Sección Tributaria
Comentario Jurisprudencial
¿Existe la obligación de declarar dividendos que aún no han sido puestos
a disposición?
1. NOCIONES PREVIAS
El día 15 de marzo de 2011, el Tri-
bunal Fiscal emitió la Resolución N°
04077-4-2011 (en adelante la reso-
lución), respecto a la apelación inter-
puesta contra la Resolución de Inten-
dencia N° 0150140006411 de fecha
27 de junio de 2007, emitida por la
IPCN de la SUNAT, que declaró infun-
dada la reclamación contra la RM N°
011-002-0011364 por la infracción
tipificada en el numeral 1 del artícu-
lo 178° del Código Tributario, por el
monto equivalente al 4.1% (6.8% en
el ejercicio 2015) de los dividendos
cuya distribución acordó en el mes
de diciembre de 2004, sin haberlos
puesto a disposición de los beneficia-
rios en dicho mes.
2. INFORMACIÓN EVALUADA
POR EL TRIBUNAL FISCAL
2.1 Argumentos de la Recurrente
La recurrente sostiene que median-
te Junta General de Accionistas de 29
de diciembre de 2004, se acordó la
distribución de dividendos del ejerci-
cio 2004, habiendo efectuado por un
error de interpretación de la norma
aplicable, la retención sólo respec-
to del monto efectivamente pagado
a sus accionistas, cuando lo correcto
era que el pago debió efectuarse por
la totalidad del monto que se acordó
distribuir, por lo que a fin de subsa-
nar la información consignada en su
declaración presentada mediante PDT
617 - Otras Retenciones de diciembre
de 2004, presentó la declaración rec-
tificatoria respectiva, así como cum-
plió con cancelar la multa por haber
incurrido en la infracción prevista en
el numeral 13 del artículo 177° del
Código Tributario, la que se configu-
ra cuando el agente de retención no
cumple con realizar las retenciones a
que está obligado por ley.
Agrega que no obstante haber sub-
sanado dicha infracción, la Adminis-
tración le ha imputado la comisión de
la infracción establecida en el nume-
ral 1 del artículo 178° del Código Tri-
butario, para lo cual ha realizado una
interpretación antojadiza y extensiva
de dicho tipo infractor, sustentándose
para ello en la RTF N° 03392-4-2005,
A propósito de la RTF N° 04077-4-2011
sin embargo, no incurrió en dicha in-
fracción, ya que al momento de pre-
sentar su declaración original Otras
Retenciones de diciembre de 2004,
consignó el monto que efectivamen-
te había retenido, no habiendo con-
signado declaración falsa o no acor-
de a la realidad.
2.2 Argumentos de la Adminis-
tración Tributaria
La Administración señala que con fe-
cha 12 de enero de 2005, la recu-
rrente presentó su declaración Otras
Retenciones de diciembre de 2004,
mediante Formulario Virtual PDT 617
N° 2036687, en el que declaró y efec-
tuó el pago de las retenciones del Im-
puesto a la Renta - Dividendos por el
importe de S/.369,424.00, al haber
declarado como base imponible el
monto de S/.9'010,343.00, no obstan-
te el 19 de agosto de 2005, rectificó el
monto originalmente declarado como
base imponible a S/.9'840,000.00,
determinando un impuesto ascenden-
te a S/.403,440.00, habiendo en di-
cha fecha cancelado a través del For-
mulario 1662 N° 2362575 el monto
de S/.943.00 correspondiente a la
multa por la infracción tipificada en el
numeral 13 del artículo 177° del Có-
digo Tributario.
Indica que conforme lo establece el
numeral 1 del artículo 178° del Có-
digo Tributario, constituye infracción,
entre otras, el no incluir en las decla-
raciones actos gravados o declarar ci-
fras o datos falsos u omitir circunstan-
cias en las declaraciones, que influyan
en la determinación de la obligación
tributaria.
Añade que correlativamente con la
obligación de presentar declaracio-
nes coexiste la necesidad de declarar
o proporcionar datos de manera co-
rrecta, por lo que el recurrente se en-
cuentra obligado a consignar en sus
declaraciones datos acordes con la
verdad, caso contrario, implicaría que
éste consigna datos que no reflejan la
realidad de los hechos, es decir, faltos
de veracidad, lo que encuadra en el
adjetivo de falso.
En ese sentido, afirma que conforme
a lo establecido en el artículo 73°-A
de la LIR, cuando se acuerde distribuir
Priemra Quincena - Diciembre 2015 15
dividendos o cualquier otra forma de
distribución de utilidades, se debe re-
tener y pagar el 4.1% de las mismas,
al momento del acuerdo, conforme lo
precisa la norma reglamentaria.
Asimismo alega que sólo en el su-
puesto que hubiera efectuado las re-
tenciones se configuraría la infracción
materia de autos, que en efecto, sólo
habrá retención en tanto se produz-
ca el pago o la acreditación del mis-
mo, conforme al artículo 73°- A antes
citado, pero conforme con las nor-
mas citadas, el sólo acuerdo implica
la obligación de pagar y por ende, de
declarar al fisco el monto que resul-
te de aplicar la tasa del 4.1% sobre
el total de los dividendos cuya distri-
bución fue acordada, con total inde-
pendencia de la oportunidad en que
se haga efectiva la distribución de ta-
les dividendos, es decir se origina una
obligación que consiste en efectuar el
pago que siendo equivalente al mon-
to de la retención misma no consti-
tuye esta última; por tanto sostener
que la obligación de efectuar el pago
del 4.1% sólo se da en la oportuni-
dad en que las utilidades sean efecti-
vamente pagadas implicaría dejar sin
contenido lo dispuesto por el artículo
73°-A de la LIR y el artículo 89° de su
reglamento.
Señala que el tipo infractor previsto
en el numeral 1 del artículo 178° del
Código Tributario no prevé sólo el de
no incluir en la declaración los tribu-
tos retenidos o percibidos, sino el de
declarar cifras o datos falsos, confor-
me lo ha reconocido el propio Tribu-
nal Fiscal en la RTF N° 3392-4-2005,
lo que implica el incumplir con la obli-
gación formal de incluir información
fidedigna y veraz en la declaración y
no la omisión de pago, concluyendo
que en el supuesto en que el acuer-
do de distribución de utilidades se die-
ra en primer término, la declaración
que se presenta a fin de cumplir con
el pago ya no estará referida a la no-
ción de retención sino más bien a la
veracidad del monto declarado y que
sirve de base para el cálculo del pago
que se encuentra obligado a efectuar.
3. MATERIA DE CONTROVERSIA
En el presente caso, la materia de
análisis consiste en determinar si la
Sección Tributaria
recurrente, incurrió en la infracción
prevista en el numeral 1 del artícu-
lo 178° del Código Tributario, por el
monto equivalente al 4.1% de los di-
videndos cuya distribución acordó en
el mes de diciembre de 2004, sin ha-
berlos puesto a disposición de los be-
neficiarios en dicho mes.
4. FUNDAMENTOS DEL CRITERIO
En el presente caso, con fecha 12
de enero de 2005, la recurrente me-
diante Formulario Virtual PDT 617 N°
2036687, consignó y pagó el impor-
te de S/.369,424.00, por retencio-
nes del IR - Dividendos de diciem-
bre de 2004, al haber determinado
como base imponible por dicha dis-
tribución de utilidades el monto de
S/.9'010.343.00.
Posteriormente, el 19 de agosto de
2005, mediante Formulario Virtual
PDT 617 N° 2043825, la recurren-
te rectificó dicha declaración y de-
terminó un impuesto resultante as-
cendente a S/.403,440.00, como
resultado de consignar como reten-
ciones del IR - Dividendos el monto de
S/.9'840,000.00, siendo que contra
el referido impuesto resultante dedujo
los S/.369,424.00 pagados el 12 de
enero de 2005, con lo cual determinó
un saldo por pagar de S/.34,016.00
mas intereses moratorios, por lo que
finalmente pagó en dicha ocasión
S/.37,741.00.
Que al respecto, según se aprecia del
Acta de la Junta General de Accionis-
tas de 29 de diciembre de 2004, la
recurrente acordó distribuir utilidades
a cuenta del ejercicio 2004 por el im-
porte de S/.9'840,000.00.
Que de los asientos contables de los
Libros Mayor y Diario, se advierte que
la recurrente el 29 de diciembre de
2004, anotó la distribución de utilida-
des a la empresa Ardsley de Estados
Unidos de América, por el monto de
S/.8'640,919.17 (US$2'635,230.00),
habiendo solicitado en dicha fecha
al BCP la transferencia de fondos de
su Cuenta Corriente Dólares N° 191-
0811273-1-86 a la Cuenta Corrien-
te Dólares N° 191-0139968-1-26 a
nombre de la Compañía Minera Ares
S.A.C., por cuenta de la citada em-
presa Ardsley.
Que asimismo, conforme se observa
de los Libros Mayor y Diario del pe-
ríodo julio de 2005, el 5 de julio de
2005, la recurrente pagó utilidades a
la empresa Ardsley de USA (puestas
a disposición de la empresa Lorenzon
por cuenta de la primera de las cita-
das empresas) mediante transferen-
cia de fondos solicitada por aquélla al
Banco de Crédito en esa misma fecha,
16 Asesor Empresarial
siendo del caso precisar que el monto
abonado en dicha oportunidad era de
S/.3'346,596.32 (US$1'029,088.66),
que incluía el pago de S/.795,641.00
(equivalente al monto de las utilida-
des que restaban del monto cuya dis-
tribución acordara el 29 de diciembre
de 2004 -S/.829,657.00) deduci-
do el 4.1% de dicha suma, esto es,
S/.34,016.00, conforme da cuenta la
Administración.
Siendo así, que la recurrente con fecha
29 de diciembre de 2004 sólo abonó
a su accionista la empresa Ardsley, el
importe de S/.8'640,919.17 corres-
pondiente al pago de utilidades de
diciembre de 2004, reteniendo y pa-
gando en dicha fecha el importe de
S/.369,424.00, por concepto de las
referidas retenciones.
Conforme se verifica del documento
denominado Listados de Recaudación
del período diciembre de 2004, en la
fecha en que la recurrente presentó su
declaración rectificatoria de diciem-
bre de 2004, esto es, el 19 de agos-
to de 2005, abonó al fisco el importe
de S/.37,724.00, correspondiente al
IR No Domiciliado por los Dividendos
cuya distribución se acordó en el mes
de diciembre y se puso a disposición
en el mes de julio de 2005
Que es pertinente analizar las impli-
cancias de lo establecido en los refe-
ridos artículos 73°-A, 76° y su norma
reglamentaria, en cuanto a la obli-
gación de "retener" el Impuesto a la
Renta, cuando se acuerde la distribu-
ción de utilidades a no domiciliados
y no se haya puesto a disposición las
mismas.
Que en efecto, Héctor Villegas, refi-
riéndose al instituto de la retención en
la fuente, señala que retener signifi-
ca detraer de una suma dineraria de
un contribuyente (y con la cual se ha-
lla en contacto el agente de retención)
un determinado importe en concepto
del tributo. Añade que el elemento co-
mún que caracteriza a los agentes de
retención es que quien debe retener
se halla en contacto directo con un
importe dinerario de propiedad del
contribuyente o que él debe recibirlo
y que tiene por consiguiente la posibi-
lidad material de detraer la parte que
corresponda al fisco en concepto de
tributo1.
Que en el caso en que se dé el acuer-
do de distribución de utilidades y las
mismas no sean puestas a disposi-
ción del tercero, resulta imposible
que pueda darse la retención del tri-
buto, por lo que las referidas normas
Citado en la RTF N° 04526-5-2005 de fecha 20 de julio
1 Miembro del Staff de la Revista Asesor Empresarial.
de 2005.
no pueden ser entendidas de otra for-
ma sino como la de una obligación
de pago del tributo que corresponde
a las referidas utilidades, esto es, del
equivalente al 4.1% de aquéllas.
Por lo que, ha quedado acredita-
do que la recurrente al presentar la
declaración del Impuesto a la Ren-
ta del mes de diciembre de 2004,
esto es, el 12 de enero de 2005, me-
diante Formulario Virtual PDT 617 N°
2036687, consignó y pagó el impor-
te de S/.369,424.00, por retenciones
del Impuesto a la Renta.
Conforme se ha expuesto queda acre-
ditado que si bien durante el ejer-
cicio gravable 2004 la recurrente
acordó distribuir utilidades a cuenta
del ejercicio 2004 por el importe de
S/.9'840,000.00, únicamente puso a
disposición en dicho ejercicio grava-
ble el monto de S/.8'640,919.17, por
lo que conforme se ha señalado pre-
cedentemente, respecto de los dividen-
dos que no fueron puestos a disposi-
ción en dicho ejercicio, existía sólo una
obligación de pago, motivo por el cual
no puede afirmarse que el no haberlos
consignado en su declaración origi-
nal implique que se hubiera incurrido
en omisión, por lo que su declaración
posterior carece de relevancia, no pu-
diéndose afirmar que ello pueda im-
plicar en modo alguno la declaración
de cifras o datos falsos u omitir circuns-
tancias en las declaraciones, que influ-
yan en la determinación de la obli-
gación tributaria, por lo que procede
revocar la apelada y dejar sin efecto la
resolución de multa impugnada.
5. COMENTARIO
En efecto, coincidimos con la postu-
ra adoptada por el Tribunal Fiscal,
ya que el hecho que se deba pagar
una suma equivalente a la retención
en el caso de dividendos no pagados
ni puestos a disposición, no implica la
comisión de la infracción tipificada en
el numeral 1 del artículo 178º del Có-
digo Tributario, ya que esta presupo-
ne la existencia de tributos retenidos.
Asimismo, en el caso en que se dé el
acuerdo de distribución de utilidades
y las mismas no sean puestas a dis-
posición del tercero, resulta imposible
que pueda darse la retención del tri-
buto, por lo que las referidas normas
no pueden ser entendidas de otra for-
ma sino como la de una obligación de
pago del tributo que corresponde a las
referidas utilidades, esto es, del equi-
valente al 4.1% (en el ejercicio 2015 la
retención es de 6.8%) de aquéllas.
Autor: Rengifo Lara, Yannpool