CAPITULO II

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA (CAPITULO III CP.)

PREVARICATO (SECCIÓN II)

DETENCION ILEGAL O ARBITRARIA

I. LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

El artículo 419 del nuevo Código Penal tiene como fuentes directas los artículos 412 del

Proyecto de Código Penal de 1991,385 del Proyecto de 1986,355 del Código Penal

derogado de 1924 e inciso 5 del artículo 169 del viejo Código Penal de 1863.

En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta figura

especial en los términos del artículo 419 del Código Penal peruano, estos supuestos están

comprendidos en el delito de abuso de autoridad, artículo 369 inciso 4 de Código Penal de

Nicaragua, cometido por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales,

como es el caso del artículo 529 del Código Penal español de 1995 o entre los delitos

relativos a los derechos y garantías de la persona (ver artículo 290 del nuevo Código Penal

de El Salvador) o entre los delitos contra la libertad individual, tal como lo prescribe el

artículo 177 del novísimo Código Penal de Venezuela, entre otros; de manera que este

injusto penal en la doctrina es muy discutible.

Código Penal peruano de 1863 Artículo 168.- (Abuso de la autoridad)

Inciso 5.- "El que no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar

conforme a la ley".
Obsérvese que el legislador de 1863 configuró este supuesto como un ilícito penal de abuso

de autoridad. Viterbo Arias sostenía: "En los casos en que admitida y expedita la fianza;

decretada la soltura por el superior; absuelto el reo por sentencia ejecutoriada, se encargare

el juez de poner en libertad al detenido o preso, el abuso es indiscutible; pero, repetimos, no

nos parece que todo auto superior, revocatoria de otro que, con más o menos fundamento

racional, deniegue la libertad del detenido o preso, haya de ser acompañado de la orden de

enjuiciamiento de juez inferior".

Código Penal peruano derogado de 1924

Artículo 355.- "El juez que maliciosamente o sin motivo legal ordenara detención, o no

otorgara libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido con

multa de la renta de treinta a sesenta días e inhabilitación absoluta no menor de un año".

Nótese que el injusto descrito en el artículo 355 del Código Penal derogado de 1924

primigeniamente tenía similar redacción al artículo 419 del nuevo Código Penal

diferenciándose por la represión del tipo en el artículo 355 del Código Penal 24 contempla

una pena de multa e inhabilitación absoluta perpetua para el autor del hecho ilícito. A

posteriori, el artículo acotado sufrió modificación, separándose la pena e incluyendo otros

supuestos que configuran el tipo y que modernamente constituye otras figuras penales

independientes.

Código Penal de 1924 Artículo 355.- (Modificado)

"El juez que, sin motivo ordenara detención, o no otorgara la libertad del detenido o preso

cuya soltura ha podido decretar, será reprimido con prisión de dos a cuatro años e

inhabilitación absoluta perpetua.

Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas Corpus y

Acción de Amparo, o cuando no decretase la inmediata libertad del detenido

arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o de prensa probada e

inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión efectiva de dos años, pérdida

del cargo y prohibición de reincorporarse o reingresar por cualquier medio al Poder

Judicial.

El fiscal que maliciosamente no evacuase dentro del plazo legal dictamen en las acciones

de amparo, cuando fuese preceptivo, será reprimido con prisión de dos años, pérdida del

cargo y prohibición de ingresar al Ministerio Público".

Esta última modificación tuvo una redacción impropia en la técnica legislativa e hizo

extensión el tipo de fiscal.

Proyecto de Código Penal de 1984

Artículo 390.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordenase detención, o no

otorgue la libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido con

multa de la renta de noventa a ciento ochenta días e inhabilitación absoluta no menor de un

año".

Artículo 391.- "Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas

Corpus y Amparo; o cuando no decretase la inmediata libertad del detenido arbitrariamente

o cuando no amparase los derechos de reunión o de prensa probada e inconstitucionalmente

conculcada, será reprimido con prisión efectiva de un año, inhabilitación absoluta no menor

de un año, pérdida del cargo y prohibición de reincorporarse o reingresar por cualquier

medio al Poder Judicial".

Código Penal de Nicaragua Artículo 369.- (Abuso de autoridad)

Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido, la cual ha debido decretar conforme

a ley, o no admitiera en su caso la caución propuesta o prohibiese la comunicación del reo

después de haberle tomado su prisión":

Proyecto de Código Penal de 1986

Artículo 385.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordene la detención de una

persona o no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar, será

reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días e inhabilitación,

conforme al artículo 56, incisos 1 y 3".

Proyecto de Código Penal de 1991

Artículo 412.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordena la detención de una

persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".

La evolución legislativa del tipo en nuestra legislación denota marchas y contramarchas en

los supuestos contemplados en la configuración del tipo. Tampoco entendemos las razones

por las que el legislador peruano suprimió la pena accesoria de inhabilitación para el agente

hallado culpable, en una figura de mayor contenido de injusto penal.

La gravedad y consecuencias de un accionar doloso como el de ordenar maliciosamente la

detención de una persona, no puede merecer penas tan benignas como las que contempla el

artículo 413 del Código Penal.

El artículo 419 del Código Penal peruano tiene sustento constitucional en lo dispuesto por

el artículo 2 inciso 24 literal b) de la Constitución (I06), garantizando y protegiendo la

libertad como bien jurídico tutelado; de manera que la detención puede ser ilegal e

indebidamente ordenada por el Juez.

En un Estado de derecho, un factor fundamental para la convivencia pacífica es la

confianza, es decir, la confianza del ciudadano en el ejercicio correcto de la función

jurisdiccional. Al juez se le ha otorgado constitucionalmente garantía de independencia o

autonomía a efectos de que pueda cumplir su función con rectitud e imparcialidad en

decisiones; pero el juez debe ejecutar con arreglo a ley o adecuado a derecho; recordemos

que estos actos funcionales pueden disponer la libertad de una persona pero no de cualquier

manera ni indiscriminadamente o por cualquier otra motivación ajena a derecho; de allí que

los actos dolosos contemplados en el artículo 419 del Código Penal socavan con mayor

intensidad la legitimidad de las instituciones públicas(lo7J; de manera de que no

entendemos cómo pudo establecerse penas tan benignas y eliminarse la accesoria de

inhabilitación para un hecho ilícito grave que la legislación comparada reprime con mayor

severidad, dada la situación preponderante, privilegiada y especialísima del juez que con su

acción impropia atenta contra la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Recordemos que existen principios básicos que rigen las limitaciones o restricciones de los

derechos o libertades individuales que el juez debe respetar, por ejemplo, el principio de

legalidad que presume la obligación de los jueces de administrar justicia conforme a

derecho, así como el principio de que los derechos y libertades humanas son absolutos y de

que las limitaciones o restricciones constituyen excepciones, de manera que debería

aplicarse una interpretación restrictiva a las descripciones del derecho de libertad,

presunción de inocencia, etc.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS

El delito penal de detención arbitraria es un injusto penal especial propio, ya que el sujeto

activo solo puede ser el juez de cualquier jerarquía. No es decisivo en la acción u omisión

dolosa el que se genere un daño a la persona, sujeto o proceso; el tipo se configura en el

momento en que el magistrado ordena la detención sin motivo legal o maliciosamente o en

el instante en que no otorga la libertad del detenido o preso, la que debió decretar.
El tipo se caracteriza por contener dos supuestos que el legislador peruano ha considerado

como hecho ilícito en el artículo 419 del Código Penal: el de ordenar la detención de una

persona maliciosamente o sin motivo legal, y la omisión que se traduce en no otorgar la

libertad de un detenido o preso, en uno u otro supuesto, la acción u omisión dolosa del

agente se traduce en la violación de leyes procesales y constitucionales, como la facultad

que tiene el juzgador de ordenar detención en el curso de un proceso penal o fuera de

proceso en los casos establecidos en la Ley N° 27379 (Ley de procedimiento para adoptar

medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares) u

ordenar su libertad.

La función de un juez es normativa, de manera que para que la detención ordenada sea

legal debe cumplir los requisitos expresamente previstos en la Constitución y las leyes

procesales. Desde luego que establecer una discusión doctrinaria de los fines de la

detención escapa de los propósitos de nuestro comentario, que bien puede ser tratada en un

estudio especial sobre el particular; sin embargo, se ha señalado que entre estos fines está el

de impedir que el procesado perturbe la actividad probatoria, que trate de eludir la acción

de la justicia, proveer a la prevención especial o general, impedir la reincidencia, etc.;

cualquiera que sea la naturaleza constitutiva de la detención este no puede ser ordenada

caprichosamente o por cualquier motivación ajena al Derecho.

El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el vocablo

"ordenar" que sea equivalente a decretar, disponer, mandar, resolver por medio de auto o

resolución. Esta medida extrema, que obviamente debe ser motivada y fundamentada, debe

hallarse adecuada a Derecho y no a motivaciones ajenas a ella.

"Decretar es disponer, mandar por medio de una resolución; no es lo mismo que efectuar,

que es un paso posterior; aunque gran parte de la doctrina requiere que para que se dé el

delito debió haber tenido lugar la efectiva detención".

ARTICULO 419: DETENCION ILEGAL O ARBITRARIA

1. TIPO PENAL

"El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona o no

otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de dos, ni mayor de cuatro años”.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1 Comportamientos típicos

A.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona

Este es el supuesto básico en la configuración del tipo. El juez, como sujeto activo del

delito, dicta detención maliciosa, es decir, con dolo específico a sabiendas de que dicha

medida es arbitraria porque contraviene la ley, con motivaciones ajenas al Derecho.

Obviamente que si el magistrado al ordenar la detención indebida de una persona lo hace

por haber solicitado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas

de que es hecha con el fin de influir precisamente en esta decisión, incurrirá en el delito de
cohecho de funcionarios especiales, presente en el artículo 395 del Código Penal, y no en la

detención arbitraria, motivo de nuestro comentario.

La norma señala las motivaciones y fines de la acción dolosa, pero estos pueden obedecer a

múltiples razones: políticas, de antipatía, de animadversión, etc.

Reafirmamos que la función de un juez es normativa, su actuación no puede traducirse

fuera de ella, bien sea por capricho, venganza, ansia de poder, abuso, etc. El juez puede

dictar su mandato de detención si a su discreción considera que, de acuerdo con el artículo

135 del Decreto Legislativo N° 638, existen elementos probatorios de la comisión de un

delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; o cuando la sanción a

imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; o cuando existen

suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de

la justicia o perturbar la acción probatoria; de allí que este mandato debe ser por escrito,

debidamente motivado.

Decreto Legislativo N° 638

Artículo 135.- "El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros

recaudo s acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:

l. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al

imputado como autor o partícipe del mismo.

2. Que, la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad;

y,

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta

eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.

Nótese que la norma procesal que regula la detención no es imperativa al juzgador sino

facultativa, puede o no hacer uso de ella; pero esta facultad que se otorga al juez de dictar
detención debe estar sustentado en cualquiera de los supuestos alternativos de la norma

acotada, tomando en consideración el principio de proporcionalidad y razonabilidad.

Recordemos que un criterio para evaluar la legitimidad y legalidad de una limitación

derivada del párrafo 2 del artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos o de las decisiones pertinentes de algunos artículos de los pactos internacionales

de Derechos Humanos, es el principio de proporcionalidad. Este principio entraña que el

alcance de cualquier limitación debe guardar proporción estricta con la necesidad o el

interés principal que protege esa limitación. El principio de proporcionalidad es muy

importante, especialmente en relación con la libertad de una persona acusada.

Un juez que ordena o decreta maliciosamente o sin motivo legal la detención de una

persona, es decir, sin tener en cuenta las disposiciones constitucionales y procesales

prescritas de manera expresa para el caso.

En suma, la acción dolosa del agente se expresa o se traduce en ordenar una detención

maliciosa o sin motivo legal; por ejemplo, cuando un juez dicta orden de detención de una

persona en un proceso por delito cualquiera que solo es sancionado con pena pecuniaria, o

dicta u ordena detención cuando en realidad por la naturaleza del hecho investigado solo

corresponde dictar comparecencia (artículo 143 del Decreto Legislativo N° 638).

B.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, no otorga la libertad de un detenido o

preso

Este supuesto contemplado como ilícito penal en el artículo 419 del Código Penal es de

comisión dolosa. Así como la detención solo debe ordenarse en casos señalados por ley y

ser transitoria, la misma norma ha establecido límites estrictos, de duración. Ninguna ley

procesal que reclame para sí su condición de respetuosa de las libertades podrá elaborar sus

principios rectores sin antes señalar clara y expresamente las oportunidades legales en que
se puede hacer cesar el estado de detención preventiva, de manera que no se concebiría un

procedimiento penal sin una regulación concreta sobre las causales de excarcelación, bien

como un simple beneficio o como un derecho subjetivo del procesado. La detención no

puede ser del todo que opaque a la libertad. Todos los instrumentos procesales modernos

tienden a la rápida y simplificada restitución de la libertad personal al imputado que esté

privado de ella. En este orden de ideas se ubica el artículo 137 del Decreto Legislativo N°

638 (modificado por la Ley N° 28105), al prescribir: "La detención no durará más de nueve

meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial.

Tratándose de procedimientos por delito de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y

otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, o en agravio de igual

número de personas, el plazo límite de detención se duplicará.

A su vencimiento y sin haberse dictado la sentencia de primer grado deberá decretarse la

inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez dictar las medidas necesarias para

asegurar su presencia en las diligencias judiciales.

En estas condiciones, el juez que no otorga maliciosamente la libertad del detenido o preso,

es decir a sabiendas de que debe otórgasela, incurre en el delito descrito en el artículo 419

del Código Penal por haberse vencido los plazos legales de duración de la detención. La

prolongación de la detención deviene en ilegal o indebida.

Dícese lo propio en el caso del detenido por aplicación de la Ley N° 27379 (Ley de

procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en

investigación preliminares), cuando se acredita errores en la individualización de la persona

detenida o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuencia de las

primeras diligencias realizadas bajo la conducción del fiscal provincial, el juez

maliciosamente no concede la libertad inmediatamente (ver el artículo 2 inciso 1 de la Ley

N° 27379). Esta figura muy discutible es analizada por nosotros en un apéndice, al final de

nuestros comentarios de los delitos contra la administración de justicia.

En suma, la calificación de la prolongación de la detención, sigue las normas del Código de

Procedimientos Penales, cuya violación es lo que se incrimina, como infracción de un deber

de función judicial.

La prolongación indebida de la prisión se consuma en el momento en que intencionalmente

el juez omite hacerlo cesar cuando debió hacerlo.

2.2 Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional y la

confianza pública en el correcto desarrollo de la función judicial en un Estado de derecho.

2.3 Sujeto activo

Solo puede ser sujeto activo del delito el juez facultado para ordenar la detención o libertad

de una persona detenida o presa.

2.4 Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que se trata de conductas delictivas de comisión

dolosa, no cabe la comisión por culpa. Aquí el agente actúa con conocimiento y voluntad

de sin motivo legal ordenar la detención o no otorgar la libertad de un detenido o preso.

4. TENTATIVA Y CONSUMACION

Los supuestos delictivos se perfeccionan en el momento que se materializan los verbos

rectores que los representan.

Por ello se afirma que el delito es de naturaleza activa y de consumación instantánea. En

efecto, en el momento que el sujeto activo, sin motivo legal ordena la detención de una

persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, estaremos ante la consumación del

delito.

Antes de que se produzcan o materialicen aquellas acciones estaremos ante la tentativa.

5. PENALIDAD

La norma contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro

años.