• Artículo 99.- La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social. • La fundación es una persona jurídica no lucrativa, pero esto no debe llevar a confusión: tener un fin no lucrativo no impide el realizar actividades económicas que generen excedentes. Lo que sí implica el carácter no lucrativo es que estos excedentes no podrán destinarse a el o los fundadores, en caso se trate de una fundación constituida mediante escritura pública, o a los herederos del fundador si la fundación se constituyó por testamento, sino que deberán ser aplicados a la consecución del fin fundacional. • Si bien la fundación debe contar con una organización, pues ésta es necesaria para la existencia de toda persona jurídica, existe controversia en cuanto a si la fundación cuenta con miembros o no. Es nuestro parecer que esta persona jurídica no tiene miembros por cuanto ni los fundadores, que al constituirla se desligan necesariamente de la misma, ni los administradores, simple órgano administrativo, son miembros de la misma. Al no tener miembros es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el ente que asume las principales prerrogativas en cuanto a su control. Se tiene así que la fundación es un patrimonio, administrado por una organización de personas que no son miembros de la misma, destinado a realizar un fin de "interés social" bajo la supervisión del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. • Por último, la constitución de la fundación requiere de la afectación de bienes que habrán de constituir su patrimonio, ya que, a diferencia del comité cuyo propósito es recaudar fondos para un determinado fin altruista, la fundación se constituye con el objetivo de lograr un fin de interés social. La consecución de este fin requiere que ya existan fondos, lo que no impide que para continuar se realice actividades económicas que generen excedentes -lo que será especialmente importante en fines de larga duración-. Constitución de la Fundación
• Artículo 100.- La fundación se constituye
mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento. • La fundación, en este sentido, nace de un negocio jurídico unilateral que puede ser otorgado por uno o más sujetos. En el caso en que se constituya por más de una persona, dado que los fundadores quedan al margen de la fundación, entre ellos no se constituye ninguna relación contractual o asociativa. Acto constitutivo • Artículo 101.- El acto constitutivo de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede también indicar el nombre y domicilio de la fundación, así como designar al administrador o a los administradores y señalar normas para su régimen económico, funcionamiento y extinción así como el destino final del patrimonio. • Puede nombrarse como administradores de la fundación a personas jurídicas o a quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas. En el primer caso, debe designarse a la persona natural que la represente. • El registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el título de constitución que careciere de alguno de los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo. El Consejo procederá en un plazo no mayor de diez días, con arreglo al artículo 104, incisos 1 a 3, según el caso. • Como bien ha sido señalado, en la fundación la administración de los bienes corre a cargo de personas que no han contribuido a la formación del patrimonio de la organización y que no son beneficiarios de ella. El fundador, generalmente, no tiene ingerencia en las decisiones. Además, la fundación puede ser creada por testamento, en cuyo caso se presenta la imposibilidad de la participación del fundador dada su inexistencia al instituirse la fundación. A ello se añade que los beneficiarios de la fundación no tienen intervención en la administración de la fundación. • Estas razones abonan en pro de la necesidad de la existencia de un organismo que controle las labores cumplidas por los administradores de las fundaciones. • A este respecto, debe señalarse que desde octubre de 1955 nuestra legislación contempla la presencia del ahora denominado Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, CSF: Esta instancia, actualmente dependiente del Ministerio de Justicia(55), se encarga de las funciones establecidas tanto en el Código civil como en los Reglamentos aprobados por Decretos Supremos Nº 00394-JUS y 00494-JUS. Revocación del fundador • Artículo 102.- La facultad de revocar no es transmisible. El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable. • La constitución de una fundación es, por esencia, un acto que deriva de una decisión personalísima, producto de la libertad que tiene el fundador sobre el destino de sus bienes, siempre dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico cuando el fundador tiene herederos forzosos a los cuales la ley les asegura una parte determinada de la masa patrimonial del ascendiente. • La revocación es un concepto asignado a negocios jurídicos unilaterales. Por medio de la revocación, el autor de un negocio unilateral priva a éste de eficacia. La revocación es, ella misma, un nuevo negocio jurídico, también unilateral. Ello ocurre, por ejemplo, con el testamento y con el apoderamiento. Disolución y destino del patrimonio • Como ya hemos anotado, la fundación no puede ser disuelta por los administradores. En verdad tampoco podría ser extinguida por voluntad del fundador. • Para que se disuelva una fundación es indispensable que ella no pueda cumplir sus fines. Lo contrario sería atentar contra la estabilidad de las funciones de interés social que aporta a la colectividad. • La disolución, además, es necesariamente judicial y sólo es conocida por el Poder Judicial a instancia del CSF (art. 109 del Código civil). En no pocos casos la solicitud del CSF es consecuencia del pedido de los administradores. Para saber si tiene o no sustento, el CSF debe ordenar una auditoría o bien realizar las indagaciones que corresponda. • Si el Poder Judicial ordena la disolución debe designarse a los liquidadores para que, cubiertas las obligaciones de la institución, destinen el haber neto resultante al fin previsto en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del CSF, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad análoga o, en su defecto a la Beneficencia Pública de la localidad en la que la fundación tuvo su sede, para satisfacer propósitos similares (art. 110 del Código civil). COMITE • El artículo 111 del Código civil define al comité como la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. • El comité es una de las novedades que trajo el Código al ser promulgado. La ley de 1936 no lo contemplaba como una de las personas jurídicas del derecho civil. • El legislador se inspiró en el Codice civile italiano de 1942 para introducir esta figura. • Esta persona jurídica surge con la finalidad de recaudar aportes del público para conseguir un objetivo altruista, lo que implica que los aportes realizados se consiguen con el propósito de beneficiar a otras personas, esto es, se busca lograr con aportes de terceros el bien ajeno. Queda claro que los aportes no los hacen los miembros del comité, a diferencia de la asociación, en donde usualmente son los asociados los que realizan los aportes. Esto no quiere decir que un miembro del comité no puede realizar aportes, pues se considera que si lo hace es en calidad de tercero y no en su condición de miembro del comité. CARACTERISTICAS • Es, en primer lugar, una organización de temperamento asociativo, al igual que la asociación. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un vínculo de “necesidad”. Es, en este aspecto, tan similar a la asociación que en los países que no tienen un tratamiento especial se denomina a los comités como asociaciones de hecho o asociaciones temporales. • Sus miembros también realizan actividades en común, pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. • También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. Cualquier persona puede integrarse a ella siempre que cumplan con las previsiones estatutarias para la admisión de nuevos miembros. • El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza para una colecta pública y nada más. Patrimonio del comité. Destino del patrimonio en caso de disolución. • Al comité no le importa tanto tener un patrimonio propio formado por los instituyentes (promotores) y miembros del mismo, cuanto recaudar dinero u otros bienes del público. • En verdad, su patrimonio proviene del público y se destina a un fin altruista, aspecto que lo diferencia de la asociación por cuanto en ésta es formado en base a los aportes de sus integrantes y es aplicado a satisfacer fines de ellos mismos. • En principio, una vez captada la recaudación prevista y planificada por el comité y aplicados los fondos obtenidos a la finalidad motivadora, éste debe disolverse por acuerdo de los miembros de la persona jurídica. Se entiende que los recursos resultantes de la colecta, rifa, tómbola, etc., son enteramente destinados a los objetivos promocionados. Ocurrido ello, ha de extinguirse el comité haciendo de conocimiento del Ministerio Público las cuentas finales y balances. Órganos del comité • El comité presenta algunos rasgos similares con la estructura orgánica de la asociación, en cuanto cuenta con una asamblea y un Consejo Directivo. • La asamblea del comité no goza de las mismas libertades de las que puede gozar la asamblea de una asociación. La limitación más importante que colorea y condiciona sus decisiones es que sus integrantes no tienen, en conjunto, la capacidad para transformar al comité con el objeto que persiga otros fines diversos a los propuestos (una vez realizada la colecta o la obra prevista), dado que los erogantes o contribuyentes han destinado parte de su patrimonio al comité, salvo que sea imposible que se pueda alcanzar el objetivo.