaración de Río de Janeiro. En la Conferencia de Río, 172
Estados Miembros de las Naciones Unidas manifestaron su compromiso con el desarrollo
sostenible frente a la ecuación inequitativa de la relación hombre-medio ambiente respecto a los
países en vía de desarrollo y los ya desarrollados, ambos con la responsabilidad de mantener el
equilibrio natural. Es por esto que la manifestación política de los Estados debe tener un alcance
con efectos jurídicos.
Al Derecho Internacional del Medio Ambiente se aplica una noción nueva que hasta cierto punto
puede ser considerada como una fuente de regulaciones internacionales no en el sentido
tradicional. Es el `derecho suave´ o `soft law´ que se ha convertido lentamente en una nueva
solución para algunos de los viejos problemas del Derecho Internacional y respecto al cual
parece existir una “quasi –opinio iuris” que le da una naturaleza especial”27. Se puede definir el
soft law como “aquellas prescripciones internacionales que carecen de las características
propias de las normas legales internacionales, pero que no obstante este hecho están en
capacidad de producir ciertos efectos”28. La importancia del derecho suave está en su habilidad
para alcanzar consenso entre los Estados sin la coacción que necesariamente implica el
“derecho duro” o “hard law”.
El hecho de que los Estados estén concientes de que el derecho suave no es exigible
judicialmente al tiempo que genera cumplimiento, lo hace especialmente útil en el contexto
ambiental en donde muchas obligaciones “duras” no han sido totalmente establecidas aún29.
Por lo tanto, “generalmente se entiende que el derecho suave crea y delimita metas que se deben
alcanzar en el futuro en lugar de deberes presentes, programas en vez de prescripciones, pautas
en vez de obligaciones estrictas”30.
Zapata Lugo considera que la noción de derecho suave refleja más apropiadamente la naturaleza
del desarrollo sostenible. A pesar de no estar desarrollado sobre obligaciones legales,31 el
derecho suave puede, no obstante, producir ciertos efectos legales. Sin embargo, debe
señalarse que el derecho ambiental en general, y del desarrollo en particular, en los órdenes
jurídicos estatales presenta preeminencia de las normas imperativas sobre las dispositivas, del
ius cogens o del hard law sobre el ius dispositivum o soft law; al revés ocurre en el derecho
internacional que predomina el segundo sobre el primero, y donde la Declaración de Río hace
parte del hard law del Derecho Internacional Ambiental.
28
HANDL, Citado por Ibíd. p.71.
29
Ibid., p. 71, 72.
30
BIRNIE & BOYLE p. 28-30. Citado Ibid., p.72.
31
Ibíd., p.72.
32
Hay dos definiciones de principios que se erigen en las reglas de conocimiento de los mismos. “El principio como
Sería erróneo y desfavorable para la amplia protección que debe darse a los derechos humanos
afirmar que la Declaración de Río no produce efectos jurídicos por no revestir la forma de un
tratado.
5. ELEMENTOS PARA LA COMPRENSIÓN DEL CARÁCTER VINCULANTE DE LA DECLARACIÓN DE

RÍO DE JANEIRO DE 1992
La Declaración de Río señala 27 principios encaminados a “alcanzar acuerdos internacionales en

los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de
desarrollo mundial, reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra”. Por ser
el contenido de dicha Declaración principios32, se debe tener en cuenta su naturaleza para que
sean vinculantes para el Estado Colombiano, y la comunidad internacional en general, sin
necesidad de estar establecidos en un tratado internacional y sin que necesariamente sean
denominados como principios generales del derecho.
“Etimológicamente el término latino principium está compuesto por la raíz

derivada de pris, que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que
aparece en el verbo capere —tomar— y en el sustantivo caput —cabeza—.
Tiene, entonces, un sentido histórico («lo antiguo»), un sentido axiológico
(«lo valioso») y un sentido ontológico («cabeza»)”33.
Los principios cumplen varias funciones jurídicas a saber: crean, interpretan e integran el
derecho. La función creativa sirve para construir o elaborar el derecho, para inspirar y/o informar
los órganos de producción jurídica. Por la función interpretativa, los principios sirven para
comprender las normas conforme al ordenamiento al que pertenecen; y por la función
integrativa, se hace referencia a la facultad que tienen los principios de llenar vacíos, lagunas o
insuficiencias de las fuentes formales.34
proceso creador de la norma se puede definir como preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión de
la comunidad, el pueblo o el constituyente primario le genera la convicción de obligatoriedad coercible de ese mismo
valor. El principio como resultado del proceso creador o la norma principial misma, es la norma jurídica fundamental,
imperativa, universal, tópica, axiológica, explícita o implícitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el
ordenamiento”. Ibíd., p. 269 y ss.
33
SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel. “Los principios del Derecho como objeto de investigación jurídica”. En: Los principios
generales del derecho. Seminario de la Sección de Filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación. Madrid: Editorial Actas, S. L., p. 17. Citado por: JÍMÉNEZ CANO, Roberto Marino. “Sobre los Principios
Generales del Derecho. Especial Consideración en Derecho Español” [on line]. Marid-St. Cugat del Vallès. En: Revista
Telemática de Filosofía del Derecho. N° 3. (1999-2000) Octubre de 1999., ISSN: 1575 – 7382, disponible en:
<www.filosofiayderecho.com> [ruta de acceso: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf] Acceso el
14 de agosto de 2005.
34
VALENCIA RESTREPO, Op cit. p. 68 y ss.
35
JÍMENEZ CANO, Op. cit.
Estas funciones que cumplen los Principios de la Declaración de Río, significa que dicho
instrumento tiene vocación para producir efectos jurídicos sin necesidad de que los mismos
estén contenidos en tratados ratificados por el Congreso de la República de Colombia, para poder
predicar de ellos su obligatoriedad. Los principios de la Declaración de Río por tanto, son normas
de aplicación inmediata en virtud de sus funciones que no se yuxtaponen sino que se
complementan e intercambian.
Otro criterio para reconocer la obligatoriedad de los principios de la Declaración de Río, parte de
las diferencias entre norma y principio desde una óptica iusnaturalista, siguiendo a Dworkin,
seguido a su vez por Martínez Muñoz, quienes señalan las siguientes: a). Diferencia Funcional:
Las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o
imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales,
los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo35. b). Diferencias
genéticas: Las normas proceden de la organización estatal o social y necesitan que una autoridad
determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y
obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho
aparece36. c). Diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación: Mientras que las normas obligan para
garantizar situaciones económicas, políticas o sociales, los principios37 obligan en cuanto son
imperativos de justicia, para garantizarla. d). Diferencia de validez: un principio no pierde su
validez por la contradicción con una norma, lo que sí ocurre en caso de antinomias, donde una
norma desplaza a otra38.
Los Principios de la Declaración de Río cumplen las mencionadas diferencias y de allí también
derivan obligatoriedad, toda vez que establecen un trato justo y un deber de hacer frente a la
relación hombre-medio ambiente-desarrollo (funcional); por ello se establece un trato justo, al
interior de la misma relación, basado en el equilibrio y el compromiso transgeneracional
(genética); por lo cual, los principios obligan en virtud de que contienen mandamientos de
justicia (equidad, trato proporcional), no sólo frente a las relaciones entre seres humanos, sino
del hombre con el medio ambiente que lo rodea (tuitiva por la vinculación) y por último, los
principios de la Declaración no entran en contradicción con ninguna norma, por el contrario, son
consonantes con los principios ambientales consagrados en la Constitución Política
(desarrollados más adelante) y son reconocidos en la Ley 99 de 1993 como guía para el
desarrollo económico y social del país (validez).
36
Ibíd.
37
Dworkin llama principio a “un estándar que ha se ser observado, no porque favorezca o asegure una situación
económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensión de la moralidad”. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Planeta-De Agostini,
1993. p. 72.
38
Ibíd., p. 77 y 78.
39
“Indudablemente que sí, y principios que como tales vinculan u obligan a toda la comunidad internacional,
Además de ser la Declaración de Río de Janeiro un conjunto de principios,39 es un instrumento

que consagra la protección de un derecho humano trascendental: el medio ambiente. En esta
medida y por tratarse de un derecho inherente al ser humano, ésta hace parte del Bloque de
Constitucionalidad40 en virtud del artículo 4 concordado con los artículos 93 y 94 de la
Constitución Política.
El Bloque de Constitucionalidad es una figura que tiene origen en una decisión del Consejo
Constitucional Francés, del 16 de julio de 197141, y en Colombia dicha figura ha entrado con mucha
fuerza en la práctica jurídica nacional a partir de 1995, cuando empiezan a considerarse otros
derechos no consagrados en el articulado constitucional.
“El Bloque de Constitucionalidad es entonces un intento por sistematizar

jurídicamente ese fenómeno, según el cual las normas materialmente
constitucionales -esto es, con fuerza constitucional- son más numerosas que
aquellas que son formalmente constitucionales -esto es, aquellas que son
expresamente mencionadas por el articulado constitucional -. Por ende, el Bloque
de Constitucionalidad es compatible con la idea de Constitución escrita y con la
supremacía de la misma por cuanto, como lo destaca Bidart Campos, es por
imperio de la propia Constitución que normas ajenas a su articulado comparten su
misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, como fuente suprema del
ordenamiento, así lo ha estatuido”42
La Corte Constitucional Colombiana ha entendido el Bloque de Constitucionalidad como:
“el conjunto de normas que se utilizan como parámetro para analizar la validez
constitucional de las leyes (…). Por consiguiente, existen ocasiones en las
cuales las normas que, por su naturaleza, se convierten en parámetros para el
enjuiciamiento de la constitucionalidad de una ley, pueden integrar el Bloque
de Constitucionalidad. Todas las normas que integran el Bloque de
Constitucionalidad son parámetros de legitimidad constitucional, pero no por
ello gozan de idéntica jerarquía normativa”43.
independientemente de que estén consagrados en una Declaración que es un instrumento puramente recomendatorio y
que en tal calidad no obliga”. Posición del Dr. Hernán Valencia Restrepo. Entrevista, Op cit.
40
De esta opinión es el Dr. Hernán Valencia Restrepo, Ibíd. “Sí, porque los principios por ser las normas fundamentales,
imperativas axiológicas, tópicas, etc., constituyen los valores sociales, fundamentales y bilaterales de la comunidad
internacional; por tanto, vuelvo sobre esta idea tan importante, los principios obligan con total independencia de que
estén o no estén consagrados en un instrumento internacional vinculante”.
41
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un Análisis Jurisprudencial y un Ensayo de
Sistematización Doctrinal”. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogotá: Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 97 y 108.
42
BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa. En: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto
(2000). Las Constituciones Latinoamericanas, los Tratados Internacionales y los Derechos Humanos. Anuario de Derecho
Latinoamericano. Buenos Aires: Ciedla, 2000.p. 188. Citado por: Ibíd. p. 101.
43
H
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-582 de agosto 11 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero.
olistíca Jurídica 73
En la misma sentencia señala la Corte los sentidos en que puede entenderse el concepto de
Bloque de Constitucionalidad
“El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han
sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por
mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional,
como los tratados de derecho humanitario. De otro lado, la noción lato sensu del
Bloque de Constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que "tienen un
rango normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan
rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven
como referente necesario para la creación legal y para el control
constitucional”.44
La Corte Constitucional considera además, que no todos los tratados de Derecho Internacional
hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y señala como requisitos para que sí lleguen a
serlo los siguientes: 1). Que sean tratados y convenios internacionales que reconocen derechos
humanos y, 2). Que prohíban su limitación en estados de excepción45.
Debe señalarse nuevamente que la Declaración de Río no es un tratado y no consagra derechos

sino principios, y los principios hacen parte del Bloque de Constitucionalidad como se desprende
del concepto strictu sensu del mismo, conforme a la sentencia referenciada. Respecto a la no
limitación en los Estados de Excepción, la Corte Constitucional ha reconocido “el talante
fundamental del derecho al medio ambiente sano y su conexidad con el derecho fundamental a la
vida (artículo 11)”46, el cual no puede ser limitado bajo ningún estado de excepción; además,
debería entenderse también su incorporación a partir del Artículo 94 de la Constitución que
señala que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”; de donde los principios de
la Declaración ampliarían el ámbito protector de las garantías constitucionales.
La inclusión de la Declaración de Río en el Bloque de Constitucionalidad, pese a la opinión

contraria de la Corte Constitucional en la sentencia C-528 de 1994; haría más dinámica la
Constitución y la actualizaría frente a los retos de una sociedad cambiante y en desarrollo
constante, a la par que la armoniza frente a la protección del medio ambiente en el marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues en ese contexto, se admite actualmente
44
Ibíd.
45
Ibíd.
46
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-092 de 1993. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez y sentencia C-
671 de 2001. Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. Citadas en la sentencia C-339 de mayo 7 de 2002. Magistrado
Ponente: Jaime Araújo Rentería.
que no puede lograrse el desarrollo y la plenitud del ser humano -que son los objetivos
fundamentales de los derechos humanos- si el medio ambiente sufre graves daños. Así pues el
derecho a un medio ambiente sano (sin contrariar el derecho al desarrollo) se considera cada vez
más como un elemento fundamental de los derechos humanos.47
Los principios de la Declaración de Río son principios explícitamente, surgidos en el seno de las
Naciones Unidas y entre ellos están: derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la
naturaleza (principio 1); obligación de conservar y proteger el medio ambiente para las
generaciones presentes y futuras (principio 3); cooperación internacional para la protección del
medio ambiente (principios 7, 9, 12 y 27); prevención del daño ambiental transfronterizo
(principios 2, 12, 19); responsabilidad común pero diferenciada (principio 7); desarrollo
sostenible (principios 8, 9); precautorio (principio 15); quien contamina paga (principio 16);
evaluación del impacto ambiental (principio 17) y participación ciudadana (principio 10), entre
otros.
Debe señalarse que son principios formalmente constitucionales48 del Derecho Internacional
Ambiental los que de manera expresa han sido consagrados por instrumentos emanados por la
ONU o de sus organismos especializados49, como las Declaraciones de Estocolmo sobre el Medio
Humano (1972) la de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), las cuales
consagran 26 y 27 principios respectivamente.50 Estos son los argumentos que sostiene el doctor
Hernán Valencia Restrepo51 sobre la constitucionalidad de las Declaraciones de Estocolmo y de
Río, los cuales se comparten a plenitud y se citan en extenso:
47
BOUVIER, Antoine. “La Protección del Medio Ambiente en Período de Conflicto Armado” En: Revista Internacional de la
Cruz Roja. N. 108, noviembre-diciembre de 1991. p. 603-616. [Sitio en internet] Disponible en <www.icrc.org> [ruta de
acceso: http://www.cicr.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDLQF] Acceso el 27 de agosto de 2005.
48
Entre las relativamente nuevas áreas del derecho de gentes, figura la del Derecho Internacional Constitucional, que se
ocupa de los textos constitutivos de las Organizaciones Intergubernamentales, tanto Internacionales –principalmente
de la ONU- como Supranacionales (las propias del derecho comunitario o de integración) y de los textos fundamentales
de cada una de las ramas jurídico-internacionales. VALENCIA RESTREPO, Hernán. “Introducción a una Nomoárquica
Ambiental”. Op. Cit. p.112
49
Como organismos especializados de la ONU, que desempeñen funciones ambientales y que sean Organizaciones
Internacionales Gubernamentales no Jurisdiccionales, se pueden traer a cuento el Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUMA), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el Programa
Internacional de Educación Ambiental, la Comisión para el desarrollo Sostenible (CDS), la Organización para el Fomento
de la Agricultura y de la Alimentación (FAO), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO), la Organización Mundial de la Salud (OMS), etc.; entre las jurisdiccionales, la Corte Internacional de
Justicia de La Haya que, desde julio de 1993, cuenta con una sala especializada para asuntos ambientales. Citado por:
50
Ibíd., p. 113
51
Las consideraciones expuestas son para señalar que los principios de las Declaraciones son formalmente
constitucionales. Vale la pena señalar que “los principios materialmente constitucionales del Derecho Internacional
Ambiental son los que no han sido consagrados de manera expresa en textos internacionales, pero que pertenecen a un
Bloque de Constitucionalidad internacional y que están dotados de las mismas características de que están provistos los
principios formalmente constitucionales”. Ibíd., p.113 y ss.
1. “En el plano internacional es, sin duda alguna, la Declaración adoptada por la Conferencia de
la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo en junio de 1972, la
que constituye el texto fundamental en la materia.52” La misma naturaleza jurídica de texto
fundamental ostenta igualmente la Declaración de Río, como quiera que ésta expresamente
se autopresenta “reafirmando la declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en
ella”.
2. La Declaración de Estocolmo proclamó 26 principios que constituían, con anterioridad a
1972, la expresión de las convicciones comunes de los Estados en materia de medio
ambiente.53 Asimismo, la Declaración de Río surgió con la intención de convertirse en una
Carta de la Tierra, contentiva de los principios rectores de la preservación del medio
ambiente en el planeta.54
3. Los principios de las dos Declaraciones han pasado por una parte, merced a una práctica, si
bien no muy inveterada, pero sí reiterada, general, uniforme y dotada de la convicción de
obligatoriedad coercible, a formar parte del derecho internacional consuetudinario55; y, por
otra, han sido recibidos en muchísimos convenios bi- o multilaterales, con lo que ya son
derecho internacional convencional.
4. Los Estados participantes en la Conferencia de Río adquirieron el compromiso de adoptar los
principios de la Declaración, dotándolos del vigor jurídico propio de sus ordenamientos
internos.56
5. Todas las Constituciones Políticas, promulgadas con posterioridad a 1972 y 1992, han
adoptado expresamente los principios de las dos Declaraciones.
Zapata Lugo57 considera que los principios de la Declaración de Río son un tanto flexibles e
interdependientes, es decir “mientras algunos se encuentran en proceso de convertirse en
normas de Derecho Internacional, otros pueden desaparecer y convertirse en nuevos principios
que fortalezcan la protección del medio ambiente y el desarrollo”. Al respecto, Hernán Valencia58
opina, “que los principios son normas tópicas, lugares comunes del derecho, en contraposición a
los axiomas; y que por tanto son juicios de valor, del deber ser, que expresan la “decantación de
la sabiduría humana”, que pueden cambiar o ser modificados porque hacen parte de lo
aprehendido por el hombre sin que por ello pierdan su naturaleza, su obligatoriedad”.
52
KISS, Alexandre-Charles. “Los Principios Generales del Derecho del Medio Ambiente”. Cuadernos de la Cátedra “J.B.
Scout”, Valladolid, 1975, p. 36. Citado por: Ibíd..
53
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo, 5 – 16 de junio de 1972, Doc.
A/CONF. 48/14, Rev.1. Citado por: Ibíd.
54
En idéntico sentido, el anexo III al Convenio sobre Diversidad Biológica declara en su Preámbulo, literal d) que “estos
principios representan un primer consenso mundial sobre los bosques”. Citado por: Ibíd..
55
Énfasis añadido.
56
Este compromiso lo cumplió Colombia al expedir la Ley 99 de 1993 en su artículo 1.
57
ZAPATA LUGO, Op. Cit.. p. 59.
58
VALENCIA RESTREPO, Nomoárquica, Op cit. p. 306 y ss.
Considerar la Declaración de Río como un catálogo de principios obligatorios por ser tales, lleva
también a considerarlos como normas de ius cogens59. Los principios formalmente y
materialmente constitucionales, “se caracterizan por estar conectados con el hard law o derecho
“fuerte”, que se presentan con los perfiles jurídicos de máximo rigor y que, precisamente por
ello, son normas imperativas o de obligatorio cumplimiento, conformadoras de ius cogens. Ellos
velan por la protección de los valores fundamentales, bilaterales y sociales de la humanidad, en
lo que respecta al medio ambiente, integran lo que bien puede llamarse el orden público
ambiental y generan obligaciones para todo el mundo (erga omnes)”60.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 ha positivizado explícitamente

una noción de ius cogens, que equivale a indicar la naturaleza jurídica de los principios61. Señala
el artículo 53 de la citada Convención: “Tratados que estén en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter”.
La función del ius cogens es asegurar el cumplimiento de las normas generales de derecho
internacional cuya inobservancia afecta la esencia misma del sistema jurídico internacional. La
misma Convención de Viena establece la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de
Justicia de La Haya en lo atinente a la aplicación e interpretación de normas relativas al ius
cogens.63
De lo establecido en el presente capítulo, se concluye necesariamente que la Declaración de Río

de 1992 es un catálogo de principios vinculantes por consagrar normas fundamentales, que
permiten la subsistencia humana en un medio ambiente adecuado; sociales porque hay
consenso mundial respecto a su existencia y necesidad, pues fueron 172 los países que
suscribieron la Declaración; y bilaterales porque son exigibles, coercibles. Son normas que
hacen parte del ius cogens porque no admiten pacto en contrario, es decir, no se puede favorecer
un mayor desarrollo a expensas del medio ambiente y por ello, es una Declaración que obliga a
los Estados y a la humanidad en general a tomar medidas de protección, prevención y
59
“Las normas más importantes del derecho ambiental como sus principios hacen parte del ius cogens porque
constituyen unas normas que son la base de la supervivencia de la humanidad como especie y de el mundo, de la flora y la
fauna”. Entrevista con el Dr. HERNÁN VALENCIA, Op. Cit. ZAPATA LUGO considera que es prematuro catalogar el
desarrollo sostenible como ius cogens o aún como una noción capaz de convertirse en ius cogens sin embargo no
descarta la posibilidad de catalogarlo como una norma general del Derecho Internacional. Ver ZAPATA LUGO, Op Cit. p.
61-63.
60
VALENCIA RESTREPO, Introducción a una Nomoárquica Ambiental, Op. Cit. p. 115.
61
Ibíd., p. 116.
62
Ibíd., p. 116.
63
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, artículo 66, literal A).
tratamiento adecuado, para regular las relaciones productivas del hombre con el medio
ambiente y salvaguardar el bienestar generacional presente y futuro. Dichos principios expresan
la conciencia mundial frente al deterioro ambiental que es un fenómeno constante en
contraposición a la capacidad de crear de forma rápida y anticipada normas ambientales, para lo
cual es necesario tener bases generales que guíen la política ambiental de los sujetos del
derecho internacional.
6. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE COMO DERECHO HUMANO
En términos generales puede afirmarse que el derecho hasta época reciente, se ocupó
exclusivamente de regular las relaciones entre los seres humanos sin pronunciarse sobre sus
relaciones con la naturaleza64; apreciación que no resulta extraña al tener en cuenta que las
legislaciones modernas de tradición romana, heredada del coloniaje español como la
Colombiana, sólo tomaron la naturaleza como elemento de riqueza mas no como elemento
esencial de la vida, sin tener en cuenta las apreciaciones trascendentales de respeto hacia el
medio ambiente y en general hacia la naturaleza (considerada como madre) que tenían culturas
como La Maya, Inca, Muisca y Azteca.
La Declaración de Estocolmo de 1972 rescata la unión hombre-naturaleza al expresar que “el

hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le
brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. Los dos
aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre
y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma”65.
Esto pone de manifiesto la estrecha relación entre el hombre, la vida y una vida con calidad.
Medio ambiente y calidad de vida se complementan perfectamente. “La calidad de vida es una
amalgama de tres componentes: a). Nivel de vida: la cantidad de bienes materiales, cada vez más
abundantes y perfeccionados; b). Condiciones de vida: los aspectos circunstanciales en los que
se desarrolla la existencia social de una comunidad; y c). Medio de vida: el ente biofísico. El nivel
de vida corresponde al concepto de lo económico; las condiciones de vida, al concepto de lo
social; y el medio de vida, al concepto de lo ecológico. Los elementos social, económico y
ecológico integran el concepto de lo ambiental.66 El medio ambiente no debe concebirse entonces
sólo como la naturaleza, pues entraña en sí otros elementos que lo complementan y dinamizan
como los citados anteriormente.
Los derechos humanos han sido clasificados como derechos de primera, segunda y tercera
generación. Los de primera generación hacen relación a atributos personalísimos del ser
humano, gozados en la individualidad del hombre y por ello llamados fundamentales, frente a los
cuales el papel del Estado es de abstención, de no hacer, de respeto; la segunda generación se
refiere a derechos económicos, sociales y culturales, los cuales trascienden la esfera individual
64
AFANADOR C., María Isabel. La Protección del Ambiente como Derecho Humano. En: Revista IUS-Humanidades, Vol. 29,
N. 1. Enero-Junio de 2000. p. 85.
65
Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano. En: Revista del Convenio Andrés Bello. Caracas, Vol. IX. No. 26,
Noviembre-Diciembre. 1985, p. 9. Citado por: Ibíd. p. 87.
66
LÓPEZ DÁVILA, Op. Cit. p. 84.
del hombre, sin dejar de compartirla, e incluyen el factor solidaridad; son derechos que afectan
grupos de personas y requieren un hacer especial del Estado para garantizar su goce; y los
derechos de tercera generación, llamados colectivos y del ambiente, dentro de los cuales se
ubica el derecho al medio ambiente, en estrecha relación con el derecho fundamental a la vida.
Los derechos de primera y segunda generación han asegurado al hombre su libertad ante el
Estado, y la posibilidad de formular reclamos y de peticionar ante él. Pero los derechos de tercera
generación se distinguen de los anteriores en un punto fundamental: por su naturaleza, es
imposible asegurar verdaderamente estos derechos si no se los trata dentro de un marco global y
trascienda de las fronteras nacionales, adoptando una visión integral y un enfoque centrado en
los intereses de la humanidad67.
El derecho al medio ambiente se concibe como un derecho fundamental y colectivo.

Fundamental porque se refiere a la existencia del hombre en la tierra, su vida de relación con el
entorno y su salud; y es colectivo porque este derecho no se refiere a una persona en particular
porque no se puede sectorizar o parcelar, sino que la situación ambiental es comunicante y
extensiva.
La Declaración Universal de los Derecho Humanos de 194868, el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de 196669 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales70, así como
las Declaraciones de Estocolmo 1972 y de Río de Janeiro 1992, establecen el derecho del hombre
a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y
bienestar.
La protección internacional del derecho al medio ambiente ha trascendido al ordenamiento

jurídico colombiano. La Constitución trató de hacer concordantes el desarrollo económico, el
derecho a un ambiente sano y un equilibrio ecológico, donde la finalidad última del desarrollo
sostenible y del derecho a un medio ambiente sano es la de garantizar a todos los hombres una
vida digna.71
67
LEIVA, Juan. Derecho Ambiental, Medio Ambiente y Derechos Individuales, Tratamiento del Tema en la Reforma
Constitucional de 1994 de la República de Argentina. [sitio en internet] Revista Electrónica Ámbito Jurídico, disponible en:
http://www.ambito-juridico.com.br/aj/damb0010.htm. Acceso el 18 de octubre de 2005.
68
La Declaración Universal de los Derechos Humanos ha alcanzado la categoría de derecho consuetudinario internacional
y de ius congens es decir de aplicación y observación obligatoria para los Estados. PRADO HERRERA, Gerardo Gianni. “La
aplicación del Derecho Internacional a través del artículo 35 de la Constitución Política del Estado en el Derecho Interno
Boliviano”. [artículo de internet] disponible en: <www.monografias.com.> Acceso el 20 de julio de 2005. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos también ha reconocido su carácter de ser norma de ius cogens. Opinión Consultiva
OC-10 del 14 de julio de 1989.
69
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de la ONU en
su Resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entró en vigor para Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968 el 3 de
enero de 1976.
70
El cual entró en vigor para Colombia el 16 de noviembre de 1999 en virtud de la Ley 319 de 1996.
71
PEREA VELÁSQUEZ, Francisco Antonio. Derecho y Medio Ambiente. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1998. p. 25.
La Corte Constitucional Colombiana ha señalado que “los seres humanos constituyen el centro
de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. (...) Por eso, el mandato
constitucional obliga a efectuar una utilización sostenible de tales recursos”72. También ha dicho
que la explotación de los recursos naturales y el ejercicio de las actividades económicas no
pueden vulnerar el derecho a un medio ambiente sano, no obstante lo importante que para la
economía del país sea la actividad económica a desarrollar. Así mismo, que el derecho al medio
ambiente es fundamental para la existencia de la humanidad y que “no se puede desligar del
derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio
ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que
el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta
conclusión se ha llegado cuando esta Corporación que ha evaluado la incidencia del medio
ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado
que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental"73.
La consagración del derecho al medio ambiente en la Constitución Política de 1991, ha dado lugar
después de una lectura sistemática, axiológica y finalista a señalar que existe una Constitución
Ecológica74; la cual está conformada por el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 11, 49, 58,
63, 65 a 67, 72, 79, 80 a 82, 86 a 88, 90, 93, 94, 95.8, 215, 226, 150, 289, 267, 246, 268.7,
277.4, 282.5, 300.2, 310, 302, 313.9, 317, 320, 330.5, 331, 333, 334, 339, 340, 360, 361,
366. A todos ellos subyace el medio ambiente como derecho humano, social, colectivo y como
principio rector del Estado Social y Democrático de Derecho.
La Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un
lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que
es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (C.P Art. 8). De otro lado,
aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho
constitucional que es exigible por diversas vías judiciales75 (C.P Art. 79); y, finalmente, se derivan
un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares76.
De los señalamientos anteriores se desprende el gran interés no sólo de la comunidad

internacional sino del Estado Colombiano de proteger el derecho al medio ambiente y realizar
acciones tendientes a su protección, compatibles con el desarrollo económico, es decir, para que
sea sustentable, teniendo siempre presente que el medio ambiente es un bien jurídico de la
comunidad que alberga compromisos intra y trans generacionales, constituyéndose en un
derecho donde prima lo colectivo sobre lo individual y la protección sobre el agotamiento
desmedido.
72
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-058 de febrero 17 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
73
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-092 de febrero 19 de 1993. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.
74
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-411 de junio 17 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
75
Su protección puede hacerse exigible a través de acciones populares, de cumplimiento y de tutela cuando hay
conexidad con el derecho a la vida.
76
Sentencia C-058 de 1994, Op. Cit.
7. EL DERECHO INTERNO DEL MEDIO AMBIENTE A PARTIR DE LA LEY 99 DE 1993
La relación del derecho al medio ambiente y el derecho al desarrollo se positivizó inicialmente en

la Declaración de Estocolmo del 16 de junio de 197277. La Conferencia trajo como resultado una
serie de recomendaciones a los gobiernos sobre el tratamiento de los recursos naturales y su
responsabilidad ambiental, lo que se tradujo en una variedad de políticas en cada uno de los 113
países que la suscribieron y, en especial, con la expedición de normas concretas, técnicas y
adecuadas que constituyeron en su gran mayoría la legislación ambiental de casi todas las
naciones78.
Estocolmo fue el punto de partida para que algunos países latinoamericanos comenzaran a
legislar sobre la protección ambiental. Colombia fue uno de los primeros países en contar con
normatividad sobre el manejo y protección de los recursos naturales y el medio ambiente. En
efecto, a través del Decreto 2811 de 1974 se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente y con posterioridad el Código Sanitario mediante
la Ley 9ª de 1979 y se incluyeron delitos ambientales en la legislación penal.
A pesar que para la época de expedición del Decreto 2811 de 1974 no estaba vigente la
Constitución Política de 1991, este consulta sus principios ecológicos, además del valor de la
solidaridad, la ética y la participación comunitaria en defensa del ambiente, al punto que la Corte
Constitucional79 declaró exequibles sus normas.
Después de Estocolmo en 1972, las Naciones Unidas convocan a la Cumbre de la Tierra celebrada
en Río de Janeiro en junio de 1992. Después de ésta, Colombia expidió la Ley 99 de 1993 que crea
el Ministerio del Medio Ambiente, sin embargo debe señalarse el antecedente constitucional de
1991, pues el Artículo 58 superior y la Ley 99 del 93 en el Art. 3, incorporaron el concepto de
desarrollo sostenible80.
El Derecho Ambiental en el ordenamiento jurídico colombiano presenta la siguiente estructura

de acuerdo con los principios constitucionales:81
1. Convenios Internacionales multilaterales y bilaterales aprobados y ratificados por Colombia
2. Normas ambientales de la Constitución Política de Colombia
3. Ley del Medio Ambiente, o sea la ley 99 de 1.993 y sus disposiciones reglamentarias y
complementarias
4. Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente o
Decreto – ley 2811 de 1.974 y sus disposiciones reglamentarias y complementarias
5. Código Sanitario Nacional, o ley 9ª de 1.979 y sus disposiciones reglamentarias y
complementarias.
6. Otras leyes ambientales o decretos con fuerza de ley, no incluidas en los anteriores
numerales
77
La Declaración de Estocolmo consta de 7 proclamas y 26 principios de gran contenido ético, político y jurídico.
78
PATIÑO POSSE, Op. Cit. p. 25.
79
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 126 de abril 1 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
80
Sentencia C-058 de 1994, Op. Cit.
81
LÓPEZ DÁVILA, Op. Cit.
7. Decretos reglamentarios de normas ambientales, expedidos por el Gobierno Nacional.

8. Otras regulaciones ambientales y disposiciones especiales.
A su vez, las normas ambientales colombianas, de acuerdo con su objeto pueden clasificarse
como sigue:82
1. Normas que consagran principios y valores ambientales

2. Normas que reconocen derechos humanos, ambientales y/o colectivos
3. Normas de política, planificación y gestión ambientales
4. Normas técnicas: Manejo, uso, aprovechamiento, etc., de los recursos naturales
renovables, controles tecnológicos, controles de contaminantes y controles de productos y
procesos productivos
5. Normas preventivas y sancionatorias, policivas y/o penales.
6. Normas que consagran procedimientos administrativos y/o judiciales.
El artículo 79 de la Constitución Política consagra el derecho de las personas a gozar de un medio

ambiente sano y a participar en las decisiones que afectan el ambiente, con el correspondiente
deber del Estado de proteger su diversidad e integridad, mediante la conservación de las áreas
de especial importancia ecológica y el fomento de la educación. El artículo 80 amplía esa
obligación del Estado, al conferirle la planificación, el manejo y aprovechamiento de todos los
recursos naturales como garantía de su conservación, restauración o sustitución, que incluyen
las sanciones legales y la exigencia de reparación por los daños causados. También señala la
obligación de cooperación con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas
fronterizas. El artículo 226 de la Constitución establece el deber del Estado de promover la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases
de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que se complementa con la disposición del
artículo 227 que se refiere a la integración económica y sociopolítica con las demás naciones,
especialmente con los países de América Latina y del Caribe.
La Constitución además de consagrar normas para garantizar el respeto y goce del derecho al
medio ambiente, también consagró mecanismos para procurar su protección como son la acción
popular prevista en el artículo 88 que es la acción por excelencia. También son adecuadas las
acciones de cumplimento (artículo 87) y de tutela (artículo 86), ésta última, sólo cuando hay
derechos fundamentales conexos en peligro.
Pero la Constitución no sólo consagró derechos, sino también obligaciones respecto al medio
ambiente, es así como el artículo 95 señala como deberes de la persona y del ciudadano en el
numeral 8), el de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación
de un ambiente sano. Este deber es expresión del principio de solidaridad, pilar del Estado Social
de Derecho.
82
LEGIS EDITORES, Régimen Legal Sobre el Medio Ambiente [§0003]. Citado por: Ibíd., p. 72.
La Constitución Política de 1991 consagra en sus artículos 333 y 334 “las bases de un modelo de
desarrollo económico lineal, en donde se denota la contradicción explotación-conservación,
generalmente resuelta a favor del primer polo de la unidad para hacer muy difícil la aplicación de
las normas ambientales. La estructura política, económica y social que acoge y propicia la
Constitución del 91, es muy proclive a ese modelo desarrollista y neoliberal”83. Dicho modelo es
por esencia desarrollista, productivista y depredador del medio ambiente.
En este contexto, el papel del derecho ambiental es ser un conjunto operativo e instrumental de
aplicación de los principios constitucionales que dirijan el proceso integral de la sociedad hacia
el desarrollo sostenible.84
Después de la Constitución de 1991, la Ley 99 de 1993 constituye parte de la regulación de los

postulados genéricos de la misma en materia ambiental. Su objeto es la creación del Ministerio
del Medio Ambiente, la reordenación del sector público encargado de la gestión y conservación
del medio ambiente y los recursos naturales además de la organización del Sistema Nacional
Ambiental (SINA). Compromete la participación ciudadana en la toma de decisiones que afectan
al ambiente; consagra varios mecanismos de naturaleza económica, tales como la intervención
del Estado en la economía y la planificación en la explotación de los recursos naturales que trata
el artículo 80 de la Constitución, al igual que los controles administrativos85, todo ello dirigido a la
preservación del medio ambiente, su uso racional y aprovechable y la defensa del derecho
humano a gozar de un ambiente sano86.
Así mismo, la citada ley establece en su artículo primero los principios generales ambientales
orientados por los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la
Declaración de Río de Janeiro de 1992.
La remisión que hace el artículo 1 de la Ley 99 de 1993 que reza “el proceso de desarrollo
económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo
sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio
Ambiente y Desarrollo”, si bien es pertinente y conforme a los postulados constitucionales, fue
demandada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad y decida tal demanda en la
Sentencia C-528 de 1994. Ahora es apropiado señalar los motivos de inconformidad frente a
dicho pronunciamiento de la Corte:
La sentencia a la que se hace referencia señaló que la Declaración no forma parte del Bloque de
Constitucionalidad. Esta fue una decisión tomada cuando dicha figura no había permeado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues como bien lo señala Rodrigo Uprymni, la Corte
sólo empezó a utilizarla a partir de 1995 y por lo tanto el fallo obedece más a una falta de
83
ROBLEDO, Jorge Enrique. El Modelo Económico de la Apertura, en Neoliberalismo y Subdesarrollo. Citado por: Ibíd.,
p. 75.
84
Ibíd., p. 75.
85
AFANADOR, Op. Cit. p.90.
86
PATIÑO POSSE, Op. Cit. p. 76.
conocimiento de la figura que al contenido real, material y trascendental de la Declaración de Río

en materia de medio ambiente y desarrollo. La Declaración de Río sí debe hacer parte del Bloque
de Constitucionalidad porque pese a no ser un tratado ni estar sometida a la adhesión de los
Estados, consagra principios de obligatorio cumplimiento para la comunidad internacional y son
normas de ius cogens, esto es, son normas vinculantes.
Si existiera la posibilidad de que la Corte nuevamente se pronunciara sobre la incorporación de la

Declaración al Bloque, seguramente fallaría en sentido positivo, pues una de las funciones de
esta figura es servir de parámetro de validez para la demás normas, y después de dicho fallo la
Corte expresamente a tenido en cuenta la Declaración para este fin como se evidencia en las
sentencias C- 071 de 2003 sobre el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología y
de su ley aprobatoria y la sentencia C-293 de 2002 sobre la constitucionalidad del principios
precautorio.
En la sentencia C-058 de 1994 la Corte utilizó la Declaración como criterio de interpretación,

siendo esta precisamente una de las funciones de los principios. Dijo la Corte:
“Muchas de las obligaciones ecológicas impuestas por la Carta de 1991

adquieren mayor significado a la luz de esta idea de desarrollo sostenible.
Así, es claro que el derecho a un medio ambiente sano (CP Art. 79) incluye no
sólo el derecho de los actuales habitantes de Colombia sino también el de las
generaciones futuras. Igualmente, la obligación estatal de proteger la
diversidad e integridad del ambiente (CP Art. 79 inciso 2) no debe entenderse
en un sentido puramente conservacionista como la imposibilidad de utilizar
productivamente los recursos naturales para satisfacer las necesidades de
las personas, ya que los "seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible" (Principio 1 de la
Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo). Por eso, el
mandato constitucional obliga es a efectuar una utilización sostenible de
tales recursos"87.
Todo lo anterior pone de manifiesto que para la Corte la Declaración de Río de 1992 es un
instrumento internacional fundamental para analizar el desarrollo sostenible dentro de
diferentes contextos que evidencian la relación económica del hombre con el entorno global.
87
Ibíd.
CONCLUSIONES
A partir de la anterior disertación es posible concluir:
1. La protección del medio ambiente es trascendental en el ordenamiento jurídico

colombiano y en él, la Constitución y la Ley 99/93 son irradiados por la Declaración de Río
de Janeiro de 1992.
2. La Declaración contiene verdaderos principios esto es, son normas fundamentales,

bilaterales y sociales y cumplen las funciones de los mismos como son crear, integrar e
interpretar el derecho, específicamente el ambiental.
3. La Declaración es costumbre internacional que contiene los dos elementos de la

costumbre: el objetivo que es la práctica uniforme y reiterada porque desde la Declaración
de Río se ha intensificado la protección ambiental; y la opinio iuris porque los sujetos de la
comunidad internacional van por el mismo camino respecto al medio ambiente y el
desarrollo.
4. La Declaración son principios y costumbres y por ello es también norma de ius cogens estos
es, una norma imperativa que no admite pacto en contrario que fundamenta el derecho
internacional del medio ambiente y del desarrollo.
5. Por ser la Declaración de Río principio, costumbre y norma de ius cogens y por versar sobre
un derecho fundamental y colectivo hace parte del Bloque de Constitucionalidad, por
servir como parámetro para crear leyes (Ley 99/93) y como criterio hermenéutico. La
incorporación en el Bloque hace que la Declaración sea verdadera fuente de derecho y por
ello todo el ordenamiento, en su contenido positivo y en su aplicación práctica, debe
adecuarse a su contenido.
6. La protección del medio ambiente y el trinomio que conforma junto al hombre y el

desarrollo sostenible no puede ser simbólica por parte del Estado, se requiere de efectiva
voluntad política y compromiso ciudadano como lo manda el artículo 95.8 de la
Constitución Política.
7. La normatividad internacional ambiental tiene dos falencias principales: el alcance porque

es más acelerado el deterioro que la protección y recuperación de recursos; y la falta de
obligatoriedad, ejecución y seguimiento básicamente por la ausencia de un organismo
jurisdiccional supraestatal.
Esto evidencia los 3 problemas de todo el DIP en general: 1) Inexistencia de un convenio

único, que comprenda el medio ambiente en su totalidad y que rija universalmente: Por
esta razón el derecho ambiental internacional se encuentra principalmente en las
Declaraciones de Estocolmo y de Río y por ello mientras no exista ese tratado general
ambiental deben emplearse todos los mecanismos necesarios para fortalecer la operancia
a plenitud de los principios 2). Inexistencia de una única jurisdicción ambiental obligatoria:
se debería pensar en la creación de un Tribunal Internacional Ambiental que contenga unos

principios rectores, similar a la Corte Internacional de Justicia y los principios consagrados
en el Estatuto de Roma; y 3). Inexistencia de una única autoridad mundial ambiental,
facultada para promulgar normas, reglamentos y procedimientos.88
Por todo lo anterior la Declaración de Río de Janeiro de 1992 es totalmente vinculante para el
Estado Colombiano por su contenido material, en contraposición a su denominación formal,
pues no contiene verdaderas normas jurídicas.
88
VALENCIA RESTREPO, Introducción a una Nomoárquica Ambiental, Op. Cit. p. 133 y ss.
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Convención cites, ¿es realmente eficaz?
CONVENCIÓN CITES, ¿ES REALMENTE EFICAZ?

Ana María Acosta Ossa.
Resumen:
La Convención CITES es uno de los principales instrumentos jurídicos internacionales de carácter
medioambiental cuyo objetivo fundamental consiste en la protección de la comercialización de
las especies de flora y fauna silvestres en procura de su conservación. No obstante su
importancia, existen múltiples razones por las cuales su eficacia y su finalidad se ven
obstaculizadas. Mediante este trabajo se realizará una breve panorámica sobre los principales
aspectos de la Convención CITES y analizarán los principales motivos que impiden el
cumplimiento real del mismo.
Palabras claves:
Tratado Internacional Medioambiental. Comercio Internacional de Flora y Fauna Silvestres. La
Convención CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres).
Abstract:
The Convention CITES is one of the principal juridical international instruments of environmental
character which fundamental aim consists in the protection of the marketing of the wild species of
flora and fauna, it tries of his conservation. Nevertheless his importance, there exist multiple
reasons for which his efficiency and his purpose meet prevented. By means of this work there will
be realized the brief panoramic one on the principal aspects of the Convention CITES and they will
analyze the principal motives that prevent the real fulfillment of the same one.
Key words:
International Environmental Agreement, International Trade of Flora and Fauna, the Convention
CITES (Convention on the International Trade of Wild Species Fauna and Flora Threatened).
INTRODUCCIÓN
Dentro de los instrumentos jurídicos en materia de protección internacional y conservación de la

biodiversidad se encuentran básicamente: a) Los tratados internacionales que reglamentan la
protección y conservación de especies concretas amenazadas en peligro de extinción. b) Los
tratados internacionales relativos a la protección de zonas especialmente protegidas. c) Los
tratados internacionales que se refieren exclusivamente a la protección de fauna y flora.
De los últimos podemos decir, que su objetivo principal es velar por la conservación de
determinadas especies, basándose en la importancia de su valor ecológico, ante el valor
comercial o económico que ellas puedan representar. Un ejemplo de este tipo de instrumentos
actualmente vigentes son: el Convenio sobre Conservación de especies migratorias de animales
silvestres de Bonn 19791 y el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies amenazadas
de fauna y flora silvestres o más conocido como CITES, sobre el que nos referiremos en este
trabajo.
La Convención CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de

Fauna y Flora Silvestres) es un acuerdo internacional ratificado por mas de 167 Estados, cuyo
objeto principal es velar por la supervivencia y conservación de ciertas especies de flora y fauna
silvestres, las que, debido a su comercio indiscriminado (que se remonta décadas atrás), ahora
se encuentran en peligro de extinción o podrían llegar a estarlo2.
Esta convención es uno de los principales instrumentos jurídicos en materia de protección de la

comercialización de especies, en procura de una conservación y sostenibilidad de las mismas. Si
bien el objetivo Medioambiental de la convención CITES, es lograr regular el comercio de las
especies de flora y fauna silvestres, en procura de su conservación, la finalidad del tratado, no se
alcanza por razones que más adelante y que hace interesante analizar la verdadera eficacia de la
convención CITES. Para lo cual, en un primer apartado realizaremos una panorámica de los
principales aspectos referentes a la Convención; para en un segundo apartado esbozar y estudiar
el cumplimiento real de la Convención y las razones existentes para obstaculizar su eficacia.
1
Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, adoptada en Bonn en 1979, que
prevé la cooperación entre los Estados que albergan especies migratorias que atraviesan periódicamente las fronteras
internacionales.
2
El texto de la Convención CITES se redactó como resultado de una resolución aprobada en una reunión de los miembros
de la Unión Mundial para la Naturaleza, celebrada en 1963.El texto de la convención fue acordado en una reunión de
representantes de 80 países celebrada en Washington DC., Estados Unidos de América, el 3 de marzo de 1973, y entró en
vigor el 1 de julio de 1975.
1. CONVENCIÓN CITES: Aspectos relevantes
1.1. Aproximación histórica y objetivo medioambiental:
Antes de la aparición la Convención CITES, existieron diferentes convenios internacionales en

materia de protección de fauna y flora silvestres. En un primer lugar encontramos la Declaración
de Estocolmo de 1972 que estableció la necesidad de proteger el hábitat de las especies como
presupuesto de conservación de la fauna y flora silvestres, la que otorgó prioridad a la
preservación de la diversidad genética del planeta. Luego encontramos la Convención de Ramsar
de 1971, relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de
aves acuáticas3. Por otra parte, se firma y ratifica la Convención sobre la protección del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de París en 1972, la que identifica a los lugares que debido
a sus características especiales y a su elevado valor universal, desde la perspectiva cultural o
natural y la necesidad de procurar por su conservación. También se debe resaltar el Convenio
relativo a la conservación de la vida silvestre y del Medio Ambiente Natural en Europa, realizado
en 1979, y ratificado por España en el año 1986 que categoriza en su preámbulo a la fauna y flora
silvestre como patrimonio natural, reconociendo además la importancia de la conservación del
habitat natural como elemento esencial para la conservación de las especies. Por su parte,
también se encuentra el Convenio Internacional e Bonn, de 23 de junio de 1979, que consagra la
protección de especies migratorias de animales silvestres, que fue ratificado por España en el
año 1985.4
Es necesario anotar, que todos estos convenios intentaron proteger subsistemas o hábitats
concretos, situación que cambió con la aprobación del Convenio sobre Biodiversidad firmado en
Rio de Janeiro en 1992 cuyo objeto principal consistió en proteger la biodiversidad como valor
superior de la humanidad, racionalizando y optimizando los esfuerzos de los gobiernos
responsables e intentando integrar la conservación y utilización de la diversidad biológica en los
planes, programas y políticas sectoriales e intersectoriales de los diferentes países.
En el año 1973 aparece la Convención CITES que fue firmada en Washington D.C., Estados Unidos,
en reunión de representantes de 80 países. La Convención CITES dispone la obligación para los
Estados parte, de adoptar en su legislación interna normas que sancionen el comercio y la
posesión ilegal de especies contenidas en sus Apéndices I, II y III de la misma Convención. A modo
3
Los países partes en la Convención de Ramsar deben designar los humedales de sus territorios a fin de que se
incluyan en una Lista de Humedales de Importancia Internacional, y promover su conservación y uso racional, por
ejemplo mediante el establecimiento de reservas naturales.
4
Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, adoptada en Bonn en 1979,
prevé la cooperación entre los Estados que albergan especies migratorias que atraviesan periódicamente las fronteras
internacionales.
de ejemplo de las especies especificadas en los apéndices anotados anteriormente, se

encuentran entre otros: la tortuga de Carey (Eretmochelys imbricata)5, el Halcón (Falco Cherrug)6,
el esturión7, el Elefante Africano (loxodonta Africana)8. El objetivo Medioambiental de este
tratado es: la protección de las especies de flora y fauna silvestres mediante un determinado
control de comercio por los estados parte de la convención.
Con respecto a la normatividad existente en la Comunidad Europea referente a la fauna y flora

silvestre, pueden destacarse las siguientes resoluciones que desarrollan el tema: la Directiva del
Consejo 79/409/CEE (en su forma enmendada) relativa a la conservación de las aves silvestres,
conocida como la Directiva de Aves, y la Directiva del Consejo 92/43/CEE del 21 de mayo de 1992
(en su forma enmendada) relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora
silvestres; el Reglamento (CE) No. 338/97 del Consejo del 9 de diciembre de 1996 -relativo a la
protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio,
concerniente a la aplicación de la CITES dentro de la Comunidad (en su forma enmendada); el
Reglamento (CE) No. 1808/2001 de la Comisión, del 30 de agosto de 2001, por el que se
establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) No. 338/97 relativo a la protección
de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, y el Reglamento (CE)
No. 2087/2001 de la Comisión, del 24 de octubre de 2001, por el que se suspende la introducción
en la Comunidad de especimenes de determinadas especies de fauna y flora silvestres.
5
La tortuga carey (Eretmochelys imbricata) es una de las seis especies de tortuga que prosperan en el Caribe y sus
poblaciones se han visto amenazadas debido a diferentes causas: la pérdida de playas de nidificación, la degradación del
hábitat marino, la captura incidental en la pesca con redes y líneas y la explotación destinada al consumo de subsistencia
y la utilización comercial. Puede resultar de interés el informe realizado por TRAFFIC Internacional en el año 1999 en
donde se estudió el estado de esta especie, centrándose principalmente en las naciones y territorios isleños del Caribe
septentrional, a saber, Bahamas, Cuba, Haití, Islas Caimán, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes Estadounidenses,
Jamaica, Puerto Rico, República Dominicana y Turks y Caicos, así como la costa caribeña de México, informe que compila,
identifica y resume la situación de esta especie en los países mencionados y la magnitud de su captura.
6
Al respecto de la situación actual de los Halcones puede consultarse el informe presentado por la Reunión Consultiva
sobre el comercio de halcones Abu Dhabi (Emiratos Árabes), celebrado del 16 al 19 de mayo de 2004.
7
Desde 1998 el comercio internacional de todas las especies de esturión está reglamentado por la CITES, debido a las
preocupaciones sobre el impacto de la explotación no sostenible y el comercio ilegal de las poblaciones de esturión en el
medio silvestre. Pero los países están concientes de que la inclusión de esta especie en el Apéndice II no garantiza la
seguridad de la misma, por ello se ha reflexionado sobre el tema y se han tomado medidas para la conservación de la
especie. Al respecto puede verse la Resolución Conferencia 10.12 CITES.
8
Según los ecologistas el Marfil es uno de los productos que más origina trafico ilegal. Se calcula que pudo haber entre
tres y cinco millones de elefantes Africanos (Loxodonta Africana) entre 1930 y 1940, hoy se calcula que quedan rededor de
500 mil especimenes en África. Particularmente el Caso de Elefante Africano ha sido objeto de múltiples debates desde el
año 1989 cuando se analizó la necesidad de traspasarlo del Apéndice II al I. Debates que no sólo se limitan al análisis del
estado actual del el comercio del Marfil sino también por el interés persistente de algunos países en aumentar las cuotas
estatales establecidas para su comercio.
1.2. Obligación general y específicas incluidas en la Convención:
Obligación general: La obligación principal para los Estados parte en esta Convención,
que se deriva a su vez del objetivo medioambiental del tratado, es proteger a las especies en
peligro de extinción, mediante el establecimiento de medidas que restrinjan y limiten su tráfico
indiscriminado. La Convención distingue entonces tres situaciones en las que se pueden
encontrar las especies de flora y fauna silvestres, utilizando para ello un sistema de listas
separadas en forma de Anexos numerados I,II y III. Dependiendo entonces de la ubicación de las
especies en cada una de estas listas, se podrá analizar la viabilidad de su posible transacción
comercial internacional.
Obligaciones específicas: Además de la obligación principal, mencionada en el párrafo

anterior, existen otras obligaciones específicas (contenidas en el Artículo 8) para los Estados
partes, dentro de las que enumeraremos las más relevantes:
a) Obligación de cumplimiento. Es decir, la obligación de los Estados de adoptar medidas
apropiadas para velar por el cumplimiento del convenio y prohibir el comercio. Esta
obligación está consagrada en el Art.8.1, que establece la sanción al comercio o
posesión de tales especies, y al mismo tiempo, la obligación de prever confiscación o
devolución al Estado exportador.
b) Obligación relativa a las formalidades: Obligación que consiste en velar porque se
cumplan las formalidades específicas para su comercio.
c) Obligación de cuidado de las especies: Mediante la cual, los Estados deben velar y
verificar que todo espécimen vivo sea cuidado apropiadamente durante el tiempo que
dure su tránsito de un lugar a otro.
d) Obligación de mantener registros: Los Estados deben mantener registros del comercio
en donde consten los nombres de los especimenes exportados e importados, y la
naturaleza de los permisos y certificados emitidos.
e) Obligación de realizar informes: Los Estados deben preparar informes periódicos que
denoten la aplicación interna del Convenio en cada país. Informes que deben ser
enviados a la Secretaria del CITES, quien, como se verá más adelante tiene una función
articuladora dentro de la estructura administrativa del CITES.
1.3 Técnica Jurídica: Sistema de Listas
La manera como la Convención CITES regula el comercio de las especies de flora y fauna silvestres
es mediante el sistema de listas o apéndices. La inclusión de especimenes en uno u otro apéndice
permitirá o imposibilitará el comercio de los mismos.
- En el apéndice I, se incluyen todas las especies de fauna y flora que estén en peligro
de extinción y que, por lo tanto, su comercio sólo pueda ser autorizado bajo
circunstancias excepcionales dispuestas en el Art.3. Actualmente en esta lista se
encuentran más de seiscientos especimenes de animales y trescientas especies de
plantas. (Art.II de la Convención)
- En el apéndice II, se incluyen las especies que no se encuentran en peligro de
extinción pero que podrían llegar a estarlo sino se toman medidas para controlar su
comercio. El comercio internacional de especímenes de especies del Apéndice II
puede autorizarse concediendo un permiso de exportación o un certificado de
reexportación; no es preciso contar con un permiso de importación. Sólo deben

concederse los permisos o certificados si las autoridades competentes han
determinado que se han cumplido ciertas condiciones, en particular, que el
comercio no será perjudicial para la supervivencia de las mismas en el medio
silvestre9.(Art.III, IV de la Convención)
- En el apéndice III, se incluyen las especies que pueden ser comercializadas, pero
que las partes del convenio declaran están sometidas a los reglamentos internos de
cada país, con el objetivo de prevenir o restringir su explotación, y sólo se autoriza el
comercio internacional de especímenes de estas especies previa presentación de
los permisos o certificados apropiados. (Artículo V de la Convención).
Es necesario anotar que según lo consagrado en los Arts .XV, XVI y XXII de la Convención, las
partes tienen la posibilidad de formular reservas en relación con la inclusión o la no inclusión de
una especie en uno de los apéndices10.
Así mismo, resulta útil observar como Reglamento de la Comunidad Europea 1808 de 2001 (que
establece las disposiciones de aplicación del Reglamento 338 de 1997 para la aplicación del
CITES en España), incluyen un Anexo D, adicional a los tres apéndices anteriormente referidos, en
donde se enumeran las especies sujetas a control que no están en la Convención CITES, especies
que figuran en el Apéndice I de la Convención en relación con las cuales se haya presentado
alguna reserva.
1.4. Medidas de control:
Permisos y certificados: Los certificados o permisos hacen parte de la forma procedimental

para controlar el comercio de especies. Estos permisos y certificados se otorgan siempre y
cuando los estados cumplan con ciertas condiciones determinadas dentro de la convención. En
materia de certificados la Convención CITES incluye cuatro tipos de certificados: a) Exportación,
b)Importación, c)Reexportación y d) Introducción procedente del Mar. A su vez, cada Estado
designa una o más Autoridades Administrativas con el fin de administrar el sistema de concesión
9La Conferencia de las Partes (CdP), que es el órgano supremo de adopción de decisiones de la Convención y está
integrada por todos sus Estados miembros, ha aprobado la Resolución Conf. 9.24 en la que se enuncian una serie de
criterios biológicos y comerciales para ayudar a determinar si una especie debería incluirse en el Apéndice I o II. En cada
reunión ordinaria de la CdP, las Partes presentan propuestas basadas en esos criterios para enmendar estos dos
Apéndices. Estas propuestas de enmienda se examinan y se someten a votación. Así mismo, la Convención prevé lo
necesario para adoptar enmiendas mediante el procedimiento de votación por correspondencia entre reuniones
ordinarias de la CdP (párrafo 2 del Artículo XV de la Convención), pese a que apenas se recurre a este procedimiento.
10
La conferencia de las Partes 4.25 al respecto de las reservas recomendó que cualquier Parte que haya formulado una
reserva con respecto a la transferencia de una especie del Apéndice II al Apéndice I continúe acordando a esa especie, a
todos los efectos pertinentes, inclusive la expedición de documentos y el control de su comercio, el mismo trato que le
acordaría si estuviese incluida en el Apéndice II; y b) por analogía, toda Parte que haya formulado una reserva respecto de
cualquier especie incluida en el Apéndice I, dé a esa especie, a todos los efectos pertinentes, inclusive la expedición de
documentos y el control de su comercio, el mismo trato que le daría si estuviera incluida en el Apéndice II: a)
de licencias y también la creación de una o más Autoridades Científicas quienes son las
encargadas de asesorar para cada caso concreto sobre los efectos del comercio de las especies.
Cuotas y cupos: Los cupos o cuotas hacen parte de las medidas de control más importantes
de la convención CITES. Las cuotas son cantidades máximas de especimenes que pueden ser
exportadas desde determinado país. Estas cuotas especifican la manera como pueden ser
comercializados los especimenes y deben estar basadas en estudios del Estado de Conservación
(habitat y población de la especie) y el manejo de sus poblaciones. En ciertas ocasiones es
posible que las cuotas de exportación se reduzcan a cero, cuando sea necesario en pro de su
conservación, de esta manera, la exportación de la especie queda restringida hasta que la cuota
no sea modificada.11
1.5. Estructura administrativa:
- Conferencia de las partes : Reunión que se realiza bianualmente por parte de los Estados
miembros, con el fin de examinar la aplicación del convenio. Hasta el momento se han realizado
trece reuniones. La última fue realizada en Bangok (Tailandia) en el mes de octubre del 2004.
Puede verse como en el último decenio, la Conferencia de las Partes ha adoptado diversas
resoluciones sobre medidas de aplicación y cumplimiento de la Convención CITES, entre ellas se
destacan la Resolución 9.9 (1994) que recomienda la confiscación de los especimenes
exportados de forma ilegal; la Resolución 9.10 (1994) sobre la enajenación de los especimenes
confiscados o de partes o derivados de ellas; y la Resolución 11.3 (2000) en la que se recomienda
una mayor coordinación entre las autoridades competentes y se esbozan medidas para promover
su aplicación, como la creación de incentivos apropiados para las comunidades locales y rurales.
La Conferencia ha adoptado asimismo resoluciones sobre el comercio de determinadas especies
y sobre la cría y reproducción de especies protegidas.
- Comité permanente : Reunión de los representantes de las seís regiones geográficas que
componen el CITES. Estas reuniones se realizan anualmente y tienen como objetivo, brindar
orientación política a la Secretaría del CITES.
- Secretaría : Órgano de vital importancia para el funcionamiento del CITES. Tiene funciones de
asesoramiento y coordinación para el óptimo funcionamiento de la convención, desarrollando
entre otras funciones informes anuales. Está administrada por el PNUMA (United Nations
Environmental Program).
- Comités de fauna y flora : Órganos cuya principal función es proporcionar apoyo científico para
la toma de decisiones sobre la inclusión de las especies en uno u otro apéndice. Tienen función de
asesoramiento, principalmente a la conferencia de las partess y al comité permanente.
Una vez analizados los aspectos fundamentales relativos a la Convención CITES, analizaremos
los aspectos relativos al cumplimiento y eficacia de la misma.
11
A modo de ejemplo encontramos como en la Conferencia No.10 de las Partes (Harare 1997) se restringió el comercio de
marfil bruto a una única venta experimental de cupos de exportación predeterminado de 25 toneladas para Bostwana, 13
toneladas para Namibia y 20 toneladas para Zimbawue. Como resultado de lo anterior, la referencia del comercio del
Marfil en bruto en la anotación 604 se conviertió en “0” hasta que en la conferencia de las partes se volviera a aprobar
continuar con el comercio del marfil.
2. Implementación y eficacia de la Convención CITES:

En el siguiente apartado intentaremos dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Ha cumplido la
Convención CITES el objetivo medioambiental de salvaguardar las especies de fauna y la flora
silvestres frente a la amenaza de un comercio internacional? ¿Es suficiente con la inclusión de las
especies en los apéndices I o II para limitar el tráfico ilegal y preservar las especies amenazadas o
en vías de extinción?
Implementación
Las técnicas jurídicas tienen por finalidad la protección del medioambiente en este caso
especialmente se busca proteger las especies de fauna y flora silvestre mediante el control de su
comercio. La creación entonces de las técnicas jurídicas busca en definitiva que el tratado sea
eficaz. Para lograr este objetivo, es necesario que el proceso de implementación y cumplimiento
del mismo, sea llevado a cabo de una manera apropiada por cada Estado parte y de esta manera,
ser consecuente con los fines del tratado CITES.
Intentando evaluar la adecuada implementación en el derecho interno12 de los países, la

Conferencia de las partes de 1992 resolvió que era necesario un mínimo de medidas domésticas
con el fin de velar por la eficacia del CITES a nivel interno. Esto tiene su lógica pues sólo existiendo
una armonización entre los procesos legislativos internacionales y locales en esta materia,
pueden contribuir apreciablemente a la conservación de la fauna silvestre. Sin embargo, la
integración entre todos estos procesos puede resultar muy compleja. La legislación adoptada a
nivel internacional normalmente debe aplicarse mediante la adopción de normas nacionales
específicas y puede darse el caso de que el poder para emanar leyes sobre una materia pertinente
en un país se haya delegado a uno o más niveles locales, entonces, mientras el Estado siga siendo
responsable de las obligaciones contraídas a nivel internacional, su cumplimiento armonizado,
incluso dentro de un único país, puede verse dificultado por la inercia de algunas autoridades
locales que no tienen la suficiente información ni capacitación sobre temas específicos.
La Convención CITES no tiene aplicación inmediata, toda vez que los Estados miembros, además
del acto de ratificación del tratado, deben implementar una regulación legislativa interna por
cada Estado. Algunos autores han denominado este fenómeno como 'dédoublement
fonctionnel', es decir, aunque puede decirse que la CITES tiene fuerza supranacional, es
necesario que exista un acto de reconocimiento nacional que represente la implementación tanto
normativa como institucional del mismo, mediante la expedición de leyes internas que lo regulen
y la puesta en marcha de los órganos nacionales encargados de su funcionamiento14.
12
“'the authority to (i) designate at least one Management Authority and one Scientific Authority; (ii) prohibit trade in
specimens in violation of the Convention; (iii) penalize such trade; and (iv) confiscate specimens illegally traded or
possessed” CITES Conference Resolution 8.4 (1992)
13
Cassese, `Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" (dédoublement fonctionnel) in International Law', European
Journal of International Law (1990) 210.
14
Es preciso señalar que la actuación del CITES en el ámbito nacional se lleva a cabo mediante dos autoridades de
diferentes tipos: autoridad administrativa y científica. La primera de las cuales, como su nombre lo indica, es la encargada
de emitir certificados, llevar los registros y presentar informes sobre el comercio de especies en ese país, teniendo por
obligación principal velar por que exista una vinculación real entre las disposiciones generales del CITES y la normativa
interna. La autoridad científica por su parte, se encarga de asesorar y dictaminar las solicitudes de permisos y certificados
para especies incluidas en los apéndices I y II; que regulen la preservación de las especies en el derecho interno de cada
Estado.
La implementación de la CITES, dependerá entonces de la normatividad interna desplegada por

cada Estado parte, la que variará según las condiciones específicas de cada uno. Así, su
implementación por parte de países cuya infraestructura institucional y normativa sean
apropiadas para el desarrollo de los objetivos del tratado, tendrá mayores ventajas, a contrario
sensu de lo que puede ocurrir en los países en vía de desarrollo, quienes debido a su básica
infraestructura necesitarán otro tipo de medidas adicionales para la incorporación y puesta en
marcha de este tipo de procedimientos a nivel interno. Debido a lo anterior, la implementación
no será coetánea o desarrollada en un mismo tiempo por parte de todos los Estados parte, lo que
en definitiva repercutirá en su eficacia (toda vez que sería mas ventajoso en miras a la
consecución del objetivo medioambiental, si la implementación interna de la Convención fuera
de manera uniforme).
Y cuando nos referimos a una adecuada implementación de normas e instituciones a nivel

interno, hablamos también a las legislaciones locales o territoriales, pues en no debe olvidarse
que en materia de flora y fauna silvestre, el ámbito regional y local juega un papel fundamental,
pues el tráfico de especies no sólo afecta al ámbito internacional, sino que también se presenta, y
en forma reiterada, dentro de los limites de los diferentes Estados (lo que es perjudicial para las
especies toda vez que son desarraigadas de su hábitat y obligadas a sobrevivir en condiciones no
óptimas para su supervivencia).
Implementar
No se debe olvidar que implementar el tratado de una manera correcta, tanto normativa como
institucionalmente tendrá consecuencias beneficiosas al momento de valorar su cumplimiento15.
Además, la contribución por parte de los Estados de crear su propia normativa interna, puede
contribuir positivamente en el desarrollo y la puesta en marcha de este tipo de medidas, en los
otros países y a largo plazo contribuir a una normativa medioambiental armonizada entre los
países afectados con el trafico de especies de flora y fauna, lo que también puede contribuir a un
beneficio para la protección de las especies, en la medida en que todos estarán sujetos a mismas
restricciones y beneficios.
Estamos de acuerdo con H.Koh, quien refiriéndose al cumplimiento de los tratados aduce que
aquel es directamente proporcional a la internalización de las normas jurídicas16. Internalización
que se refiere en el caso a estudio, no sólo a la interacción entre los actores transnacionales entre
sí, sino a la inclusión y el entendimiento del objetivo mismo del tratado por parte de la comunidad
que interactúa directamente con las especies de fauna y flora silvestre.
15
Entendiendo por cumplimento la adherencia de hecho a las disposiciones del acuerdo y a las medidas de ejecución
formativa e institucional adoptadas por las organizaciones internacionales de integración, por los Estados e incluso por
las entidades territoriales de estos. RODRIGO, Ángel, Nuevas Técnicas Jurídicas para la Aplicación de los Tratados, p.173.
16
H.H.Koh, “Transnational Legal Process” , Nebraska Law Review, 1996, vol.75, p.183-184.
El desconocimiento de los fines de la Convención por parte de las comunidades locales, es a

nuestro criterio, uno de los mayores obstáculos. Muchos de los habitantes de las poblaciones
rurales de los países considerados Megadiversos, son quienes tienen el primer contacto con las
especies; en esta medida, resultará lógico que sean ellos (el primer eslabón dentro de la cadena
del comercio de especies) quienes tengan interiorizados los objetivos medio ambientales
trazados por todo tipo de tratados de protección al medio ambiente, y las especies incluidas en
los diferentes apéndices. De esta forma se combinará las metodologías de protección directa de
las especies (planes de gestión, administrativos y de conservación) con la protección indirecta o
normativa.
Suele olvidarse este eslabón del comercio por parte de los países que buscan una adecuada
implementación de la Convención; al mismo tiempo, suele dejarse de lado aspectos relativos a la
inversión en formación de la población sobre aspectos medioambientales. No debe dejarse de
lado la relatividad del concepto de “especie exótica”-juicio de valor que dependerá de lo escaso o
común de una especie para una determinada comunidad-. Si no existe un conocimiento por parte
de la comunidad de lo que son denominadas “especies protegidas”, en esa medida será
imposible que exista un control de su comercio desde sus inicios.
Teniendo en cuenta lo anterior, una implementación correcta de esta convención pasa

necesariamente, y antes que centrarse en cuestiones estrictamente normativas, por la inversión
en planes de formación y educación de la comunidad y de las Autoridades regionales y locales en
este sentido. Según nuestro criterio, una de las formas de lograrlo podría ser, creando manuales
especializados en donde se detalle y especifique las características de las especies protegidas e
incluidas en los Apéndices, las razones de su protección y los beneficios intrínsecos que ello tiene
para el desarrollo de la comunidad. De esta manera, se estará logrando una verdadera
internalización de la Convención.
Eficacia
En la medida en que haya una adecuada combinación entre las metodologías de protección de las
especies, tanto de protección directa como indirecta o normativa e institucional, podrá hablarse
de una verdadera contribución en miras a la eficacia real de las normas de la CITES. y, aunque la
implementación adecuada no necesariamente conlleva un cumplimento por parte de los demás
Estados (e implementar la normativa de la Convención), y que el cumplimiento de la misma
tampoco implica una eficacia total, si puede ser un punto positivo para lograr un mejor desarrollo
de la convención a nivel nacional.
Además del la inversión en planes de educación Medioambiental a la comunidad, para poder

hablar de una eficacia real de esta Convención en el derecho interno, es necesario que se
implementen y se pongan en funcionamiento los órganos nacionales de cumplimiento de la
CITES17, de no ser así, seguirá teniendo una eficacia relativa como puede decirse, tiene en la
actualidad.
17
Wassermann, `Washington Wildlife Convention', 14 Journal of World Trade (1980) 362, 366; Heppes and McFadden, `The
Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora: Improving the Prospects for Preserving
Our Biological Heritage', 5 Boston University International Law Journal (1987) 229, at 240; and S. Nash, Making CITES
Work: A WWF Report (1994).
El proceso de aplicación de la legislación de la CE, por ejemplo, a menudo ha resultado menos

eficiente en el caso de la «transposición» obligatoria de reglamentos relativos a temas
reservados al poder legislativo de las autoridades locales de los Estados miembros. Este
problema trasciende la cuestión de la legislación sobre ordenación de la fauna, y en los Estados
miembros de la Unión Europea se están experimentando diversos enfoques a fin de facilitar la
observancia de las obligaciones internacionales y al mismo tiempo respetar la función y las
actividades de las autoridades locales.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar una eficacia relativa de la Convención CITES,
pues si bien es cierto se ha disminuido el tráfico ilegal de especies, derivado de un cumplimiento18
de los Estados parte de las obligaciones contenidas en la Convención, también es claro que éste
comercio indiscriminado aún hoy continúa19.
Pudiendo rescatar los siguientes aspectos a modo de conclusiones:
1. La combinación adecuada de metodologias de protección de las especies amenazadas es una

forma de garantizar la eficacia de la Convención CITES, no es suficiente para garantizar la eficacia
de la Convención el sistema de Listados de especies mediante los apéndices I, II y III.
2. El despliegue de normas nacionales y locales adecuadas al objetivo medioambiental de la

Convención, es un medio esencial para una correcta ordenación de la fauna silvestre.
3. La armonización de la legislación medioambiental entre países diferentes es útil en esta

materia, pues dinamiza y puede llevar a los que están rezagados en cuanto a la adopción de
normas medioambientales rigurosas hasta los niveles de los países más activos, al tiempo que,
por lo general no impida a estos últimos adoptar medidas de protección más estrictas.
4. Es necesario que exista inversión por los Estados parte, destinada a la formación de la
población y a las autoridades regionales y locales sobre las responsabilidades generales,
obligaciones y objetivos de la Convención ; de las implicaciones que conlleva su cumplimiento en
procura de un desarrollo regional y estatal. En esa medida los Estados deberán tomar conciencia
de la importancia de las autoridades locales en la aplicación y la eficacia de la Convención, ya que
al ser estos los representantes más cercanos a las comunidades, suelen estar en mejor posición
para garantizar sus intereses en un proceso de planificación integrada.
18
Entendiendo por cumplimiento la adherencia de hecho a las disposiciones del acuerdo y a las medidas de ejecución
normativa e institucional adoptadas por los Estados. RODRIGO, Angel. Nuevas Técnicas jurídicas para la aplicación de los
tratados, p.173.
19
A modo de ejemplo puede observarse como el Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) intervino en el primer
cuatrimestre de 2004, 2880 kilos de marfil procedente de África. Este fue localizado en un local comercial en Madrid. Se
calcula que para tener esta cantidad de marfil tuvieron que haber sido sacrificados más de 400 elefantes Loxodonta
Africana. En: Revista Ambiente y Desarrollo, 1 Cuatrimestre 2004. http://www.cipma.cl/rad.htm
5. Buscando la combinación de las metodologías de protección de las especies (directa e

indirecta), se puede pensar en la construcción manuales temáticos en los cuales se catalogue e
incluyan las especies protegidas por los Apéndices I, II y III dirigidos a la capacitación de la
población. Este tipo de procedimientos, permitirá a su vez optimizar las actividades de control y
vigilancia de las especies en un primer momento en el nivel interno, mediante la creación de
legislación que contemple una verdadera protección y comercio de los mismos y en un segundo
momento en el ámbito internacional cuando directamente se limitará su tráfico al existir un
primer acercamiento y control interno por cada Estado.
6. Desarrollar un control adecuado de las especies una vez decomisadas: con el fin de que la
protección de las especies sea integra, no se limite exclusivamente a el control del comercio. Se
deben establecer mecanismos de posible implementación y de eficacia real, de protección con el
fin de que las especies decomisadas se protejan. La normativa interna de cada Estado debe
incluir un apartado en donde consten los procedimientos para el manejo de las especies
incautadas que incluyan aspectos relativos a su alimentación, manipulación, directorios de
centros de rehabilitación y entidades que puedan colaborar en el momento de identificar y cuidar
de las especies hasta que se decida su situación.

BIBLIOGRAFÍA
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http://www.un.org/esa/sustdev/
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- Convenio Internacional sobre especies amenazadas de flora y fauna Silvestres (CITES)
http//www.cites.org/
Organizaciones no Gubernamentales:
- Amigos de la tierra: http//www.tierra.org/
- Página de traffic internacional: www.traffic.org
- Instituto de Recursos Mundiales: http//www.wri.org
Instituciones nacionales y de la Comunidad Europea:

- Ministerio Medio Ambiente España: http://mma.es
- Consejo de Europa: http://coe.fr
- Recursos en Materia del Medio Ambiente Universidad de Alicante: http://cde.ua.es/dsi/

Las posibilidades de exploración del sistema jurídico Colombiano desde perspectivas binarias
LAS POSIBILIDADES DE EXPLORACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO

COLOMBIANO DESDE PERSPECTIVAS BINARIAS
José David Arenas Correa1

Resumen:
Duncan Kennedy en “Forma y Sustancia en la Adjudicación del Derecho Privado” y en
“Estrategizando el Comportamiento Estratégico en la Interpretación Legal”, plantea
perspectivas binarias desde las cuales se estructura el discurso sobre la adjudicación o sobre el
comportamiento de los jueces en relación con sus decisiones. El presente escrito, busca
identificar si en la práctica privada nacional se reproducen tensiones similares de índole
ideológico (conservadurismo – liberalismo), y si son viables los elementos de análisis de los que
se vale Kennedy para analizar la conducta judicial en lo referido a la interpretación llevada a
estrategias con raigambre psicológico. Así como también, si es factible estructurar una
descripción de la adjudicación local en Derecho Privado desde la óptica de dicotomías políticas
(altruismo – individualismo).
Abstrac:
In 'Form and Substance in Private Law Adjudication' and 'Strategizing Strategic Behavior in Legal
Interpretation', Duncan Kennedy shows a couple of binary perspective that generates the speech
about the adjudication or the speech about the behavior of the judges in relation with their
decisions. This paper wants to identify if in the national Private Law practice exists similar
ideological tensions (conservatism – liberalism), and if there are viable the elements of analysis
that has been used by Kennedy to analyze the judicial conduct in matter of the interpretation of
strategies with a psychological component. Equally, the text make a search of the viability of the
construction of a description of the local adjudication in Private Law from the optic of political
pares (altruism – individualism).
Palabras clave:
altruismo - individualismo, comportamiento judicial, conservadurismo - liberalismo, Derecho
Privado.
Key words:
altruism – individualism, conservatism – liberalism, judicial behavior, Private Law.
1
Ex - Profesor de cátedra en Holística Empresarial Universidad de San Buenaventura. Abogado Universidad de
Medellín. Miembro del Colegio de Abogados de Medellín. Aspirante a Magíster en Derecho Universidad de
Antioquia. Director del Semillero de Investigación en Análisis Económico del Derecho, Universidad de Antioquia. Ex
- Docente de tiempo completo en la Universidad de Antioquia. Director Jurídico de Solar Hoteles & Resorts.

Introducción
A través de dualidades, Duncan Kennedy, en dos textos específicos: Forma y Sustancia en la

Adjudicación del Derecho Privado (en adelante Form and Substance…) y Estrategizando el
Comportamiento Estratégico en la Interpretación Legal (en adelante Strategizing…), lleva a cabo
exposiciones que contienen un elemento en común: el planteamiento de la ideología o
convicción política del juez en escenarios dicotómicos conservadurismo-liberalismo,
individualismo-altruismo, en relación con la forma de ejercicio interpretativo y el consecuente
actuar influenciado, con usos instrumentales de estrategias de lectura de los contenidos
normativos (Strategizing…) o de formas para la resolución de casos en asuntos sustanciales
(Form and Substance…)
En Form and Substance…, Kennedy lleva a cabo un examen sobre los disparejos dispositivos
retóricos que operan en el momento de adjudicación en asuntos de Derecho Privado,
encontrándose ante una dualidad actitudes opuestas que se manifiestan en torno al contenido
del derecho como altruismo - individualismo, frente a los cuales se presentan como más
convenientes las formas de observar el derecho aplicable como reglas o como standards
respectivamente2. En Strategizing…, el autor, exhibe la condición del juez ante la bipolaridad
2
Sobre esta intuición en la que el autor norteamericano funda su obra Form and Substance (que las expresiones
individualistas tienden a aparecer por medio de reglas y que las altruistas por medio de Standard), existe cierta confusión
en nuestro medio, derivada de una indebida traducción de la obra de Kennedy: Es preciso delimitar en qué medida la
traducción de Form and Substance (me refiero en concreto al texto resumido traducido al español en Villegas, Mauricio.
“Sociología Jurídica. Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos.” Universidad Nacional de Colombia. P. 161 y ss.
2001.), iguala standards a principies, llevando a cabo una traslación al castellano en torno a principios, que
corresponderían en el uso local a las construcciones conceptuales elevadas de rango general sobre variados contenidos
jurídico positivos específicos, cuando debió haber realizado un traslado hacía criterios valorativos del juez que preceden
al fallo como standards (Ver nota al pie Nro. 20). Siendo así, la teoría de Kennedy mantendría coherencia en la medida que
la presencia de jurisprudencia creadora de principios con contenidos sustanciales de individualismo no enervaría la
pretensión de su investigación: la exposición de una conexión entre los contenidos individualistas con las reglas (rules) y
de los contenidos altruistas con los ¿criterios valorativos- principios? (standards). Esta hipótesis se encuentra reforzada
por el propio recurso a reconstrucciones de jurisprudencia por la vía del estoppel o de stare decisis a las que hace
continua referencia Kennedy; así como también por las tablas presentadas en la subsección Form and Substance en
donde se encuentra la relación entre standards y valores (Kennedy, Duncan. Form and Substance. Op. Cit. P. 1710 – 1711).
Algunas otras perspectivas del uso standars, ponen aún más en evidencia la inconveniencia de la utilización de la palabra
“principios” como traducción al castellano, definiciones como la encontrada en el Vocabulario Jurídico de la asociación
Henry Capitant, lo distancian, de la siguiente manera: “Término inglés que significa “norma”, “pauta”, “medida”,
“modelo”, utilizado a veces: 1. En teoría general, para designar una norma flexible fundada sobre un criterio
intencionalmente indeterminado, noción-marco. Por ejemplo, referencia a la buena fe; a la conciliación de intereses
enfrentados (interés de la familia, interés del hijo)…”. Igualmente, es tremendamente ilustradora la excelente traducción
del texto “El Concepto de Derecho” de Hart por parte de Genaro Carrió, en la que el propio traductor prescindió de la
búsqueda de una palabra adecuada a standard con la finalidad de no perder el rumbo sobre su contenido; así por
ejemplo, en la página 163 y subsiguientes de la edición de Abeledo-Perrot (reimpresión de 2004), claramente se advierte
una definición en este sentido: “A veces se advierte desde un comienzo que la esfera a ser controlada jurídicamente es un
campo en que las características de los casos individuales variarían tanto en aspectos socialmente importantes pero
impredecibles, que la legislatura no puede formular útilmente por anticipado reglas generales para se aplicadas de caso
a caso sin nuevas directivas oficiales. En consecuencia, para regular tal esfera la legislatura establece guías muy
generales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas, familiarizado con los diversos tipos de casos, la tarea
de modelar reglas adaptadas a las especiales necesidades de estos. Así la legislatura, puede exigir de una industria que
no se aparte de ciertos standards… Por supuesto, aún para los standards muy generales habrá ejemplos claros no
discutibles de casos que los satisfacen o que no los satisfacen. Siempre será posible identificar ab initio algunos casos de
lo que es o no es `tarifa o precio justo´o un `sistema seguro´…”; también se establece como técnica de regulación el
establecimiento de standards variables, de los cuales específicamente destaca Hart el standard due care (debido

conservadurismo – liberalismo en materia ideológica, específicamente en el contexto

norteamericano, tal y cual lo explicita en su texto3, bifurcación en torno a la cual plantea los
mecanismos en que esas ideologías influencian los fallos judiciales por vías no necesariamente
evidentes, derivadas de la aparición de mecanismos psicológicos que conllevan a diferentes
alternativas de adjudicación.
En Form an Substance… el carácter circunscrito al escenario local norteamericano es más

implícito que explícito4, abordando las circunstancias de la teoría de contratos norteamericana5
que han dado lugar a plantear inquietudes sobre la aparición de una tensión entre altruismo –
individualismo en la adjudicación privada; mientras en Strategizing… la inscripción a lo local es
expresa desde que se categorizar liberalismo-conservadurismo como ejemplos primarios de la
ideología norteamericana6.
Es mi propósito identificar si en la práctica privada nacional se reproducen tensiones similares de

índole ideológico (conservadurismo – liberalismo), y si son viables los elementos de análisis de
los que se vale Kennedy para interpretar la conducta judicial en lo referido a la interpretación
llevada a estrategias con raigambre psicológico. Así como también, si es posible estructurar una
descripción de la adjudicación local en Derecho Privado desde la óptica de dicotomías políticas
(altruismo – individualismo).
En resumen, este escrito tiene por finalidad realizar una búsqueda sobre dualidades en el
escenario nacional, asunto que son medios para Kennedy en sus investigaciones sobre
comportamiento de jueces en materia de interpretación, con la finalidad de verificar la
posibilidad de exploración del contexto local desde la perspectiva de las investigaciones de
Kennedy y constatar o no la aplicación de sus teorías al mismo.
cuidado); así como se propone la escenificación de una dualidad standards-reglas: “La consideración de estas dos
técnicas pone de relieve las características de aquellas amplias áreas de conducta que son satisfactoriamente
controladas ab initio no mediante un standard variable sino mediante reglas…”. Adicionalmente en el texto de Hart, se
proponen las siguientes lecturas en las notas al capítulo VII:
· En torno al problema de standards jurídicos y reglas específicas: Dickinson, Administrative Justice and the
Supremacy of Law.
· Sobre los componentes del deber de diligencia en el standard de diligencia: opinión de Learned Hand en US vs.
Carroll Towing Co (1947), 159 F 2nd 169, 173.
· Sobre si es deseable sustituir los standards generales por reglas específicas; Holmes, The Common Law,
Conferencia 3.
Naturalmente estas lecturas que carecen de cierta actualidad, con el mero fin de precisión conceptual sobre el término
que a nuestro parecer se encuentra indebidamente traducido en el trabajo de Mauricio Villegas. Una buena salida para tal
errónea traducción es la alusión directa a Kennedy sobre la concordancia entre conceptualismo e individualismo clásico,
en donde el conceptualismo podría tomar el papel de creador de principios en el sentido utilizado en nuestro medio.
3
Cfr. Kennedy, Duncan. Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation. En: Utah Law Review. Nro. 3. 1996. P. 786.
4
Cfr. Kennedy, Duncan. Form and Substance in Private Law Adjudication. En: Harvard Law Review. Vol. 89. 1976. P. 1685.
Igualmente, cfr. P. 1686, en donde se puede encontrar citas de Stewart Macaulay y el libro guía: Contracts Casebook de
Kessler y Gilmore.
5
Múltiples referencias avalan el carácter contextual de las proposiciones del texto, así por ejemplo, Kennedy hace un
examen de la dogmática nacional norteamericana en materia de contratos y enfrenta posiciones como la S. Willinston en
Contracts, con la del Uniformal Comercial Code (UCC).
6
Kennedy, Duncan. Strategizing… Op. Cit. P. 786.

1 Interacción individualismo-altruismo en la escena jurídica nacional
En los trabajos de Kennedy, así como para efectos de este escrito se entiende por individualismo
aquella manera de pensar en el ámbito moral, en la que se considera a las personas como
responsables exclusivamente de las cargas que asumen, dentro de su esfera personal de
intereses y sometidas a las restricciones que autoimponen a su actuar por vías de determinación
personal, sin recurrencia a calificativos metaconsensuales como la justicia. “El núcleo más
significativo del individualismo es la marcada distinción entre los intereses propios y los ajenos,
combinado con la creencia de que una preferencia en la conducta ajustada a los propios
intereses es legítima, pero que debemos estar dispuestos a respetar las reglas que hacen
posible que tal preferencia conviva con otras también ajustadas a otros intereses”7. Por
oposición, se toma el altruismo como ideal de respeto y consideración por los fines de otros
individuos, que debe coincidir con los propios y con lo que es bueno o adecuado para la mayoría.
En términos del Kennedy, “la esencia del altruismo es la creencia de que no debemos
complacernos en una fuerte preferencia por nuestro propios intereses por encima de los de los
demás.”8
Con la anterior escisión, se procede a indagar sobre la existencia de contenidos materiales en las
reglas del derecho nacional vigente, en la producción conceptual de la dogmática regional y en
las interpretaciones de las cortes locales; así, podría pensarse que múltiples normas, conceptos,
decisiones judiciales que guardan conexión o se fundamentan en alguno de los dos ideales.
Ideal individualista en Colombia
Como ejemplo se podría traer a colación los siguientes fenómenos del sistema jurídico
colombiano:
1. Tipologías societarias que restringen su responsabilidad en materia patrimonial

(piénsese en sociedades anónimas, limitadas, en comandita por acciones, etc.), en
algunos casos incluso en frente de obligaciones fiscales;9
2. La posibilidad de contratos bajo contingencias aleatorias e inciertas con ganancias

dudosas para ambas partes;10
7
Kennedy, Duncan. Form and Substance. Op. Cit. P. 1713. (“The essence of individualism is the making of a sharp
distinction between one's interests and tose of others, combined with the belief that a preference in conduct for one's
own interest is legitimate, but that one should be willing to respect the rules that make it possible to coexist with others
similarly self-interested.”)
8
Kennedy, Dunca. Form and Substance. Op. Cit. P. 1717. (“The essence of altruism is the belief that one ought not to
indulge a sharp preference for one's own interest over those of others.”)
9
Se puede verificar como la normativa colombiana fiscal en materia de insolvencia límita la responsabilidad de los
miembros de sociedades anónimas (que se restringen únicamente a administradores y representantes legales). Ver.
Art.s 671-2; 794 inc. 2 del Estatuto Tributario.
10
Arts. 1498 y conc. Código Civil.

3. La existencia de principios jurídicos como la proscripción del alegato de la propia culpa

o dolo, extraídos de la interpretación sistemática de artículos de la legislación civil
como el 156 y 1744, del Código Civil, desarrollado en sentencia de la Corte Suprema de
Justicia;11
4. Leyes de que regulan concursos de acreedores, correspondientes a una práctica de

deshonorabilización en el pago de deudas como la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 o
la reciente Ley 1116 de 2006, que con fundamento en criterios de rehabilitación del
sistema económico, dan lugar a las prácticas individualistas de cesación en pagos con
miras a maximización de beneficios, con fundamento en existentes normativos;12
5. La instauración, reconocimiento y práctica del juicio de autoresponsabilidad derivado

del contrato-ley para las partes tanto en el ámbito de posibilidad de creación entre
individuos de obligaciones13 como en el de la responsabilización de los propios actos14
en el art. 1602 del Código Civil y reiterado en vía jurisprudencial en múltiples ocasiones,
siendo vigente incluso hoy día;15
6. La licitud de la venta de cosa ajena;16
7. La no admisión de la ignorancia de la ley como excusa,17
8. La existencia de nulidades relativas de los negocios jurídicos, cuya aparición

dependerá únicamente de la voluntad de las partes afectadas y se encuentra sometida
a prescripción;18
9. La imposibilidad de interponer excepciones cambiarias derivadas de negocios jurídicos

que dieron origen a la creación o transferencia de un título valor contra un demandante
que no ha sido parte del negocio;19
10. Principios como el de legalidad y subordinados al mismo, como la tipicidad, de

aplicación penal y en materia sancionatoria, etc.20
11
La Sentencia de 23 de junio de 1958, “Gaceta Judicial”, t. LXXXVIII, pág. 233. Citada por VALENCIA ZEA, Antonio. Derecho
Civil. Tomo I. Duodécima Edición. TEMIS. 1989. Pág. 169.
12
En similar sentido Kennedy. “Form and Substance”, refiriéndose a las Leyes de Bancarrota, surgidas durante el período
1800 – 1870 en el contexto norteaméricano, como interferencias del ideal individualista. P. 1727.
13
CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 10/78; CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 31/63.
14
CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 3/72.
15
Cfr. G.J., T. LV, 1943, pág. 71. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 17/95, Exp. 4512. M.P. Pedro Lafont Pianetta).
16
Arts. 907, 908 del C.Co y arts. 752 y 1613 del C.C.
17
Arts. 9 y 1509 del CC.
18
Cfr. arts. 1741, 1743, 1750 del C.C. Y 2 de la Ley 50 de 1936
19
Cfr. art. 784 num. 12 C.Co.
20
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C – 690 de 1996. MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-145 de 1993, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, y arts. 6 de la Ley 599 de 2000, 29 de la CN de 1991.

Las anteriores normas, construcciones dogmáticas y jurisprudenciales, comparten el

reconocimiento del ideal individualista en contenidos sustanciales normativos, ideal que se
expresa, como está propuesto implícitamente, en el anterior listado no sólo por construcciones
en reglas (rules), como productos jurídico positivos válidamente creados (rule of law), sino como
reglas, construcciones jurídicas referidas a hechos que imponen deberes sin consideración a
valores21, por lo que el nivel dogmático-conceptualista como productor de parámetros
pseudonormativos (en el sentido de medida para la profecía de fallos) o como corriente de
pensamiento jurídico, encaja con el pensamiento individualista y ha sido base para
elucubraciones de tipo sustancial. Igualmente, ocurre en el ámbito de la jurisprudencia, que sin
abordar su calidad formal en el sistema de fuentes nacional22, obra como mínimo, en calidad de
criterio de predictibilidad de fallos futuros en el ámbito ordinario y con carácter de
obligatoriedad en lo que respecta a ciertas sentencias23. Esto conlleva en cierta medida a ratificar
algunos aspectos expuestos por Kennedy: la forma conceptualista es afín con el individualismo
sustancial. Pero, también a revaluar ciertos aspectos sobre el rol de la jurisprudencia y lo que se
viene interpretando como principios24.
Ahora bien, en lo referido a la viabilidad de construir la dicotomía en el espacio de lo local, se

denota como realizable el hallazgo efectivo de contenidos individualistas en nuestro sistema
jurídico.
Ideal altruista en Colombia
Como expresiones de este ideal en nuestra juridicidad se pueden relatar las siguientes a manera
de ejemplo:25
1. Incapacidades de mujeres (caso histórico), dementes, infantes, sordomudos,

disipadores26, así como doctrinas que hacen extensibles estas incapacidades a
alteraciones de la voluntad;27
21
Cfr. “…rules are defined as directives whose predicates are always facts and never values” (Kennedy, Duncan. Form and
Substance… Op. Cit. P. 1770).
22
Para esta determinación cons. Art. 4 de la Ley 69 de 1896; arts. 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; art. 5 Ley 270 de 1996
(Estatutaria de la Administración de Justicia), arts. 228 y 230 de la CN.
23
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-083-1995; C-131-9315, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto
legislativo 2067 del 91.
24
Ver nota al pie Nro. 1.
25
Cabe aclarar que desde el individualismo han sido sustentados algunos de los ejemplos proporcionados (caso
concreto de las incapacidades y de la protección frente al fraude o los delitos), como casos especiales de protección a la
voluntad individual cuando fenómenos como la mala fe, el hecho de un tercero o la enfermedad alteran el estado de
voluntad de la parte contratante y por lo tanto de su capacidad de determinarse y proteger sus propios intereses.
26
Cfr. arts. 34, 543, 545, 1504, 1504 del Código Civil, art. 8 de la Ley 95 de 1890
27
VALENCIA ZEA, Antonio. Op. Cit. Pág. 403. Nótese, como valiéndose de dogmática extranjera y normativa nacional,
pretende la configuración vía dogmática de la extensión de las causales de incapacidad. Ver nota al pie Nro. 12, en donde
se denota la influencia de las obras de Enneccerus, Planck-Strohal y Josserand.

2. Normas como las aplicables frente al fraude y las responsabilidades excontractuales

derivadas de delitos o quasidelitos (arts. 2341 y ss. Del C.C., así como múltiple
jurisprudencia que extiende los límites interpretativos de tal conjunto normativo);28
3. Normas que establecen como delito la omisión de denuncia por parte de los
particulares;29
4. La obligatoria y oficiosa ejecución de buena fe de los contratos;30
5. La nulidad absoluta de estipulaciones que exoneran o limitan garantía por vicios ocultos
en las compraventas;31
6. La existencia de agencias comerciales de hecho y la irrenunciabilidad a las cesantías de

dichas agencias comerciales;32
7. La multiplicidad de principios laborales como los de irrenunciabilidad de derechos33, de

continuidad de relaciones laborales34, de primacía de la realidad sobre las formas, de
protección35 y sus correspondientes reglas de aplicación (condición más beneficiosa36,
in dubio pro operario, norma más favorable37);
28
Al respecto se erige todo un sofisticado cuerpo de jurisprudencia que ha complementado la responsabilidad débilmente
regulada por vía positiva. A continuación referencias de las citas en la BASE DE DATOS DATA LEGIS: (Cfr. Sent. jun. 10/63.
G.J. CVII, 333; mayo 2/70, CXXXIV, 124. CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 19/93. M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ, Cas. Civil, Sent.
mayo 21/83. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 11/73. CSJ, Cas. Civil, Sent. ago.2/95, Exp. 4159. M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ,
Cas. Civil, Sent. abr. 30/76. Sentencias del 12 de agosto de 1948 (G.J. tomo LXIV, pág. 697), 1º de febrero de 1951 (G.J. tomo
LXIX, pág. 33), 23 de abril de 1954 (G.J. tomo LXXVII, pág. 411), 27 de septiembre de 1955 (G.J. tomo LXXXI, pág. 176), 31 de
mayo de 1965 (G.J. tomos CXI y XCII, pág. 123) y 30 de mayo de 1980 (fuente: DATA LEGIS). CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 19/93.
M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 11/76. CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 4/68. Cas. oct. 20/43 ibídem bis,
T.V. 94, C.E, Sent. C-428, sep. 10/98. Exp. 12.009. M.P. Daniel Suárez Hernández. CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 24/92, Exp.
3382. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. C.E, Sec. Tercera, Sent. jul. 17/92, Exp. 6750. M.P. Daniel Suárez Hernández.
C.E, Sec. Tercera, Sent. ago. 6/92, Exp. 6901. M.P. Daniel Suárez Hernández. C.E, Sec. Tercera, Sent. mayo 6/93, Exp.
7428. M.P. Julio César Uribe Acosta. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 25/94, Exp. N° 3000. M.P. Eduardo García Sarmiento. C.E,
Sec. Tercera, Sent. nov. 12/92, Exp. 7404. M.P. Julio César Uribe Acosta. Caso éste insólito, en el que se niega la
indemnización de perjuicios a un padre que abandonó a su hijo, formulándose todo un juicio de valor en sentido altruista,
evocando incluso a autores como Dostoievsk.
29
Cfr. art. 441 del Código Penal
30
Cfr. art. 871 del C.Co., art. 1603 del C.C.
31
Cfr. art. 935 del C. de Co.
32
Cfr. Arts. 1324, 1331 del C. de Co., y GAVIRIA GUITIÉRREZ, Enrique. Derecho Comercial. Primera Edición. Colección
Jurídica Bedout. 1981. P. 84, en donde por vía de interpretación dogmática, se construye una agencia comercial a la que no
se puede renunciar en virtud de principios del derecho constitucional en pos de protección de intereses generales del
comercio y del derecho al trabajo. Valga aclarar que existe posición dogmática contra la del finado profesor Gutiérrez, en
GARCÍA MUÑOZ, José Alpiano. Derecho Económico de los Contratos. Librería del Profesional. Bogotá D.C., Colombia.
2001. P. 363.
33
Cfr. arts. 13 del CST. y 53 de la CN
34
Sentencias de la Corte Constitucional C- 588 de 1995 y C – 016 de 1996; art. 53 CN.
35
Sentencias de la Corte Constitucional C-555 de 1994, C – 056 de 1993; de la CSJ. Sentencia C-056/93. M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz". (C. Const., Sent. C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara. CSJ, Cas. Laboral, Sent. ene. 19/89. CSJ,
Cas. Laboral, Sent. abr. 24/75, G.J. CLI, 1ª Nº 2392, págs. 458 – 459. CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 27/57, G.J. XCI, 1147. CSJ,
Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. dic. 1º/81.
36
C. Const., Sent. C-168. abr. 20/95. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
37
Cfr. BALLESTEROS, Carlos A. Vigencia de los Principios del Derecho Laboral en un Mundo Globalizado. En: Opinión
Jurídica Nro. 1. Revista Institucional Facultad de Derecho Universidad de Medellín. 2000 P. 112 y ss.

8. La protección de los intereses societarios en las sociedades comerciales;38
9. Las acciones populares para la protección de derechos e intereses colectivos;39
10. La estructuración de una teoría de vicios del consentimiento (arts. 1508 y ss. Del Código
Civil), etc.40
Todos estos manifestaciones de un sentido altruista del Derecho vigente, que se ven expresados
no sólo por los sujetos legislativos de la argumentación, sino también por los dogmáticos y los
jueces (naturalmente de manera táctica por los litigantes).
Con fundamento en estas breves ejemplificaciones hay suficiente para predicar la presencia del
ideal altruista en variadas ramas del derecho nacional, siendo posible entonces establecer la
dualidad individualismo-altruismo en el contexto regional.
Pese a lo anterior, la variedad de escenarios en los que surge el contenido sustancial del
individualismo, altruismo, así como los diferentes sujetos de la argumentación que generan
contenidos en estos sentidos, hacen que la dicotomía no pueda fácilmente construirse sobre la
intuición de reglas que se relacionan con el individualismo y criterios que se conectan con el
altruismo. Esto, porque no es fácil construir la división si en el sistema jurídico colombiano
coexisten producciones normativas, concepciones doctrinarias y vigencias jurisprudenciales de
diferentes épocas en las que las visiones dominantes en las dimensiones económica y política
(que dan lugar a hablar de ideales en dualidad), eran diferentes y por tanto dan lugar a un sistema
jurídico como un todo en el que se superponen tanto contenidos individualistas como ideales
altruistas.
Desde el ámbito procesal, basta observar como contemporáneamente a procesos ejecutivos

derivados de acciones cambiarias, cuyas gama de pretensiones - excepciones se limitan según el
tipo de negocio mercantil (giro, otorgamiento de títulos valores)41, al litigio establecido por las
mismas partes; se adelantan causas laborales en las que la aparición de hechos probados en
proceso puede dar lugar a fallos más allá del contorno de la litis (cuando menos en lo que
respecta a la posibilidad según contenidos normativos existentes de de decisiones ultra y extra
petita)42.
38
Al respecto ARENAS CORREA, José David. Protección al Interés Societario. Ponencia Presentada en el Congreso Nacional
de Derecho Comercial del año 2002. No publicada. A partir de la cual, con fundamento en los arts. 98 inc. 2 del Código de
Comercio y 2079 del inc. 2 Código Civil 23 num. 7 de la Ley 22 de 1995; art. 435 del Código de Comercio; Ley 222 de 1995
en su art. 31; art. 164 num. 1 de la ley 222 de 1995; art. 191 Código de Comercio en concordancia con los arts. 830 del
Código de Comercio y 1002 del Código Civil; se lleva a cabo una propuesta de construcción doctrinaria de un principio de
protección al interés de la sociedad como ente diferenciado e independiente de los intereses de sus socios
individualmente considerados.
39
Cfr. arts. 88 de la CN., 5 de la Ley 80 de 1993, 2 num. 2.6 de la Ley 142 de 1994; leyes 99 de 1993 y 472 de 1998
40
Naturalmente, en la dogmática y jurisprudencia, se han hecho intentos para conciliar dicha teoría con el pensamiento
individualista. En efecto, cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o
negocios jurídicos. Editorial Temis, Bogotá, 1980, págs. 189 y 190, en el intento por hacer rimar 2315 con el art. 1509 del
Código Civil.
41
Arts. 20 num. 6 y 784 del C.Co.
42
Por razones de economía se obvia en el presente escrito la disputa sobre la “naturaleza” del Derecho Laboral.

Igualmente, se puede pensar que lo aquí reseñado no aplica solamente para Colombia sino
también para el contexto desde el cual Kennedy elabora su teoría en Form and Substance. Esto,
porque los standards como parámetros normativos referidos a valores, no tienen claridad
analítica suficiente para tener un papel decisivo en la elaboración de un límite de formas útiles a
ciertos contenidos, en tanto la referencia a valores integra parte de algunas concepciones de
Derecho, por lo cual no se estaría diciendo nada en la delineación del standard, ya que todas las
formas podrían ser identificadas como referidas a valores43.
2 Conservadurismo – Liberalismo
La interacción de ideologías conservadoras-liberales, tiene por primer problema, para ser

identificada en el contexto propio, que emanan de condiciones muy norteamericanas de
visualizar los problemas.
En primera medida, se trata de definiciones implícitas de realidades difíciles de asimilar, porque

conjuntos de pensamientos que en apariencia generan rechazos intuitivos se pueden presentar
concurriendo: el conservadurismo, podría coincidir con el liberalismo económico clásico;
mientras el liberalismo ideológico en el caso norteamericano, es en ciertas ocasiones asociados
con el movimiento de derechos civiles44, luego no necesariamente existe una conexión entre
individualismo (de alta afiliación con el liberalismo económico clásico), con el liberalismo como
ideología; ni existe una conexión necesaria del conservadurismo con la actitud altruista, aunque
de acuerdo con Kennedy, si es más común la conexión entre liberalismo como ideología e
individualismo45,
Estas precisiones, conllevan a vacilar sobre los contenidos conservadores-liberales, que

Kennedy presupone en su texto46 y que sólo pueden aflorar a través de un examen a parajes del
mismo, como por ejemplo las tipologías de jueces por él establecidas en conexión con las
estrategias visualizadas en cada uno de los tipos de jueces; en el primero, el caso de los jueces
activistas reprimidos, tienen una mayor facilidad los jueces liberales para encontrar razones
para fallos de ese cuño que los jueces conservadores; en el caso de los jueces partidores de
diferencias, la postura que adopte (independiente de conservadora o liberal), tanto como en el
del juez bipolar, va a verse controlada por la ideología adversa, en la medida que su estrategia en
materia de decisiones es precisamente dividir entre las posiciones enfrentadas o en satisfacer la
posición ideológica con la cual se encuentra en deuda momentáneamente por asimetría en sus
fallos históricos. Con fundamento en esto, se puede cuestionar: ¿de dónde emana la facilidad de
los jueces liberales para encontrar fundamentos a sus fallos? Primeramente, tendría que
tomarse la aclaración consistente en que ambas posturas ideológicas se alejan de extremos y
43
El propio Kennedy reconoce la falibilidad de su posición al expresar que sus conjeturas se basan en mera intuiciones
sobre lotes o conjuntos (“Form and Substance…”, p. 1723).
44
Este sentido puede ser inferido en Kennedy, Duncan. “Strategizing Strategic…”. Op. Cit. P. 790.
45
“Individualism is associated with the body of thought about man and society sometimos very generally described as
liberalism. It is not necessary (in a logical or any other sense of necessity) for an individualist to hold to the liberal
theory.”, Duncan. ““Form and Substance…”,. Op. Cit . P. 1767).
46
“The ideological projects of liberal and conservative intelligentsia figure in my discusión as a “venid” that is “revealed”
when we discover the plasticity of legal reasoning”. Cfr. Kennedy, Duncan. “Strategizing Strategic…”. Op. Cit. P. 798.

generalmente presentan alternativas con inclinaciones, en el caso del liberalismo, al estado de

igualdad económica hasta cierto punto; mientras el conservadurismo, propugna un
antipaternalismo económico y a su vez un paternalismo social47. No obstante lo anterior, mayores
complejidades surgen si se tiene en cuenta que las ideologías liberales en sentido sustancial no
necesariamente corresponden a liberalismo en sentido procesal (caso del apoyo al veto de los
discursos de odio por parte de quienes se auto declaran liberales); o que es viable llegar incluso a
concluir que desde el conservadurismo extremo opera la coexistencia del fascismo con doctrinas
económicas ultraliberales.
Tomando los estabilizadores propuestos por Duncan Kennedy en Strategizing… tal vez sea
posible identificar a qué se refiere la dicotomía: teniendo en cuenta que existe una
autoconciencia y un consenso de incursión en las corrientes, una conciencia histórica de
integración del programa, una posición media entre alternativas tendenciales y una postura
central de la ideología opuesta.
Trasladando estas elucubraciones al contexto local, permanece la interrogante sobre las

posibilidades de construcción en el entorno específico. Podría, a guisa de tentativa especulativa,
pretenderse un acercamiento desde lo político a estos categoremas: a través, por ejemplo, del
símil en las doctrinas del auto proclamado liberalismo social en enfrentamiento con el
conservatismo, pero esto, sería reducir al componente partidista y quizás a un nivel espurio una
bipolaridad que puede expresarse en grados más profundos, como identificada con estados
mentales o afiliaciones íntimas en espectros más amplios, tanto, hasta involucrar el aspecto de
las decisiones judiciales. Por otro lado, representaría una generalización que amputaría muchas
corrientes de pensamiento político disímiles y significativas existentes en nuestro contexto,
asumiendo que tiene más influencia la maniquea distinción norteamericana que la pluralidad
innegable en lo local.
Ahora bien, desde la perspectiva del juez, habría lugar a la pregunta si es viable describir un juez
conservador o un juez liberal en Colombia y a qué actitudes en relación con sus fallos judiciales
podrían estar obedeciendo. Esta pregunta no tiene un respuesta simple, por que las condiciones
que se presentan en las decisiones jurídicas podrían dar lugar a confusiones con otras
dualidades que involucran aspectos del pensamiento jurídico, más que de la ideología actuante
en tales pensamientos: aparece la tentación a confundir con duplas como formalista-
antiformalista, iusnaturalista-iuspositivista, que no coinciden de forma necesaria con algunas
de las posturas liberales-conservadoras presentadas por Kennedy. Por otro lado, el tema de la
ideología en las decisiones, aún no ha emergido lo suficiente, en tanto el contexto nacional viene
dominado por una conciencia jurídica extremadamente positivista, escéptica en materia de
razón práctica y formalista, manteniéndose al margen generalmente de corrientes que dieran
lugar a la conciencia de los jueces como factores que afectan las decisiones con sus ideologías48.
47
En este sentido Kennedy, Duncan. “Strategizing Strategic…”. Op. Cit. P. 798.
48
Un interesante mapa del recorrido del clasicismo-formalismo, influenciado-engrandecido por el posterior positivismo
kelseniano, la ofrece: LÓPEZ, Diego. Teoría Impura del Derecho. Legis. Bogotá D.C., Colombia. 2004.

Hasta este punto, y teniendo en cuenta la brevedad de estos comentarios, sería riesgosa la
construcción de la dicotomía liberalismo-conservadurismo, sin incurrir en asimilación de
relaciones que corresponden a otras dualidades que no contienen los elementos suficientes
para una determinación independiente de la escurridiza interacción conservadurismo-
liberalismo ideológico.

CONCLUSIONES
En Colombia, es posible visualizar formas de preponderancia de las concepciones altruistas o

individualistas que se presentan en el mismo tiempo en diferentes áreas de derecho; así por
ejemplo, mientras la normativa laboral propugna por el altruismo, la comercial y la civil
contienen una mezcla de ambos niveles. Por otro lado, las visiones individualistas generalmente
tienen aparición en el ámbito del derecho privado; mientras, por el contrario, en otros ámbitos
jurídicos es escasa su aparición, aunque teniendo cierta relevancia (como con el principio de
legalidad en materia penal).
Debido a la posibilidad de verificación de concurrencia de concepciones altruistas o

individualistas, es posible constatar o falsear en nuestro medio la intuición de Kennedy con
respecto a la concordancia entre reglas - individualismo y standards (principios de acuerdo a
Villegas) - altruismo, De cualquier manera, la verificación de la conjetura de Kennedy queda
pendiente para otra investigación, por tanto en el presente texto, no está tan claro que el
contenido material de normas o producciones de relevancia jurídica, esté en asociación con una
forma. En todo caso, de tomarse por adecuada la traducción llevada a cabo en el texto de la
Universidad Nacional, “Sociología Jurídica”, la tesis de Kennedy resultaría inmediatamente
falseada pues es evidente que el individualismo también se fundamenta en principios del
derecho en múltiples casos.
Por otro lado, la construcción de una bipolaridad conservadurismo-liberalismo no es tan fácil,

pues encuentra resistencias contextuales para su realización y contiene criterios no muy claros
de separación como para efectuar un trasplante de ambiente al que ha sido aplicada. De esta
manera, no es posible hablar de estrategias judiciales en torno a estos extremos ideológicos,
que no es igual a negar la existencia de estrategias judiciales de interpretación orientadas a la
defensa de decisiones “patronalistas-laboralistas”, “peligrosistas-garantistas”,
“individualistas-altruistas”, etc. En otras palabras, que contengan preferencias políticas,
culturales, económicas de los jueces o que se vean determinadas por tales preferencias. En todo
caso, una investigación en este sentido, podría aplicar los elementos psicologistas del estudio
de Kennedy en Strategizing…, pero enfocados hacía estas diversas dicotomías, que no se ajustan
a la propuesta de extremos conservadurismo-liberalismo, requiriendo a su vez un reacomodo de
las propuestas.

BIBLIOGRAFÍA
Bases de Datos: “DATA LEGIS”. 2005. Acceso Universidad de Antioquia.
(Bases de Datos: ebsco: http\\www.searchepn.net.co)
BALLESTEROS, Carlos A. Vigencia de los Principios del Derecho Laboral en un Mundo

Globalizado. En: Opinión Jurídica Nro. 1. Revista Institucional Facultad de Derecho Universidad
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GARCÍA MUÑOZ, José Alpiano. Derecho Económico de los Contratos. Librería del Profesional.
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GAVIRIA GUITIÉRREZ, Enrique. Derecho Comercial. Primera Edición. Colección Jurídica Bedout.
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HART, H.L.A. Trad. CARRIÓ, Genaro. El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
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Nro. 3. 1996. P. 786. y ss. (Bases de Datos: ebsco: http\\www.searchepn.net.co).
LÓPEZ, Diego. Teoría Impura del Derecho. Legis. Bogotá D.C., Colombia. 2004.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o
negocios jurídicos. Editorial Temis, Bogotá, 1980,
VALENCIA ZEA, Antonio. Derecho Civil. Tomo I. Duodécima Edición. TEMIS. Bogotá. Colombia.
1989.
VILLEGAS, Mauricio. “Sociología Jurídica. Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos.”
Universidad Nacional de Colombia. P. 161 y ss. 2001.

Medidas cautelares en procesos de alimentos
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE ALIMENTOS

Luz Eugenia Hernández Marín1
Resumen:
El presente trabajo tiene como finalidad sensibilizar a la comunidad jurídica interesada en el
derecho de Familia, y a quienes intervienen como partes en los procesos de alimentos sobre la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe por parte de jueces y
litigantes que se presentan con la práctica de las medidas cautelares dentro de los procesos de
fijación de alimentos, bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de los menores, del
interés superior del menor y del derecho fundamental a los alimentos que éstos tienen.
Se pretende demostrar que existen otros derechos fundamentales que también deben ser
respetados como es el derecho al debido proceso, en todas sus manifestaciones, cuando se
acude al Estado a través del proceso judicial de alimentos para reclamar el derecho que les
corresponde a los menores. Que si se agotan las etapas propias del juicio, se logra la efectividad
de sus derechos sin que pase por alto el debido proceso ni se presente franca confrontación entre
sendos derechos fundamentales.
Palabras clave:
Medidas Cautelares, Acciones Precautelares, Cautela, Juez, Justicia, Derechos, Bienes, Proceso,
Alimentos, Embargo y Secuestro, Código de Procedimiento Civil, Derecho Internacional.
Abstract:
The present work has as purpose sensitize to the juridical community been interested in the
family right, and whom they control as parts in the alimony processes on the violation of the
fundamental rights to the due process, to the good faith on the part of judges and litigators who
appear with the practice of the measures you will protect inside the processes of alimony fixing,
under the supposition of the prevail of the rights of the minors, of the top interest of the minor and
the fundamental right to the alimony that these have.
It tries to demonstrate that there exist other fundamental rights that also they must be respected
as the right to the due process, in all his manifestations, when one comes to the State across the
judicial process of alimony to claim the right that corresponds to the minors. If the stages of the
judgment become exhausted, there is achieved the efficiency of his rights without it overlooks
neither the due process present confrontation between fundamental rights.
Key words:
Garnishment, Caution, Judge, Justice, Laws, Goods, Process, alimony, embargo and kidnapping,
Code of Civil Procedure, International Law.
1
Abogada, especialista en Derecho Privado y en Derecho de Familia, Jueza Cuarta de Familia de Medellín, Docente USB, de
las áreas de Derecho Civil- Personas, Derecho de Familia y Legislación del Menor. Correo Electrónico:
Marhezul@yahoo.com

INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como finalidad sensibilizar a la comunidad jurídica estudiosa del
derecho, y a quienes interactúan como partes dentro de los procesos de alimentos sobre la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, y a la buena fe por parte de jueces
y litigantes que se presentan con la práctica de las medidas cautelares dentro de los procesos de
fijación de alimentos, bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de los menores, del
interés superior del menor y del derecho fundamental a los alimentos que éstos tienen.
Se pretende demostrar que existen otros derechos fundamentales que también deben ser
respetados como es el derecho al debido proceso, en todas sus manifestaciones, cuando se
acude al Estado a través del proceso judicial de alimentos para reclamar el derecho que les
corresponde a los menores. Que si se agotan las etapas propias del juicio, se logra la efectividad
de sus derechos sin que pase por alto el debido proceso ni se presente franca confrontación entre
sendos derechos fundamentales. Para esto se parte de la misma práctica judicial que en forma
inveterada ha asumido el uso, incluso, cohonestado por los mismos abogados litigantes de
decretar medidas cautelares de embargo de salarios y prestaciones sociales, de bienes muebles
e inmuebles en procesos de alimentos con la sola admisión de la demanda sin verificar si
efectivamente se dan los presupuestos para ello.
No puede el Juez bajo la premisa de la eficacia, mantener esta costumbre nociva de protección de
derechos, por cuanto esto es propio de los Estados totalitarios en los que el abuso del derecho,
bajo la égida de la realización efectiva de los derechos, campea sin mirar los medios que se
utilicen para ello.
Para el desarrollo del tema se parte de la revisión del concepto de Medidas cautelares, su
regulación tanto en el Derecho Internacional como en el Nacional, los efectos de su aplicación
práctica sin llevarse el debido proceso para finalmente, hacer una serie de recomendaciones
tendientes a evitar que se continúe con la irregularidad planteada.

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES
Existe la creencia común y generalizada que es posible la medida cautelar previa de embargo del
sueldo y prestaciones, lo cierto del caso es que, el Juez sí tiene el deber de decretar alimentos
provisionales, pero ello no significa que está autorizado para irrumpir en el patrimonio del
demandado sin que exista el incumplimiento de este a la orden de pagar dichos alimentos. Ante
la existencia de desobedecimiento del mandato judicial, solo dentro de la ejecución puede
actuar en la forma como lo ha hecho por tanto tiempo, es decir decretaría el embargo de sueldo y
bienes muebles o inmuebles, pero vuelve y se repite, no le está dado proceder abruptamente.
Los mecanismos que utiliza el Estado para evitar que las decisiones que adopta el órgano
jurisdiccional no sean ilusorias, se conocen por la doctrina y el derecho positivo, como “Procesos
Cautelares, “medidas cautelares,” “medidas preventivas”, “acciones precautelatorias” y, en
algunos casos, simplemente “cautelares”. Se entienden como actos judiciales dirigidos a
asegurar el cumplimiento de una obligación o deber de origen judicial, legal o convencional. Su
aplicación es posible en todos los procesos.
1.1 Medidas Cautelares en el Derecho Internacional:
La Convención Interamericana sobre cumplimiento de Medidas Cautelares, hecha en Montevideo

en mayo 8 de 1979, aprobada por la Ley 42 de 1986, dispuso en su artículo 1º, que las expresiones
“medidas Cautelares” o “medidas de seguridad” o “medidas de garantía” se consideran
equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar
las resultas o efectos de un proceso actual o futuro, en cuanto a la seguridad de las personas, de
los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de
naturaleza civil, comercial, laboral, y en procesos penales en lo que toca con la reparación civil.
1.2 Medidas Cautelares en el Derecho Colombiano:
En el régimen jurídico Colombiano, las medidas cautelares están concebidas como un

instrumento judicial que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o
convencionalmente reconocido; impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho
o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y
concluye la actuación respectiva; situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la
no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado. Las medidas
cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando
afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de
ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo. Por consiguiente,
el juez está en condiciones de adoptar las medidas necesarias, en orden a garantizar la
satisfacción de un derecho material, o para su defensa a lo largo del proceso. Tienen entonces, un
carácter típicamente instrumental y provisional, en cuanto a su vigencia, aunado a su naturaleza
jurisdiccional, respecto del acto del juez conducto del proceso. Su efecto social es anticipar los
efectos satisfactorios del proceso.

2. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Las medidas cautelares no han sido reguladas caprichosamente, pues los ordenamientos han
acudido a dos criterios para definir si hay o no lugar a su práctica, tales como:
1) La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)
2) El riesgo por la demora del trámite (periculum in mora).
Con base en ellos, puede inferirse qué tan conveniente es la práctica de medidas cautelares en
cada tipo de pleitos. Así, la verosimilitud hace referencia al grado de probabilidad de que la
sentencia llegue a ser favorable al interesado en la medida cautelar o adversa al afectado con
ella, de suerte que, la conveniencia de la medida depende de su utilidad, la que de ordinario se
mide anticipadamente por el resultado probable del proceso, pues si quien la soporta llegare a
resultar triunfante en el debate, la medida será perjudicial en lugar de útil. El riesgo hace
referencia al daño que puede derivarse de la tardanza en la realización del trámite procesal y en el
proferimiento de la sentencia, de suerte que, la medida cautelar es más conveniente y útil cuando
mayor sea el perjuicio que pueda producirse y el riesgo de que dicho perjuicio se presenta; y a la
inversa, si el riesgo de que se produzca un perjuicio por la duración del trámite es mínimo, y de
llegar a presentarse el daño sería insignificante, menor será la conveniencia de practicar la
medida cautelar.
El anterior análisis lleva a concluir que el ordenamiento establece medidas cautelares

razonables, pues sólo si se encuentran establecidos los presupuestos anotados, aunque no haya
plena seguridad sobre el derecho reclamado y sobre la necesidad de la medida, existe un elevado
grado de certeza suficiente para ordenarla con tranquilidad a sabiendas de su carácter
esencialmente provisorio. Y además las medidas, deben ser oportunas, pues, es claro que éstas
sólo podrán cumplir cabalmente su propósito si se realizan antes que puedan tener lugar
actuaciones capaces de estorbar el cumplimiento de la decisión que al final del trámite llegue a
proferirse.
De acuerdo a lo anterior, las medidas cautelares son instrumentos procesales cuyo

establecimiento y aplicación exige una labor de ponderación entre dos extremos opuestos: por
un lado, los derechos del demandado que todavía no ha sido vencido en juicio, y, por otro, los del
demandante, que enfrenta el riesgo de que, una vez declarados judicialmente sus derechos, los
mismos no pueden hacerse efectivos.
Para esa labor de ponderación el legislador cuenta con un amplio margen de configuración, sin
que, en principio, quepa establecer como imperativos constitucionales unos mayores o menores
niveles de protección.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CAUTELA:
Es importante distinguir entre la función cautelar y la función preventiva. Aquella tiene como
finalidad tutelar el derecho de los ciudadanos ante un peligro determinado; por ejemplo, en el
proceso de divorcio, la orden de habitar en residencias separadas. Y ésta es instrumental de la
pretensión ejercitada en proceso, para asegurar la ejecución o las resultas del proceso.

Las medidas cautelares proceden fundamentalmente en procesos de condena y no en los

declarativos. Ello en virtud del interés del ordenamiento jurídico siempre que sea el de evitar la
prolongación de las indeterminaciones jurídicas, dirección hacia la cual apunta la limitación en el
tiempo de las medidas cautelares. De ahí que deba existir una homogeneidad entre ellas y el
objeto del proceso. Por consiguiente, se alude ciertamente a ciertas formas de cautelación o
aseguramiento de bienes o de personas de acuerdo a la especificidad del proceso.
Estas medidas proceden a petición de parte, de ahí, su carácter dispositivo y su regulación legal
debe ir encaminada a que sirvan, sin prestarse a abusos, de cara a los verdaderos fines para los
cuales se crearon.
En el Código de Procedimiento Civil no existe norma alguna que expresamente disponga cuáles
pueden ser las medidas cautelares que judicialmente sean procedentes, por ende, no han de
aplicarse caprichosamente sino que están taxativamente consagradas por el legislador procesal;
solo proceden en los eventos previstos en la ley, motivo por el cual le está vedado al juez aplicar
criterios analógicos para extenderla a otros casos por similares que sean.
4. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
4.1. Según el momento en que se decretan dentro del proceso:
4.1.1. Previas y Posteriores.
Las medidas cautelares se profieren con el fin de facilitar una ejecución forzada, al impedir la
dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma; por ejemplo, el embargo y
secuestro judicial, o aquellas medidas que buscan la seguridad de los interesados, V. gr.
aposición de sellos e inventario de bienes, separación y conservación de los bienes muebles del
difunto, prohibiciones de realizar determinados actividades. Pueden decretarse antes de iniciar
el proceso respectivo, previa a la admisión de la demanda o en el curso del mismo. El decreto de
alimentos provisionales es una medida temporal que se ubica en cualquiera de las dos
clasificaciones.
La anticipación de las medidas cautelares al proceso tiene como fundamento el hecho de

considerar que si se espera la notificación de la demanda o su presentación, el demandado
puede traspasar u ocultar los bienes y la medida se frustra. Se pregunta entonces ¿Si resulta
conforme a derecho decretar la medida cautelar, dentro de un proceso de alimentos en contra
del alimentante que ha cumplido con su obligación alimentaria de acuerdo a sus capacidades
económicas, sin que haya previamente fijación de cuota alimentaria dado que la aporta
conforme a su libre albedrío?. Se considera que no, conforme se explicará seguidamente?
4.2 Según el objeto sobre el cual recae.
4.2.1. Reales y Personales
Las medidas cautelares se profieren sobre cosas o sobre personas, con el fin de asegurar el
cumplimiento forzado de una decisión o como condición para obtener una posterior resolución
judicial; ejemplo de las primeras es la caución judicial (Contra-cautela), que asegura el

resarcimiento de los daños que podrán derivarse de la medida de la contraparte, suspensión de

obra determinada; y de las segundas, prohibición de ausentarse del país, detención preventiva,
interdicción provisional del demente, custodia de menores a uno de los cónyuges o de otra
persona, reglamentación de visitas.
4.3 Según su finalidad:
4.3.1. Probatorias y Conservatorias.
Las medidas cautelares probatorias se refieren a la práctica de pruebas anticipadas que

interesan para un posterior proceso; y las conservatorias aluden a la realización de actos
tendientes a conservar y garantizar los bienes objeto de un proceso, por ejemplo, la guarda y
aposición de sellos en la sucesión.
Esta última clasificación es poco aceptada por la doctrina, por cuanto consideran que dichos
actos no son verdaderas cautelas, sino que son actuaciones meramente procedimentales.
4.4 Según el contenido económico
4.4.1. Patrimonial.
Su fundamento es el peligro del daño que con alguna de las actuaciones judiciales en el proceso,
se pudiese ocasionar a las partes en él involucradas. Pueden ser:
4.4.1.1. Cautelares y Contracautelares.
En el primer caso, son las medidas que se toman para contrarrestar los efectos dañinos
provenientes de la demora en el juicio y evitar, por ello, que el mismo sea ilusorio al proferirse el
fallo que se demanda, siendo éste último, favorable al actor. En cambio, la contracautela es la
fianza o caución que debe depositarse para cubrir los daños y perjuicios que puedan ocasionarse
con la cautela a aquella de las partes contra la cual se dirige. V. gr. El secuestro por sí solo es una
cautela, pero la caución que debe depositar el ejecutante es una contracautela. De ahí que lo
más aceptado es la clasificación bipartita previamente señalada.
5. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE ALIMENTOS:
5.1. Evolución en el Derecho Colombiano de las Medidas Cautelares en Procesos de Alimentos.
Bajo la vigencia de la Ley 83 de 1946, llamada Ley Orgánica de la Defensa del Niño, por
disposición expresa del artículo 76 en el proceso de alimentos, el Juez estaba facultado para
hacer retener del respectivo pagador hasta un cincuenta por ciento de la suma devengada.
Además, desde el día de la presentación de la demanda, y mientras se ventila la obligación de
prestar alimentos, podía el Juez ordenar que se dieran provisionalmente las medidas cautelares,
siempre que aparezca en la actuación fundamento plausible.
Por su parte, la Ley 75 de 1968, en su art. 35, establecía que el Juez de menores podía conocer del

juicio ejecutivo que hubiese de proseguirse para el pago de los alimentos decretados a favor de
un menor o de una mujer grávida, siguiendo el trámite establecido por el Título XXXIII del libro 2°
del Código Judicial o Ley 105 de 1931. Dentro de dicho trámite, era viable pedir el embargo y
secuestro de bienes del alimentante para garantizar el cumplimiento de la obligación. Código
que fue derogado por los Decretos1400 y 2019 de agosto 6 y octubre 26 de 1970 y éste último, a su
vez, fue reformado por el Decreto 2289 de 1989, regulando el sistema adjetivo civil que en la
actualidad rige en Colombia.
Luego, el Decreto 2737 de 1989 en su artículo 353, derogó expresamente la Ley 83 de 1946 y, en
su lugar, estableció un procedimiento especial para el trámite de los procesos de fijación,
revisión y ejecución de los alimentos a favor de los menores. Por consiguiente, el procedimiento
verbal sumario que consagra el Código de Procedimiento Civil se aplica a los procesos de fijación,
revisión y exoneración de alimentos entre mayores y el trámite especial que consagra el Código
del Menor se consagra para los procesos de fijación y revisión de alimentos de los menores, así
como las normas generales para su ejecución, pues en lo que allí no se contenga se aplica el
procedimiento que para los procesos ejecutivos de menor cuantía establece el Código adjetivo
Civil. Esto, a partir de la Ley 794 de 2003 que suprimió el trámite de los procesos ejecutivos de
mínima cuantía por el de menor cuantía.
Resulta, entonces, que existe un trámite dual para el proceso de alimentos que aunque se tramita
ante el mismo Juez, con un mismo objetivo, es diferente, en la medida que se trate de procesos a
favor de menores o de mayores. Para los primeros es especial y, para los segundos, es el verbal
sumario, no obstante, existen puntos en común en las dos ritualidades. Igualmente, en aquellos
existe no solo la medida previa de alimentos provisionales como sucede en éstos, sino que
también, se puede impedir que el demandado abandone el país, para lo cual el Juez, en forma
oficiosa, informará a las autoridades de inmigración.
Para lograr la efectividad del pago de los alimentos debe existir previamente una orden que los
imponga, orden que se puede dar en cualquier momento procesal y de ahí que surja la distinción
entre alimentos provisionales y alimentos definitivos.
6. CLASES DE ALIMENTOS
6.1 Alimentos provisionales.
Su existencia es de carácter temporal, le otorgan al demandante el derecho a disfrutar una suma

de dinero sin tener que esperar el resultado de la sentencia, con la gran ventaja que la medida
impedirá que el demandado prolongue injustificadamente el pleito. Es una medida ventajosa a
favor del alimentario, pues se parte del supuesto que quien demanda, tiene necesidad
inminente y no puede esperar los resultados de un proceso que podría tomarse algún tiempo y
que, quien obre con fines diferentes, deberá restituir lo ilegalmente adquirido e indemnizar los
perjuicios causados.
Esta medida es una cautela que no implica embargo o retención del salario. Es una orden
específica del juez al demandado de consignar una suma de dinero a favor del demandante, por
concepto del tipo de alimentos que, a su criterio, determine en el término y entidad que le señale.

Los artículos 417, inciso primero del Código Civil, 148 del Código del Menor, (en procesos de
alimentos); 442 numeral 4° del Código de Procedimiento Civil (para cónyuges y para hijos en
procesos de nulidad de matrimonio civil), y artículo 444 numeral 1°, Literal C (para cónyuges y
para hijos en procesos de Divorcio), autorizan los alimentos provisionales indistintamente en lo
sustancial o procedimental de la materia.
Pero esa autorización sólo procede, en tanto que desde la secuela del juicio se ofrezca
fundamento plausible, que no es otra cosa que prueba siquiera sumaria de la solvencia
económica del demandado y de la existencia de la obligación alimentaria.
Frente a la normatividad adjetiva que regula el proceso de alimentos para mayores de edad y la
sustantiva contenida en el Código del Menor para menores de edad, también se presentan
diferencias en cuanto a la forma de decretar los alimentos provisionales. Pues en éstos, se puede
obrar a petición de parte o en forma oficiosa por el Juez; en aquellos, sólo a solicitud de parte; en
ambos, previa existencia de prueba que acredite los ingresos del demandante.
6.2 Alimentos definitivos.
Constituyen la razón misma del proceso de alimentos, el derecho a ellos se señala en la sentencia
que finiquita el proceso, cuando se han demostrado los elementos que hacen exigibles los
alimentos: vínculo entre alimentante y alimentario, necesidad del alimentario y capacidad
económica del alimentante.
7. EFECTOS DE INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE PAGAR LOS ALIMENTOS.
La acción ejecutiva, tanto en el proceso de alimentos a favor de personas mayores de edad como
de menores de edad, para el cobro de los alimentos provisionales o definitivos, se puede
intentar, bien sea con el auto que decretó aquellos, o con la sentencia que ordenó éstos. No es
dable afirmar que dicha acción constituye una sanción para quien no cumpla sino un recurso para
cobrarlos, que permite el embargo y remate de los bienes del deudor dirigido a una efectividad
total. Para el cobro de los alimentos provisionales sendos procesos señalan parámetros
similares, en tanto que en los dos, la ejecución se debe hacer dentro del mismo expediente en
cuaderno separado y por el trámite del proceso ejecutivo de menor cuantía.
La diferencia está en que, para los procesos de alimentos a favor de menores de edad, la única
excepción que procede es la de pago, mientras que para el proceso de alimentos a favor de los
mayores de edad es el del cumplimiento de la obligación. A partir de la Ley 794 de 2003, es
posible también proponer excepciones de mérito como son la compensación, novación,
transacción, remisión, confusión y prescripción siempre que se trate de hechos posteriores a la
sentencia, todas estas excepciones se refieren al pago.
7.1 El proceso ejecutivo de alimentos.
Mediante este proceso se han de recaudar los alimentos causados y no cobrados, tanto los
alimentos provisionales como los definitivos. Puede suceder que los primeros se cobren aún
antes de finalizar el proceso o se ejecuten después de finalizado, concomitantemente con los

segundos, o que sólo haya lugar a cobrarlos individualmente o que únicamente se cobren los
últimos.
De todas formas, la acción ejecutiva de los alimentos definitivos se debe solicitar después del
décimo día siguiente a aquél en que se dictó la sentencia, siempre que el demandado no cumpla
con lo que en ella se ordenó. Art. 448 del C. P.C. Sin embargo, hoy no existe término de caducidad
para seguir la acción ejecutiva a continuación del proceso. Art 335 del C. P.C.
7.2. Medidas provisionales en los procesos de alimentos.
7.2.1 Prohibición de ausentarse del país:
Esta medida solo procede en los procesos de fijación de cuota alimentaria a favor de los menores.
Existe disposición expresa que autoriza al Juez para que oficie a las autoridades Administrativas
de Emigración, DAS, para que el demandado no pueda ausentarse del país sin que preste
garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación. Garantía que será aceptada
por el Juez en la medida que le ofrezca la certeza que la prestación periódica se ha de seguir
suministrando. Artículo 148 del Código del Menor.
Tratándose de procesos de alimentos a favor de personas mayores de edad no existe norma

expresa que lo autorice, por consiguiente, esta limitante no opera para este tipo de proceso,
pues, por tratarse de una norma de carácter prohibitiva, no admite analogía y de ahí que dicha
prohibición debe ser expresa.
7.2.2. Decreto de alimentos provisionales:
Conforme se expuso supra, el decreto provisional de alimentos es una verdadera cautela en la

medida que es una orden emitida por el Juez, en forma clara, expresa, con carácter coactivo,
dirigida a que se cumpla con la obligación alimentaria en un tiempo y lugar determinados a favor
del alimentario, pero en momento alguno se puede confundir con una ejecución forzosa, tal y
como se fundamentará seguidamente.
7.2.3. Embargo de Sueldo y Prestaciones del Alimentante.
Es importante esbozar la distinción que existe en la normatividad legal que regulan los procesos
de fijación o revisión de alimentos, para beneficiar a personas mayores de edad, o menores y el
proceso ejecutivo de alimentos a favor de las mismas partes.
Cuando se trata del proceso de fijación de alimentos para un mayor de edad (el cónyuge, hijos
adultos que no están capacitados para trabajar en razón de su estudio), el proceso se adelanta
por el trámite verbal sumario señalado en el Código de Procedimiento Civil, artículos 435 y 448. A
diferencia de esta ritualidad, cuando se trata de menores, el procedimiento que se ha de seguir
es el Especial, que regulan los artículos 140 a 151 del Código del Menor. Distinto de lo que sucede
con el proceso ejecutivo de alimentos que, para cualquiera de los dos eventos, se sigue el
proceso ejecutivo de menor cuantía; pero, en lo concerniente a los menores, existen algunas
normas específicas que han de tenerse presentes y que para nada tocan con los procesos

ejecutivos a favor de mayores, cuales son las contenidas en los artículos 152 y 153 del Decreto
2737 de 1987.
7.2.4. Embargo y Secuestro de Bienes Muebles e Inmuebles:
De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 153 numeral 2 del artículo 152 del Código del Menor,
cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho
de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos
patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá decretar el
embargo de los inmuebles y el embargo y secuestro de los bienes muebles o de los otros
derechos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por
ciento (50) % de los frutos que ellos produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los
útiles e implementos de trabajo de la persona obligada a cumplir con la obligación alimentaria.
Dada la sistemática de la norma precedente, se tiene que la práctica de la medida cautelar en

mención, se ubica en las normas de los procesos ejecutivos y no en la de los procesos de fijación o
aumento de cuota alimentaria. Cabe anotar, que tanto el embargo del sueldo como de los bienes,
solo pueden ser decretados cuando se demande el cobro judicial de las cuotas que, habiendo
sido ordenadas en proceso de fijación, no fueron pagadas por el obligado. Es claro que el Juez
no solo puede sino que tiene el deber legal de decretar los alimentos provisionales, pero también
lo es que debe esperar el incumplimiento del obligado para dictar en su contra una medida de
embargo. Aunque constituye una costumbre arraigada en los Juzgados, ordenar el embargo
preventivo del sueldo y prestaciones en los procesos de fijación resulta ser una actuación
equivocada, pues decretar la medida de embargo antes de que se presente el incumplimiento es,
ni más ni menos, presumir la mala fe del obligado. Lo cual, incluso riñe con el propio mandato
legal, pues al referirse al cobro de alimentos definitivos, el artículo 151 del Código del Menor, le
impone al demandante el deber de cobrarlos en el mismo expediente en el curso de los diez (10)
días siguientes al incumplimiento, oportunidad en la que podrá pedir que se decrete el embargo,
secuestro y remate de bienes del deudor.
Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 448, explícitamente dispone que el
cobro de los alimentos provisionales se haga mediante ejecución en el mismo expediente, en
cuaderno separado, por el trámite del proceso ejecutivo. Además, si se sostuviera lo contrario,
no tendría ningún sentido la existencia de los procesos ejecutivos de alimentos en los que logra
toda su efectividad la medida cautelar; pues si de una vez se ordena el embargo y retención de los
salarios, el cumplimiento de la obligación, desde el momento de señalarse los alimentos
provisionales o definitivos, bien sea por auto o por sentencia, queda garantizado sin que le sea
posible al alimentante incurrir en cesación del pago ordenado y, por consiguiente, jamás se vería
incurso en los presupuestos que llevan a la ejecución forzosa por vía del trámite ejecutivo.
Esto resultaría ideal para la administración de justicia y para el alimentario, pero no se puede
lograr tales beneficios a costa de vulnerar derechos constitucionales fundamentales como el
debido proceso y el principio de legalidad, pues si se actúa de tal forma, se pretermite toda una
instancia y se procede sin norma preexistente que lo autorice.

La finalidad de la medida cautelar es el asegurar el cumplimiento de la obligación o la efectividad

de la sentencia que imparte el Juez. Específicamente, el embargo y secuestro de bienes muebles
e inmuebles y la retención de salarios, busca la efectividad del pago, a través del remate de los
bienes o la recuperación del saldo insoluto para cubrir lo adeudado; ello sólo se logra mediante el
proceso ejecutivo. El decreto de estas medidas ha de predicarse ante la existencia de un título
ejecutivo que conlleve a una sentencia ejecutiva y en la que se ha de ordenar la venta en pública
subasta de un bien del alimentante. Al aceptarse la tesis de la procedencia del embargo de
bienes del alimentante en el proceso de fijación de alimentos, habría lugar a un remate con un
título ejecutivo inexistente o, en el peor de los casos, se generaría una obligación que podría
calificarse de irredimible o impagable, por cuanto la retención se hace al criterio del Juez, incluso
desde la misma admisión de la demanda sin que haya un tope que permita el cubrimiento total
del crédito ante la ausencia de liquidación de la suma adeudada.
Es cierto que las medidas cautelares de embargo de bienes, también son pertinentes en otros
procesos distintos a los de ejecución, como son los ordinarios de conocimiento o de liquidación o
de licencia para enajenación de bienes de incapaces cuyo fin es lograr la efectividad del derecho
que se reclama, o la protección de los incapaces, mediante la ejecución subsiguiente a la
condena, la partición de los bienes o la sentencia que da licencia para la venta en pública subasta.
En el proceso de alimentos no habría lugar a ninguna de estas decisiones, pues la ejecución de la
sentencia condenatoria, desde antes de su expedición, desde el mismo momento en que se
concedieron los alimentos provisionales ha operado automáticamente la medida cautelar, lo
cual es contrario a derecho.
8. MEDIDA CAUTELAR COMO MECANISMO VULNERADOR DE DERECHOS.
De cara al concepto básico de medida cautelar y su operancia en los procesos de alimentos,

podemos llegar a afirmar que con ella se logra la trasgresión de normas de carácter
constitucional. Ello se colige, a partir de la consideración de la cautela como un instrumento de la
tutela jurídica para el actor, tal y como lo concibe la doctrina española y colombiana. Desde la
óptica del demandado, cuando la pretensión no ha sido declarada fundada, no se puede hablar
de un equilibrio entre el derecho a la tutela efectiva y el principio constitucional de libertad, el
cual se entiende como aquella condición de libertad que tiene el ser humano por su misma
naturaleza; vale decir, que para que se le impida realizar una conducta, deben suceder unos
hechos de incumplimiento que lo coloquen en una situación obligada por su situación
comprobada de desventaja.
De lo anterior, surge entonces el siguiente cuestionamiento ¿Cómo es posible que haya

medidas cautelares que afectan pasivamente al sujeto sin que haya sentencia anticipada
condenatoria? Para efectos de lograr alguna respuesta, es importante precisar que,
doctrinariamente, se han clasificado los procesos en distintas formas, dentro de éstas se
distinguen algunos como los procesos de conocimiento, declarativos, cautelares y ejecutivos.
En los primeros, se consigue la declaración del interés protegido, a pesar del incumplimiento del
sujeto obligado. En los segundos, se busca una declaración de certeza de existencia o no de un
derecho, o que de ello se imponga la obligación y la satisfacción de esta a una de las partes, o que
esa declaración signifique una modificación del estado jurídico preexistente por uno nuevo.
Hacen parte de éste tipo de procesos los declarativos puros, de condena y de declaración

constitutiva. En los terceros, es decir, los cautelares tienen una función diferente de los
anteriores, ya que su finalidad es prevenir los daños que el litigio puede acarrear o que pueden
derivarse de una situación anormal, tales como los procesos de interdicción del demente, que
son procesos autónomos o que se trate de un procedimiento previo accesorio a otro proceso. Y
por último, en los ejecutivos, se parte de la certeza y determinación del derecho pretendido en la
demanda, la cual parte, de modo objetivo, del documento simple y complejo que se anexa a la
demanda, que puede consistir en una sentencia, resultado de un proceso declarativo de
condena o de un auto proferido por autoridad judicial o administrativa o arbitral, o que se origina
en las mismas partes o en la persona del deudor, o que tiene fuerza obligatoria por mandato legal.
Vale decir que todo proceso ejecutivo requiere para su iniciación de un título ejecutivo que, aún
siendo de origen privado, tenga tanta fuerza, convicción y certeza como una sentencia judicial.
Por esto se ha dicho que el proceso ejecutivo es en esencia igual a la ejecución de una sentencia.
En síntesis, en los procesos ejecutivos se parte de la base de una pretensión insatisfecha, en
tanto que los de conocimiento surgen de una pretensión discutida y se ha dicho que el objeto de
aquellos se agota al efectuarse la restitución que el trasgresor no quiso realizar por su cuenta.
De acuerdo a la clasificación anterior, los procesos de alimentos son procesos declarativos

condenatorios que reconocen la existencia de un derecho a cargo de una persona, sin que
partan en principio de una insatisfacción de una obligación sino de una ausencia de precisión
cuantitativa de un derecho alimentario. De ahí que no quepa considerar que su objeto se agota
con la ejecución forzada del derecho que se reconoce; por ende, en este tipo de procesos no
cabe la medida cautelar, por los efectos anticipados de una sentencia, ante la apariencia de un
buen derecho, es decir, de actuar conforme a derecho. Y su vigencia es provisional.
En Colombia, en otros procesos como los administrativos, existe la medida cautelar de

suspensión provisional del acto administrativo, similar a los que se expiden en la acción de tutela.
En el primero, anticipa los efectos de la sentencia que es el acto administrativo, donde se va a
determinar su validez o invalidez y se acepta, siempre y cuando se determine una desviación
ostensible de la ley y que causa perjuicios a la parte, o la violación flagrante de un derecho
fundamental para la segunda.
Aunque se ha dicho que la medida cautelar busca evitar, en forma anticipada, el perjuicio de
quien es titular de un derecho, por la demora del proceso, desde el mismo momento de su inicio y
hasta el final, mientras se toma la decisión de fondo. Aunado a esto, se estaría ante la existencia
de la apariencia del adecuado ejercicio de un derecho que justificaría la pretensión de cautela.
Ello no es suficiente, porque pondría a la parte activa de la pretensión en estado de ventaja en
contra de la otra parte, y el juez no puede, en un anticipo de la sentencia, cohonestar con esta
situación, cuando su deber es el de velar porque su actuación no violente derechos y el de evitar
daños y perjuicios. Es cierto que, quienes defienden de todas formas la medida cautelar han
pregonado que esos efectos nocivos los contrarresta la póliza o caución, lo cual podría ser
aceptable desde la óptica de los actos administrativos pero no en los procesos de conocimiento,
donde la medida cautelar es restringida y debe haber previsión normativa, expresa, a más de que
el Juez debe analizar los supuestos anotados de precaver riesgos y de apariencia de buen
ejercicio del derecho.

Así las cosas, cuando a un individuo lo hacen sujeto pasivo de una medida cautelar con base en
un título ejecutivo, éste no resulta afectado, por cuanto está acreditada su condición de obligado
y el demandante está legitimado para demandar por tener a su favor una prueba de una
obligación clara, expresa y actualmente exigible. Esto no sucede con los procesos de
conocimiento o declarativos, en donde la pretensión del demandante puede tener efectos
anticipados en el demandado.
Conforme con lo anterior, las cautelas de embargo de bienes en los procesos de alimentos se
tornan como un mecanismo irregular, puesto que se parte de la mala fe del demandado, ya que
solo basta la mera afirmación del alimentario de la necesidad de alimentos para que,
inmediatamente, sin que se le exija probar los supuestos que requiere la ley para que nazca la
obligación alimentaria o sin que exista certeza del incumplimiento del alimentante, que se logra
con el no pago de la orden de alimentos provisionales o definitivos decretados dentro del
respectivo proceso, se proceda a librar orden de embargo.
El no debido proceso también se manifiesta con la forma como se expide la medida cautelar, que
por ser previa, requiere la existencia de caución que garantice el pago de los perjuicios que se
puedan causar con la medida, como se exige en todas las actuaciones de ésta índole. Por
consiguiente, la actuación contraría la forma propia del respectivo trámite, con lo cual se incurre
en una causal de nulidad de tipo constitucional.
Dado lo anterior, las medidas cautelares han de estudiarse desde la óptica constitucional.
9. DERECHOS VULNERADOS CON LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO Y SECUESTRO DE

BIENES EN EL PROCESO DE FIJACIÓN O AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA.
9.1 Derecho Constitucional del Debido Proceso.
Establece el artículo 29 de la Constitución Nacional:
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio…”.
La Jurisprudencia lo ha definido como “el que en todo se ajusta al principio de la juridicidad

propio del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o
praeter legem. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al
imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro de los términos establecidos con antelación
por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores
públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción que no esté legalmente prevista, y únicamente
pueden actuar apoyándose en una previa atribución de competencia.

El derecho al debido proceso es aquel que satisface todos los requerimientos condiciones y
exigencias para garantizar la efectividad del derecho material”.(2)
La práctica de la medida cautelar previa de embargo de los bienes del alimentante, así como la de
sus salarios, sin que se siga el procedimiento normal que la ley consagra, cual es el proceso
ejecutivo de alimentos, vulnera el derecho constitucional del debido proceso y el principio de
legalidad, debido a que se está juzgando al demandado sin la existencia de ley preexistente al
acto que se le imputa, esto es, no existe norma que así lo autorice; sin la observancia de la
plenitud de la forma propia del proceso de alimentos2, ya que se está pretermitiendo totalmente
toda una instancia al omitirse por completo el proceso respectivo. Tal vulneración ubica la
actuación en causa de nulidad supralegal.
9.2 Violación al derecho fundamental constitucional de defensa.
“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” …

Artículo 29 de la Constitución Nacional.
Con el decreto de la medida previa de embargo y secuestro de los bienes del demandado, por la
sola presentación de la demanda de fijación o aumento de alimentos, sin que exista prueba del
incumplimiento del alimentante, se presenta una vulneración al derecho de defensa del
demandado, toda vez que, se le está considerando culpable sin haber sido vencido en juicio;
posiblemente lo que hay es una insatisfacción por parte del alimentario, en lo atinente, al aporte
que aquél esté suministrando o, en realidad, hay un incumplimiento verdadero pero que no está
demostrado por quien tiene la carga probatoria de hacerlo; prueba que con la existencia de un
título, cual es, la orden judicial que los decreta, bien sea, de manera provisional o definitiva no
requiere demostración alguna y bajo ese entendido, es conforme a derecho, la práctica del
embargo de sus bienes, siempre que se decrete, bajo la ritualidad del trámite ejecutivo.
Con base en estos supuestos, al demandado que ha sido cumplidor de su obligación pero que su
cuota no ha sido regulada legalmente, no le queda posible, asumir su defensa, impidiendo la
práctica de la medida, por cuanto, ella procede inmediatamente y de manera sorpresiva sin que
exista caución alguna que le garantice el pago de los perjuicios que le puedan irrogar.
9.3 Violación al derecho fundamental constitucional de la Igualdad.
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades, y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación…”. Artículo 13 de la Constitución Nacional.
2
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T 001, Enero 12 de 1993, por la cual Procede la Corte Constitucional a
revisar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de tutela No. T
- 3668, adelantado por LUZ STELLA ZULUAGA MORALES en su propio nombre, y decidido en sentencia del 16 de junio de

“El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no en la exactitud

matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada
correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los
ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo válido -
fundado en razones objetivas, razonables y justas-, el Estado otorga preferencias o establece
discriminaciones entre los asociados, si éstos se encuentran en igualdad de circunstancias o en
un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico3.
Ya es claro que para que opere la restricción de los derechos mediante la medida cautelar debe
existir, previamente, de acuerdo a una correcta interpretación de la norma, pronunciamiento
judicial sobre alimentos o un pacto suscrito por las partes, ya que la calidad de deudor sólo se
determina, cuando habiéndose comprometido o habiendo sido condenado al pago de alimentos,
el obligado se niega a hacerlo. De ahí que deba existir plena certeza del Juez de la calidad de
deudor incumplido del padre o la madre. Ese incumplimiento lo alega el demandante, basta con
presentar la sentencia condenatoria o el pacto existente entre las partes; al demandado le
corresponde probar que si cumplió.
En consecuencia con lo anterior, cuando el fallador pretermite este procedimiento, y sin más
ambages, trata al obligado alimentario como un deudor incumplido, cuando éste ni siquiera tiene
impuesta la cuota alimentaria, ni se sabe a ciencia cierta si ha cumplido o no, pues apenas se le
va a regular la cuantía de su contribución, pero por el solo hecho de la presentación de la
demanda se le niega el trato que legalmente le corresponde, le vulnera el derecho a la igualdad,
en la medida que no se le está mirando como a los demás deudores en su condición de tal, sino
como un deudor incumplido. De esta manera no hay una adecuada correspondencia con la
situación jurídica que se plantea.
9.4 Derecho de la Buena Fe.
El principio general de la buena fe ha sido elevado a la categoría constitucional en el artículo 83 y

se ha definido como la confianza, expresada en la presunción de buena fe, mientras que las
excepciones al mismo, es decir aquellas ocasiones en las cuales pueda partir el Estado del
supuesto contrario para invertir la carga de la prueba, al hacer que los particulares aporten
documentos o requisitos tendientes a demostrar algo, deben estar expresa, indudable o
taxativamente señaladas en la ley.
También ha sido considerada como una causa o creación de especiales deberes de conducta
exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad
perseguida por las partes a través de ella. Es vista igualmente como una causa de limitación del
ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico. Y, como principio general
que es, informa la totalidad del ordenamiento jurídico.
El derecho que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas
a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana.
3
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-384 de 1997, Alcance del derecho a la igualdad. Santa Fé de Bogotá:
La Corte Constitucional, 1997.

9.4.1. Alcance del principio:
En la Asamblea Nacional Constituyente los ponentes en relación con este principio consideraron
dos elementos fundamentales:
“El deber genérico de obrar conforme a los postulados de la Buena fe, significa que tanto los
particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las
autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad,
lealtad y sinceridad que integran el principio. En el primer caso estamos ante una barrera del
abuso del derecho; en el segundo ante una limitante de los excesos y la desviación del poder”4.
Se presume también que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan de buena
fe. Este principio, que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia, ha sido sustituido por
una general desconfianza hacia el particular. En síntesis, se traduce en moralidad y lealtad
procesal de todos los sujetos que intervienen en el proceso.
La práctica de la medida cautelar en el proceso de alimentos parte de una mera hipótesis de

incumplimiento del demandado, se desconfía de él por tener a cuestas su condición de
alimentante y se hace más apología a la deslealtad procesal cuando se concede, sin prueba
alguna y con la sola reclamación del demandante, el pago de unos alimentos sin la certeza de si
se adeudan o no.
Jurisprudencialmente, se ha dicho, que Buscar la prosperidad de sus pretensiones al amparo de

hechos no discutidos durante el proceso, respecto de los cuales la demandada no tuvo
oportunidad de defenderse, riñe a plenitud con el principio de buena fe y lealtad procesal, el cual,
se manifiesta fundamentalmente en la coherencia de la argumentación fáctica, razón por la que
se veda cualquier propuesta inopinada y sorpresiva de este linaje, porque con ellas no sólo se
atenta contra el derecho de defensa de la parte contraria, sino que se alteran los extremos del
debate, sorprendiendo así la propia jurisdicción.
9.5 Libre acceso a la administración de justicia:
Este derecho se asienta sobre la concepción de un Estado material de derecho que, por
definición, no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las
personas, sino que se configura a partir de su efectiva realización. Comprende, en su ámbito, las
sucesivas fases de tramitación de las pretensiones de actuación que se formulan al órgano de
justicia y la respuesta que éste, en cada caso, dé a las mismas. Impone a los jueces el deber de
actuar como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso.
Debe estar enmarcado dentro de unos lineamientos básicos, como lo son el respeto al derecho a
un debido proceso y a los principios a él incorporados como lo son el de la legalidad, el de la
4
Anales Asamblea Nacional Constituyente 1991

60
buena fe y la favorabilidad, entre otros. El acceso no puede ser meramente formal, pues se trata
de un derecho cuyo contenido es sustancial; es decir, implica que la persona obtenga a lo largo
de la actuación y hasta la culminación de la misma, la posibilidad real de ser escuchada,
evaluados sus argumentos y alegatos y tramitadas, de acuerdo con la ley, sus peticiones, de
manera que las resoluciones judiciales sean reflejo y realización de los valores jurídicos
fundamentales. Ello por cuanto es inescindible del debido proceso y únicamente dentro de él se
realiza con certeza.
El derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia se relaciona con el

deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado Social de Derecho y, en
especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a
la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos
y libertades.
La práctica de medidas cautelares previas dentro del proceso impiden que el demandado
alimentante sea escuchado, se tenga en cuenta sus argumentos para la decisión que se ha de
tomar y que se resuelvan sus solicitudes y pretensiones dentro del trámite inicial, pues sólo por
detentar su calidad de alimentante se le vedan estos derechos que solo pueden ser reconocidos
cuando se ha hecho efectiva esta medida contraria a derecho.
9.6 Derecho a la eficacia de la justicia
La efectividad de la justicia se logra cuando dentro de determinadas circunstancias y con arreglo

a la ley, el Juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitución y la ley, si es el caso, proclama la vigencia y la realización
de los derechos amenazados o vulnerados.
Las medidas cautelares cuya práctica se ordena con la sola admisión de la demanda, en la medida
que causan detrimento en el patrimonio del alimentante sin que exista la certeza de su falta de
cumplimiento, es una actuación ajena al conocimiento y convencimiento del juez, puesto que
actúa sin agotar las respectivas etapas procesales y recaudar las pruebas que le permitan
concluir la certeza del no pago de la obligación, con lo cual resultan violentados los derechos
constitucionales fundamentales del Debido proceso, de la Buena Fe, de la igualdad que de esa
conducta se derivan.
9.7 Prevalencia de los derechos de los niños como justificación
A modo de justificación se ha argumentado que, en tratándose de menores, ha de prevalecer sus

derechos fundamentales y que este tipo de medidas de toman en beneficio del interés superior
del menor, e incluso se afirma que el artículo 350 del Código del Menor, faculta al Juez para
adoptar las medidas cautelares y comunes consagradas en el Código de Procedimiento Civil y
todas aquellas que estime necesarias para la gratuita y rápida solución de los procesos; la
protección de los derechos humanos y de los establecidos en dicho Código para el menor de
edad, so pena de incurrir en mala conducta en caso de mora o negligencia grave en detrimento de
los intereses del menor.

Realmente, el postulado de la prevalencia de los derechos de los menores no trata de

desconocer los derechos de los demás, sino que, ante la duda razonable, busca privilegiar los
derechos de los menores, lo cual constituye un mecanismo general de protección, de aplicación
directa e inmediata. Este principio se fundamenta en consideración al estado de inmadurez que
se atribuye al menor y al estado de indefensión que la propia Constitución presume, pero su
operancia debe darse evitando el menor sacrificio de los derechos de los demás, caso en el cual el
operador jurídico debe hacer consideraciones atinentes a la necesidad y proporcionalidad de
dicho sacrificio, sólo así se le otorga razonabilidad a un principio de esa naturaleza, que obra
como una especie de equilibrio entre los niños y las demás personas. El sacrificio del derecho de
éstas, que es la prevalencia de los derechos de los niños, sólo debe llegar hasta lograr objetiva y
razonablemente el equilibrio roto por los estados de inmadurez o indefensión presunta.
En el proceso de alimentos, no se presenta duda razonable que permita optar por favorecer los
derechos de los menores en detrimento de los mayores, pues precisamente, este proceso se
instaura con el fin de determinar si existe o no el derecho concreto de alimentos en cabeza del
alimentario que, de manera abstracta, lo tiene, y en la medida que se lleven a efecto las etapas
del mismo, se ha de decidir acerca de la pretensión subjetiva. No es posible considerar que hay
un enfrentamiento de derechos que conduzca a privilegiar a los menores cuando aquellos se
coloquen en la balanza, porque no hay lugar a confrontación alguna ni a acudir a razonamientos
de equilibrio o proporcionalidad.
De otra forma, el interés superior del menor no se identifica, necesariamente, con aquello que
alguno de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar bueno o mejor para el niño,
que justifique la solicitud de la medida cautelar sin que se haya escuchado al obligado o se tenga
prueba del incumplimiento, sino que éste se aplica bajo el esquema que se anunció en el párrafo
anterior, es decir, cuando haya conflicto entre una norma ordinaria y una norma protectora del
menor.
Para que realmente pueda hablarse del interés superior del menor, es necesario que se reúnan,
al menos, las siguientes cuatro condiciones:
(1) El interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en
sus particulares aptitudes físicas y psicológicas;
(2) Debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y
protección no dependen de la simple opinión subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de
los funcionarios encargados de protegerlo;
(3) Dado que el interés del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra
persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de
este principio;
(4) Finalmente, debe demostrarse que la protección del interés alegado tiende necesariamente a
lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armónico desarrollo.
Como puede observarse, estas hipótesis no se presentan en el proceso de fijación de alimentos,

precisamente, porque es un instrumento legal para que el menor haga efectivo su derecho

fundamental de subsistencia. De ahí que no haya lugar a argumentarse que las medidas
cautelares, en estos procesos, tienen plena razonabilidad.
Tampoco es de recibo sustentar que el Juez tiene la facultad de ordenar cualquier medida
cautelar que tienda a la protección de los derechos humanos del menor, o para la pronta
solución de sus conflictos, toda vez que con la reclamación de alimentos no se están vulnerando
estos derechos, es más, este procedimiento es un medio de protección de sus derechos
fundamentales.
(1). La Ley 794 de 2003, derogó el artículo 544 del C. de P. C, que regulaba el proceso ejecutivo de
mínima cuantía, por consiguiente, el trámite que en adelante se debe seguir es el del proceso
ejecutivo de menor cuantía.
(2). El artículo 35 de la Ley 794 de 2003, modificó el artículo 335 del C.P.C, en cuanto permite la
ejecución, dentro del mismo expediente de las sentencias, de las sumas de dinero que hayan
sido liquidadas en el proceso, a favor de una misma parte por condenas en firme anteriores a la
sentencia, sin que se exija término para ello. De ahí que el término de sesentas días que se
otorgaba como plazo para demandar haya desaparecido.

CONCLUSIÓN
La norma general es que el embargo y secuestro de bienes se reserva para los procesos
contenciosos de conocimiento. El proceso de fijación de cuota alimentaria se ubica dentro de
éste tipo de proceso pero ha sido utilizado como mecanismo procesal para afectar derechos
fundamentales constitucionales, cuando a través de él se ordena la práctica de las medidas
cautelares previas. Derechos que se le vulneran al demandado bajo el entendido que es un menor
o un alimentario que requiere alimentos para su subsistencia sin que aquel sea escuchado o se le
permita su defensa. Situación diferente se presenta cuando el demandado ha incumplido la
orden emanada de un Juez, una autoridad administrativa o de la misma convención entre las
partes y se tiene plena certeza de ello. Estos derechos fundamentales que se vulneran no son
otros que el derecho al debido proceso, bajo todas sus connotaciones.

BIBLIOGRAFÍA
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Temis. Medellín, 1997
Código de Procedimiento Civil, Legis, Bogotá. 2001
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Tomo 1, Bogotá, 1996.
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2001.
Jurisprudencia y Doctrina, Legis, Bogotá, 2005.
PARRA BENÍTEZ, Jorge. Manual de Derecho Civil, cuarta edición, Temis, Medellín, 2002
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Investigación en torno a la Constitución Política de 1991, Señal Editora, Medellín, 1999.
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VELÁSQUEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Señal Editora, décima edición, Medellín,
1998.

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