Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6807935
6888323

OPINIÓN Nº 131-2015/DTN

Entidad: Ministerio Público

Asunto: Resolución contractual e impedimentos para contratar con el

Estado

Referencia: a) Oficio N° 269-2015-MP-FN-GG

b) Oficio N° 272-2015-MP-FN-GG

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General del Ministerio Público

consulta sobre la resolución contractual y los impedimentos para contratar con el
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “(…) Después de haberse suscrito CONTRATOS entre nuestra entidad y un

Consorcio, se tiene conocimiento que uno de los accionistas -del mencionado
Consorcio- se encuentra relacionado (y bajo investigación) con hechos
delictivos graves -delitos de lavados de activos-. En dicho contexto, les
agradeceré me informen acerca de si esta situación constituiría mérito
suficiente para proceder con la resolución de los contratos vigentes (por caso
fortuito o fuerza mayor), conforme a lo establecido en el artículo 44° de la
Ley de Contrataciones del Estado.” (sic).

2.1.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si el hecho
que un contratista se encuentre bajo investigación fiscal por la presunta
 2

comisión de un ilícito penal constituye mérito suficiente para proceder con la

resolución contractual por caso fortuito o fuerza mayor, pues ello excede la
habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de lo señalado, a continuación se analizará la resolución por caso

fortuito o fuerza mayor en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado.

2.1.2 Sobre el particular, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que esta última se compromete a pagar al contratista la
contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido
cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas
contrapartes.

Conforme a lo señalado, el cumplimiento recíproco y oportuno de las

prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la
contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica
durante la ejecución contractual pues alguna de las partes podría verse
imposibilitada de cumplir las prestaciones a su cargo.

En esa línea, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la

resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor, ante la imposibilidad
sobreviniente de ejecutar las prestaciones acordadas.

2.1.3 En relación con lo expuesto, el primer párrafo del artículo 441 de la Ley
establece lo siguiente: “Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin
responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato”. (El subrayado
es agregado).

De esta manera, el citado artículo prevé la posibilidad de resolver el contrato

cuando debido a un hecho o evento que se considera caso fortuito o fuerza
mayor, resulte imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato, de manera definitiva.

En este supuesto, corresponde a la parte que solicita la resolución del contrato,

probar a su contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la
consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a
su cargo.

Para tal efecto, debe tenerse en consideración que el artículo 1315 del Código
Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de

1
El artículo 44 de la Ley también prevé que el contrato puede ser resuelto por causas imputables a
alguna de las partes, ya sea al contratista o a la Entidad. En esa línea, el artículo 168 del Reglamento
señala que la Entidad podrá resolver el contrato, en los casos en que el contratista: (i) Incumpla
injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido
requerido para ello; (ii) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el
monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o, (iii) Paralice o
reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal
situación; asimismo el citado artículo establece que el contratista podrá solicitar la resolución del
contrato, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales.
 3

la normativa de contrataciones del Estado2, establece que “Caso fortuito o

fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El
subrayado es agregado).

Sobre el particular, resulta necesario precisar que un hecho o evento

extraordinario3 se configura cuando, tal como lo indica la misma palabra,
sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera del orden natural o común de
las cosas.

Asimismo, un hecho o evento es imprevisible4 cuando supera o excede la

aptitud razonable de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que
el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo
imprevisible.

Por último, el que un hecho o evento sea irresistible5 significa que el deudor no
tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o
intente, su acaecimiento.

Cabe resaltar que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de

responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se ve
imposibilitada de ejecutar sus prestaciones.

2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, se desprende que la normativa de

contrataciones del Estado ha previsto que la resolución del contrato por caso
fortuito o fuerza mayor resulta procedente cuando se pruebe que un hecho
extraordinario, imprevisible e irresistible hace imposible continuar con la
ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes, de manera definitiva.

En tal sentido, para que la Entidad resuelva el contrato por caso fortuito o
fuerza mayor deberá demostrarle al contratista que el hecho -además de ser
extraordinario, imprevisible e irresistible- determina la imposibilidad de
continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva;
por tanto, cuando la Entidad no pruebe lo antes mencionado, no podrá resolver
el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor6.

2
De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento.
3
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo extraordinario es
aquello “1. adj. Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario
4
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo
extraordinario es aquello “1. adj. Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible
5
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo
extraordinario es aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=irresistible
6
Cabe precisar que, cualquier controversia que surja entre las partes sobre la resolución del contrato
debe ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 52 de la
Ley.
 4

2.2 “(…) si el Consorcio -antes mencionado- puede participar en calidad de

postor en un proceso de selección en marcha o por convocarse.”(sic).

2.2.1 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado

permite que toda persona –natural o jurídica– que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo
10 de la Ley.

Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su

fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
–Libre Concurrencia y Competencia7, Publicidad8, Transparencia9, Trato Justo
e Igualitario10, entre otros–, así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del
Perú.

Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas
que establecen excepciones o restringen derechos11, los impedimentos
previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los
proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos
no contemplados en dicho artículo.

En tal sentido, se aprecia que dentro de los supuestos previstos en el artículo 10

de la Ley, no se establece que las personas -naturales o jurídicas- que sean
objeto de una investigación fiscal por la presunta comisión de un ilícito penal
se encuentran impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas, pues un
impedimento de este tipo constituiría una contravención al principio de

7
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
8
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
9
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
10
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
11
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
 5

presunción de inocencia12 que contempla nuestro ordenamiento jurídico; en tal

sentido, dichas personas sí pueden participar en los procesos de contratación
que realicen las Entidades del sector público, salvo que sobre ellas recaiga una
sentencia judicial firme que suspenda sus derechos para contratar con el
Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para que la Entidad resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor
deberá demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario,
imprevisible e irresistible- determina la imposibilidad de continuar con la
ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva; por tanto,
cuando la Entidad no pruebe lo antes mencionado, no podrá resolver el
contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

3.2 Dentro de los supuestos previstos en el artículo 10 de la Ley, no se establece

que las personas -naturales o jurídicas- que sean objeto de una investigación
fiscal por la presunta comisión de un ilícito penal se encuentran impedidas de
ser participantes, postoras y/o contratistas, pues un impedimento de este tipo
constituiría una contravención al principio de presunción de inocencia que
contempla nuestro ordenamiento jurídico; en tal sentido, dichas personas sí
pueden participar en los procesos de contratación que realicen las Entidades del
sector público, salvo que sobre ellas recaiga una sentencia judicial firme que
suspenda sus derechos para contratar con el Estado.

Jesús María, 14 de agosto de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

MAMV/.

12
El literal e) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú prevé el principio de
presunción de inocencia, en virtud del cual, “Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.”