Corte de Apelaciones de Coyhaique, 21/01/2011, 127-10

Tipo: Recurso de Apelación Resultado: Rechazado

Doctrina:

1.- Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor puesto que no
se cumplen los presupuestos establecidos por la ley para que prospere la acción
entablada.

2.- Para que prospere la acción de precario, conforme al artículo 2195 del Código Civil
deben concurrir, copulativamente, los siguientes requisitos: 1) que el demandante sea el
dueño del bien cuya restitución solicita; 2) que el demandado ocupe dicho bien y 3) que
tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Texto Sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique

Coyhaique, 21 de enero de 2011.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, de fecha once de noviembre de dos mil diez, escrita
de fojas 45 a 50; Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que, de fojas 52 a 57, comparece don Ervis Bahamondes Olavarría, abogado,
en representación de M.B., quien deduce recurso de apelación en contra de la referida
sentencia definitiva de autos, solicitando que ésta sea revocada y se dé lugar a la
demanda.

Fundamenta su recurso expresando, en síntesis, que el fallo recurrido incurre en un

primer error jurídico cuando dice que el objeto de la controversia es conocer de la acción
de precario, en la cual el demandado se ha opuesto en atención a que en su defensa si
bien reconoce la ocupación material de la propiedad de autos, lo es sólo en forma parcial,
además que disputa la titularidad exclusiva del dominio, por cuanto se trataría de un bien
jurídico de la sociedad conyugal, cuando lo cierto es que el objeto del juicio es conocer de
la acción de precario, esto es si el actor es el propietario del inmueble, si la contraria es
ocupante, y si tiene título de ocupación.Indica que agregar al llamado "objeto del juicio" la
representación de la persona jurídica carece de sentido, porque en autos se ha
demandado a "Comercial Maxiori Hermanos Limitada", y no a alguna persona natural.

Un segundo argumento del apelante es que, en cuanto a las tachas, la sentencia rechaza
las tachas opuestas a los testigos, en el caso de José Miranda, quien expresó "con toda la
familia somos vecinos, conocidos de muchos años y somos amigos", esta declaración
aparece como suficiente para dar por acreditada la tachas de íntima amistad, porque se
trata de un testigo que es amigo de muchos años de la parte que lo presenta; respecto a
la testigo Francisca Barrientos, su tacha es igual o más evidente pues ella reconoce que
si tiene amistad con todos, la señora O.B. y sus hijos, porque así está redactada la
pregunta y así debe entenderse la contestación, y jamás esta testigo expresa que tenga
amistad con el actor y ni siquiera lo menciona, lo cual vale para todos los testigos; y
respecto a la testigo Fabiola Andrade, esta dice expresamente que su relación es directa
con Oriana, con la que tiene amistad desde niña al punto que jugaban juntas, y lo anterior
tampoco se extiende al demandante.De lo anteriormente expuesto se desprende que el
juez comete un error evidente en meter a todos los testigos en un solo saco, pues
claramente la tacha de la última testigo es por su amistad con O.B., socia de la sociedad
demandada, y en cuanto a los otros testigos, se debe recordar que las preguntas fueron
expresamente dirigidas hacia determinadas personas y que es el juez quien extiende la
respuesta a personas no mencionadas ni por el que hizo la pregunta ni por quien las
contestó. Que en consecuencia, el juez debió acoger las tachas expresadas.

El siguiente motivo que expresa el recurrente es que al momento de señalar el título de

ocupación en el motivo Séptimo el juez indica el título por el cual la demandada ocupa el
inmueble deviene en la existencia de una relación familiar entre el actor y la representante
legal de la sociedad mercantil derivada de la existencia del matrimonio en los términos
indicados, y que llama la atención a la parte recurrente que se haga este racionamiento
sin entrar a citar disposiciones legales que la fundamenten.

Enseguida señala el recurrente que debe dejarse asentado una primera cuestión y que es
que el actor es don M.B., persona natural, actualmente sin ocupación, que la demandada
es la Sociedad Comercial Maxiori Limitada, formada por los socios M.B. y O.B., y que
dicha sociedad comercial es de responsabilidad limitada, que fue constituida el 14 de julio
de 2009, la que fijó como su domicilio en la comuna de Aysén, sin indicar lugar específico,
sociedad que tiene atributos propios como capacidad, patrimonio, nombre o razón social,
domicilio y nacionalidad, pero carece del atributo del parentesco, y que sin embargo el
juez ha fallado este juicio fundado en la relación de parentesco, en circunstancias que es
jurídicamente imposible sostener que la sociedad comercial indicada tiene relación de
parentesco con el demandante y que en virtud de ello ocupa el inmueble de su
dominio.Agrega que la relación de parentesco de los socios con el actor no los habilita
para que el establecimiento comercial funcione al interior del inmueble de propiedad del
demandante, que los socios de esa sociedad son hijos del actor, pero ambos son
mayores de edad y con ocupaciones comerciales y no existe obligación del actor para que
se le obligue a la mantención de ambos; que en suma no existe fundamento o razón para
que el padre esté obligado a sostener gratuitamente un local comercial, sin posibilidad de
recuperar su propiedad, porque los hijos han instalado una frutería en dicho lugar.

Señala también el recurrente, que respecto a la relación matrimonial entre Oriana Mella
Alvarado y M.B., es un hecho indiscutible pero que nada tiene que ver con el asunto
controvertido en esta causa, porque la primera no es socia de la Sociedad Maxiori, y
aunque lo fuera la demandada es la sociedad y no doña Oriana Mella, y el representante
legal de la sociedad son sus socios y no Oriana Mella, y porque la representación que
ostenta Oriana Mella de esa sociedad deriva de un mandato extendido en enero de 2010
por uno de los socios. En este sentido cabe preguntarse si teniendo Oriana Mella, que es
cónyuge del demandante, facultad para representar a la sociedad demandada, el poder
que se le dio constituye o no facultad suficiente para ocupar el inmueble.Indica el apelante
que el juez no falla en ese sentido, ya que dice que la relación de matrimonio entre Oriana
Mella y el actor, habilita a la Sociedad Maxiori, perteneciente a terceros, a ocupar el
inmueble, es decir se funda nuevamente el fallo en la relación de parentesco, esto es la
matrimonial, en circunstancias que dicha sociedad no está unida ni por matrimonio ni por
relación de parentesco alguno con el actor.

Indica también el recurrente que el juez no entró a determinar cuáles son los derechos
que puede tener la cónyuge casada en la sociedad conyugal, y que solo expresó que el
título por el cual la demandada ocupa el inmueble deviene en la existencia de una relación
familiar entre el actor y la representante legal de la sociedad mercantil, derivada de la
existencia del matrimonio en los términos indicados; y que el inmueble de autos es un
bien social y conforme al artículo 1749 del Código Civil el marido es jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, y que el parentesco
de una persona que no es socia de la demandada habilitaría a ésta para ocupar el
inmueble, pero que ello es contrario a derecho porque la Sociedad Maxiori tiene una
personalidad jurídica de sus socios y no hay vínculo alguno entre la sociedad y el actor, y
que para todos los efectos legales, la sociedad indicada es un tercero ajeno a la relación
matrimonial.

Termina el recurrente citando los artículos 1750 y 1752 del Código Civil, señalando que
respecto de terceros el marido es dueño de los bienes sociales, como si sus bienes y los
sociales formasen un solo patrimonio, y que es más, la mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, y que el hecho de ser cónyuge
habilita a Oriana Mella para vivir en el hogar común, pero no le otorga facultades de
administraciónde bienes de la sociedad conyugal, por lo cual ni aún ella puede otorgar un
título que habilite a la Sociedad Maxiori a ocupar el inmueble.

Pide por tanto el apelante, que el Tribunal de Alzada enmiende la sentencia recurrida
conforme a derecho y resuelva en definitiva que se acogen las tachas opuestas a los
testigos de la contraria y se le reste todo valor probatorio a sus dichos, y que se acoja la
demanda en todas sus partes, condenándose a la demandada a hacer abandono del
inmueble dentro de tercero día bajo sanción de lanzamiento, con costas.

SEGUNDO: Que, según se constata del libelo que corre de fojas 3 a 4, el actor M.B.
interpone demanda de precario en contra de la Sociedad Comercial Maxiori Hermanos
Limitada, conforme a los artículos 2195 y siguientes del Código Civil, y la parte
demandada al contestar de fojas 17 a 19 indica que contesta dicha demanda de precario.

Que así entonces, lo controvertido es si en autos se dan o no los presupuestos de hecho

de la acción de precario, y que conforme a dicho artículo 2195 del Código Civil, son tres:
1) que el demandante sea el dueño del bien cuya restitución solicita; 2) que el demandado
ocupe dicho bien y 3) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño.

TERCERO: Que, según aparece del fallo en examen, el juez del grado, en el motivo
Primero fijó el objeto de la controversia, conocer y resolver la demanda de comodato
precario conforme al artículo 2195 del Código Civil, en el motivo Segundo analizó los
medios de convicción aportados al proceso por las partes, en el motivo Cuarto señaló los
requisitos de la acción de precario y en el motivo siguiente la regla sobre la carga de la
prueba, en tanto que en el motivo Sexto analizó la prueba de la parte demandante. En el
motivo Séptimo analizó la prueba documental y testimonial de la demandada, extrayendo
las siguientes conclusiones: Que el actor se encuentra casado con Oriana del Carmen
Mella Alvarado, matrimonio celebrado el 28 de abril de 1972, bajo régimen patrimonial de
sociedad conyugal; que el 14 de julio de 2009, se constituyó la Sociedad Comercial
Maxiori Hermanos Limitada, cuyos socios son O.B. y M.E.B., y que el uso de la razón
social le corresponde a ambos socios en forma indistinta y Manuel Er nesto delegó en
Oriana Inés la facultades de administración de dicha sociedad, concluyendo el juez a quo
en el numeral tercero de dicho motivo Séptimo que del análisis del certificado de
matrimonio en conexión con la escritura de dominio y alegaciones de la defensa donde no
controvierte la ocupación parcial del inmueble de autos, concluye que efectivamente el
inmueble fue adquirido durante la vigencia del matrimonio, el que actualmente sigue
vigente y el régimen de bienes continúa siendo el de la sociedad conyugal, y la naturaleza
del título es oneroso, específicamente una compraventa, por lo que en definitiva se está
en presencia de un bien que forma parte del haber de la sociedad conyugal, donde el
actor en su calidad de cónyuge y jefe de la sociedad conyugal le corresponde su
administración, pero no su titularidad exclusiva y excluyente de los derechos de la
representante legal de la sociedad demandada, quien ostenta la calidad de cónyuge,
señalando en el numeral cuarto que el título por el cual la demandada, esto es la
Sociedad Comercial Maxiori Hermanos Limitada, ocupa el inmueble deviene en la
existencia de una relación familiar entre el actor y la representante legal de la sociedad
mercantil derivada del matrimonio, en tanto que en el numeral quinto señala el
sentenciador, que habiéndose rechazado la incidencia de inhabilidad de los tres testigos
de la demandada, los cuales están contestes en cuanto a los hechos y circunstancias
esenciales en relación a los puntos 1 y 3 del auto de prueba en cuanto manifiestan que el
inmueble litigioso corresponde a la residencia de la familia dela representante legal de la
sociedad demandada, con giro social destinado a frutería, inmueble que se adquirió en el
año 1985 y 1986, siendo que lo fue en el año 1984, conforme a la inscripción de dominio
ofrecida por el demandante, no ser contradichos por otros testigos, y conforme al artículo
384 del Código de Procedimiento Civil, deberá otorgarse valor de presunción y sin
perjuicio de hacer reserva que la prueba testimonial sólo será pertinente para acreditar
únicamente el punto de prueba número 1, esto es, el título de ocupación de la
demandada, ya que el punto de prueba Nº 3, relativo a la época de adquisición del
inmueble sólo podrá acreditarse mediante el instrumento público respectivo derivado de la
compraventa y del registro de inscripción pertinente y, finalmente, en el numeral seis, el
juez a quo concluye que no habiéndose demostrado por el demandante un título exclusivo
de dominio, excluyente del derecho de la demandada, deberá rechazarse la demanda en
todas sus partes.

CUARTO: Que, así resulta entonces, que corresponde dilucidar si en la sentencia por la
cual el Juez rechazó la demanda de precario y contra la cual se recurre, estuvo en lo
correcto, al decidir que el demandante, con las probanzas rendidas, no logró demostrar un
título exclusivo de dominio, excluyente del derecho de la demandada, o lo que es igual,
que ésta última ocupaba la propiedad cuya restitución se pide, por la mera tolerancia de
su propietario.

Al efecto cabe señalar que el término tolerar, significa entre otras acepciones, "llevar con
paciencia", "soportar", "aguantar", "sufrir". El Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, agrega también, "Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo
expresamente". En otros términos la tenencia denunciada es simplemente tolerada y por
lo tanto precaria, cuando está sustentada en la simple y exclusiva indulgencia,
condescendencia, aceptación, admisión, favor o gracia del dueño.

QUINTO:Que, acorde con lo referido y reseñado por el Juez a quo en los considerandos
Primero a Séptimo reproducidos, del fallo recurrido, en forma alguna puede decirse que la
demandada ocupa el inmueble sublite por la mera tolerancia del actor. A aquellas
consideraciones se suma, el hecho de que conforme al documento agregado de fojas 2 a
2 vuelta, se encuentra inscrita en el registro de Propiedad año 1984, fojas 69 vuelta del
Conservador de Bienes Raíces de Aysén, el inmueble que allí se describe, a favor de
M.B., con fecha 18 de abril de 1984, el cual conforme al certificado de matrimonio de fojas
8, se encuentra unido en matrimonio con doña Oriana del Carmen Mella Alvarado, desde
el 28 de abril de 1972, bajo régimen de sociedad conyugal, de modo que esa propiedad le
pertenece a la sociedad conyugal y con el documento agregado a fojas 7, se acredita que
M.E.B., uno de los socios de la sociedad Comercial Maxiori Hermanos Limitada, es hijo
del demandante y de Oriana del Carmen Mella Alvarado, quien ostenta un mandato
general de administración de dicha sociedad, documentos que entonces se oponen al
concepto de tolerancia, puesto que al ocupar la sociedad una parte del inmueble motivo
de la acción de precario, donde funciona un negocio en el que tienen participación
familiares directos del demandante, ello es contrario a una tenencia, que es precisamente
lo opuesto a la tolerancia.

SEXTO: Que, la acción de precario requiere que entre las partes no concurra ninguna
clase de relación convencional jurídicamente relevante entre el ocupante del bien
inmueble y su dueño.Al funcionar un negocio familiar en una parte de la propiedad
perteneciente a la sociedad conyugal formada entre el actor y la madre de los socios de la
sociedad comercial demandada, los que a su vez son hijos de ambos, sin duda alguna
vincula a las partes jurídicamente y por tanto le empece a la sociedad conyugal como
dueña del predio en el sentido de tener que tolerar la ocupación en virtud de no existir
ignorancia o mera tolerancia del dueño. Está claro que, en relación a los presupuestos de
la acción de precario, que el actor es dueño del predio sublite en conjunto con doña
Oriana del Carmen Mella Alvarado, siendo del caso señalar que tanto el primero solicita la
restitución del predio, esta última se opone a ello; en seguida, es efectivo que la sociedad
demandada ocupa parte de dicho predio, con el objeto de que allí funcione una sociedad
comercial denominada Maxiori Hermanos Limitada, pero tal ocupación, si bien es sin
contrato, de ninguna manera lo es por ignorancia o mera tolerancia del dueño del predio.

Que, la carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, y
este último no ha acreditado que él sea el dueño del predio cuya restitución solicita, ya
que el mismo le pertenece a la sociedad conyugal de la que forma parte doña Oriana del
Carmen Mella Alvarado, con quien se encuentra casado, siendo del caso señalar, como
ya se ha dicho anteriormente, que la compraventa de ese predio se efectuó por M.B.,
como administrador y representante legal de la sociedad conyugal, durante ese
matrimonio, de modo que este primer requisito no se ha cumplido en los autos y sólo una
vez que se hubiera acreditado que el actor era el único propietario del predio y que éste
es ocupado por la sociedad demandada, entonces recae en ésta última el peso de probar
que esa ocupación está justificada por un título o contrato y no en la ignorancia o mera
tolerancia de los dueños de la propiedad.

Por consiguiente, no habiéndose probado los presupuestos de la acción de precario y

existiendo además indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero
dueño del predio con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya
restitución se pretende, no puede afirmarse que se esté en presencia de un precario.

SÉPTIMO: Que, conforme a lo antes razonado, al no reunirse la totalidad de los requisitos

legales de la acción de precario deducida por la actora, dado que no se logró demostrar
que la tenencia del predio reclamado, por parte del demandado, era por ignorancia o mera
tolerancia del dueño, el recurso de apelación deducido por éste, habrá de ser
desestimado.

Con lo expuesto, mérito de autos, disposiciones legales citadas y lo establecido, además,

en el artículo 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que, se CONFIRMA, con costas, la sentencia definitiva apelada, de fecha once de

noviembre de dos mil diez, escrita de fojas 45 a 50.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del señor Ministro Titular don Luis Daniel Sepúlveda Coronado.

PRONUNCIADA POR LA SEÑORA PRESIDENTE TITULAR DOÑA ALICIA ARANEDA

ESPINOZA, LOS SEÑORES MINISTROS TITULARES DON SERGIO FERNANDO
MORA VALLEJOS Y DON LUIS DANIEL SEPULVEDA CORONADO. NO FIRMA EL
SEÑOR MINISTRO TITULAR DON SERGIO FERNANDO MORA VALLEJOS, NO
OBSTANTE HABER CONCURRIDO A LA VISTA Y ACUERDO DEL FALLO, POR
ENCONTRARSE HACIENDO USO DE SU FERIADO LEGAL. AUTORIZA DON GASTON
HERNANDEZ LEIVA, SECRETARIO SUBROGANTE.