Documento

Título: El caso "Artavia Murillo II": La Corte Interamericana de Derechos Humanos determina con
precisión la fuerza normativa de la convencionalidad aplicada a un caso concreto
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: RDF 2016-IV, 08/08/2016, 218
Cita Online: AP/DOC/722/2016
Sumario: I. Introducción.- II. Breve reseña fáctica y normativa de las decisiones adoptadas por el Estado de
Costa Rica después del dictado de la sentencia en "Artavia Murillo I".- III. La fuerza normativa de las
sentencias y la operatividad de la convencionalidad interpretada en un caso concreto.- IV. Una posición
minoritaria regresiva
(*)

I. Introducción
1. En el caso "Artavia Murillo y otros ('fecundación in vitro') v. Costa Rica. Supervisión de cumplimiento de
sentencia"(1) (en adelante "Artavia Murillo II") la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
CorteIDH) analizó las condiciones de cumplimiento del Estado de Costa Rica de la sentencia oportunamente
dictada en el caso "Artavia Murillo y otros ('fecundación in vitro') v. Costa Rica"(2) (en adelante "Artavia
Murillo I") (3).
Tres años más tarde del dictado de la sentencia condenatoria, la Corte Interamericana analizó el
cumplimiento o incumplimiento de lo oportunamente dispuesto a efectos de reparar la violación de los derechos
a la vida privada y familiar y a la integridad personal en relación con la autonomía personal, el derecho a decidir
tener hijos biológicos a través de una técnica de reproducción humana asistida, el derecho a la salud sexual, el
derecho gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el derecho a la no discriminación, que
habían sido conculcados a través de una decisión jurisdiccional dictada por la sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica mediante la cual declaró la inconstitucionalidad del decreto ejecutivo 24029-S-1995,
que regulaba el acceso a la fecundación in vitro (en adelante FIV), lo cual en la práctica implicó que se
prohibiera esta clase de técnica de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) en dicho Estado.
2. Es necesario recordar que la CorteIDH, en "Artavia Murillo I", dispuso que el Estado de Costa Rica
debía:
— Adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quedase sin efecto la
prohibición de practicar la FIV y para que las personas que desearan hacer uso de dicha técnica de reproducción
asistida pudieran hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos vulnerados.
— Regular, a la brevedad, los aspectos que considerase necesarios para la implementación de la FIV,
teniendo en cuenta los principios establecidos en la sentencia, debiendo establecer sistemas de inspección y
control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de
reproducción asistida.
— Incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en la atención
de la salud, de conformidad con el deber de garantía respecto del principio de no discriminación.
— Brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma inmediata, hasta por cuatro años, a través
de sus instituciones estatales de salud especializadas.
— Realizar las publicaciones indicadas en la sentencia en el plazo de seis meses contado a partir de la
notificación de ella.
— Implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos,
derechos reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones
de la rama judicial
— Pagar las cantidades fijadas en la sentencia por concepto de indemnizaciones por daños materiales e
inmateriales y por el reintegro de costas y gastos.
— Rendir un informe general sobre las medidas adoptadas para cumplir con la sentencia dentro del plazo de
un año, contado a partir de la notificación de ella.
3. El objeto del presente comentario es analizar las posturas adoptadas por la mayoría y la minoría de la
CorteIDH respecto de los incumplimientos detectados, los mecanismos de satisfacción de los derechos humanos
y la intensidad o aplicación directa de la fuerza normativa de la convencionalidad.
II. Breve reseña fáctica y normativa de las decisiones adoptadas por el Estado de Costa Rica después del
dictado de la sentencia en "Artavia Murillo I"

© Thomson Reuters Información Legal 1

 Documento

4. En una primera etapa (noviembre de 2012 - septiembre de 2015), la postura del Estado de Costa Rica fue
condicionar el cumplimiento de la obligación de eliminar la prohibición de practicar las FIV, de manera tal que
quienes deseen hacer uso de la TRHA no encontraran ningún impedimento a la sanción de una ley por parte de
la Asamblea Legislativa que autorizara el acceso a la FIV, sin que ninguno de los proyectos de ley presentados
fuese aprobado por el Congreso.
5. Luego de la audiencia de supervisión (septiembre de de 2015), el Estado de Costa Rica modificó su
posición, sosteniendo que el cumplimiento de la sentencia podía realizarse mediante el dictado de un decreto
ejecutivo.
En junio de 2015, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 39210-MM-S, denominado "Autorización para la
realización de la técnica de reproducción asistida de fecundación in vitro y trasferencia embrionaria", con el
objeto de autorizar expresamente la práctica de la FIV, garantizar los derechos de las personas que padecen de
infertilidad y regular la implementación de dicha TRHA.
A los pocos días de entrada en vigor, el decreto 39210-MM-S fue impugnado mediante la promoción de una
acción de inconstitucionalidad ante la sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica por un
conjunto de accionantes que consideraba que se violaba y/o amenazaba el derecho a la vida del concebido no
nacido y la reserva de ley.
En octubre de 2015, la sala Constitucional —-por mayoría— dispuso tramitar la acción de
inconstitucionalidad y ordenó la suspensión del decreto, lo que derivó en la no implementación de la TRHA
hasta tanto se resolviera la cuestión.
En febrero de 2016, la sala Constitucional hizo lugar a la acción de inconstitucionalidad promovida,
sosteniendo que se había conculcado el principio de reserva de ley, pero aun bajo dicha estructura argumental,
invalidó el art. 1 del decreto, el cual había dejaba sin efecto la prohibición general de acceso a la FIV.
Con la sentencia dictada, la sala Constitucional mantuvo la prohibición general de acceso a la FIV, al
supeditar su permisión a la existencia previa de una regulación de carácter legal. Por ende, transcurridos más de
tres años del dictado de la sentencia en "Artavia Murillo I", el Estado de Costa Rica seguía incumpliendo lo
oportunamente ordenado por la CorteIDH respecto de la prohibición de acceso a la FIV.
6. En "Artavia Murillo II", frente a la situación descripta, surgieron dos posturas. La mayoría (4) desarrolló
una estructura argumental y dispositiva mediante la cual sostuvo un intenso nivel de instrumentación de la
fuerza normativa de la convencionalidad, aplicada en el caso como garantía eficaz de los derechos humanos
violados por Costa Rica al impedir el acceso a la FIV. La minoría (5) expuso una suerte de regresión al dualismo
o profundización extrema del margen de apreciación de los Estados para cumplir con las obligaciones
internacionales emergentes de una sentencia dictada por la CorteIDH.
III. La fuerza normativa de las sentencias y la operatividad de la convencionalidad interpretada en un caso
concreto
7. Ante la ausencia de una regulación que implemente el acceso a la FIV, la mayoría consideró que, al
ordenar reparar dicha cuestión, la CorteIDH no indicó específicamente qué clase de norma debía emitirse y que,
por ende, dicha obligación de regular no debía representar un impedimento para el ejercicio de los derechos
humanos a la vida privada y familiar a través del acceso a la TRHA, derechos humanos cuya protección debe
tener una eficacia jurídica directa. Por ello, ante la falta de una regulación específica en los términos de la
sentencia dictada en "Artavia Murillo I", la FIV podía realizarse y fiscalizarse con la normativa, regulaciones
técnicas, protocolos y estándares de salud, médicos y cualquier otra normativa que resultara aplicable (6). En lo
que implica una postura instrumental coherente, dispuso:
"36...que el decreto ejecutivo 39210-MP-S se mantenga vigente en aras de evitar que sea ilusorio el ejercicio
del derecho a decidir si tener hijos biológicos a través de la técnica de la FIV. Ello, sin perjuicio de que el
órgano legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la sentencia 68. 37.
Para evaluar el cumplimiento de la medida de reparación dispuesta en el punto dispositivo tercero de la
sentencia, el tribunal requiere que el Estado informe el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior".
Y en la parte resolutiva declaró que:
— La prohibición de la FIV no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento
al ejercicio del derecho a decidir sobre si tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de
reproducción asistida. En consecuencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de forma
inmediata, se debe permitir el ejercicio de dicho derecho tanto a nivel privado como público.
— Se mantenga vigente el decreto ejecutivo 39210-MP-S, sin perjuicio de que el órgano legislativo emita

© Thomson Reuters Información Legal 2

 Documento

alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la sentencia.

8. Otro aspecto con el que se enfrentó la mayoría de la CorteIDH fue analizar la disponibilidad de la FIV
dentro de los programas y tratamientos de infertilidad en su atención de la salud en garantía del principio de no
discriminación. En otras palabras, no sólo la FIV debía ser autorizada, sino también las personas debían poder
acceder a ellas sin ninguna clase de discriminación, mediante su inclusión en los programas y tratamientos de
infertilidad en los servicios de seguridad social. En este punto sostuvo que si bien el Estado de Costa Rica puede
"realizar priorizaciones así como valoraciones de acuerdo a parámetros médicos objetivos que tengan en cuenta
las particularidades de los pacientes y otros factores que repercutan en la realización de la técnica" y aun cuando
"la puesta a disposición de la FIV puede realizarse de manera gradual", habiendo transcurrido más de tres años
desde la notificación de la sentencia las medidas tomadas dentro de la seguridad social de Costa Rica se
orientaron exclusivamente al diagnóstico de las necesidades institucionales de los órganos de seguridad para
llegar a brindar la FIV y a la redefinición de programas, sin que la técnica esté actualmente disponible para
ninguna persona dentro de sus servicios, ni se hayan materializado pasos concretos que evidencien que
próximamente se brindará la FIV dentro de sus programas de salud. También reiteró que el paso del tiempo sin
poder acceder a la FIV no sólo afecta el derecho a la salud reproductiva de toda la población, sino que
fundamentalmente afecta con mayor gravedad el derecho de las mujeres y las parejas sin posibilidades
económicas de ser atendidas fuera de Costa Rica (7).
9. Por último, la mayoría de la CorteIDH, si bien valoró positivamente las acciones realizadas por el Estado,
consideró que existían obligaciones pendientes de cumplimiento e instó al Estado a adoptar las medidas
pertinentes para que, en el menor tiempo posible, pusiera a disposición la FIV en los programas y tratamientos
de infertilidad de la seguridad social de Costa Rica y la garantizara gradualmente a quienes la requieran (8).
10. Ante el intento del Estado de Costa Rica de generar, a través del mecanismo de cumplimiento de la
sentencia condenatoria oportunamente dictada, una estrategia de solapamiento de la fuerza normativa de la
convencionalidad aplicada a un caso concreto, la mayoría de la CorteIDH construyó una estructura argumental y
un mecanismo instrumental que evitó lo que hubiera sido una desvirtuación de la plena operatividad de los
derechos humanos. De lo contrario, bastaría que un Estado remitiese a la sanción de una ley como único
procedimiento de cumplimiento de los mandatos emergentes de una sentencia para que la inacción del Congreso
funcionara como un efectivo bloqueo que le permitiría seguir violando los derechos humanos cuya conculcación
ya fue comprobada mediante la tramitación de un proceso trasnacional. Evitó de esta manera que los Estados
repliquen la misma estrategia que utilizan en sede interna respecto de las sentencias condenatorias contra el
Estado: utilizar la etapa de ejecución de sentencia para no cumplir con una condena firme.
Pero la mayoría de la CorteIDH se atrevió a dar un paso más en procura de restablecer de forma inmediata la
virtualidad de los derechos humanos en juego y ordenó directamente al Estado de Costa Rica que mantuviera
convencionalmente vigente una norma interna que había sido declarada inconstitucional por la sala
Constitucional. No sólo mantuvo la plena vigencia sociológica de los derechos humanos, sino también mantuvo
la validez del decreto ejecutivo 39210-MP-S como garantía efectiva de ellos.
IV. Una posición minoritaria regresiva
11. La minoría de la CorteIDH recurrió a un argumento que, en los hechos, implica la transformación de los
derechos humanos comprobadamente violados en simples normas programáticas cuya efectividad dependerá de
la voluntad del Estado. Como la sentencia no estableció cómo se debía dejar sin efecto la prohibición de la FIV
en Costa Rica y se debía regular su implementación, como tampoco determinó el órgano estatal al cual
corresponde hacerlo, la minoría de la CorteIDH "...deja todos esos asuntos en el ámbito denominado en el
derecho internacional como jurisdicción interna, doméstica o exclusiva del Estado; en el que al Estado le
corresponde soberanamente regular y que, por ende, no se encuentra normado por el derecho internacional. Ello
es equivalente o similar a lo que se conoce como el margen de apreciación del Estado que le reconoce el
derecho internacional"(9).
Esta vuelta a una suerte de dualismo sostenido por el margen de apreciación del Estado implica una
regresión insostenible de la fuerza normativa de la convencionalidad aplicada. Si habiendo pasado más de tres
años, el Estado de Costa Rica no cumplió efectivamente la sentencia, retraer el imperio de la CorteIDH para
velar por su cumplimiento luego de una espera temporal razonable, donde el Estado perdió su oportunidad
soberana de satisfacción espontánea, configura un desdibujamiento normativo y simbólico de los derechos
humanos y del sistema de protección. Por suerte, la CorteIDH, en sus distintas composiciones, siempre adoptó
una postura activa en la expansión del derecho convencional frente a los Estados, privilegiando la fuerza
normativa de los derechos humanos aun frente a las mayorías eventuales y no aplicando el famoso margen de
apreciación como ariete formalista (10).

© Thomson Reuters Información Legal 3

 Documento

V. A modo de conclusión
12. La mayoría de la CorteIDH reafirmó su permanente y clara postura sobre la expansión y tutela útil de los
derechos humanos, sin permitir que el margen de apreciación de los Estados sea aplicado a una etapa del
proceso trasnacional donde ya se verificó la existencia de una violación y se ordenaron concretas medidas de
reparación. Si, de lo contrario, hubiera permitido que el Estado de Costa Rica, mediante el uso de sus laberintos
internos, hubiese transformado una obligación de satisfacción de derechos humanos violados en un supuesto de
incumplimiento, la legitimidad del sistema de protección carecería de sentido. Bastaría para incrementar el dolor
de la violación de un derecho humano que un Estado se refugiase en su lógica interna para que la fuerza
normativa de la convencionalidad se convirtiera en mera retórica política sin concreción alguna.
La mayoría de la CorteIDH dejó sentado un mensaje contundente: una vez dictada una sentencia
condenatoria contra un Estado y habiendo pasado un tiempo razonable sin que se hayan cumplido las
obligaciones impuestas, la CorteIDH tiene la facultad convencional de adoptar todas las medidas que sean
necesarias para transformar el dolor de las personas en satisfacción de sus derechos humanos.
Un nuevo elemento en el debate que sostengo en torno a la legitimidad del control de convencionalidad con
aquellos que abogan por una restricción de él y un mayor margen de apreciación de los Estados libre de
imposiciones convencionales (11). El caso "Artavia Murillo II" es un buen ejemplo de cuáles serían las
consecuencias para una u otra postura en torno al amor filial y la construcción de una familia.
(*) Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires
(1) Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 26/2/2016.
(2) Corte IDH, caso "Artavia Murillo y otros ('fecundación in vitro') v. Costa Rica", 28/11/2012.
(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "La Corte
Interamericana de Derechos Humanos controla, sin concesión alguna, el cumplimiento de sus decisiones", LA
LEY del 28/3/2016.
(4) Integrada por Ferrer Mac-Gregor Poisot, García-Sayán, Pérez y Sierra Porto.
(5) Integrada por Vio Grossi.
(6) Acápite 36.
(7) Acápites 46 y 47.
(8) Acápite 48.
(9) Acápite 25.
(10) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Privacidad, ámbito laboral e Internet", Revista de Derecho de Familia y
Persona, abril 2016, p. 186.
(11) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Derechos, racionalidad y última palabra, Ediar, Buenos Aires, 2014, ps.
161 y ss.

© Thomson Reuters Información Legal 4