TEORIA DE LA PRUEBA

I. Aspectos generales sobre la prueba:

Se puede definir a la prueba como el establecimiento, por los medios

legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que
se reclama. Es relevante, dado que es el medio que se utiliza para que el juez
obtenga la total convicción de la existencia de los hechos que sustentan los
derechos reclamados por las partes.

Acepciones del término prueba:

La palabra prueba puede emplearse, fuera del ámbito jurídico, en

diversas acepciones. Así puede ser utilizada como “razón, argumento,
instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la
verdad o falsedad de una cosa”; como “indicio, seña o muestra de que se de
una cosa”, o como “ensayo o experiencia que se hace de una cosa”, entre
otras. Dentro del ámbito jurídico, también se puede encontrar más de una
acepción para la palabra prueba, destacándose las siguientes:

- En dirección a su resultado, como la demostración de la

verdad de un acto o hecho (este es el sentido más frecuente e
importante que tiene la palabra prueba, desde un punto de
vista jurídico);
- Como medio para lograr el establecimiento de la verdad (la
“prueba” de testigos, por ejemplo);
- Como carga de la prueba (se dice en algunas situaciones que
la “prueba”, corresponde al demandado, ver art. 1.547 por
ejemplo);
- Como producción de la demostración en juicio (después de la
“prueba” viene el fallo, ver art. 318 CPC, por ejemplo)
En pocas palabras, y cotejando los dos grupos de acepciones, se
concluye que el sentido fundamental es el establecimiento de la verdad.

Finalidad de la prueba:

Se discute en doctrina cuál es el fin preciso de la prueba, señalándose

por algunos que es el establecimiento de la verdad, por otros que es el
convencimiento del juez sobre determinados hechos, y por otros que es la
fijación formal de los hechos provenientes de las afirmaciones de las partes,
prevaleciendo –en doctrina- la idea de que es el obtener el convencimiento del
juez sobre determinados sucesos. Lo anterior, se aclara, varía según la
naturaleza de la controversia (en materias donde está en comprometido el
interés publico, prevalece el establecimiento de la verdad como fin [por
ejemplo, en Derecho de familia]; en cambio en materias de índole privado,
normalmente prevalece la idea de dar preeminencia a las afirmaciones de las
partes). Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro sistema procesal civil se atiende

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a la búsqueda y establecimiento de la verdad (ver art. 428 Código de
Procedimiento Civil).

El Derecho probatorio:

Se lo define como el conjunto de principios y normas que regulan la admisión,

estructura, aporte, producción y valoración de los medios para lograr la
convicción del juez sobre los hechos que interesan, para resolver las peticiones
de quienes recurren a él.

Ubicación de las principales normas probatorias:

En el Código Civil, se encuentran las normas sustantivas sobre prueba

en Título XXI del Libro IV (arts. 1.698 a 1.714), con la denominación De la
Prueba de las Obligaciones (se habría tenido como fuente al redactar este
título, las normas respectivas del Código Civil francés [que plasma las ideas de
Pothier], y las del proyecto de Código Civil español [1851] comentado por
García Goyena). Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil (CPC)
reglamenta a la prueba en los títulos IX, X y XI del Libro II (arts. 318 a 429).
Debe considerarse que hay una serie de otros textos legales que también
contemplan normas probatorias (civiles) aisladas, pero los cuerpos recién
señalados son los más completos y de aplicación general y supletoria.

La diferencia entre ambos grupos de normas, es que el Código Civil

contempla normas “sustantivas” (de fondo, o civiles) de prueba, y el CPC
contempla normas “adjetivas” (de forma, o procesales).

Son normas de fondo o sustantivas, las que regulan los siguientes

aspectos:
a. Las que determinan cuáles son los medios de prueba (y
su estructura);
b. Las que les señalan (a los medios) su valor probatorio:
c. Las que regulan la procedencia de los medios de
prueba (su admisibilidad o inadmisibilidad); y
d. Las que constituyen los elementos del acto probatorio
mismo (quién prueba, y qué prueba).

Por otra parte, el aspecto adjetivo de la prueba contiene normas que se

refieren a la forma externa de rendir la prueba, o de suministrarla. Es decir, son
las normas de forma o procesales según las cuales se rige la prueba.
Es importante calificar a una norma como sustantiva o adjetiva, a efectos
del recurso de casación. En efecto, si se califica a una norma como sustantiva,
su infracción da lugar al recurso de casación en el fondo, en cambio, si se la
califica como adjetiva, su infracción da lugar al recurso de casación en la forma
(en ambos supuestos, cumpliéndose los demás requisitos, obviamente). Debe
tenerse presente en este punto que, si se acoge un recurso de casación por
infringirse una norma reguladora de la prueba, se puede producir que se

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revisen los hechos en sede casacional, lo que es atípico, puesto que esa clase
de recurso está destinada solamente a examinar el derecho.

Los sistemas probatorios:

Se denomina “sistema probatorio” al conjunto de principios y normas que

en un ordenamiento establecen cómo han de demostrarse los hechos o actos
que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias
jurídicas que procedan. Hay tres cuestiones principales que marcan la
preferencia por un determinado sistema probatorio:

1.- En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas: Las

opciones son actividad o pasividad del tribunal, en otras palabras, la existencia
de un sistema inquisitivo o dispositivo en la actividad probatoria.

2.- En lo relativo a la determinación de los medios de prueba:

Las alternativas extremas son aquí, la fijación taxativa por la ley (la ley señala
en número cerrado cuales son los únicos medios idóneos para producir la
convicción en el juzgador), o la admisión indiscriminada de cualquier elemento
que el juez, o el propio aportante, estimen idóneo para el establecimiento de los
hechos (en este caso, el número es abierto, y cualquier elemento es admisible).
Esta última alternativa tiene dos variantes: la libertad absoluta, en la que queda
entregada al aportante la decisión de presentar o no cualquier elemento; o la
relativa, en la que es el juez quien decide los medios de prueba idóneos en el
asunto sometido a su conocimiento.

3.- En lo tocante a la valoración de la prueba: Puede ser que el

valor probatorio lo fije la ley, o el juez. En la primera alternativa es la ley la que,
previamente, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciación.
Se lo denomina generalmente “sistema de la prueba legal o tasada”. En la
segunda, se entrega al juez la apreciación de la prueba. Esta alternativa admite
a su vez, dos modalidades: El sistema denominado de persuasión moral (o de
íntimo convencimiento), en el que el tribunal tiene amplias facultades para
apreciar la prueba y establecer los hechos en cada caso, siguiendo su íntima
convicción, y sin que quede obligado a señalar en el fallo cómo arribó a ese
convencimiento (se lo denomina también “sistema de prueba libre”); y el
sistema de persuasión racional o de la prueba razonada (llamado también de la
“sana crítica”), en el que se entrega al juez amplias facultades para apreciar la
prueba, pero imponiéndole los deberes de establecer los hechos mediante un
razonamiento lógico en base a pruebas rendidas, y de exponer en la sentencia
ese proceso de razón con el cual llegó a la convicción de que tales son los
hechos que establece (sería un sistema mixto).

En este orden de ideas, el sistema probatorio que impera en una

determinada legislación, será el que resulte de la combinación de opciones en
cada tema (y aún así hay posibilidades de atenuación). Debe tenerse presente
que si bien las alternativas son independientes, hay algunas interdependientes

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(requieren opción conjunta), como por ejemplo el de la tasación legal del valor
probatorio con el de la fijación legal de los medios de prueba.
En nuestra legislación, en lo concerniente a la iniciativa para aportar
pruebas, rige el principio dispositivo (matizado por la existencia de las “medidas
para mejor resolver”, que puede ordenar el juez cuando la causa está en
estado de sentencia, y por normativas especiales en determinados
procedimientos). En lo relativo a la determinación de los medios de prueba, el
Código Civil señala taxativamente cuáles son los medios de prueba (ver art.
1.698 inc. 2° CC, y art. 341 CPC), agregando incluso en algunos supuestos,
casos de inadmisibilidad específica de ciertos medios probatorios. Y en cuanto
a la valoración de la prueba, nuestra legislación determina el valor probatorio
de la mayoría de los medios establecidos (ver por ejemplo, arts. 1.700, 1.702,
1.704, y arts. 383, 384 del CPC, entre otros), sin perjuicio de que hay normas
dispersas en las que se concede al tribunal amplias facultades en la valoración
(por ejemplo, el valor probatorio del informe de peritos, que se determina por el
juez conforme a las normas de la “sana crítica”, art. 425 CPC; ocurre lo mismo
en ciertos casos en las presunciones, art. 426; o en ciertas hipótesis en la
prueba de testigos, art. 384 Nº 3).

Los medios probatorios en general:

Son los elementos que en un sistema jurídico, se consideran idóneos

para producir convicción en el legislador. En nuestra legislación civil, los
medios probatorios están establecidos taxativamente por el legislador (ver art.
1.698 inc. 2° CC, y art. 341 CPC [respecto al juramento deferido, debe tenerse
presente que las normas relativas a este medio de prueba fueron derogadas,
por lo que su mención en el CC se entiende tácitamente derogada]).

Clasificación de los medios probatorios (o “de las pruebas”):

a. Según la forma en que se expresan: orales y escritos (debe

tenerse presente que, como de toda actuación judicial debe
dejarse constancia escrita en el proceso, todas las pruebas
terminan plasmadas, al final, en un texto escrito, por lo que a
efectos de esta clasificación, lo que debe considerarse es el
origen de la prueba).
b. Según su función: históricos y críticos (o lógicos). Es prueba
histórica aquella que suministra una imagen del hecho a
probar, lo describe o fija históricamente, tiene una función
representativa del hecho, predominando la capacidad de
percepción de quien la recibe (el juez). Son de esta clase, el
instrumento, el testimonio, la confesión. Es prueba crítica la que
proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un
término de comparación para llegar al resultado de dar por
probado el hecho mediante un juicio. Su función no es
representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los
cuales puede, quien la recibe, llegar a concluir racionalmente
en la imagen, predominando la aptitud de raciocinio. Son de
esta clase, la presunción, la inspección personal.

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 c. Según su finalidad: de cargo y de descargo. Esta clasificación
se formula en relación a la prueba de una parte contradictoria
(si la hay). Es prueba de cargo la que persigue satisfacer la
carga que pesa sobre el que la presenta: quien tiene el peso de
la prueba, para cumplir con ese peso, presenta una prueba,
que será de cargo. Es de descargo, la que persigue desvirtuar
la prueba suministrada por la contraparte. Dependerá entonces
la situación, del peso de la prueba (se verá oportunamente).
d. Según su resultado: Plenas y semiplenas. Es prueba plena (o
completa) la que por sí sola basta para demostrar el hecho de
que se trata (para producir convicción en el juzgador). Es
prueba semiplena (o incompleta, imperfecta), la que por sí sola
no basta para demostrar el hecho (producir la convicción), y se
requiere de la concurrencia de otras pruebas para lograr la
convicción. En su oportunidad se estudiará el valor probatorio
de cada medio de prueba.
e. Según su contradicción: Sumarias y controvertidas. Es sumaria
la que se lleva a efecto sin la intervención (ni oportunidad para
hacerlo), de un contradictor (ejemplo, art. 818 CPC, en materia
de jurisdicción no contenciosa). Es controvertida, la que se
efectúa con la intervención o, al menos, proporcionándose la
oportunidad de intervenir, al contrario. Esta es la regla general.
f. Según la época en que surgen respecto del proceso en que
obran: procesales y extraprocesales; preconstituidas y
casuales. Son procesales (o judiciales) las que se configuran
en el proceso en que obran (ejemplo, testimonio), y son
extraprocesales, las que surgen fuera del mismo (ejemplo,
instrumento). Serian preconstituidas las primeras, y casuales
las segundas. Pero hay quienes distinguen entre
preconstituidas y casuales en base al destino con que se creó
el medio probatorio. Es de la primera clase, la gestada con la
intención de crear un medio de prueba para el futuro (un
instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y
es de la segunda clase, la que surgió sin esa intención (por
ejemplo, una huella).

Los pactos sobre prueba:

Son los acuerdos entre particulares, relativos a aspectos sustantivos de

la regulación de la prueba, cuyo objeto es alterar la reglamentación legal. Estos
podrían ser –en teoría- de diversas clases. Por ejemplo, se podría acordar que
en caso de un eventual litigio, se excluye determinado medio de prueba; o que
se altera el peso de la prueba (esto es relativo, ya que es el juez quien al final
fijará el peso de la prueba en concreto –dando o no por acreditados
determinados hechos- , por lo que sólo en esa etapa se podrá constatar si
realmente se alteró previamente el peso de la prueba); o se puede alterar
también, alguna norma sobre la valoración de la prueba (aumentando o
disminuyendo el valor probatorio que la ley le asigna a cierto medio).

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 En doctrina se discute la validez de esta clase de pactos, dominando la
tendencia que rechaza su procedencia. En nuestro Derecho, quienes defienden
su admisibilidad, señalan que primando el principio de la autonomía de la
voluntad, no debiera haber problema en admitirlos, arguyendo incluso que se
permiten modificaciones a otras normas en materias de mayor trascendencia
que la probatoria (por ejemplo, cuando se permite alterar reglas sobre
responsabilidad, ver arts. 1.547 inc. final, y 1.558 inc. final). Y quienes
(tendencia mayoritaria) la rechazan, entienden que las normas sobre la prueba
son de Orden Público, dado que rigen las relaciones entre los particulares y la
autoridad jurisdiccional, en ese orden, la modificación adolecería de objeto
ilícito, y por lo tanto, de nulidad absoluta.

La aportación de la prueba (el onus probandi):

Previamente, se debe recordar que en nuestra legislación civil rige –por

regla general- el principio dispositivo en materia de aportación de pruebas: son
las partes las que deben aportar las pruebas en el litigio. En un principio, las
partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para aportar
pruebas, de forma que la distribución de la carga es objetiva. En otras palabras,
en la distribución del peso de la prueba no influye la situación particular de las
partes, en cuanto a que una de ellas pudiere pretender que se le atribuya
mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, fama, o cargo. Tampoco
influye la distinta dificultad de probar que pueda existir para una parte, respecto
de la otra (esto hoy es discutible, en Derecho comparado, especialmente en
materia de responsabilidad, se han elaborado teorías que alteran el peso de la
prueba en casos en que el daño sufrido es desproporcionado), ni su posición
procesal (si es demandante o demandado).
Se debe tener presente en este punto, que cada parte tiene derecho a
probar, y es libre para ejercitar o no esa facultad. Esto, eso sí, debe asimilarse
considerando que hay limitaciones en cuanto a los elementos probatorios
(solamente los que la ley admite, y en ciertos casos se restringen ciertos
medios de prueba).

Se entiende por onus probandi o peso de la prueba la necesidad en que

se encuentra un litigante o interesado, de probar los hechos o actos que son el
fundamento de su pretensión. Lo que preocupa aquí entonces, es a quién le
corresponde probar un determinado hecho (o quién asume el riesgo de que la
prueba no se produzca).

Criterios para establecer el peso de la prueba:

Se han elaborado por la doctrina, distintos criterios para determinar
quién debe probar los hechos controvertidos. Los más difundidos son los
siguientes (que pese a sus diferencias, llegan en su mayoría al mismo
resultado de distribución):
1.- El de la alteración de la normalidad: Aquél que afirma un hecho o
acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las
cosas, debe probarlo. El problema de esta postura, radica en la dificultad que
implica determinar, en abstracto, qué debe entenderse por el estado normal de
las cosas, lo que obliga a analizar la situación concreta en su contexto
determinado, siendo el juez quien deba establecerlo. Lo anterior no obsta a que

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se puedan establecer, a priori, ciertas puntualizaciones fundamentales como
estados normales y habituales: así por ejemplo, lo normal es la libertad jurídica,
vale decir, que las personas no se encuentren ligadas por un vínculo
obligatorio; que los bienes que son detentados con ánimo de señor y dueño
(que sean poseídos), sean de propiedad de sus poseedores; que las personas
actúen de buena fe; que las personas cuando pagan, pagan lo debido, etc. A
esto de debe agregar que una vez probado un hecho o acto por quien lo ha
sostenido, él ha adquirido una situación en tales términos que quien la
desconozca o niegue, debe probarlo. Esto porque el primero ya ha establecido
esa situación como normal entre ellos. En ese orden, si alguien ha acreditado
la existencia de una obligación (que liga a su contendor), esa situación ha
pasado a ser el estado normal entre las partes, debiendo ser el deudor, si
sostiene que ha pagado o que se ha extinguido por otro modo la obligación,
probarlo.
2.- El que llama a examinar la naturaleza de los hechos que deben
probarse: Este criterio exige distinciones previas: Son hechos constitutivos
aquellos que configuran una situación jurídica (le dan existencia y validez).
Pueden ser genéricos (los que están presentes en toda situación, como la
voluntad, la capacidad, etc.), o específicos (los que se presentan sólo en una
determinada situación jurídica, tipificándola y distinguiéndola de las demás,
como el plazo en el usufructo, o el precio en la compraventa, por ejemplo).
Por otra parte, son hechos impeditivos los que obstaculizan la existencia
o validez de la situación jurídica (por ejemplo, los que configuran una causal de
nulidad). Son hechos modificativos los que alteran o modifican su contenido o
efectos (por ejemplo, un pago parcial). Y son hechos extintivos, los que
eliminan o hacen desaparecer sus efectos (por ejemplo, la prescripción
extintiva, y –en general- los modos de extinguir las obligaciones).
En este orden, el actor debe probar los hechos constitutivos específicos,
y el demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o
extintivo, debe probarlo.
Esto porque quien sostiene la existencia de un hecho constitutivo
específico, debe probarlo, ya que es el fundamento inmediato de su pretensión,
y constituye una alteración del estado normal de las cosas. Por ejemplo, si se
sostiene la celebración de determinado contrato de compraventa, debe
probarse los hechos específicos que lo constituyen: la cosa, el precio, y
cualquier otra estipulación propia de la situación. Acreditados esos hechos,
queda relevada la parte de la prueba de los hechos constitutivos genéricos (por
ejemplo, la capacidad de las partes), ya que una vez probados los específicos,
quedan con el carácter de estado normal. En ese orden, quien alega la
ausencia de esos elementos, deberá probarla (ya que esto implica la afirmación
de que existe un hecho impeditivo, los que deben ser probados). Los hechos
impeditivos, modificativos o extintivos, deben ser probados por el demandado,
ya que una vez acreditada la existencia de la situación jurídica, ésta pasa a ser
el estado normal para las partes que han intervenido, y estos otros hechos
importan una alteración de ese estado.

3.- El del efecto jurídico perseguido con los hechos que se plantean, en
relación con la norma jurídica que debe aplicarse: Según este, debe
considerarse no sólo la situación procesal de las partes y el hecho aislado
objeto de la prueba, sino que el efecto jurídico que se persigue con el hecho en

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relación con la norma jurídica que deberá aplicarse. Se debe examinar
entonces la posición substancial de cada parte, en cuanto a qué resultado
jurídico pretende y cual será el presupuesto de la norma que se aplicará.
La regla aquí es que cada parte debe probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella,
cualquiera que sea su posición procesal. Será el juez quien determine cuál es
la norma aplicable, sin limitarse a la (o las) que las partes hayan invocado.

Situación en el Derecho chileno:

El art. 1.698 regula, en materia de obligaciones, la carga de la prueba.
Sin perjuicio de lo anterior, hay consenso en el sentido de que la norma es de
aplicación general, no restringiéndose a la prueba de las obligaciones.
La norma en cuestión sería una adopción por parte del Código, del
criterio de la normalidad (quien alegue lo contrario a lo normal, debe probarlo).
Es entonces, la naturaleza de las afirmaciones de las partes la que determina
el peso de la prueba, y no su posición procesal (es irrelevante que sea
demandante o demandado).

Otras cuestiones respecto al peso de la prueba:

Debe considerarse aquí, que la distribución de la carga de la prueba se
determina principalmente en la fase inicial del debate (demanda y
contestación), pero ello no obsta a que en etapas posteriores (aparezcan
nuevos hechos, por ejemplo) se produzcan alteraciones en la carga de la
prueba.
Es importante también, que la distribución de la carga de la prueba se
aplica al tiempo de decidir. Se plantea en la demanda y la contestación la
discusión fundamental, pero es en la sentencia cuando el juez determina a
quién le corresponde la carga de la prueba, lo que obliga a las partes a asumir
la carga de la prueba durante el litigio, aportando incluso más pruebas que las
que estimen convenientes de acuerdo a su carga, puesto que si creyendo que
no les correspondía el peso de la prueba, guardaron pasividad en ese punto
durante el litigio, averiguar lo contrario en la resolución del juez, hace que sea
demasiado tarde subsanar el problema. Esto implica que ambas partes puedan
aportar las pruebas que deseen, aun cuando no les corresponda el peso de la
prueba, ya que adquieren mayor seguridad de éxito. En la práctica siempre se
presentan pruebas en apoyo de las pretensiones, precisamente para apoyar las
afirmaciones de las partes, y evitar el riesgo de que, invertido el peso de la
prueba al que realmente se creía, se pierda la oportunidad de probar.
Debe tenerse presente también, que una vez producida, la prueba se
independiza de su aportante, queda como elemento de convicción para el
juzgador, y no se puede retirar posteriormente (por regla general).
Alteraciones en el peso de la prueba:
En doctrina se distinguen dos posibilidades:
1.- Los pactos o convenios sobre pruebas: ya señalado.
2.- Las presunciones legales: (no judiciales, ver art. 47) Se señala
comúnmente que las presunciones (simplemente legales) constituyen una
alteración a las reglas sobre el peso de la prueba. Esto es discutible, dado que
–sin perjuicio de que da por establecido un hecho partiendo de otros conocidos,
relevando del peso de la prueba a quien favorece el establecimiento de dicho
hecho- no necesariamente una presunción simplemente legal alterará el peso

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de la prueba. Para determinar que es así, habrá que cotejar el resultado de la
presunción con lo que se impondría aplicando las normas generales sobre el
peso de la prueba: si el resultado es distinto, habría alteración, pero en caso
contrario, no (la presunción simplemente reafirmaría el peso de la prueba), ver
por ejemplo, art. 700. Por lo anterior, parece más razonable afirmar que, desde
el punto de vista del peso de la prueba, las presunciones simplemente legales
son distribuciones o fijaciones legales del eso de la prueba, teniendo además
presente que la mayoría de las presunciones simplemente legales son reflejo
de las situaciones normales, por lo que se puede concluir que en realidad –
salvo casos excepcionales-, las presunciones no son alteraciones a las reglas
del peso de la prueba, sino que confirmaciones de las mismas.

El objeto de la prueba (o ¿qué se prueba?):

El principio fundamental aquí, es que lo que se prueba son los hechos

(incluyéndose aquí a los actos jurídicos), no el Derecho (que lo conoce el juez,
y también las partes [art. 8]).
Lo anterior, respecto al Derecho, requiere ciertas precisiones:

- No requieren prueba la existencia y contenido de los textos

legales (incluyendo aquí tanto a las leyes propiamente tales,
como a otros instrumentos: Constitución, decretos supremos,
etc.);
- No requiere prueba tampoco, la determinación del sentido y
alcance de los textos legales (interpretación), puesto que es
una función que realiza el juez;
- No requiere prueba la calificación de las acciones,
excepciones, o actos jurídicos, ya que también es una cuestión
de Derecho; y
- Tampoco requiere prueba la atribución o derivación de efectos
jurídicos.

Excepciones (aparentes) al principio de que el Derecho no se prueba:

Si se considera al Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el

principio no tiene excepciones, pero si se lo extiende, hay situaciones en que
requiere de prueba:

a. El Derecho histórico requiere prueba: esto siempre que se

utilice como argumento o elemento interpretativo de normas
vigentes. Si se utiliza como fundamento de la pretensión (por
ejemplo, cuando por aplicación de la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes, es aplicable a un caso concreto una norma
derogada), no requeriría de prueba.
b. Se discute la necesidad de probar el Derecho extranjero:
(se debe atender que es el extranjero, no el internacional, que
puede ser Derecho vigente en la medida que se haya
celebrado y ratificado el Tratado internacional respectivo) Hay
ocasiones en las que el juez debe aplicar el derecho de otro
país (así sucede, por ejemplo, en los arts. 16 inc. 2°, 17, 955 y

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 1.027). En la legislación chilena no hay una norma que
solucione directamente el problema. Una posición (doctrina
mayoritaria) defiende que la proposición de que el Derecho no
se prueba, se limita al Derecho nacional, de modo que el
extranjero es, a efectos probatorios, un hecho que requiere de
prueba (que las partes, atendido el sistema dispositivo en el
aporte de las pruebas, deben aportar). Y en el otro extremo, se
ha afirmado que el Derecho extranjero es tan Derecho como el
nacional, por lo que no requiere de prueba (el juez tendrá el
deber de investigar el Derecho extranjero a aplicar, pudiendo
incluso utilizar su conocimiento privado). Sin perjuicio de lo
anterior, se estima que el juez debe aplicar de oficio la ley
extranjera: i. Si se trata del Derecho de un país signatario del
Código Internacional Privado (“Código de Bustamante”),
ratificado por Chile. Si es así, la ley es nacional y corresponde
aplicarla de oficio (arts. 408 a 411. El texto del art. 408 es: “Los
jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de
oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de
los medios probatorios a que este Capítulo se refiere”).
Relevante en este punto es el art. 411 CPC (“Podrá también
oírse el informe de peritos: N° 2 Sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislación extranjera.”), que no sería
contradictorio, ya que es facultativo y no obligatorio oír a
peritos; y ii. Cuando la ley chilena, apropiándose de la
extranjera, ordena aplicarla (se da como ejemplo el art. 17). En
estos casos, el juez debería aplicar de oficio el Derecho
extranjero, sin perjuicio de las pruebas necesarias para
determinar su contenido. Y fuera de ellos, la solución parece
ser que requiere de prueba. Se debe tener presente que la
jurisprudencia nacional establece que el recurso de casación
en el fondo no procede respecto de las cuestiones de derecho
resueltas en conformidad a las leyes extranjeras que no estén
incorporadas al ordenamiento jurídico nacional (con lo que se
las equipara a simples cuestiones de hecho).
c. La costumbre: (Recordar que la costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella
(costumbre según la ley), art. 2, ver por ejemplo arts. 1.546;
1.940; 1.944; 1.986; 2.117). Cuando la costumbre tiene fuerza
de ley por mandato expreso del legislador, aunque es tan
norma jurídica como la ley misma, requiere de prueba,
necesita ser alegada como un hecho. Esto porque en esencia,
se trata de un conjunto de hechos, y porque al contrario de lo
que sucede con la ley, ninguna autoridad pública certifica su
existencia (no hay certeza oficial sobre su contenido). En
materia civil, su existencia puede ser demostrada por cualquier
medio idóneo. En materia comercial (donde se admite la
costumbre según la ley, fuera de la ley, y como elemento
interpretativo, ver arts. 4, 5 y 6 del Código de Comercio), la
prueba es más rigurosa (ya que se aplica con mayor

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 frecuencia), pudiendo acreditarse por cualquiera de las dos
formas que señala el art. 5 del Código de Comercio.

Las máximas de la experiencia:

Son reglas o proposiciones de diverso origen, que se aceptan como

síntesis de verdades por la generalidad de las personas, o por sectores
determinados. Emanan de la vida diaria, de las ciencias, del saber común, etc.
(por ejemplo, el agua hierve a 100 °C). Se discute en doctrina si requieren o no
ser probadas.

Los hechos que la ley presume de Derecho, quedan excluidos de prueba:

Esto siempre y cuando se hayan acreditado los antecedentes o

circunstancias que sirven de base a la presunción, los que deben probarse
como cualquier otro hecho (ver art. 47 inc. final).

No es necesario probar los hechos notorios:

Son notorios los hechos cuya existencia es conocida por la generalidad

de los ciudadanos, de cultura media, en el tiempo y lugar en que se pronuncia
la sentencia (por ejemplo, una noticia científica trascendente, la ubicación de
un importante edificio público en una ciudad, la muerte de un ciudadano
histórico, etc. [hay quienes ubican aquí también a las máximas de la
experiencia]). Se entiende que no se exige prueba (pero sí que sean alegados,
obviamente) de los hechos notorios porque por su misma naturaleza, son tan
evidentes e indiscutibles que cualquier demostración no variaría el grado de
convicción que el juez debe tener acerca de ellos (el art. 89 CPC los contempla
a propósito de los incidentes, extendiéndose por la doctrina su aplicación, a
toda clase de procedimientos).

Los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba:

Es posible que el juez conozca ciertos hechos, como cualquier persona

normal, pero debe abstenerse de aplicar este conocimiento al resolver los
asuntos de que conozca, debiendo estarse a las pruebas aportadas en el
proceso.

La cuestión de los hechos negativos:

En estricto rigor, la expresión “hecho negativo” es contradictoria. En

realidad se trata simplemente de una negación (algo no ocurrió). Respecto a
las negativas, se pueden distinguir:

a. Negativa de Derecho: se niega la concurrencia

de un requisito legal;

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 b. Negativa de cualidad: se niega una característica
de una persona o cosa;
c. Negativa de hecho: se niega la existencia o
sustancia de un hecho material. Esta negativa
puede ser definida (se le agregan precisiones de
tiempo y lugar, por ejemplo, se niega que tal día
y hora X estaba en Concepción), o indefinida (no
se le agregan circunstancias, por ejemplo, se
niega que X haya estado alguna vez en
Concepción).

En base a lo anterior, todas las negativas pueden probarse mediante la

prueba del hecho que es su opuesto (el hecho positivo contrario, en la negativa
de hecho determinada, por ejemplo, se debe probar que X ese día y hora
estaba en realidad en Chillán), con la sola excepción de la negativa de hecho
indefinida (no hay un hecho positivo contrario al que recurrir).
Relacionando esto con el problema del peso de la prueba, debe tenerse
presente que quien alega una negativa, deberá o no probarla, según las
normas ya vistas sobre el peso de la prueba, siguiendo la regla general. Esto
salvo en el caso de una negativa de hecho indefinida: en este caso, por no ser
posible la prueba, quedará relevada de ella quien la alegue, y será la parte
contraria quien deberá probar la afirmación que destruiría la negativa (por
ejemplo, si alguien alega que nunca ha estado en la ciudad de Santiago, la otra
parte deberá acreditar que sí ha estado).

Conclusión:

En materia contenciosa, lo que debe probarse esencialmente son los

hechos, específicamente los invocados por las partes y que constituyen el
supuesto de hecho de las normas jurídicas que fundan las peticiones (acciones
y excepciones) que se formulan al juez. En este orden, por ejemplo, si alguien
demanda a otro solicitando la restitución de una suma de dinero que le ha
prestado, fundado en el art. X CC, deberá probar el hecho que ha invocado y
que es supuesto para la aplicación de dicha regla: el contrato de mutuo.
Debe tenerse presente aquí, que el art. 318 CPC dispone que,
concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, el juez debe “recibir la
causa a prueba”, fijando en esa resolución los hechos “pertinentes,
sustanciales y controvertidos” que se deberán probar en la causa. Se entiende
que esta resolución no necesariamente limita la prueba a hechos que reúnan
dichos caracteres, dado que el alcance de la norma es exclusivamente
procesal. Es una orden al tribunal consistente en que, finalizado el período de
discusión, si observa hechos que reúnen esas características, debe configurar
la etapa procesal llamada “prueba”. En consecuencia, si no hay hechos de esa
naturaleza, no se llevará a cabo la etapa de la prueba en ese litigio, pero esto
no implica necesariamente que no haya pruebas (en general, salvo la prueba
testimonial, que debe rendirse dentro de esa etapa, los medios probatorios
pueden utilizarse en otras etapas del juicio). El art. 318 CPC no altera lo que se
debe probar, solo instruye al juez en qué casos debe “recibir la causa a
prueba”, dar lugar a la etapa procesal denominada “prueba”.

12
La valoración de la prueba:

La valoración de la prueba es la determinación del poder de convicción

que tienen los medios de prueba, para el establecimiento de los hechos. Sin
perjuicio de que es el legislador el que puede fijar, en abstracto, el valor de los
medios de prueba, en concreto es el juez quien realiza la valoración al decidir
un caso concreto, aplicando la “tarifa” abstracta que tienen los medios
utilizados, a los hechos propios del asunto a resolver. Debe tenerse presente
aquí también, que es una función intelectual.

Clasificación de la función de la valoración de la prueba:

1.- Según la influencia de los órganos legislativo y judicial, la valoración

puede ser de tasación legal o judicial (ya señalado esto a propósito de los
sistemas probatorios). Es importante entender, que aún en el sistema de
valoración legal, siempre está presente la actividad del juez en la aplicación de
la tarifa abstracta al caso concreto; y que en el caso contrario, si la tasación es
judicial, siempre deberá el juez someterse a una limitación legal: la de no
valorar arbitrariamente. Es por esto que es más preciso hablar de dos
preponderancias (legal o judicial), que de atribuciones absolutas.

2.- Según el resultado, la valoración puede concluir en la existencia de

prueba plena o semiplena (ver clasificación de las pruebas).

3.- Según el objeto de la valoración, puede ser individual o comparativa.

La individual supone determinar el valor de convicción de cada medio de
prueba, independientemente considerado. La comparativa, por otra parte,
importa determinar el valor de convicción que tiene el conjunto de pruebas
aportadas.

Situación en el Derecho chileno:

En nuestro Derecho, la valoración es efectuada en parte por el

legislador, y en parte es entregada al tribunal. El legislador ha fijado el valor
probatorio a ciertos medios, adoptándose en esos casos la tasación legal (o
“tarifa legal”), pero al mismo tiempo ha entregado la valoración de otros medios
al criterio del juez, sin olvidar además que aún en los que ha fijado previamente
el valor probatorio, el juez igual tiene ciertas facultades en algunos aspectos, y
que lo mismo ocurre en la valoración comparativa. A lo anterior se debe sumar
que en leyes específicas se ha entregado a menudo la facultad de valoración al
juez.

Casos de valoración legal (ejemplos):

a. En la prueba instrumental los arts. 1.700, 1.702, 1.704,

1.705, y 1.706;
b. En la confesión judicial sobre hecho personal los arts.
1.713 CC, y 399 y 402 CPC;

13
 c. En las presunciones legales y de derecho los arts. 47 y
1.712 CC, y 426 CPC;
d. En la inspección personal del tribunal, el art. 408 CPC.
(Debe recordarse que aún en estos casos en que la valoración está
dispuesta por la ley, siempre hay un margen de apreciación para el tribunal).

Se contempla también, en diversas materias específicas, la valoración

entregada al juez, utilizándose frecuentemente la expresión “el juez apreciará la
prueba en conciencia”, constituyéndose un elemento de valoración por
persuasión racional (ver sistemas probatorios), que excluye arbitrariedades. En
estos casos, lógicamente, se excluye la valoración legal (por ejemplo, puede
suceder que en una normativa especial, se permita al juez valorar “en
conciencia” todos los medios de prueba, incluyendo los que normalmente
tienen tarifa legal).

Casos en los que se aprecia la prueba en conciencia (ejemplos):

a. El informe de peritos (art. 425 CPC);

b. Las presunciones, en ciertas circunstancias (art. 426
CPC);
c. En la valoración comparativa de los medios de prueba,
en casos de contradicción y ausencia de norma que
resuelva el conflicto (art. 428 CPC);
d. En los actos judiciales no contenciosos (art. 819 CPC).

En nuestra legislación hay valoración individual y comparativa:

Individual: El legislador valora individualmente un medio de prueba,

utilizando los conceptos de plena prueba, o prueba semiplena (ver clasificación
de las pruebas). Ejemplos de esta valoración se verán al analizar la prueba en
específico.
Comparativa: (Ver clasificación de la valoración de la prueba). La ley da
reglas de valoración comparativa cuando hay pruebas contradictorias:
a. Si la contradicción se produce entre una prueba plena y
una semiplena, prevalece la plena;
b. Si la contradicción se produce entre plenas pruebas, el
mecanismo es el siguiente:
• Si hay ley que resuelva el conflicto, debe
estarse a ella (ver, por ejemplo, art. 402
CPC: la confesión judicial de hechos
personales no admite prueba en
contrario).
• Si no hay ley que resuelva el conflicto, la
solución queda entregada al tribunal, el
que debe preferir el que crea más
conforme con la verdad (art. 428 CPC)

Por último, debe tenerse también presente aquí, que el juez debe valorar
toda la prueba rendida, exceptuándose sólo de valorar aquella que sea
absolutamente irrelevante a la controversia planteada.

14
Breve advertencia sobre la apreciación de la prueba:

Es importante destacar que los tribunales del fondo aprecian

soberanamente la prueba, y que la Corte Suprema solamente puede controlar
el cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba (normas sustantivas
sobre prueba). En este orden, se ha entendido que hay infracción de las leyes
reguladoras de la prueba, cuando los tribunales invierten el peso de la prueba,
cuando aceptan un medio de prueba que la ley rechaza, desestiman alguno
que la ley autoriza, o alteran el valor probatorio de los distintos medios o
elementos de convicción producidos en el juicio.

II.- Aspectos especiales sobre prueba: Los medios de prueba.

Los distintos medios de prueba que la ley señala son:

1. Instrumentos públicos y privados;

2. Testigos;
3. Presunciones;
4. Confesión de parte;
5. Inspección personal del juez
6. Informe de peritos

Los anteriores, con la excepción del informe de peritos, se encuentran

establecidos en el art. 1.698 CC. El informe de peritos fue agregado por el art.
341 CPC. Debe tenerse presente además, que el art. 1.698 contempla el
juramento deferido, que estaba regulado en el CPC. La Ley 7.760 (1944)
derogó las normas del CPC que lo regulaban, por lo que su mención en el CC
se entiende derogada tácitamente.

1.- La prueba documental en general y el instrumento público en

particular.

Documentos e instrumentos:

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de

documentos, en la forma establecida por las leyes. En doctrina se entiende por
documento toda cosa idónea para representar un hecho o la imagen de una
persona o de un objeto, en forma de permitir tomar conocimiento de lo
representado a través del tiempo (en este orden, son documentos las escrituras
públicas y privadas, certificados, facturas, cartas, las reproducciones
mecánicas como las fotografías o videos, etc.). El legislador en el CC se ha
referido solamente a los instrumentos, que son los documentos que consignan
un hecho por escrito. Debe tenerse presente en este punto, que título es el acto
o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que éste es sólo
su prueba escrita (sin perjuicio de que cotidianamente, se emplea la palabra
título para referirse al instrumento).

15
Clasificación de los instrumentos:

a. Atendiendo a su origen: Se distingue el instrumento público o

auténtico, que es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (art. 1.699), del instrumento privado, que es
el otorgado por cualquier persona, y que no es autorizado por un
funcionario público competente (en otras palabras, todos los demás,
que no son instrumentos públicos). La principal diferencia entre
ambas clases de instrumentos radica en la intervención del
funcionario público competente.
b. Según la razón por la cual se exigen: Los instrumentos pueden ser
de probación o de solemnidad. Los instrumentos exigidos por vía de
solemnidad constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o
contrato de que dan cuenta, y su omisión produce la nulidad absoluta
del acto a que se refieren. Los exigidos por vía de prueba son los que
se limitan a suministrar los datos sobre un hecho o estado jurídico,
que no está formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual su
omisión no afecta su existencia (no forman parte del acto como
requisito constitutivo).

Los Instrumentos Públicos

Según el art. 1.699, instrumento público o auténtico, que es el autorizado

con las solemnidades legales por el competente funcionario. Se debe anotar
que para el legislador el término auténtico sería sinónimo a público, observando
algunos que son cosas distintas, pues público es el que ha sido autorizado por
persona en quien reside autoridad pública, y auténtico el que ha sido realmente
otorgado y autorizado por la persona que en él se expresa.
Se pueden identificar diversas especies de instrumentos públicos:
escrituras públicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del
Presidente de la República, etc.

Respecto a los originales y las copias:

Una copia es el documento que reproduce el contenido de otro (el

original). Tanto el original del instrumento público como la copia dada u
obtenida conforme a los requisitos legales, son instrumentos públicos (ver art.
342 CPC).

Requisitos del Instrumento público:

Del concepto que da el art. 1.699, se desprende que los requisitos que
debe reunir el instrumento público son los siguientes:

1) Debe ser autorizado por un funcionario público en su

carácter de tal. Su fuerza probatoria deriva precisamente de
la confianza o fe pública que inspira la persona investida de

16
 la facultad de autorizar instrumentos públicos (se advierte
que la persona debe estar en ejercicio de su cargo, si es
inhábil para el mismo, recordar lo señalado a propósito del
error común).
2) El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a
que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo
autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al
territorio).
3) El instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley
señala, las cuales varían, en cada caso.

Efectos de la falta de instrumento público en los actos en que es exigido como

solemnidad:

Ya se trató este punto a propósito de las formalidades. Cuando se omite

un instrumento público exigido por vía de solemnidad, el acto o contrato no
llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal
puede probarse lo que no existe (o es inútil la prueba de lo que es
absolutamente nulo). El art. 1.701 inc. 1° es clarísimo en este punto, debiendo
tenerse presente también que según el art. 1.713 ni siquiera la confesión
judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya
solemnidad es el instrumento público, si éste se omite.

Conversión del instrumento público en privado:

También se mencionó esta posibilidad anteriormente. Si el instrumento

público no es exigido por vía de solemnidad, y es defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor
de instrumento privado siempre y cuando esté firmado por las partes (art. 1.701
inc. 2°).

La escritura pública

La escritura pública es una especie de instrumento público. Se la define

como el instrumento público o auténtico autorizado con las solemnidades
legales por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público (art. 403 del Código Orgánico de Tribunales [COT], y art. 1.699 CC).

Requisitos:

Para que un instrumento público sea escritura pública debe cumplir los
siguientes requisitos:

1.- Debe ser autorizada por notario competente: Es tal el legalmente

nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue
designado, y que está en ejercicio de sus funciones. El artículo 426 del Código
Orgánico de Tribunales dispone que no se considera pública o auténtica la
escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal. Se debe tener
presente que los cónsules en ejercicio son ministros de fe pública respecto de

17
los actos notariales que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o
extranjeros, para tener efectos en Chile, de forma que los cónsules chilenos se
encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o
extranjeros para tener efectos en Chile (siempre, obviamente, en ejercicio de
sus funciones).

2.- Debe incorporarse en un registro público o protocolo: El protocolo es

la ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o
escribano autoriza o custodia con ciertas formalidades. El COT determina
minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo (ver art. 429 COT).
Señala en primer lugar que todo notario debe llevar un protocolo, que se
forma insertando las escrituras en el orden numérico que les haya
correspondido en el repertorio, que es un libro breve o prontuario en que se
anotan las escrituras públicas y los documentos protocolizados, asignándose
un número a cada uno de esos instrumentos, por riguroso orden de
presentación (cada escritura tiene un número de repertorio distinto). Los
protocolos deben ser empastados al menos cada dos meses, no pudiendo
formarse un libro con más de 500 fojas (incluidos los documentos
protocolizados, que se agregan siempre al final, a continuación de las
escrituras, en el mismo orden del repertorio). Cada foja del protocolo se
numera en su parte superior con números y letras, y lleva además un índice de
las escrituras y documentos protocolizados que contiene. En el índice se debe
señalar el nombre de los otorgantes (sea persona natural o jurídica). Cada
protocolo se inicia con un certificado del notario en que expresa la fecha en que
lo comienza, enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre de los
otorgantes de la escritura con que principia.
Transcurridos 2 meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario
debe certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse
suscrito por todos los otorgantes.
La escritura pública misma se escribe en el protocolo, lleva la
autorización notarial y la firma de las partes y testigos. Esta es la que se llama
escritura matriz (en estricto rigor, el original). Lo que se entrega a las partes es
una copia de la matriz, no la matriz misma, ya que esta forma parte del
protocolo, que está siempre en poder del notario. Las copias que se entregan a
las partes son documentos en que consta la transcripción fiel de la escritura
matriz, extendidas con arreglo a la ley.
No se considera pública o auténtica, la escritura que no esté incorporada
en el protocolo, o esté en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o
al de quien esté subrogando legalmente (art. 426 COT). Es por este motivo no
son escrituras públicas los documentos protocolizados, ya que son agregados
al final del registro (a petición de interesado), no incorporados, ni los
instrumentos privados firmados ante notario.
Respecto al repertorio, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 430
COT: En el libro de repertorio se dará a cada escritura pública un número por
riguroso orden de presentación, dejándose constancia de:
a. La fecha en que se efectúa la anotación.
b. Las partes que la otorgan (si son más de dos, se indicarán
únicamente los dos primeros comparecientes, seguido de la
expresión “y otros”)

18
 c. El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la
denominación del acto o contrato.
No obstante, la falta de estas anotaciones no afecta la validez de la
escritura pública otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario. El
libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicándose el número de la última
anotación, la fecha y la firma del notario. Todo esto tiene por objeto evitar que
se puedan antedatar escrituras.

3.- Debe otorgarse con las solemnidades legales:

a. Debe escribirse en idioma castellano y estilo claro y

preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni
otros signos que los caracteres de uso corriente, ni
contener espacios en blanco. No obstante, podrán
emplearse palabras de otro idioma que sean
generalmente usadas o como término de una
determinada ciencia o arte. (art. 404 COT). Se debe
tener en cuenta que se tendrán por no escritas las
adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaturas u otra alteración en las escrituras
originales que no aparezcan salvadas al final y antes de
las firmas de los que las suscriban (art. 411 COT);
b. La escritura debe otorgarse ante un notario y puede
extenderse manuscrita, mecanografiada o en otra forma
que las leyes especiales autoricen. Deberán indicar el
lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del
notario autorizante y el nombre de los comparecientes,
con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión,
domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de los
extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,
quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o
con el documento de identificación con que se les
permitió el ingreso al país (art. 405 COT);
c. La escritura debe ser firmada por las partes y el notario
que la autoriza. Este último debe rubricar y sellar todas
las fojas de la escritura. Si un compareciente no sabe o
no puede firmar, debe hacerlo a su ruego uno de los
otorgantes que no tenga interés contrario según el texto
del documento, o un tercero, debiendo los que no firmen
poner junto a la del que haya firmado a su ruego la
impresión del pulgar de la mano derecha o, en su
defecto, el de la izquierda. El notario debe dejar
constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta
de hacerlo (arts. 406, 408, y 412 N° 2 COT). Debe
tenerse presente que carece de valor el retiro unilateral
de la firma estampada en el instrumento, si éste ya lo
hubiere suscrito otro de los otorgantes (art. 406 inc. 2°
COT). Debe tenerse presente que no es requisito que la
escritura haya sido leída en voz alta por el notario, pero

19
 si se debe cumplir con esta exigencia, si cualquiera de
las partes lo solicita (art. 407 COT);
d. El notario debe autorizar la escritura. Esta autorización
es la fe que la escritura da, en su última parte, del
contenido de la misma, firmándola a continuación. No
hay sobre este punto, fórmulas sacramentales
(generalmente se utiliza la expresión “doy fe”).

Respecto a la sanción por omisión de alguno de estos requisitos, debe

tenerse presente lo dispuesto en el art. 412 COT, y las normas generales al
respecto (ver aquí también, art. 429 COT).
Debe tenerse presente aquí también, que hay ciertas clases de actos
jurídicos que constando por escritura pública, deben ser redactadas por un
abogado (art. 413 COT).

Momento en que se forma el consentimiento:

En las escrituras públicas la última solemnidad es la autorización del

notario, y es desde ese momento cuando la escritura pública está
perfeccionada, ya que antes es sólo un mero proyecto. En este orden, si ha
sido firmada por todas las partes y se arrepienten antes que el notario la
autorice, no hay consentimiento para e otorgamiento de la escritura. El notario
no debe autorizarla, solamente limitarse a dejar constancia de la retractación.
Ahora, si entre la firma y la autorización es una sola parte la que se
arrepiente, la situación es distinta. Si es la única que ha firmado el documento,
vale el retiro de la firma y se entiende que no hay consentimiento para otorgar
la escritura. En cambio, si ya la otra (u otras) parte ha firmado el documento, el
retiro no tiene ningún valor, ya existe el consentimiento (ver art. 406 inc. 2°),
bastando para la perfección de la escritura sólo la autorización notarial.

Fecha de la escritura pública:

La escritura tendrá fecha el día en que sea firmada por los otorgantes
(que debe ser el mismo día en que consta su anotación en el repertorio).
Respecto a este punto, debe tenerse presente que si, siendo más de un
otorgante, la firmare uno o algunos primero, y otros después, la fecha de la
escritura será la de la primera firma. Es desde el momento en que el primero de
los otorgantes firma la escritura, que ella tiene fecha, y será también el día en
que se anotará en el repertorio (art. 405 inc. 2° COT). Ahora, el resto de los
otorgantes tienen 60 días para concurrir a firmar el instrumento, transcurridos
los cuales queda sin efecto, si no ha sido rubricado por todas las partes (art.
426 N° 6 y art. 429 inc. final COT).

Valor probatorio de los instrumentos públicos:

Del art. 1.700 se desprende que el instrumento público hace plena

prueba respecto a determinadas circunstancias. El mérito probatorio de los
instrumentos públicos radica, ente otros aspectos, en el hecho de que en su
otorgamiento ha intervenido un funcionario público, en las solemnidades que

20
deben concurrir al otorgarse, y en la dificultad material de falsificar los
instrumentos públicos.
Ahora, respecto al mérito probatorio propiamente tal de los instrumentos
públicos, hay que realizar distinciones previas:

1.- Valor probatorio entre las partes:

a. Respecto a su otorgamiento: Hace plena fe entre las partes en cuanto

al hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la
manera que el instrumento se expresa. Dicho de otra forma, el
instrumento acredita que realmente se otorgó, en tal fecha, y que en él
comparecieron determinadas personas en esas calidades (como
vendedor, como comprador, etc.), y que ellas declararon –por ejemplo-
una vender y otra comprar X objeto, en una determinada suma de
dinero, pagada de la forma ahí establecida, etc.
b. Respecto a las declaraciones contenidas en él: Nuevamente hay que
precisar:
i. Declaraciones del funcionario: Hacen plena fe en cuanto se
refieren a hechos propios suyos (declara haber leído el texto
antes de la firma). También las declaraciones en que asevera
hechos que percibe con sus propios sentidos (“firmaron ante
mi”). Y producen plena prueba también, las declaraciones del
funcionario relativas a hechos que, si bien no son suyos propios
ni los ha percibido él mismo, los ha comprobado por medios que
la propia ley le suministra (por ejemplo, conoce la identidad de
ciertos comparecientes porque le han exhibido documentos con
los que se les permitió su entrada en el país, ver art. 406 COT).
Por el contrario, no producen plena prueba las declaraciones
que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas
(por ejemplo estado civil o nacionalidad de las partes), ni las que
importan meras apreciaciones, respecto a hechos que no puede
percibir por sus propios sentidos, o que no puede comprobar
(ejemplo, lucidez mental de uno de los otorgantes).
ii. Declaraciones de las partes: (art. 1.700) Se debe distinguir entre
la formulación de las declaraciones de las partes, y la verdad de
las mismas. Respecto a su formulación, hace plena fe, porque
se trata de un hecho que el funcionario atestigua
competentemente, lo percibe con sus propios sentidos. Esto
porque el hecho de haberse otorgado se confunde con el hecho
de haber efectuado los comparecientes las declaraciones
contenidas en él (el otorgamiento implica la formulación de esas
declaraciones). Ahora respecto a la veracidad de las
declaraciones, la cuestión es distinta, ya que en este caso no
está involucrada la fe pública, sino que solamente la de los
comparecientes. Nuevamente hay que distinguir, ahora según la
clase de declaración:
A. Declaraciones dispositivas: Son las que constituyen el
objeto mismo del acto o contrato, expresan el
consentimiento y especifican el objeto sobre que éste
recae, con todas sus modalidades. El art. 1.700

21
 señala que el instrumento público no hace plena fe de
la verdad de las declaraciones dispositivas que
contiene. En otras palabras, no porque alguien señale
algo en un instrumento público, esta afirmación debe
–por ese solo hecho- ser cierta (la doctrina entiende
que el instrumento hace plena fe en lo material del
acto [hechos percibidos por el funcionario], pero no en
lo moral [sinceridad de las declaraciones de las
partes]). Sin perjuicio de lo anterior, estas
declaraciones se presumen verdaderas, dado que
conforme a las normas sobre el peso de la prueba, lo
normal se presume, y lo normal es que el contenido
de las declaraciones sea verdadero y sincero (y en
ese orden, se presume a favor y en contra de todas
las partes otorgantes del instrumento, no solamente
en contra de quienes las emiten).
B. Declaraciones enunciativas: son aquellas que no
constituyen el objeto mismo del acto o contrato de que
se trata. En ellas, las partes relatan en términos
simplemente enunciativos, hechos o actos jurídicos
anteriores. La sinceridad de estas declaraciones no se
presume, pues se entiende que las partes no prestan
a ellas la misma atención que a las dispositivas.
Tienen sin embargo, cierto mérito probatorio, que
resulta de su consideración de confesión extrajudicial
o testimonio, según el caso (contra la parte que la
emite, mérito de confesión extrajudicial, art. 398 CPC;
contra terceros, constituye un testimonio irregular,
prestado fuera de juicio, careciendo de mérito
probatorio, sirviendo a lo más como antecedente para
una presunción) Debe considerarse, eso sí, que en
este caso sí se puede distinguir (en las declarativas
no) entre las partes que formulan la declaración y las
que no la formulan, ya que tratándose de las
declaraciones enunciativas, éstas pueden tener valor
(relativo, como se señaló) sólo contra quienes las
emiten, y no contra los otros otorgantes del
instrumento. Sin perjuicio de lo anterior, hay ciertas
declaraciones enunciativas que el legislador asimila a
las dispositivas: las que tienen relación directa con
estas (art. 1.706). Determinar la existencia de la
relación directa es una cuestión de hecho, que se
debe realizar caso a caso.

2.- Valor probatorio respecto de terceros:

a. Respecto a su otorgamiento y fecha: En estos puntos el instrumento

público produce la misma fe plena respecto de terceros, en los
mismos términos que entre las partes (art. 1.700)

22
 b. Declaraciones contenidas en él: El instrumento público hace plena fe
respecto de terceros del hecho de haberse efectuado las
declaraciones de las partes (este aspecto forma parte del contenido
del otorgamiento). Respecto a la veracidad de estas declaraciones,
se debe distinguir:
A. Declaraciones dispositivas: También se presumen verdaderas
frente a terceros, dado que la regla general del peso de la
prueba dice que lo normal se presume, y lo normal es que las
declaraciones sean veraces. Esto pese a que el texto del art.
1.700 indicare lo contrario: “[…] pero no en cuanto a la verdad
de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En
esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las
obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se
transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o
singular.” La doctrina entiende que al redactar el art. 1.700, se
confundió el efecto probatorio del instrumento y el efecto
obligatorio del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Lo
que realmente se quiso decir es que lo expresado en el
instrumento no obliga ni alcanza a terceros. Esta interpretación
se corroboraría por el texto del inc. final del art. 429 CPC, que
prescribe que las reglas sobre impugnación de autenticidad de
una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar
la verdad de las declaraciones consignadas en ella, y con el
hecho de que una interpretación literal podría llevar al absurdo
de no poderse probar jamás frente a terceros los actos y
contratos de que da cuenta el instrumento público, porque la
verdad de las declaraciones resulta imposible de probarse. En
este orden, los terceros deben partir de la base de que las
declaraciones dispositivas son verdaderas (por lo tanto, deberá
probarse su falsedad, por aplicación de las normas generales
del peso de la prueba).
B. Declaraciones enunciativas: Éstas no tienen mérito alguno
contra terceros. Los terceros, por su parte, pueden invocar la
declaración enunciativa contra el que la hace, y tiene en este
caso mérito de confesión extrajudicial: sirve de base a una
presunción judicial para acreditar los hechos confesados (ver
art. 398 CPC). Ahora bien, si son declaraciones enunciativas
directamente relacionadas con lo dispositivo, se presumen igual
verdaderas, pese a la redacción del art. 1706 (esto por
aplicación de las normas generales del peso de la prueba,
señalándose que el texto nuevamente denunciaría una
confusión entre el efecto obligatorio con el efecto probatorio del
contrato).

Impugnación:

La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a

destruir su fe probatoria. El hecho de que constituyan plena prueba en algunos

23
aspectos, no obsta a que sea posible atacarlos, destruyendo su mérito
probatorio.

Vías de impugnación:

Pueden ser impugnados por vía de nulidad y por vía de falta de

autenticidad. Es posible también impugnar las declaraciones de los particulares
contenidas en el instrumento, sin perjuicio de que en esta hipótesis la fe del
instrumento no se destruye (pero su mérito probatorio queda indirectamente
afectado, pues se desvirtúan las declaraciones en él consignadas).

1.- Impugnación por vía de nulidad: Se pueden aplicar aquí todas las
normas que rigen la nulidad de los actos jurídicos. La nulidad eso sí, puede
tener relación con el funcionario autorizante, o con el instrumento mismo:
a. Nulidad por causa del funcionario autorizante: Esta causal se
puede configurar por falta de investidura del funcionario, por
ejemplo, si fue nulo su nombramiento (no es funcionario en
realidad), caso en el cual el instrumento también es nulo
(salvo casos de apariencia, recordar error común); o por
incompetencia del mismo, sea en razón de la materia o del
lugar. La sanción es la nulidad absoluta (ver también art. 7
Constitución).
b. Nulidad que se refiere al instrumento mismo: La omisión de
cualquier formalidad que debe llenar el instrumento público,
trae aparejada la nulidad absoluta del mismo (art. 1.682, por
ejemplo si una escritura no la ha firmado uno de los
otorgantes, o no ha sido autorizada por un notario). Debe
tenerse presente, que actualmente existe la tendencia a
considerar que solamente se puede anular un instrumento
público por las causales que la ley expresamente consagra,
ver arts. 412 y 426 COT. Sin perjuicio de lo anterior, debe
observarse que puede ser que una ley señale una sanción
distinta, o expresamente establezca que la omisión no acarrea
nulidad (art. 1.026, por ejemplo). Debe tenerse presente que
no hay limitaciones respecto a los medios de prueba con los
que se persiga acreditar la causal de nulidad, todos son
admisibles.

2.- Impugnación por falta de autenticidad: La autenticidad de un

instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en él aparece (art. 17 del Código Civil). En
este orden, un instrumento puede ser impugnado por falso o falto de
autenticidad, en caso de no haber sido autorizado por el funcionario que indica,
por no haber sido otorgado por las partes que expresa, o por haberse alterado
las declaraciones que éstas hicieron. Debe tenerse presente que no es lo
mismo un instrumento nulo que uno falsificado (por ejemplo, un instrumento
otorgado ante el notario de Chillán en Concepción, sería nulo por
incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento expresa que
se otorgó ante el notario de Chillán como en realidad ocurrió). En cuanto a la

24
prueba de la falsedad, se puede recurrir a todos los medios de prueba legal,
dado que la ley no ha establecido limitación alguna. Esto salvo en caso de la
escritura pública, dado que la ley ha limitado su impugnación por falta de
autenticidad, cuando ésta se intenta acreditar por medio de testigos.
- Limitaciones en el caso de la escritura pública (art. 429 CPC):
Se requiere la concurrencia de al menos 5 testigos que reúnan
las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384
del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en
sus circunstancias esenciales, que den razón de sus dichos,
legalmente examinados y sin tacha), y que acrediten que la
parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento,
o el escribano o alguno de los testigos instrumentales, había
fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en
el día del otorgamiento y en los 70 días siguientes. Esta prueba
queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará
según las normas de la sana crítica. Debe observarse que esta
forma de impugnación es solamente para la falta de
autenticidad de la escritura pública, pero no las declaraciones
contenidas en una escritura pública auténtica.

3.- Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes: Esta no

es una impugnación del instrumento público, ya que la fe pública se limita a lo
declarado por el funcionario, no a lo declarado por las partes. En este orden, no
se ataca la formulación de las declaraciones (el mero hecho de haberse
expresado), ya que la existencia de las mismas consta por el atestado del
funcionario autorizante. Lo que se pretende es demostrar que el contenido de
las declaraciones no corresponde a la voluntad real de los otorgantes (sea por
error, dolo o simulación, aplicándose las reglas generales). Respecto a la
impugnación misma, se debe distinguir:
a. Declaraciones meramente enunciativas: como
solamente constituyen una confesión extrajudicial, el
propio declarante puede demostrar su falsedad. Los
terceros, por otra parte, no están obligados a
impugnarlas, dado que no hacen fe contra ellos, será
el declarante quien deberá acreditar su veracidad.
b. Declaraciones dispositivas: Como se presumen
verdaderas, los terceros deben acreditar lo contrario,
pudiendo emplear cualquier medio probatorio, si
limitación alguna (pudiendo incluso probar por
testigos, ya que se encuentran en el caso de haber
estado en la imposibilidad de obtener una prueba
escrita sobre la simulación, que es lo que ocurre en
esta figura [ver art. 1.711 inc. final]). Respecto a las
partes, se discute si pueden impugnar las
declaraciones que ellas mismas hicieron en el
instrumento, debiendo tenerse presente eso sí, que
respecto a las partes sí rige la limitación que impide
probar en contra de lo declarado en el instrumento,
empleando la prueba testimonial (art. 1.709 inc. 2°).

25
 c. Declaraciones enunciativas que se relacionan
directamente con las dispositivas: Aquellas se
entienden incorporadas en éstas, por lo que gozan de
la presunción de veracidad que ampara a estas
últimas. En este orden, los terceros pueden
perfectamente impugnar su veracidad, subsistiendo el
problema respecto a las partes.

Documentos protocolizados:

La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del

registro de un notario, a pedido de quien lo solicite (art. 415 COT). Para que
produzca sus efectos propios, debe dejarse constancia de ella en la forma
prescrita por la ley, en el libro de repertorio (el día que se presente el
documento). Debe tenerse presente que el documento que ha sido
protocolizado no es una escritura pública, ya que no se extiende (o incorpora)
en el registro o protocolo del notario, sino que solamente se “agrega” al final del
mismo (el instrumento no varía su naturaleza jurídica por el mero hecho de
haber sido protocolizado). Ver art. 416, hay documentos que según quien
solicite su protocolización, pueden o no ser agregados.

Importancia y utilidad de la protocolización:

Permite asegurar la ubicación precisa de ciertos documentos (para

poder sacar copias de ellos, por ejemplo), y es garantía también de la
invariabilidad de los mismos (se protocolizan, por ejemplo, planos de
subdivisión de inmuebles). Es importante también porque es una de las formas
de fijar la fecha cierta de los instrumentos privados (ver arts. 419 y 430 COT;
recordar que el repertorio es un libro abreviado en el que se anotan, por
riguroso orden de presentación, además de las escrituras públicas, los
documentos protocolizados). El art. 418 COT prescribe que sólo puede ser
desglosado del protocolo un documento, en virtud de decreto judicial.
→ Debe señalarse también que respecto a ciertos documentos, la ley
permite que, si son protocolizados, puedan hacerse valer como instrumentos
públicos (por ejemplo, ciertos testamentos, los instrumentos otorgados en país
extranjero, ver art. 420 COT).

Los instrumentos privados

Desde un punto de vista general, son instrumentos privados los

otorgados por los particulares sin la intervención de funcionario público en su
carácter de tal. A diferencia de los instrumentos públicos, no implican una
garantía de fe pública, y por regla general están exentos de formalidades
(excepcionalmente hay instrumentos privados que requieren la concurrencia de
solemnidades, como la letra de cambio, por ejemplo). Ejemplos de
instrumentos privados los constituyen los pagarés, las letras de cambio, los
cheques, las facturas mercantiles o civiles, los telegramas, etc.
El Código Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que
se trata de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por éstas, que no
cumpla con los requisitos para constituir instrumento público. El requisito

26
principal es que el instrumento esté firmado por los otorgantes, ya que la firma
sería el signo de aprobación (este requisito se desprende de los arts. 1.701 inc.
2°, 1.702 y 1.703, que requieren firma [o ser “subscritos”]).

Instrumentos privados firmados ante notario e instrumentos privados

protocolizados:

Los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen en

documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de
los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman (art. 425 COT),
pero esta autorización –por sí sola- no transforma el instrumento privado en
público. Lo que sucede es que el notario desempeña el papel de un testigo
calificado.
No obstante lo anterior, en ciertos documentos la autorización de la firma
del otorgante por el notario, produce que el instrumento tenga mérito ejecutivo
(ver art. 434 N° 4 inc. 2° CPC).
Respecto a los instrumentos protocolizados, ya se mencionó que el
hecho de la protocolización, por regla general tampoco da el carácter de
público a un instrumento privado.

Valor Probatorio del Instrumento Privado:

En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio. Pero si

es reconocido, o mandado a tener por reconocido, adquiere valor probatorio de
escritura pública respecto de las partes que lo han suscrito (art. 1.702).
Reconocido, hace fe entre las partes aún en lo meramente enunciativo,
con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto (art. 1.706). Ahora,
respecto de terceros, es discutido su valor probatorio, sosteniéndose por
algunos que frente a terceros no tendría mérito, y por otros, que una vez
establecida su autenticidad, su valor probatorio es el mismo respecto a terceros
que entre las partes, por aplicación de las reglas generales del peso de la
prueba.

Reconocimiento:
Los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o
voluntariamente. El reconocimiento es judicial cuando se declara la
autenticidad del instrumento por resolución judicial (art. 346 N° 4 CPC). Es
voluntario el que emana de la declaración de las partes, pudiendo ser expreso
o tácito. Es expreso cuando así lo declara en el juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer, y
cuando igual declaración se hace en un instrumento público o en otro juicio
diverso (art. 346 N° 1 y 2 CPC). Y es tácito cuando, puesto en conocimiento de
la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los
seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto,
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo (art. 346 N° 3 CPC, ver otros casos de
reconocimiento tácito: art. 434 N° 4).
Debe tenerse presente que la exigencia del reconocimiento se aplica
también al caso del art. 1.701 inc. 2°, y que el instrumento privado reconocido

27
judicialmente, o mandado tener por reconocido, tiene también mérito ejecutivo
(art. 434 N° 4 CPC).

Fecha del instrumento privado:

Dadas sus características, la fecha del instrumento privado se debe
establecer por medios especiales, distinguiéndose de la situación de la fecha
del instrumento público (por razones obvias, aquí no interviene la fe pública, es
fácil de adulterar la fecha, etc.). Para determinar la fecha, se debe distinguir
entre las partes y los terceros.
Entre las partes, la fecha es la que en el instrumento se indica, pero sólo
cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.
En cuanto a los terceros, la situación es diversa. A ellos no les puede
constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque
bien pueden éstas confabularse contra un tercero. Por este motivo, la ley,
cautelando los intereses de los terceros extraños al otorgamiento del
instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella
desde la cual ya no es posible su adulteración. El art. 1.703 señala desde
cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado, respecto de terceros:
a. Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
b. Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.
c. Desde el día en que conste haberse presentado en juicio.
d. Desde que el día en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.
A los casos anteriores, el art. 419 COT agrega el instrumento privado
protocolizado, cuya fecha se contará respecto de terceros, desde el día de su
anotación en el repertorio con arreglo a la ley.

Negación de la autenticidad de un instrumento privado:

Si una parte presenta un instrumento privado, y la otra lo desconoce,

debe probar su autenticidad quien exhibe el documento (pudiendo valerse de
todos los medios de prueba que la ley franquea), dado que en los instrumentos
privados no existe, como en los públicos, la garantía del funcionario público.

La Prueba Testimonial

La prueba testimonial es la que emana de las declaraciones de los

testigos. Estos, por su parte, son las personas ajenas a los interesados en
probar un hecho y que pueden declarar sobre ese hecho por haberlo
presenciado o tomado conocimiento de él por referencias o de oídas. Pueden
ser instrumentales, que son los que asisten al otorgamiento del acto
instrumental, o judiciales, que son las personas extrañas a la contienda judicial,
que declaran oralmente y ante el juez tener conocimiento de un determinado
hecho, por haberlo presenciado al producirse (testigos oculares o

28
presenciales), o por haber oído hablar de él a otros (testigos de oídas). El
denominador común de estas clases de testigos, es que no tienen interés
alguno en el acto o hecho que atestiguan.
Este medio probatorio es frecuentemente criticado en doctrina, por los
diversos inconvenientes que presenta. Entre otros, porque las declaraciones de
los testigos están condicionadas por los diversos factores psíquicos personales
que pueden alterar la realidad. Y porque es un fenómeno conocido que frente a
un determinado suceso, las distintas personas que lo presencian pueden tener
versiones diferentes de lo ocurrido, aún obrando de buena fe. A lo anterior, se
debe sumar la desconfianza del Bello hacia la prueba testimonial (ver en el
mensaje del Código Civil, la opinión del codificador sobre los testigos).

Limitaciones a la prueba testimonial:

La prueba testimonial, por sus características, es en muchos casos

necesaria (principalmente, por la naturaleza de los hechos a probar). Así por
ejemplo, puede ser indispensable para acreditar la ocurrencia de ciertos delitos
o cuasidelitos (en los cuales difícilmente queda constancia escrita).
Sin perjuicio de lo anterior, este medio de prueba no se admite respecto
de los actos que deben constar por escrito, ni en cuanto adicione o altere lo
expresado en un acto o contrato.
1.- Actos que deben consignarse por escrito: (art. 1.708) El Código
señala que no se admitirá prueba de testigos, respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito. Es importante entonces saber, qué actos
deben constar por escrito:
A. Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes
cuya solemnidad consista en el otorgamiento de un instrumento público o
privado. La falta de estos instrumentos no sólo impide probar el acto mediante
testigos (ni cualquier otro medio), sino que produce la inexistencia del acto o su
nulidad absoluta (según la teoría que se siga), por no haber manifestación de
voluntad (arts. 1.701 y 1.682).
B. Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga más de 2 unidades tributarias (art. 1.709). Debe tenerse presente que en
este caso, son admisibles otros medios de prueba, la limitación apunta
solamente a la prueba testimonial, y que la norma se refiere a “actos o
contratos”, por lo tanto la limitación no es extensiva a los hechos jurídicos
(delitos por ejemplo), ni a los “hechos naturales” o “simples hechos humanos”
que no establecen directamente obligaciones, pero que pueden dar lugar a
ellas indirectamente o consecuencialmente (Así, por ejemplo, no puede
probarse mediante testigos el contrato de ejecución de obra material por una
suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado éste por otros
medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de
haberse ejecutado la obra material encargada).
La jurisprudencia ha resuelto que los hechos materiales y tangibles que
por sí solos no invisten carácter jurídico, como la construcción de un muro, no
se comprenden en la prohibición; que el dominio y la posesión pueden
probarse por testigos; y que puede también acreditarse por testigos la
efectividad de haberse prestado los servicios cuyo valor se demanda es
superior a la limitación legal.

29
 El hecho mismo de la entrega también puede probarse por testigos,
dado que la ley prohíbe los actos o contratos que contengan la entrega, pero
no el hecho material mismo en que ésta consiste.
Según Alessandri, la disposición debe ser interpretada en sentido
amplio, en el sentido de que comprende todas las obligaciones que nacen de
actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Así lo probaría el texto que habla de la entrega o promesa de una cosa y
no de la entrega o promesa de entrega de una cosa. De la opinión contraria (y
minoritaria) es Claro Solar, quien defiende que la limitación se aplica solamente
a los actos que contienen obligaciones de dar, y no a los de hacer o no hacer,
ya que en caso contrario, habría bastado con que el legislador simplemente
señalara a los “actos o contratos que valgan más de dos unidades tributarias”,
entendiendo que la redacción de la norma cuando señala “promesa de una
cosa” se referiría únicamente a la obligación de dar en el futuro una cosa
determinada. Se rechaza esta opinión, principalmente porque existe la misma
razón para exigir prueba escrita tratándose de las obligaciones de dar, hacer o
no hacer, dado que el legislador atendió al valor del objeto de la obligación,
más que a su naturaleza.

2.- Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato: De

acuerdo con el inciso 2° del art. 1709, no será admisible la prueba de testigos
en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o
contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades
tributarias. Debe recordarse que esta limitación se refiere solamente a la
prueba testimonial, por lo que es posible acreditar estos actos por otros medios
de prueba. Para la determinación del valor de la cosa, debe estarse al
momento en que se celebra el acto o contrato, pues ese es el instante en que
debe cumplirse con la escrituración (ver arts. 1.708).
Lo correcto –aunque discutible- es interpretar esta norma en el sentido
de que se refiere a modificaciones o alteraciones de contratos que necesitan
constar por escrito (por referirse a cosas que valen más de dos unidades
tributarias), y que si se trata de contratos que no entran en la limitación,
procede la prueba testimonial en caso de alteraciones o modificaciones, así
como también respecto a su propia existencia (en caso contrario sería absurdo
poder probar por testigos la existencia misma del contrato, y no su
modificación).
Es importante destacar que no se incluyen en la suma del valor de la
cosa los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida
(art. 1.709 inc. final); que si se demanda una cosa que vale más de 2 Unidades
Tributarias no se admite prueba de testigos, aun cuando se limite a ese valor la
demanda (art. 1.710 inc. 1°); y que tampoco es admisible la prueba testimonial
en demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo
que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por
escrito y no lo fue.
Es importante tener presente que estas limitaciones no rigen en materia
comercial (ver arts. 128 y 129 del Código de Comercio).

30
 Excepciones a los casos en que se rechaza la prueba testimonial: Hay
casos en que aún en los supuestos en que se rechace la prueba de testigos,
ésta es procedente (obviamente no se incluyen aquí los casos en que el acto
es solemne y cuya solemnidad constituya instrumento público o privado, por los
principios ya estudiados), y se permite este medio de prueba:
a. Cuando hay un principio de prueba por escrito: Es un
acto escrito del demandado o de su representante que
hace verosímil el hecho litigioso. Por ejemplo, un
pagaré o un cheque dado para pagar una cosa que vale
más de 2 unidades tributarias, que debe entregarse al
deudor, no hace plena prueba de la deuda, pero si
constituye un principio de prueba para que por medio de
testigos se supla esta circunstancia (art. 1.711 inc. 2°).
b. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito: La
imposibilidad puede ser física (cuando las
circunstancias materiales no permiten otorgar un
instrumento) o moral (cuando por razones de afecto,
delicadeza, costumbre, u otras similares, no es
procedente exigir la extensión de un documento
escrito).
c. En los casos expresamente exceptuados por la ley: Por
ejemplo, para probar el depósito de efectos del que
aloja en una posada (art. 2.241 relacionado con el
2.237); en materia mercantil (ver art. 128 C. de Com.); o
en el caso del comodato (art. 2.175).

Valor probatorio de la prueba de testigos:

Se debe distinguir:
A. Testigos de oídas: Son aquellos que relatan hechos que no
han percibido con sus propios sentidos, sino que sólo conocen
por el dicho de otras personas (art. 383 CPC). Éstos no tienen
asignado un valor probatorio especial, ya que únicamente
podrán estimarse como base de una presunción judicial (sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 383 inc. 2° CPC).
B. Testigos presenciales: Son aquellos que declaran sobre
hechos que han visto y presenciado. El valor probatorio lo da
el art. 384 CPC, que contiene diversas reglas (ver) que se
resumen en que los “testigos se pesan y no se cuentan”, más
vale la calidad que la cantidad de testigos.

Las Presunciones

Se las define como el resultado de una operación lógica, mediante la

cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro
desconocido o incierto. Se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en
el caso concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos
en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas.

31
Clasificación:

1.- Presunciones judiciales (o simples, o del hombre): Son las que

establece el juez facultado en las circunstancias o antecedentes concomitantes
o subsiguientes al hecho principal que se examina. En cada juicio el juez puede
presumir ciertos hechos según las circunstancias del caso (en teoría, se podría
decir que cada vez que el juez da por probado un hecho, lo que hace es
presumir su ocurrencia).
Para tener valor probatorio, deben reunir los siguientes requisitos (art.
1.712 inc. final): deben ser graves (del hecho conocido en que se apoya la
presunción se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido), precisas
(no deben ser vagas ni pueden aplicarse a muchas circunstancias) y
concordantes (no deben ser contradictorias). En conformidad con el art. 426
CPC, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento. Su valor probatorio entonces, reuniéndose los requisitos, es el
constituir plena prueba.
La presunción judicial es admisible como medio de prueba para acreditar
cualquier clase de acto, con excepción de los actos y contratos solemnes, que
se prueban por su respectiva solemnidad. Se debe tener presente eso sí, que
si la obligación no admite prueba testimonial, y la presunción se basa
solamente en las declaraciones de testigos, dicha presunción resulta
inadmisible, ya que implicaría burlar las normas que limitan la prueba
testimonial.

2.- Presunciones legales: (art. 47) Pueden ser propiamente tales (o

“simplemente legales”) o de derecho, según si admiten o no prueba en
contrario. Esta clase de presunciones son de derecho estricto, por lo tanto su
interpretación debe ser restrictiva.
A. Presunciones simplemente legales: Como se señaló, éstas
pueden ser destruidas por prueba en contrario. Ejemplos de esta clase de
presunción hay dispersos en nuestra legislación (ver, entre otros, art. 700 inc.
2°, art. 1.654 inc. 1°).
B. Presunciones de derecho: Éstas no admiten prueba en
contrario, por lo que una vez acreditados los hechos que le sirven de base, el
hecho presumido queda absolutamente acreditado. Al igual que en el caso de
las presunciones simplemente legales, se pueden encontrar diversos ejemplos
de presunciones de derecho en nuestra legislación. Hay presunción de
derecho, por ejemplo, en el art. 76 inc. 2°, y en el art. 706 inc. final. Se debe
tener presente que no es necesario que se utilicen fórmulas gramaticales
especiales para considerar que hay una presunción de derecho dentro de una
norma (en otras palabras, no necesariamente debe decir “se presume de
derecho”). Lo que se requiere es que se revele con claridad la intención del
legislador de no admitir prueba en contrario.

Dudas respecto a su naturaleza jurídica:

Antes de cerrar este tema, se debe mencionar que se discute en

doctrina cuál es la verdadera naturaleza jurídica de las presunciones legales

32
(de ambas clases). Hay quienes estiman que en realidad no constituyen
medios de prueba, sino que son una exención o dispensa de la misma: la ley
simplemente releva de la prueba al favorecido con la suposición (tesis
mayoritaria en Chile). Otros entienden que se debe distinguir entre las
presunciones simplemente legales y las presunciones de derecho. En cuanto a
las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de
la misma desde el momento en que se infiere un hecho desconocido, pero no
hay una dispensa propiamente tal, dado que demostrada la verdad de un
hecho, quien desee ir en su contra deberá acreditar lo contrario, situación que
sería idéntica a cualquier otra prueba producida. Y en lo que respecta a las
segundas, no tendrían la calidad de medio probatorio, porque no existe ninguna
posibilidad de probar lo contrario.

La Confesión

Es la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos que le

son desfavorables y son favorables a la otra parte. No es, por lo tanto, un acto
jurídico (ni una declaración de voluntad), sino que una declaración de ciencia o
saber. Se señala en doctrina que este es el medio probatorio más importante
de todos, fundándose en que es lógico creer que el que confiesa en juicio no ha
de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaración
favorable a la parte contraria, debe ser creído.

Características de la confesión:
a. El reconocimiento debe hacerlo una de las
partes y no un tercero; las partes
confiesan, los testigos declaran.
b. El hecho confesado debe ir contra el
confesante, y no a su favor.
c. La confesión es una declaración unilateral,
en el sentido que es perfecta y plenamente
eficaz desde el momento mismo en que se
presta y no es necesario que la parte a
quien favorece manifieste voluntad de
aceptarla o de invocarla a su favor.

Clasificación de la confesión:

1.- Extrajudicial: Confesión extrajudicial es la prestada fuera de juicio o

ante tribunal incompetente, o ante tribunal distinto del de la causa. Ella puede
ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y explícitos o se
desprenda de los dichos o actitudes del confesante. La primera puede ser
también, verbal o escrita.
2.- Judicial: es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.
Puede ser clasificada también:
a. Atendiendo a su forma: Espontánea o provocada.

33
 b. Según su naturaleza: Pura y simple, calificada o
compleja.

Capacidad para confesar:

La regla general es que para confesar haya que tener capacidad de

disposición del derecho a que la confesión se refiere. Para prestar confesión
judicial se requiere capacidad para estar en juicio, y para la extrajudicial, no hay
limitación.

Confesión extrajudicial:

Su valor probatorio no es uniforme, sino que varía según las

circunstancias:
a. Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de
casos en que no es admisible la prueba de testigos (art. 398
inc. 1° CPC).
b. Si la prueba de testigos es admisible, la confesión extrajudicial
puramente verbal constituye base de presunción judicial (art.
398 inc. 1° CPC).
c. La confesión extrajudicial constituye presunción grave del
hecho que se confiesa cuando:
1. Se presta en presencia de la parte contraria (art. 398
inc. 2° CPC).
2. Se presta ante juez incompetente pero que ejerce
jurisdicción (art. 398 inc. 2° CPC).
3. Se presta en juicio diverso (art. 398 inc. 2° CPC).
d. Sin perjuicio de lo anterior, la confesión extrajudicial puede
constituir plena prueba, si se ha prestado en juicio diverso
seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para
estimarlo así (art. 398 inc. 2° CPC).

Confesión judicial:

Puede clasificarse de la siguiente forma:

1.- Atendiendo a la forma en que se presta:

a. Espontánea: Es la que la parte realiza libremente en las diferentes

actuaciones del juicio, por su propia iniciativa. Puede ser verbal o
escrita.
b. Provocada (o Absolución de posiciones): Es la que la parte presta a
requerimiento de la otra (o por “provocación de la contraparte). Se
desarrolla a través del mecanismo de la absolución de posiciones.
Las posiciones son las preguntas que se le formulan a la contraparte
para ser contestadas bajo juramento, y se ofrecen en un pliego de
posiciones (documento donde se contienen las preguntas). Quien
ofrece la prueba se llama ponente, y quien contesta o absuelve,
absolvente. Constituyen absolución de posiciones las respuestas
afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace su contraria,

34
 por intermedio del juez (siempre que la ley faculte al juez para dar
por confesados los hechos).
Esta clase de confesión puede ser expresa (en términos explícitos) o
tácita (es la que el juez declara, a petición de parte, porque la ley la
deduce de ciertos hechos [ver art. 394 inc. 1° CPC, del que se
desprende la necesidad de redactar las preguntas en forma asertiva,
por ejemplo: “diga como es efectivo que….” y no “¿es efectivo
que…?”]).

En virtud de lo dispuesto en el art. 1.713 la confesión puede hacerse

personalmente, por medio de representante legal, o por medio de mandatario o
procurador facultado expresamente para absolver posiciones (ver art. 7 CPC).

Requisitos de la confesión judicial:

1. Debe realizarse por una parte;

2. Debe prestarse ante el tribunal de la causa;
3. Debe realizarse conscientemente;
4. El hecho debe perjudicar al absolvente.

Valor probatorio de la confesión judicial:

Produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos

personales de éste como en los que no lo son (arts. 399 y 400 CPC).

Casos en que no es admisible la confesión judicial:

La regla general es que la confesión es admisible para acreditar toda

clase de actos y contratos. Hay casos excepcionales en los que la confesión no
es admisible, como por ejemplo en los actos y contratos solemnes, ya que
éstos no se prueban sino mediante la respectiva solemnidad.

Clasificación de las confesiones según su naturaleza:

a. Pura y simple: Es aquella en que el confesante reconoce lisa y

llanamente el hecho, en toda su integridad y en la misma
forma en que lo invoca el contendor.
b. Calificada: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho
invocado por la parte contraria, pero con agregaciones que se
refieren a circunstancias o hechos coetáneos con el
nacimiento del hecho objeto de la confesión y que lo
diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza
jurídica misma, sea en sus efectos (ejemplo del primer caso,
se entrega X suma de dinero, pero no a título de mutuo, sino
que de donación, y del segundo, se reconoce la deuda, pero
se agrega la existencia de un plazo para pagar, o se altera la
cantidad).

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 c. Compleja: Es aquella en la que el confesante reconoce lo
alegado por el adversario en lo que atañe al hecho material, a
su calificación jurídica, a los efectos de derecho que en su
nacimiento produjo el hecho, pero agregando que por otro
hecho extraño al nacimiento del primero, los efectos de éste se
extinguieron. A diferencia con la calificada, aquí la reserva que
plantea el confesante es relativa a un hecho posterior al
alegado por el adversario, en tanto que en la primera es
relativa a un hecho coetáneo. Puede comprender hechos
conexos o inconexos, según que el nuevo hecho alegado por
el confesante suponga necesariamente o no la existencia del
hecho invocado por la parte contraria.

Indivisibilidad de la confesión:

La cuestión aquí es saber si el adversario del confesante puede

fraccionar la confesión sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y
rechazando la que le perjudica. Obviamente el problema se presenta en las
confesiones calificadas y complejas, y no en las puras y simples.
Por regla general se entiende que las confesiones judiciales son
indivisibles, ya que las mismas se encuentran formadas por todas sus partes,
siendo las unas condiciones de las otras, y si son divididas, se desnaturalizan
(o incluso que no cabe siquiera hablar de confesión, dado que las calificadas y
las complejas son en realidad negaciones, no confesiones).
Sin embargo, cierta doctrina entiende que la confesión compleja formada
por hechos conexos, es indivisible; y la formada por hechos inconexos,
divisible. Esto porque en realidad, en ésta no hay una sola confesión, sino
tantas como cuantos sean los hechos diferentes (por este motivo quizá sea
impropio hablar de divisibilidad). Un ejemplo de esto sería el confesante que
reconoce adeudar a su contraparte X suma de dinero, pero que a la vez señala
que es acreedor de la misma por igual suma, invocando compensación. El
acreedor en este caso se podría aprovechar de la confesión de la deuda, y el
confesante deberá probar la existencia del crédito en su favor.
Nótese que la indivisibilidad es distinta al caso en que un litigante se
aprovecha de una parte de lo confesado por su contraparte, y prueba la
falsedad del resto, ya que lo que se prohíbe es aceptar una parte y
simplemente rechazar la otra.
En nuestro derecho la divisibilidad de la confesión está regulada en el
art. 401 CPC, que señala la regla general: la confesión no puede dividirse en
perjuicio del confesante, y ciertas excepciones (en realidad aparentes, ver).

Irrevocabilidad de la confesión:

La regla es que la confesión no puede dejarse sin efecto por la sola

voluntad del confesante, ya que es irrevocable (se entiende que lo es desde el
momento en que se presta, sin que sea necesario que la contraparte la
acepte). Sin perjuicio de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.713
CC y 402 CPC, es posible la retractación de la confesión en caso de error de
hecho.

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 Inspección Personal del Juez (o “del Tribunal”)

Este medio probatorio está regulado en los arts. 403 a 408 CPC. Se lo
define como el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del
suceso, realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los
hechos controvertidos.
Procede en los casos en que la ley lo ordena (ver por ejemplo, art. 571
CPC), y cuando el juez estima que es necesario y así lo dispone.

Forma en que se lleva a cabo:

Previa resolución judicial (decreto), el juez y el secretario se trasladan al

lugar del hecho, levantándose acta de la diligencia, en la cual se expresan las
circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal (art. 406 CPC).

Mérito probatorio:

Constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos

materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observación (art. 408 CPC).

Informe de Peritos

Se lo define como el dictamen que emiten los técnicos en una ciencia o

arte. Es de utilidad recurrir a peritos (que son personas que tienen una
preparación especial en una ciencia o arte) en ciertos casos en que es
necesario el aporte de conocimientos especializados sobre ciertas materias
(para acreditar demencia, por ejemplo).
Este medio probatorio puede ser obligatorio en ciertos casos (por
ejemplo, art. 460, a propósito de la demencia, o el art. 848 a propósito de las
servidumbres); y será facultativo cuando se trate de hechos para cuya
apreciación se necesitan conocimientos especiales de una ciencia o arte (ver
art. 411 CPC).
Respecto a la capacidad para ser peritos, debe observarse lo dispuesto
en el art. 413 CPC (ver).

Valor probatorio:

El valor probatorio lo aprecia el tribunal, debiendo hacerlo de acuerdo

con las reglas de la sana crítica (art. 425 CPC).

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