APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO.

PROF. E. DARRITCHON POOL.

PRIMERA UNIDAD:
INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES:

INTRODUCCION:
Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno histórico lo que
conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurídica exige el conocimiento
de su origen y de su evolución. De esta forma, si no se conoce esta evolución, una regla hoy
en día vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial.
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el
derecho privado en razón de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la
gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso
se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que
se intentará en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurídicos
elaborados por los romanos para regular la vida social y económica de quienes forman
parte de la comunidad política romana, la que, en las diferentes fases históricas, va
evolucionando gradualmente desde una organización ciudadana que, al surgir en un
territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autónomos, dedicados al
pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organización de los numerosos
súbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, Africa y Asia.
El derecho privado, según Kaser, es, entre las materias que son parte del
Derecho romano, el elemento por así decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a
los derechos de aquella época y de los de épocas posteriores. Según este autor, la
magnitud del Derecho romano privado y su importancia histórica se deben a las dotes del
pueblo de Roma para el derecho, a su constante atención a las realidades vitales y a un
sentimiento jurídico educado, depurado con el transcurso del tiempo.
Finalmente, el profesor Peter Stein señala que cuando se piensa en el legado
de la Antigüedad clásica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la
filosofía griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a
nuestra mente es, además de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano,
destacando que los romanos no prestaron mucha atención ni la Teoría del Derecho ni a
la Filosofía del Derecho, centrando su atención en las reglas que gobernaban la
propiedad individual y las acciones derivadas de ésta.

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 PRECISIONES TERMINOLOGICAS:

A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO:

Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender
adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresión Derecho romano, no
debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. Así, sólo a
modo ejemplo, la dogmática moderna considera que la expresión derecho se puede utilizar
entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo.
En lo referen En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar
que la expresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en sentido
objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el derecho en sentido
subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurídico a un
sujeto.
Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan
en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres. Aquí, la expresión
derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede
transmitir a otro más derecho que el que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su
sentido subjetivo.
En todo caso, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos no habrían
utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su
sentido objetivo, pero precisando que la expresión derecho objetivo él la entiende no
como norma o conjunto de normas jurídicas sino más bien régimen jurídico, esto es, al
ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es sólo
norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede
destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca teóricamente el concepto de
derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clásicos lleva a la persuasión de que concebían el
otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este
romanista destaca que en las fuentes jurídicas romanas ius, en el singular y sin añadir calificaciones, es usado con el
significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o también con el significado de derecho
subjetivo (ej. ius in re aliena).

Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresión ius aparece en una tercera
acepción, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así, por ejemplo, cuando en la
Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo,
sino más bien, de derecho en el sentido dinámico de posición justa, tal como lo destaca Alvaro d’Ors.

Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros sentidos, así en

ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica, y, otras veces, se utiliza la
expresión derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.

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 B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO:
Fernando Betancourt señala que se puede, entre otras alternativas, dar dos
conceptos según se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional.

C.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de normas,

costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la fundación de la ciudad en el
año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el año 565 d.C.
Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una
noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formación y desarrollo y
que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la comunidad política romana, en las diferentes
épocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundación de Roma y
la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran período,
más de un milenio de extensión, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la “primera vida del derecho
romano”.
C.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad
romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares.
Volterra destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho debía
basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos, entre todos los pueblos antiguos,
que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fácil,
según un orden y una distribución sistemática los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales,
conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, enseñar, iniciar en una
determinada disciplina).
El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que
se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero
resulta imprescindible entregar nociones sobre la organización política de Roma y las
fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el título de historia
externa.
Con la enseñanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar
que existe una conexión entre historia jurídica y evolución social. En este sentido Latorre
señala que conocer la realidad social de una época ayudará a comprender no sólo su realidad
jurídica, sino los cambios que en ésta se producen como consecuencia del dinamismo de
aquélla.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO:

El profesor Alfredo Di Pietro le atribuye las siguientes rasgos que, en su concepto,
permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigüedad y que, de una
forma u otra, aseguraron su permanencia.

1)Prudente armonización de la libertad con el principio de autoridad. La plena

regulación de la vida social permite el juego autónomo de la libertad individual.

2)Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de una combinación de

reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones
que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van
surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y
estratificación de fuentes y sistemas de derecho.

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 3) Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Es necesario reconocer en el
sietema jurídico romano la coexistencia de estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre
sí, en su campo de aplicación, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos
romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros);
Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretación, jurisprudencial y de la
legislación, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius
honorarium, originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder
legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresión, a través de las obras de
juristas, de todo el derecho anterior, etcétera.

4)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante

del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados,
sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus soluciones a la vida
social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos
judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales.
El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse
como de juristas cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los cuales deben ser
resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes,
por lo tanto, además de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboración dan
existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la
validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos
jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el
grado de aceptación de sus opiniones.
De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad,
que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los
criterios jurídicos en casos controvertidos (ius controversum) dependerá precisamente
del nivel más alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no
exista discrepancias sino acuerdo, será la autoridad de todos los autores la que determine su
vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de
los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por único sustento de contenido y
validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve
libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones
orales o escritas.
El profesor en referencia enseña que en la historia del derecho no se presentan
casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de
esta categoría en atención al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente
de creación del derecho, así en el Derecho Romano Clásico, que es una de las más claras
manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del derecho
legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los edicta.
En el caso de los que podrían denominarse derechos legislados, en ellos la
validez y vigencia vinculante de las disposiciones emana del poder público que es
denominado legislador, pues su contenido puede proceder no sólo del propio legislador, sino
también de los juristas. La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva
de la potestas pública que sanciona formalmente determinado contenido como derecho,
es decir, su validez y fuerza vinculante se basan en el poder socialmente reconocido. En
un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurídicos para resolver los
conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida, cumpliendo ciertos
requisitos, como su escrituración, promulgación, publicación, etc.

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 El derecho romano de la época postclásica correspondió al modelo de un
derecho legislado, pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las
diversas formas de constituciones imperiales

5)Sentido de la realidad. Los juristas mantenían contacto constante con la realidad

y la conciencia social, situándose al margen de ideologías y utopías.

6)Tipicidad de las instituciones. Los romanos, de espíritu real y concreto, si bien

superaron el tratamiento casuístico, no llegaron a las formulaciones extremadamente
abstractas de las teorías generales, sino que centraron su atención en el estudio de los tipos, es
decir, de cada tipo de institución. Esto significó un razonable término medio entre un
empírico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante.

7) Falta de codificación. Una codificación que cubriera la totalidad de la vida

jurídica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de desarrollo que
su experiencia les mostraba incesante.

8) Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansión política y cultural

romana y la paulatina integración con tantos pueblos.

IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:

Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano son
muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:

1.-La trascendencia del Derecho romano:

El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante
información sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico. En
nuestro país la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el
derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho español (Las siete partidas
(Alfonso X El Sabio), la nueva y novísima Recopilación y algunos preceptos de las Leyes de
Indias; el derecho francés (aquí destaca de manera prominente el Código de Napoleón de
1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectística y la autoridad científica
de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de
la mayor parte los ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa
continental.
En nuestro caso el derecho romano lo recibimos de España a través de las
recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordanamiento de
Alcalá, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva
Recopilación de Castilla (1567), la Novísima Recopilación (1805) y la Recopilación de
Indías. Posteriormente, con ocasión de la llamada “codificación” (durante el siglo XIX)
se da una nueva recepción del Derecho Romano, a través de los proyectos y códigos
elaborados por juristas de profunda formación romanista, como Andrés Bello en Chile,
Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Velez Sarsfield en Argentina. De esta forma,
al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho
privado.

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 2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba
de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas jurídicos no fueron influenciados
por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japón) o que quisieron desprenderse
de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del Este).
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso
fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que
no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico. Estas instituciones se destacan por la
simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economía en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual explica su importancia
en la introducción al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano
proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una introducción al estudio del derecho y un panorama de las
instituciones básicas del derecho privado contemporánea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurídico.
Por otra parte, el Derecho romano, además de servir de una suerte de
introducción al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones básicas del
derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido común jurídico.

3.-El estudio del Derecho romano permite apreciar la evolución de reglas

jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando.
Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta
llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, según
veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho romano. De esta
forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolución y la
relatividad de las instituciones jurídicas.
Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto
histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenómeno humano en el
tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que la única forma de conocer completamente el Derecho es
considerarlo en su devenir histórico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra
parte, cuanto haya en él de instancias y medios técnicos permanentes, superando la impresión de arbitrariedad y de
artificio que procura el examen estático de un Derecho vigente. Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve como
vehículo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histórica.

4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el

profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como éstas:
-El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno
y de lo justo (D.1.1.1. pr.).
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr).
Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno lo
suyo (D.1.1.10.1).
Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8).
La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106).
Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableció entre nosotros cierto
parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3).
Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se respete la voluntad que es
propia de ellas (D.1.3.18).
En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56).
La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa (D.48.17.1). No
todo lo lícito es honrado (D.50.17.144).
Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros
(D.50.17.206).
Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).

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 CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES
SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI
MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.
A)IUS (DERECHO):
Celso define al “ius” como el arte de lo bueno y lo equitativo.
Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y
de lo jurídico, pues involucra la practica del bien “lo bueno”, como un elemento del derecho,
sin perjuicio de que según algunos al utilizar esta expresión lo que pretendió Celso fue hacer
referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros,
contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien común (lo que beneficia a la
comunidad). Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las concepciones
sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta
“confusión” tendría su explicación en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosófica
que entendía que el derecho era una moral restringida.
Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se trata de un
saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica de la justicia, lo cual
logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de
los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carácter científico lo que se
estaría, según algunos, destacando es que el derecho emana de la razón. En todo caso para
algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo
cultivo se aprovechan los resultados de la investigación científica de carácter histórico-
jurídico, sociológico, psicológico, etc.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO:

Ulpiano considera imprescindible saber de donde deriva el termino ius; así,
señala: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde
deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia, pues como elegantemente define
Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede
llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y
de lo justo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo
por el temor de los castigos, sino también por el estimulo de los premios..”
En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la expresión ius. Al
respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los
lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para entender plenamente su significado. Así, Fernando
Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener relación con Iouis – Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por
tanto, posiblemente surgió en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio,
Alejandro Guzmán destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para
atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex,
iuridictio y otras.
Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos para designar lo
que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino “derectum” o
“directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano.
Con esta expresión se denota un importante contenido moral que se atribuye al
derecho, correspondiéndole la función de señalar el camino de la rectitud de las
conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la
que sigue el camino recto.

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 ACCION Y DERECHO SUBJETIVO:
Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius entendido
como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el instrumento procesal por
cuyo intermedio el ordenamiento jurídico garantizaba a las personas la protección de
sus derechos.
En este sentido Celso nos señala que la acción no es más que el derecho de
perseguir en judicialmente lo que le deben a uno.
Algunos autores consideran que la distinción entre derechos reales y derechos
personales derivaría de la distinción entre actiones in rem (acciones reales) y de la
actiones in personam (acciones personales).
Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación
jurídica desde el punto de vista de la acción y, por tanto hablar de actiones in rem o in
personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación
(personales), sin perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la acción y el derecho
subjetivo. La razón que explicaría la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto,
su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las
situaciones jurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos
casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte,
concedía en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se
encontraban en una situación de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta
forma, para los romanos tenía mayor importancia, antes que afirmar que se tenía un
derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía una actio, esto es, el encontrarse en una
situación jurídica o de hecho que el pretor había tutelado judicialmente
Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un
caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una
acción. Así, el pretor no concedía o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio
de acciones para las distintas situaciones que se podían presentar.
En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuración del
orden jurídico como sistema de acciones típicas para cada situación jurídica, facilitando
de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurídicas desde el
punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si,
reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de
relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sanción procesal.
En concreto, y así lo destacan Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, la
concepción clásica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente
unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de
justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aquí
que el derecho clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos
subjetivos.

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 B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA):
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia
de lo justo y de lo injusto.
Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación de qué o cuál
sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia.
El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la
prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer
o evitar.
La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones
malas.

La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En

todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurídica romana se encuentra en
la actividad del colegio de los pontífices organismo al cual le correspondía la custodia e
interpretación de las normas sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en
gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año
300 a.C, una obra conocida como “ius flavianum” en la cual se publicitan el calendario
pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto,
era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280 a. C
por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio
completamente público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley
de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que
orientaban al derecho. Lo anterior determinó el surgimiento de juristas laicos, conocidos
luego como iurisprudentes.

EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU

ACTIVIDAD:
En Roma el artífice de la ciencia jurídica es el jurisconsulto. Al respecto el
profesor Schulz ha destacado que la denominación iurisconsultus se reservaba siempre para
los juristas laicos, pero que dicho título no expresaba ninguna distinción de rango ni de grado,
sólo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa
consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejercía la actividad de
consejero jurídico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponían de potestad,
a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el público como técnicos fiables,
gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente
esto es necesario es necesario destacar ciertas características.
1.-Su actividad es esencialmente práctica y con vías a dar respuestas o
soluciones prácticas, justas e útiles. Su actividad no está orientada por un fin especulativo.
2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.
3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de
todo ámbito jurídico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e
inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos
utilizaban para resolver sus fallos.
4.-Como corolario de las características anteriores, las decisiones de los juristas
llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en
todo tiempo y lugar. Así, partiendo del rígido Derecho Quiritario, valiéndose del Derecho de
Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes.

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 RESPONDERE, AGERE Y CAVERE:
Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere.
El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre
casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concernía a un acto
ya celebrado y lo que hacía era explicar sus efectos.
La actividad del agere consiste en la dirección del proceso, dando a la parte una
nota escrita de las legis actio o formula, o acompañando al interesado ante el
magistrado y sugiriéndole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho
estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurídicamente a las partes
y sobre todo a sus abogados durante un proceso
Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el tráfico jurídico
señalando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios
en el ambito de sus negocios. Cannata señala que aquí el parecer del jurista tendría una
función de precaución.
En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su
actuación en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir
todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral
encaminada al logro de lo justo y de lo útil en el recto desenvolvimiento de la vida social y
jurídica.
La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo útil, de forma tal
de satisfacer una necesidad, lo que explica el carácter eminentemente práctico del jurista
romano (No se preocupa de elaborar teorías, pero mediante su tarea de elaboración en base a
casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurídicas que han servido de fundamento al
Derecho de todos los tiempos).

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS

DEMAS FUENTES
(Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmán Brito):
El profesor Guzmán Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada
como fuente autónoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de
que sus responsa carecían de valor vinculante, ya que los jurisconsultos carecían de potestas.
La eficacia que alcanzaran derivaba nada más que de la personal auctoritas de que gozara el
jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un
dilatado tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos
aplicadores del derecho apartarse de ellas.
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos
corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Próculo, por un lado, y
de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denominó proculianos y sabinianos a
los juristas seguidores de una u otra tradición.
En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias básicas
ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren más a cuestiones de método que
sustantivas. Así, los sabinianos tendían a justificar sus opiniones, basándose en la práctica
tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendían la
estricta interpretación de todos los textos e insistían en que las palabras y las frases deberían
tener en todos los casos un significado único y constante. Al respecto, Guzmán Brito destaca
que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, él mismo tendió a
superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que después se disolvieron.

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 Por otra parte, otra vía de intervención jurisprudencial dice relación con la
actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de político al cual se unía la
función militar, carecía de conocimientos y experiencia en el ámbito jurídico, se hacía
asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y
redactaba el edicto año a año, conforme con criterios técnicos.
Al respecto, se destaca que la renovación formal año a año del edicto, e incluso la
posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razón más de la
eficacia de esta fuente: daba la ocasión para examinar y revisar el contenido del edicto
anterior que debía quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los
avances de la ciencia jurídica, lo cual permitía perfeccionar el material recibido.
Además, permitía ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades
que ofrecía la tramitación de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo
una solución que después se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata
destaca que la introducción del procedimiento formulario permitió a los juristas introducir
importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente
competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional,
atendido su carácter técnico determinó la asistencia cotidiana y decisiva de juristas
profesionales, consejeros necesarios de un político que cumplía su oficio anual.
En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el
mandato de Adriano, se terminó con esta suerte de renovación del edicto, al dársele una
forma permanente por parte del jurista Juliano.
A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la influencia
reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde también
puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores
conservaron la vieja tradición republicana que exigía la asesoría de un consilium para
el ejercicio de las potestades públicas, integrado por personas de reconocida autoridad.
De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el
despacho de asuntos jurídicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando
el consilium empieza a ser sustituido por un organismo burocrático como la cancillería
imperial, los cargos más importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecentó su
influencia en la formación del nuevo derecho en razón del carácter oficial de su
interpretación.
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna época la
jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la palabra definitiva acerca del
destino de estas normas generales la tenían los juristas pues, una vez emanadas, ellos
eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por
lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente
reelaborado y transformado. En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba
a las normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las constituciones
imperiales.

C)IUSTITIA (JUSTICIA):
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo
suyo. La definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada
cual corresponde.

11
 D)AEQUITAS (EQUIDAD):
Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos difiere de esta
concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos, concibieron a la equidad
como el fin útil y justo al que debe adaptarse el derecho.
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas,
influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas, permitiendo la
acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor
que resulta de aplicar una determinada norma jurídica. Así, Antonino Pio señala:
“Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio
cuando la evidente equidad así lo aconseje.”.
El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los romanos el
modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurídica debía tender;
cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba iniqua, por separarse de la aequitas,
pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la
equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas,
benevolentia.

E)FAS:
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza
religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir
los distintos órdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la función de
asegurar su observancia. Así, el dominio religioso fue reservado a los pontífices. Los
censores vigilaban el respeto de la moral. La administración de justicia fue confiada a los
pretores. Esta división de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja:
a)el derecho al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y,
b)su conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseñanza accesible
en principio a todos los ciudadanos.

En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o normas
jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un primer tiempo las
expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir,
su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a
diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y
un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre sí.

De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo significa lo lícito
religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y
nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como
aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses,
sancionado con penalidades religiosas.

12
 F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS:
Con el término boni moris se alude a las normas morales, vale decir, una
serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas para obrar rectamente
en la esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los
ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios
jurídicos celebrados en contra de ellas constituían un negocio inmoral.
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo
mismo y su conciencia.
Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum, apunta, más
que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relación del Derecho
y una ética social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actúan como freno a
la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho
de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese
derecho. De esta forma también se entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble,
son muy pocos los divorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social imperante.
Al respecto, el profesor Juan de Churruca enseña que el pueblo romano tenía una imagen altamente favorable
del pasado, que básicamente había sido de continuo éxito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas.
Los antepasados (maiores) eran los artífices de esos éxitos espectaculares, que la literatura se había encargado de ensalzar
y adornar con rasgos míticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen
referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al
perder fuerza esa conciencia colectiva de éxito el argumento se debilitó.
Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y
moral estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña que sobre el particular
existen distintas opiniones.

G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR

HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A OTRO) Y SUUM
CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):
Estos son preceptos o postulados que según Ulpiano, determinan el contenido del
derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas
para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurídicas son
el fundamento de todos los deberes jurídicos.
El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral,
y ello se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto
contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicación de este precepto se
traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas
establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. Así, se
entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.
El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la
seguridad jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo
cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con
el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que
se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. Así se ha dicho
que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en
proporción a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo
suyo” como “lo merecido”.

13
 DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:

1)IUS CIVILE:
Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los
cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.

1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM:

En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en la ley de las
doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius
civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la época de la república se traduce en
leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos
las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados
romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana de actividad del pretor y
que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no
considera. Así, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pública introdujeron los pretores
con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile.
De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos
sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual
determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolución del Derecho
romano. Sin embargo con la compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y,
por ende, esta distinción pasa a tener una connotación de carácter histórico.
En relación a esta coexistencia de dos sistemas jurídicos se señala que ello se
explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, los que con muy pocos
reparos teóricos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradición que les estorbaban,
toleran el funcionamiento simultáneo en paralelo de dos sistemas jurídicos (civil y pretorio) y
para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables.

1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM:

Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho que rige
exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimo la expresión
derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y
el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado
consultos, constituciones imperiales y también en las respuestas de los prudentes.
En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos
los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptación del
derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansión. Es un
derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas
simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en
la equidad. Las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes
mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en caso de seguir el rígido
criterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo contemplaba a los ciudadanos. En
este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o
personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su
concepción permitió a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los
peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues así entendido el ius gentium es derecho civil en el primer
sentido y también derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

14
 1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE:
Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este
contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a
los sentidos que pueden darse a la expresión ius gentium.
Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius gentium y ius
civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero
aplicable a ciudadanos y extranjeros.
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones
jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparación de los
derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus gentium la esclavitud, el dominio, la
compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupación, la accesión, la tradición, el
matrimonio, etc.
En este entendido, el derecho de gentes contendría aquellas instituciones
comunes a todos los pueblos que el Derecho romano aceptó se aplicara a sus ciudadanos
y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institución
del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a
los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden
celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino
por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes.
Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como sinónimo de ius
naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una institución resulta usada por todos
los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea
utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es
una institución del derecho de gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos
los hombres son libres. Sobre esta asimilación Stein señala que cuando se especuló sobre por qué las reglas del ius
gentium eran reconocidas universalmente, se sugirió que la causa debía estar en que estas normas no procedían de la
práctica tradicional sino del sentido común o de la razón natural que todos los hombres compartían como parte de su
naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilación se puede entender en el sentido que los dos
términos representan dos aspectos de la misma idea. El término ius naturale se refiere a su origen en la razón natural, y el
término ius gentium a su aplicación universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe
aquí una falta de lógica. El ius naturale es un derecho que deb ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius
gentium es un derecho que de hecho es obersvado por toda la humanidad. En su concepto, la confusión de los juristas
romanos se explica por cuanto éstos no habrían hecho esta distinción entre el derecho que se aplica y el derecho como en
realidad debería ser, salvo escasas excepciones como la de los juritas que se sostuvieron que el hombre era libre por
naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural.
Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razón
natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo es siempre equitativo
y bueno, y, en un sentido más moderno, aquellos datos prejurídicos cuya estructura se
impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los
reconoce.
En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido
como derecho natural la expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho
positivo, distinción que los juristas no habrían desarrollad. De esta forma el derecho
civil sería tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepción.

2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM:

En su sentido moderno, el derecho público es aquél que mira al interés del
estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitución y
administración del Estado romano, su organización política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como el
Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel que
regula las relaciones de los particulares entre si, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y
que regula sus relaciones patrimoniales y de familia.

15
 Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distinción
entre lo “público” y lo “privado”, que supone distinguir entre “lo que es de todos” y “lo
que es propio de los particulares”, pero solo recién con la aparición de los organismos
administrativos, como la Cancillería imperial, lo relativo a la administración en general,
la administración de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan más
claramente públicos, ya en un sentido más cercano al moderno.
En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la expresión ius
publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares
pero que emana de órganos estatales, normas que se caracterizan por su carácter
imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no
puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se
explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque,
además, interesa a todos.
En este contexto, con la expresión ius privatum se designa a aquellas normas
que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vínculos creados
por efecto de actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo (lex
rei sua dicta, lex privata).

3)IUS SCRIPTUM-IUS NON SCRIPTUM:

Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aquí la diferencia no radica en la
escrituración. En efecto, para algunos ius scriptum es aquél derecho que emana de la
autoridad publica, esto es, de las fuentes constitucionalmente idóneas para producir
derecho en cada momento dado como órganos del Estado, como las Asambleas Populares
o Comicios, el Senado, Magistrados, Emperadores. En este sentido se comprenden dentro del
ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones
imperiales. Por su parte, ius non scriptum era aquél que emana de otras fuentes distintas
de la autoridad pública. En este sentido, dentro del ius non scritum se mencionan las
normas consuetudinarias y las respuestas de los prudentes (discutido).
Otros sostienen que el ius scriptum tendría un origen cierto y determinado, a
diferencia del ius non scriptum que sería aquél que el uso ha hecho válido. En este último
sentido, sólo la costumbre sería ius non scriptum. En este sentido se entiende I. 1.2.3 y 9.

PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO:

Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historia política, de la
historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en
períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las más
claras enseñanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza
ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda división que se haga resultará arbitraria .

1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION:

Básicamente se pueden mencionar los siguientes:
1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno.
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones
experimentados por la sociedad romana.
3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del sistema
jurídico romano.

16
 En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden
a dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia del Derecho Romano y al
efecto podemos mencionar:

A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoció

Roma.
1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.
2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la República o advenimiento del
Imperio.
3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.
4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano.

B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamente relacionados

con las llamadas fuentes formales del derecho romano.

1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año 753 a.C.)
hasta la creación del pretor urbano (año 367 a.C.).
2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento
formulario (siglo II a.C).
3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte
del emperador Alejandro Severo (año 235 d.C.).
4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (año 565
d.C.).

C)W Kumkel.

a)Epoca arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sitúa
el fin de esta etapa en torno al año 241 a.C. fecha que marca el término de la primera guerra
púnica.
b)Epoca clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del
Emperador Dioclesiano (año 286 d.C., siglo III d.C.).
c)Epoca tardía: va desde Dioclesiano hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C.,
siglo VI d.C.)

D)Gustavo Hugo:

Infancia: desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde
al nacimiento del derecho y lento proceso de independización de la religión.
La juventud: Desde laLey de las XII Tablas hasta Cicerón (106 a 43 a.C.).
La madurez: Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo.
La vejez: Desde los tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de
Justiniano.

17
 2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.

1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce tablas (años 450-
451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho
procesal romano, estableciéndose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta
época resulta apropiado a las características de la comunidad romana, básicamente agrícola y
escaso tráfico jurídico.
Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictación de la ley de las doce tablas el derecho que
utilizaban los romanos era básicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitían oralmente de una
generación a otra y cuya interpretación en caso de conflicto correspondía al colegio de los pontífices, los que eran
básicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a
los casos, ello evitaría abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontífices limitado por la letra de la ley. De esta
forma en el año 451 a.C. se nombra una comisión de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que
recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo
legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que más bien se concentra en aquellos aspectos que
habían generado algún tipo de disputas.
En los primeros tiempos de la República la interpretación de la Ley de la doce tablas seguía correspondiendo
a los pontífices, los que podían “interpretarla” en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones
desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurría era una
adaptación de la norma que contenía la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la
segunda mitad del siglo III a. C. esta función es asumida por juristas laicos, centrándose su actividad en el Derecho
Privado.

2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del
siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres períodos:
a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija
en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el cual se destaca fuertemente
la actividad creadora del pretor a través de sus edictos.
b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años 117-138 d.C.),
que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana, destacándose la existencia de
dos escuelas la sabiniana y la proculeyana.
c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el año 224 de
nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor
sistematizadora por parte de los juristas de la época.

3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y
llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres períodos:
a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir Constantino.
b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y
c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora,
esto es el Corpus Iuris Civile.

Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente

que son dos cosas distintas la división en períodos de la historia de Roma y la de la historia
del derecho romano. La primera bastante simple: monarquía, república e imperio (subdividido
en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirtió al mencionar los distintos
criterios y autores, bastante más compleja.

18
 PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA:

1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA:

Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y
uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consideró necesario
distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al
estudio de las fuentes y su evolución. Por su parte la historia interna se concentra en el
estudio de las instituciones jurídicas romanas y su evolución.
Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a
la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducirá fundamental a
una breve referencia de la historia política de Roma, sus órganos de poder y sus fuentes
formales.

2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES

DEL DERECHO ROMANO:
Entendida la historia externa del derecho romano como exposición sistemática de
las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparición,
modificación o extinción, debemos destacar que ella dice relación con las llamadas fuentes
formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir,
las normas jurídicas vistas en relación con su origen.
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra
clase de fuentes (materiales, de producción y de conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta
simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su
obra Instituciones nos señala que el derecho del pueblo romano está contenido en las leyes,
los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los que
tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana
no considera la costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo
(período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia.
En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes formales del
derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes productoras, de allí que para
efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es
necesario disponer de nociones generales sobre la historia política y constitucional de
Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organización política romana, determinar
y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del
derecho romano
Al respecto, el profesor Hernán Valencia señala que el estudio de las fuentes del
derecho es un metáfora retórico-jurídica, con la cual se designa el estudio del origen material
y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la
denominación “fuentes formales” es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al
menos, dilucidar su alcance. Así, en esencia apunta a tres fenómenos interdependientes:
1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas,
2)A los órganos que producen las normas jurídicas, y
3) A las entidades en donde se encuentran las normas.

19
 Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de
Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa
que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que
directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenían los jueces
para dar solución a aquellos conflictos que surgían entre particulares en lo relativo al
aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer
lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribuía un
especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de
solución a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden
presentar a sus alumnos esa casuística jurisprudencial según un esquema sistemático,
distribuyendo la materia en torno a instituciones; además el conjunto de “leyes” que los
diversos emperadores dieron sobre materias que podían dar lugar a alguno de aquellos
conflictos particulares y que complementariamente podían servir a los jueces como un
criterio de solución; por último las referencias que en escritos de no juristas –literatos,
retóricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la
clasificación que este destacadísimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas
e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustración del juez (libros jurisprudenciales,
libros de enseñanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador
conocer los anteriores.
Finalmente, habiéndose ya advertido que el derecho no es algo estático, su evolución
a través del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de
producción) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y, además,
según lo advierte el profesor Italo Merello, también ello se percibe en sus modos de fijación
(fuentes de conocimiento) y en su estilo.

3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES

FORMALES DEL DERECHO ROMANO:
Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de
gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y en cada caso las
funciones y principales características de los distintos órganos de poder.
Así, es posible reconocer, en primer lugar la Monarquía, que principia en el año
753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., con la expulsión de
Tarquino el Soberbio. Luego aparece la República que se extiende hasta el advenimiento de
Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del
cual se distinguen dos épocas o formas: la primera que se extiende desde el año 29 a.C. hasta
la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se
instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de
Occidente en el año 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV.
En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es
conocer las distintas fuentes formales que conoció el derecho romano en las distintas
épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumno poder precisar cuales son y sus
aspectos relevantes.
Esta materia se estudiará en base a la lectura de textos seleccionados por el
profesor y puestos a disposición de los alumnos.

20
 5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA:
En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo
sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora de nuevo derecho
en la época postclásica.
Sobre el particular, Valencia destaca que, en este período, el principio “quod
principi placiut legis habet vigorem” se entendió literalmente , excluyendo toda otra fuente
que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoración
constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas
por el pueblo en sus comicios; es decir de “leges”. En oposición a ellas, se designaba con el
nombre de “ius” (y con más frecuencia en su plural “iura”) todo el antiguo derecho que no
hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurídicas
y por los tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor,
sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtenía mediante las obras de
los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta nueva época, para designar
técnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían conservado.

6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES:

Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de Roma está
fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la legislación imperial (leges)
y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre
en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el
dominado, la práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido
a que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial
habían convertido el orden jurídico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas.
Lo anterior determinó la tendencia post clásica de redactar resúmenes y a coleccionar textos
que facilitaran un tanto la práctica, y la intervención del legislador debía preocuparse de un
estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilación del derecho vigente. Así
nacieron los códigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carácter privado y de finales de
siglo III d.C.) que habían tenido su antecedente en varias colecciones de épocas del
principado y que fueron la base para la realización del Código Teodosiano (de carácter
público y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una
constitución del año 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Código
Teodosiano, denominada “Ley de Citas”, mediante la cual se otorgó fuerza de ley a las obras
de cinco jurisconsultos clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (“Tribunal de
los muertos”), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer
prevaler la opinión de Papiniano (“varón de excelente ingenio, que así como vence la opinión
de uno cualquiera, cede ante la de dos”). En caso, de omisión por parte de Papiniano, el juez
podía atenerse a la opinión que le parezca más adecuada.
Por su parte el profesor Samper señala que una fuente directa de la máxima
importancia es la recopilación de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos
de un tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”, que ordenó componer a fines del
primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, colección conocida bajo el
nombre de Corpus Iuris.

21
 Al respecto Jorge Adasme Goddard señala que la doctrina que los juristas elaboraron
se transmitió por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra
antológica llamada Digesto (Digesta) que ordenó hacer el emperador Justiniano y que fue
publicada el año 533 d.C. El mismo emperador ordenó hacer una colección de las leyes
dictadas por los emperadores precedentes y por él mismo, que se conoce con el nombre de
Código de Justiniano (Codex Justiniani), y elaboró un libro elemental para la enseñanza del
Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros,
Digesto, Código e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las únicas,
para el conocimiento del Derecho Romano.
La compilación de Justiniano se completó posteriormente con una colección de
leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano, emitidas por él mismo y sus
sucesores. Esta colección se denominó leyes nuevas o «Novelas» (Novellae) y se añadió
como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estos cuatro libros «Cuerpo de
Derecho Civil» (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o «Cuerpo de
Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici).

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIÓN POLITICA

ROMANA
La organización política romana fue evolucionando con el tiempo.

Originalmente era una monarquía, y de acuerdo con la tradición sobrevivió hasta

fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a éstos sucedieron, durante el siglo V
a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir del siglo IV a.C. Roma se
constituye como una república, que entra en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue
superada por el advenimiento de una nueva organización política, en el siglo I d.C., conocida
como «Principado», establecida por Augusto, caracterizada por la concentración del poder y
la autoridad en la persona del «príncipe», a quien se considera simplemente el primero entre
los ciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven en esta
nueva organización política, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirán con nuevas
instituciones creadas por el príncipe. El Principado sufre una grave crisis durante el siglo III
d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperador Diocleciano, a fines de ese siglo, de
una nueva organización política conocida como el «Dominado» o «Imperio absoluto». Ésta es
una organización centralista burocrática, que elimina todas las apariencias republicanas y se
organiza abiertamente como una monarquía, con la división del imperio en dos grandes
partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y Constantinopla.

Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuanto algunos
órganos de poder, vinculados con una determinada época, constituyen fuentes de producción
del derecho lo que influyen en la determinación o reconocimiento de fuentes formales que
podemos vincular con ellos.

Esta parte se confiara a la lectura de textos pertinentes que el profesor seleccionará

y pondrá a disposición de los alumnos para su lectura y posterior control.

22
 LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO (CON ÉNFASIS EN EL
DERECHO ROMANO CLASICO).

En este capítulo se trata de analizar cómo se producía el Derecho Romano en

las diversas etapas de la Época Clásica, de modo que es una exposición de historia de las
fuentes jurídicas romanas y extractado del trabajo que sobre el particular a desarrolado
el profesor Jorge Adame.

El derecho romano clásico se afirma es principalmente obra de los juristas, de

modo que procede de la autoridad de los prudentes (auctoritas prudentium) en el
discernimiento de lo justo, pero también interviene en su formación la potestad de los
magistrados, principalmente por medio de los edictos, y la de los comicios, a través de
las leyes. El papel de la jurisprudencia es preponderante durante la época del derecho
clásico, pero, desde el tiempo del Principado, va cediendo paulatinamente su papel
creador en favor de la potestad del emperador. En el derecho posclásico, la única fuente
del derecho es la legislación emanada del emperador, quien afirma reunir en su persona
toda la potestad y toda la autoridad.
El ius civile es principalmente obra de los que conocen y elaboran el ius, es
decir de los juristas o juris prudentes. Por eso, la principal fuente del ius es la labor
conjunta de los juristas o «jurisprudencia». Los juristas no tienen poder político alguno,
pero se les reconoce que son quienes saben acerca de lo justo e injusto, y por eso tienen
«autoridad», la autoridad propia de los prudentes (auctoritas prudentium).
El ius civile tiene otras fuentes provenientes de la potestad de los comicios, los
magistrados y, durante el Principado, del Príncipe, como son: las leyes comiciales, los
edictos, los senadoconsultos y los rescriptos. El contenido de estas fuentes, cuando se
refieren al derecho privado, se originaba muchas veces en recomendaciones o consejos
de los juristas, y su aplicación pasaba por la labor de interpretación que hacían los
juristas a fin de que las órdenes de la potestad no desvirtuaran el saber autónomo del
ius. Se refleja así en las fuentes jurídicas el equilibrio entre la potestad y la autoridad,
propio de la constitución republicana.

La costumbre.
Es probablemente en cualquier pueblo la primera fuente. En un sentido
estricto se puede conceptualizar como un conjunto de principios que la sociedad entera
acata y viene cumpliendo desde tiempo inmemorial, bajo el convencimiento de ser
obligatorios. Se van transmitiendo de generación en generación, normalmente por vía
oral.

La Ley de las XII Tablas.

La primera fuente del derecho romano arcaico fueron las costumbres de los
antepasados (mores maiorum), que fueron recogidas en la Ley de las XII Tablas,
publicada hacia el año 450 a.C. Esta ley fue formada por un grupo de diez magistrados, los
decemviri, por lo que se le llama también «ley decemviral». La tradición afirma que fue
aprobada por unos comicios por centurias, pero esto no parece probable.

23
 Contenía una serie de preceptos jurídicos y funerarios recogidos de la propia
tradición y también de las leyes griegas, especialmente de las de las comunidades griegas
asentadas en la península itálica (Magna Grecia). No la conocemos directamente, sino sólo
por citas y referencias de autores muy posteriores, gracias a las cuales se ha podido hacer
una reconstrucción según la cual las tres primeras leyes tratarían sobre el procedimiento
judicial (comparecencia, tramitación y ejecución); la cuarta regula los poderes del pater, la
quinta se refiere a herencia, tutelas y curatelas; la sexta a la propiedad y la posesión; la
séptima a edificaciones, plantaciones, servidumbres y limitaciones al dominio; la octava a los
delitos; la novela trata materias de derecho público y delitos contra el pueblo; la décima dice
relación con aspectos del fas y regulación de los funerales; la undécima contiene la
prohibiciñon del matrimonio entre patricios y plebeyos. Finalmente, duodécima establecía el
principio que las leyes posteriores derogan, aunque no lo expresen, a las anteriores y otros
aspectos de índole religioso.

Esta ley estuvo formalmente en vigor durante toda la historia de Roma y nunca
fue derogada, aunque sí complementada y superada, de hecho, por leyes posteriores.

La jurisprudencia arcaica.

La labor principal de los juristas en la época arcaica fue la interpretación de la

Ley de las XII Tablas. Fue una interpretación creativa, por la que fueron creando un
orden jurídico más amplio, adaptado a las necesidades prácticas.
Un ejemplo de su interpretación creativa es la invención de la emancipatio, es decir
del acto por el que se extingue la patria potestad de un padre sobre su hijo: aprovecharon que
la ley señalaba (Tabla 4,2) que el padre que vendía a su hijo tres veces perdía la potestad
sobre él para idear un acto en el que el padre, de común acuerdo con un amigo, vendía y
recompraba a su hijo, de modo que a la tercera venta se extinguía el poder paterno.
Se tienen noticias de algunas obras escritas por los juristas arcaicos, de las
cuales la más representativa parece haber sido la obra atribuida al jurista Sexto Elio
Peto, llamada Tripertita, porque contenía tres partes: la Ley de las XII Tablas, su
interpretatio, y un formulario de acciones procesales. En este sentido, se destaca como
un intento de codificación sistematizada del ius civile.

La primera jurisprudencia clásica.

La jurisprudencia clásica aparece en el último tercio del siglo segundo a.C. Para
entonces ya se ha secularizado y separado definitivamente el ius civile del ius divinum.
Se tienen como sus fundadores a Manio Manilo, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escévola,
cuyo hijo Quinto Mucio Escévola es el jurista más representativo de esta etapa. Él publicó la
primera exposición ordenada del ius civile, enriqueciendo la tradición del derecho romano con
la incorporación del método de la dialéctica griega. Su libro está dividido en cuatro partes:
herencia, personas, cosas y obligaciones, división que influirá las obras posteriores de derecho
civil.

24
 Actividad de la primera jurisprudencia.

La actividad de los juristas consiste principalmente en dar respuestas (responsa)

a casos que les proponen los particulares, pero también los jueces o magistrados. Las
respuestas que dan los juristas suelen ser aceptadas y seguidas por la autoridad o saber
que se les reconoce. Las respuestas que dan en público son breves, pero en privado explican a
sus discípulos las razones que los llevaron a darlas. Cada respuesta sirve como precedente o
ejemplo para resolver casos semejantes. Procede así la jurisprudencia casuísticamente,
resolviendo casos concretos, y extendiendo las soluciones concretas a casos semejantes;
sólo excepcionalmente formulan reglas generales.
Por este camino la jurisprudencia llega a formar el derecho como un saber
autónomo, que tiene sus propias nociones, reglas y métodos, aunque no deja de tener en
cuenta los datos sociales en que se aplica (organización política, esclavitud, organización
familiar, etc.), la utilidad práctica y la naturaleza misma de las cosas a que se refiere.
Para esta época ya queda fijada la terminología jurídica y el cuadro general de las
instituciones.
En principio, los juristas no actúan como abogados, defendiendo causas en
juicio. El trabajo de la abogacía lo dejan a los expertos en el arte de persuadir, es decir a
los expertos en la Retórica (oradores o retores).
En esta primera etapa clásica se inicia la conformación de «escuelas» de juristas,
que no son establecimientos de enseñanza, sino agrupaciones de juristas en torno a un
maestro. El jurista Servio Sulpicio Rufo, de la última generación de juristas de esta etapa, es
el fundador de la «Escuela Serviana».

Las leyes.
En general, la ley (lex) es una declaración de potestad que vincula al que la
emite y a quien está dirigida. (Gayo 1.3: “lo que el pueblo manda y establece).
La ley pública (lex publica) es la que declara el magistrado (rogatio) y es
aprobada por los comicios (iussum Populi); en época republicana solía también exigirse
la autorización del Senado (auctoritas patrum). El contenido de la ley lo determina el
magistrado en su rogatio. Los comicios no pueden modificarlo, sino solamente aprobarlo
o rechazarlo. La ley es pública porque vincula a todos los ciudadanos y por eso su texto
se expone en público. Los ciudadanos tienen el deber de conocerla, por lo que no pueden
excusarse de cumplirla alegando que la ignoraban.
En todo caso y desde muy antiguo se reconoce la creación de leyes por el pueblo, en
que éste las aprobaba previa rogatia o solicitud por quienes las proponían.
Las leyes se pueden clasificar desde distintas perspectivas. Así, por ejemplo,
atendiendo a quien las dicta, se distingue entre las leges rogadas y las dadas. Las
primeras son las leyes propiamente tales, esto es, votadas por el pueblo reunido en comicios y
a propuesta de un magistrado. Las segundas, las dictadas por los magistrados encargados de
la administración de alguna provincia en virtud de una autorización del comicio.
Otro ejemplo sería la distinción en base a la sanción desprendiéndose de ellas las
categorías de leges pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las
pluscuamperfectas aquellas que frente a su violación considera tanto la nulidad del acto como
la imposición de una pena al infractor. En el caso de las perfectas, sólo consideran la nulidad
de los actos realizados en infracción a ellas. Tratándose de las menos que perfectas, éstas sólo
consideraban una pena para el infractor. Por último, en las imperfectas no se consideran en
ellos ni la nulidad del acto ni una sanción para quien la infringe.

25
 Característica del contenido de la ley, su generalidad.
Desde la Ley de las XII Tablas, se fijó que la ley no podía dirigirse a un ciudadano
en concreto, por lo que se llegó a considerar que la ley tenía que contener una orden
general dirigida a todos los ciudadanos. Desde entonces se afirma que la generalidad es una
característica típica de la ley, que la distingue de otros actos emitidos por la potestad, como
los decretos o los edictos.

Relaciones entre la ley y el ius.

La ley, que es un acto de potestad, no modifica el ius creado por la autoridad de la
jurisprudencia. La ley se convierte en fuente del derecho en cuanto los juristas toman en
consideración los nuevos datos que contiene la ley y los incorporan al ius. Sin embargo, la
mayor parte de las leyes se refieren a asuntos políticos, criminales y fiscales ajenos al
ámbito propio del ius. Fueron pocas leyes (la mayoría plebiscitos) las que se ocuparon de
asuntos de derecho privado, entre ellas la ley Aquilia (lex Aquilia de damno, 286 a.C)
sobre la responsabilidad por los daños causados a un bien ajeno; la ley Furia (lex Furia
de sponsu, de fecha incierta entre el 230 y 130 a.C.) sobre los fiadores, y la ley Falcidia
(Lex Falcidia, 40 a.C.) sobre la herencia.

Desaparición de las leyes comiciales.

En el Principado, cuando ya no se reúnen los comicios, dejó de haber leyes
aprobadas por éstos. En lugar de ellas, los emperadores las elaboraban y las enviaban al
Senado para que éste las aprobara como si fueran senadoconsultos.

Los plebiscitos:

Gayo los define como “lo que la plebe manda y establece”. Es la deliberación
de la plebe en asamblea propia (concilia plebi) convocada a tal efecto por un Tribuno.
En una primera época era vinculante para los plebeyos, pero después de la ley Hortensia
(287 a.C) se equiparó a la ley obligando también a los patricios. Momento a partir del
cual se pasa a hablar indistintamente de leyes o plesbiscitos.

Los edictos.
Los magistrados pueden dar edictos, es decir exponer en público disposiciones
relativas a su encargo. El contenido de estos edictos forma el derecho edictal, más
comúnmente llamado «derecho honorario», porque las magistraturas se llamaban, por ser
gratuitas, honores. El derecho honorario, que procede de la potestad de los magistrados,
se distingue claramente del derecho civil elaborado por la jurisprudencia.

El edicto del pretor urbano.

Para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre todo los edictos de los
pretores, encargados de solucionar los litigios. Para dar su edictos, los magistrados, que no
necesariamente sabían derecho, se asesoraban de los juristas, quienes iban así
influyendo en el contenido del derecho honorario, que fue, durante los siglos I a.C. y I
d.C, el derecho más progresivo.

26
 El edicto del pretor contenía las disposiciones conforme a las cuales iba a
resolver los litigios. Señalaba ahí, entre otras cosas, quiénes podían presentarse a iniciar
un juicio, cómo podían ser representados y las «fórmulas» de las acciones, en las que se
precisaban los casos que podían juzgarse.

El pretor emitía un edicto al comienzo de su magistratura para que rigiera

durante todo el año (edictum perpetuum), pero en cualquier momento podía emitir otro
(edictum repentinum). Era natural que al entrar un nuevo pretor, no hiciera un edicto
totalmente nuevo, sino que tomara el de su antecesor y le introdujera algunos cambios,
distinguiéndose la denominada pars nova de la traslaticia. Esta posibilidad de revisar y
modificar el edicto del pretor cada año permitió que el derecho honorario fuera,
especialmente a fines de la República y comienzos del Principado, un derecho flexible
donde podían introducirse las novedades que los juristas iban sugiriendo y suprimirse lo
que la experiencia demostraba que no funcionaba.

La redacción definitiva del edicto del pretor.

Con el paso del tiempo se fue estabilizando un texto del edicto que se transmitía de
pretor a pretor sin modificaciones (edictum traslatitium). La estabilización del edicto llega a
término cuando el emperador Adriano, hacia el año 130 d.C., ordena al jurista Juliano
que haga una redacción definitiva del mismo, la cual fue aprobada por el Senado. Con
esta codificación del Edicto, éste deja de ser una obra de los pretores y se convierte en
una especie de libro jurídico, que tiene una autoridad semejante a la de los otros libros
escritos por los juristas. En la época posclásica se le llamará «Edicto Perpetuo».

El edicto de los ediles curules.

Además de los edictos de los pretores, tuvieron influencia en el derecho privado los
edictos de los ediles curules, encargados del orden en los mercados, por medio de los cuales
se introdujeron novedades en materia de compraventa, especialmente relacionadas con
la responsabilidad del vendedor por los defectos de la mercancía.

Derecho pretorio y derecho civil.

Como ya se destacó en clases, el derecho contenido en los edictos constituye un
ordenamiento paralelo al derecho civil, al cual complementa y rectifica, pero sin
derogarlo. Por eso se da frecuentemente una doble regulación, complementaria no
contradictoria, de las mismas materias; por ejemplo se habla de propiedad civil y propiedad
pretoria, testamento civil y testamento pretorio, obligaciones civiles y obligaciones pretorias,
etc. En la etapa clásica tardía, los juristas funden ambos derechos para crear un nuevo
derecho (ius novum).

Los senadoconsultos.

Las decisiones del Senado o senadoconsultos, tomadas por mayoría de votos, eran
originalmente, en la constitución republicana, consejos dirigidos a los magistrados. No se
referían a las materias propias del derecho civil, ni eran fuentes del derecho civil.

27
 En tiempo del Principado, como ya no se reúnen los comicios, el príncipe va a
formular leyes que envía al Senado para que fueran ahí aprobadas y publicadas en
forma de senadoconsultos. Estos nuevos senadoconsultos, sobre todo los del siglo I d.C.,
van a afectar el derecho privado de manera importante, tales como el senadoconsulto
Macedoniano (de la época de Vespaciano), que afectó las reglas sobre el préstamo de dinero a
los hijos de familia; o el senadoconsulto Neroniano (quizá del año 61 d.C.) sobre los legados;
o el senadoconsulto Veleyano (s. I d.C.), que afecta las fianzas y otras formas de garantía
prestadas por mujeres.

Como el senadoconsulto no era fuente del derecho civil, la forma como se

hicieron valer sus disposiciones fue por medio del edicto del pretor. Éste incluía en su
edicto acciones o excepciones (defensas del demandado) para hacer efectivas las
prescripciones de los senadoconsultos. Por ejemplo, para hacer valer la prohibición del
senadoconsulto macedoniano de prestar dinero a los hijos de familia, los juristas, que
conforme al ius civile enseñaban que quien recibía una cantidad de dinero tenía el deber de
devolver otra igual, aconsejaron al pretor que incluyera en su edicto una excepción a favor del
hijo de familia que lo defendiera de la acción del acreedor para exigir el pago; de este modo
no se modificaba el derecho civil, pues seguía siendo deber del deudor pagar la cantidad
prestada, y al mismo tiempo se respetaba la prohibición del senadoconsulto, pues el acreedor
no podía exigir lo prestado cuando el deudor le oponía la excepción del senadoconsulto
Macedoniano.

Decadencia de los senadoconsultos.

Como el senado, de hecho, aprobaba todas las leyes que le proponía el príncipe, a
partir de Adriano se acostumbró que el texto preparado por el príncipe fuera leído, por medio
de un representante, ante los senadores; éstos lo aclamaban, y ese mismo texto (la oratio
principis) se convertía en ley y, por lo tanto, valía como fuente del derecho civil.

La jurisprudencia clásica alta o central.

El apogeo de la jurisprudencia (30 a.C. a 130 d.C.) coincide con el inicio del
Principado. Durante esta etapa, la jurisprudencia romana alcanza su mayor nivel
científico. Los juristas son conscientes de la independencia de su ciencia, que separan
claramente de otras como la Retórica o la Gramática. Para entonces ya tienen el número
completo de las instituciones jurídicas y cuentan con un lenguaje técnico propio.
Los juristas más representativos de la jurisprudencia clásica central:
Hay dos grandes juristas, Labeón y Juliano, que son como los signos del comienzo y
fin de esta etapa.

Labeón (muerto en el año 42 d.C.) era un jurista apegado a la tradición republicana

que no se acomodó al nuevo régimen. Vivía plenamente su oficio, dando consultas, formando
nuevos juristas y escribiendo libros. Su obra influyó poderosamente, principalmente sus
«Comentarios al Edicto del Pretor» y sus «Respuestas». Conformó una escuela en la que
se integraron juristas como Nerva, padre e hijo, Próculo, Celso y Neracio, que fue
posteriormente conocida como escuela «Proculeyana».

28
 Juliano (nacido hacia el año 100 y fallecido después del año 175) fue, en cambio,
un jurista del nuevo régimen: miembro del consejo del emperador Adriano, cónsul en el año
148 y nuevamente en 175, gobernador de varias provincias; fue él quien hizo la redacción
definitiva del Edicto del pretor. Perteneció a otra escuela, fundada por Cayo Casio
Longino, que se conoció como escuela «Sabiniana», en honor del jurista Sabino, su
maestro. Éste fue un jurista de origen humilde pero muy favorecido por el emperador;
escribió varias obras, pero la principal fue su «Derecho Civil», que venía a completar la de
Quinto Mucio Escévola.

La literatura jurídica clásica.

Los juristas publican muchos libros, la mayoría de contenido casuístico. Su obra
literaria puede reducirse a cinco tipos de libros:

1)los libros llamados «Respuestas» (responsa), que son colecciones de respuestas

dadas por el jurista a las consultas que le fueron hechas;

2)las «Questiones» (quaestiones), que son colecciones de casos prácticos, de

difícil solución, algunos incluso imaginarios y destinados a la enseñanza;

3)los «Digestos» (digesta), que son colecciones de casos y comentarios

conformadas de acuerdo con el orden del Edicto del Pretor;

4)los «Comentarios» al Edicto del Pretor o al Derecho Civil de Sabino

(comentarium ad Edictum o ad Sabinum) y a otros libros de juristas; y

5)libros monográficos sobre materias específicas, por ejemplo sobre las tutelas
o las hipotecas.

Estos libros no han llegado hasta nosotros, pero los conocemos en parte, gracias
a los fragmentos de los mismos que se recogieron en el Digesto de Justiniano.

Progresiva eliminación de la autoridad de los juristas:

No obstante el esplendor que alcanzó la jurisprudencia en esta etapa, desde el inicio
de la misma se introdujo un elemento que la llevaría a su decadencia. El príncipe, como
primero entre todos los ciudadanos, reclama para sí toda la potestad que tenían los
magistrados, así como la autoridad del senado y de los juristas, y si bien durante cierto tiempo
respetó la autoridad del senado, para mantener las apariencias republicanas, no obró del
mismo modo respecto de la autoridad de los juristas.
El emperador Tiberio inició un sistema, que siguieron sus sucesores, de
autorizar a ciertos juristas para que pudieran dar respuestas con la autoridad del
príncipe (ius respondendi ex auctoritate principis). De esta manera hizo que las
respuestas de los juristas no valieran por la autoridad o saber del jurista que la daba,
sino por haber sido autorizado por el príncipe. La consecuencia de esto fue que los
juristas, si querían influir, tenían que ganarse el favor del príncipe, con lo cual la
jurisprudencia perdió su independencia.

29
 Los rescriptos imperiales.
Desde el imperio de Adriano, todos los juristas de categoría formaban parte del
consejo del emperador o cancillería imperial (concilium principis). El emperador asumió
la función de dar respuestas, con auxilio de su cancillería, a las consultas que se le hacían
por escrito, sustituyendo así la labor que antes hacían los juristas. Las respuestas,
firmadas por el emperador, se llamaron «rescriptos» (rescripta) porque se escribían en el
mismo documento en que se había presentado la consulta.

Los rescriptos fueron la fuente más activa del derecho desde el gobierno de
Adriano (117-138) y durante toda la etapa clásica tardía y en la primera etapa posclásica
con el gobierno de Diocleciano (284-305).
Los rescriptos eran respuestas a casos concretos, pero era natural que se
consideraran como un precedente ejemplar que podía aplicarse a casos semejantes. Por
eso parecen haberse hecho registros oficiales en donde aparecían resúmenes de los rescriptos,
que podían ser consultados por el público. En todo caso, a finales del siglo III aparecen
unas colecciones privadas de rescriptos; la más antigua que se nos conserva es el
«Código Gregoriano» que contiene rescriptos de Adriano y sus sucesores, hasta
Diocleciano.

La última jurisprudencia clásica.

La jurisprudencia de esta última etapa clásica (130-230) tiene todavía un nivel

científico elevado, precisamente por estar vinculada a la tradición, pero carece de fuerza
creadora.
Sus representantes más conocidos son los tres juristas del tiempo de los Severos
(primeras décadas del siglo tercero): Papiniano y sus discípulos Ulpiano y Paulo. Muchos
provienen de provincias, como Ulpiano, que era de Siria. Todos sirven en la cancillería
imperial, especialmente para la expedición de rescriptos, y eso les hace interesarse en los
asuntos que interesan al emperador, como los gobiernos de las provincias y los impuestos, que
antes no eran materia del interés de los juristas; este ensanchamiento del interés de los juristas
hace que se introduzca una distinción entre el ius privatum, el que se refiere a lo que interesa a
los particulares, y el ius publicum, el que se ocupa de lo que interesa a la utilidad pública.

La literatura de la jurisprudencia clásica tardía.

Escriben obras de los mismos tipos que la jurisprudencia anterior, pero tienen
predilección por hacer grandes comentarios ad Edictum y ad Sabinum, en los que
logran recopilar la obra de los predecesores, a quienes citan constantemente. La mayor
parte de los fragmentos que se conservan en el Digesto provienen de estos comentarios de
Paulo y Ulpiano. Aparecen nuevos tipos de libros entre los cuales se destacan los que son
colecciones de reglas generales, separadas de la casuística y fáciles de retener (regulae,
sententiae, definitiones), que tendrán mucho éxito en la época posclásica, y los libros
destinados a la enseñanza elemental del derecho (institutiones).

30
 El jurista Gayo.
Mención aparte merece Gayo. Fue un jurista que posiblemente vivió, hacia la
segunda mitad del siglo segundo, en alguna provincia oriental del imperio, como lo sugiere el
hecho de haber publicado un libro en griego. Conoció las obras de los juristas clásicos, a
quienes cita constantemente, pero a él no lo cita ningún jurista romano. La obra que lo hizo
famoso fue un libro destinado a la enseñanza llamado «Instituciones» (Institutiones), que
se convirtió, en el siglo IV, en libro de texto de las escuelas oficiales de Derecho en Beirut
y Constantinopla. Posteriormente fue utilizado por el emperador Justiniano como base
para hacer él su propio libro de enseñanza, las «Instituciones de Justiniano». La clave
éxito del libro de Gayo parece haber sido su carácter elemental.

Actualmente la obra de Gayo tiene la máxima importancia por ser el único libro
escrito en época clásica que se nos ha conservado casi completo, y que nos ha llegado
directamente, sin intermediación de los compiladores de Justiniano. Por eso nos da
noticias únicas, especialmente sobre el procedimiento civil arcaico y clásico.

El derecho de las provincias.

El ius civile es el derecho de la ciudad de Roma, que se extendió luego a toda Italia,
pero no se observa íntegramente en las provincias del imperio.
En cada provincia el gobernador es el titular de la jurisdicción, que ejerce por
sí mismo, en ciertos casos, y delega también en jueces subordinados. Los juicios en las
provincias no tenían que seguir las reglas del procedimiento formulario propio de Roma e
Italia. Cada gobernador, como magistrado romano que era, podía dar su propio «edicto»
con las reglas que seguiría en su jurisdicción, que posiblemente se acomodaría al edicto
del pretor urbano.
El derecho que aplica cada gobernador varía en cada provincia. En cada una se
formó un derecho propio, fundamentalmente romano pero adaptado a las costumbres y
tradiciones jurídicas locales; el grado de romanización de los derechos locales dependió de
la fortaleza de las tradiciones jurídicas locales: fue menor en las provincias donde existía una
tradición jurídica importante, como en Oriente, y mayor en las que tenían una tradición débil,
como en Occidente. El derecho de cada provincia se aplicaba tanto a los ciudadanos
romanos como a los provinciales o «peregrinos» (peregrini).
A fines de la época clásica, los juristas se interesaron por los derechos provinciales,
y en la época posclásica se llegó a producir un cierto influjo de los derechos provinciales o
«provincialización» del derecho romano.

IV. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN ÉPOCA POSCLÁSICA.

Introducción.
La época posclásica se inicia con una profunda transformación política llevada
a cabo por Diocleciano, quien establece una nueva forma de gobierno, el «Dominado» o
imperio absoluto. En consonancia con este régimen, la fuente primordial del derecho va
a ser la voluntad imperial manifestada en las leyes, y la jurisprudencia decaerá
fuertemente.

31
 Las fuentes jurídicas a fines del siglo III y durante el siglo IV.

Diocleciano (284-305) sigue legislando mediante la forma de rescriptos, por lo

que parece que continúa la tradición de la etapa clásica tardía, pero el contenido de los
mismos refleja su apartamiento del derecho clásico, ya que predomina en ellos el punto de
vista administrativo, de gobierno, en vez del punto de vista propiamente jurídico.

Constantino (306-337) termina con la práctica de los rescriptos y comienza la

práctica, que seguirán todos los emperadores, de legislar por medio de leyes generales
autocráticas, es decir formuladas y aprobadas por el mismo. Estas leyes generales, que
son expresión de la sola voluntad del emperador, se vuelven la única fuente del derecho.
Como muchas veces estaban apartadas de la vida cotidiana, dieron lugar al problema, que no
existía en el derecho clásico, de la validez de las costumbres como fuente del derecho cuando
se apartan o incluso van en contra de las leyes. Los sucesores de Constantino siguieron dando
este tipo de leyes, y por medio de ellas los emperadores cristianos fueron formando un
derecho cristiano.

La división del imperio en dos partes, Oriente y Occidente, que fue introducida por
Diocleciano, se consuma definitivamente con Constantino, y va hacer que se ahonden las
diferencias entre el derecho de una y otra parte.

Las obras posclásicas de fines del s. III y del s. IV.

Las obras de los juristas de esta época se caracterizan por ser abreviaciones o
síntesis en las que se pretende abordar todo el derecho. El autor más representativo de
finales del siglo III es Hermogeniano, jurista cercano a los círculos oficiales, quien escribió
un compendio titulado «Epítome del Derecho» (Epitome iuris); también publicó una
colección de los rescriptos emitidos por Diocleciano, durante los años 293 y 294, conocida
como «Código Hermogeniano» (Codex Hermogenianus), que vino a completar la que había
hecho un tal Gregorio, el «Código Gregoriano», con rescriptos de Adriano a Diocleciano,
hasta el año 292.
A finales del siglo III apareció otra obra de ese mismo estilo con el nombre de
«Sentencias de Paulo» (Pauli Sententiae). Es una colección de reglas jurídicas («sentencias»),
sobre todas las materias jurídicas, falsamente atribuida al jurista Paulo. Semejante, aunque de
principios del siglo IV, es otra obra atribuida a Ulpiano, que se conoce por dos nombres:
«Epítome de Ulpiano» (Epitome Ulpiani) o «Reglas de Ulpiano» ( liber singularis regularum).

Otro tipo de obras propio de estos siglos son las colecciones, ordenadas por
materias, de fragmentos jurídicos de libros antiguos (ius) y de leyes imperiales (leges),
como las colecciones denominadas «Comparación de leyes romanas y mosaicas»
(Mosaicarum et Romanorum legum Collatio) y «Fragmentos Vaticanos» (Fragmenta
Vaticana).

32
 Vulgarismo jurídico.
El derecho de esta época de decadencia de la jurisprudencia presenta ciertas
características que han permitido calificarlo como «derecho vulgar» o «vulgarismo jurídico»,
expresiones con las que se denota su fuerte alejamiento del derecho clásico.

Entre los rasgos propios del vulgarismo jurídico, cabe mencionar:

i)la tendencia a la epitomización, es decir a hacer obras breves que pretenden

resumir todo el derecho, haciendo a un lado muchas distinciones, conceptos, y
problemas;

ii)la tendencia naturalista, que lleva a ver las instituciones, haciendo a un lado
el punto de vista jurídico, desde el punto de vista económico y fiscal, por ejemplo, a
prescindir del concepto de propiedad y considerar únicamente la posesión; y

iii)una tendencia moralista que mueve a definir apresuradamente, con olvido

de las categorías y razonamiento jurídicos, soluciones conformes con una determinada
posición ética (en muchos casos cristiana), por ejemplo la tendencia a favorecer la libertad de
los esclavos (favor libertatis) o la exaltación de lo que es «más humano» (humanius est) o más
equitativo, por encima de lo justo.

El problema de la autenticidad de las fuentes.

En la práctica judicial de la época, los abogados tenían que presentar al juez los
libros que contenían las leyes (leges) u obras jurisprudenciales (ius) que alegaban a su favor.
Los libros que presentaban era necesario cotejarlos luego con otros ejemplares para
comprobar su autenticidad. Desde fines del siglo III empezó a preocupar el uso de
rescriptos falsos. El problema se agravó porque a mediados del siglo III se sustituyó el viejo
formato del libro «en rollo» (volumen) con el formato del libro por páginas (codex), de
manejo más fácil, y aprovechando el nuevo formato, se hicieron muchas nuevas ediciones (no
oficiales) de los libros jurídicos, sin respetar del todo su texto original, sino abreviándolo y, a
veces, adaptándolo a las nuevas necesidades.

Las «leyes de citas».

Las diversas disposiciones que dieron los emperadores para quitar autoridad a
algunas obras jurídicas fueron posteriormente conocidas como «leyes de citas». Constantino
fue el primero que suprimió (año 321) la autoridad de algunas obras dudosas como las
«Notas a Papiniano» atribuidas a sus discípulos Paulo y Ulpiano, y además confirmó (año
327) la autoridad de todas las obras de Paulo, y especialmente de las «Sentencias», que en
realidad no eran de Paulo. Un siglo más tarde (año 426), el emperador Valentiniano III
emitió una «ley de citas», por la que, además de confirmar la desautorización de las
«Notas a Papiniano», señalaba que sólo podían alegarse en juicio las obras de cinco
juristas tardo clásicos: Papiniano, cuyas opiniones eran definitivas en caso de
discrepancias, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo; posteriormente se corrigió esta ley y
se dijo que también eran alegables las obras de otros juristas que estos cinco citaran, con
lo cual se ampliaba el número de obras alegables. El problema de la autenticidad de los
libros jurídicos alegables en juicio terminará cuando se publique el Digesto (533), como
compilación oficial de los textos jurisprudenciales alegables en juicio.

33
 El Código Teodosiano.
El emperador Teodosio II hizo una edición oficial de las leyes imperiales de
Constantino, sus sucesores y de él mismo, que se llamó «Código Teodosianio», y que fue
publicada en 438 para entrar en vigor en el año 439 en las dos partes del Imperio. Éste fue el
último cuerpo legal que rigió en ambas partes.

Las fuentes del derecho en Occidente, siglos V y VI.

Con la caída de Roma el año 476, el rey visigodo Eurico se hizo cargo del territorio
que comprendía la Prefectura de las Galias (que aproximadamente era lo que hoy son Francia,
España, sur de Alemania y sur de Inglaterra), y publicó un libro jurídico, que contenía
fundamentalmente derecho romano vulgar, conocido como «Código de Eurico» (Edictum
Eurici regis).
En las Galias, en la segunda mitad del siglo V, parece que hubo cierto cultivo del
derecho, del cual era una muestra ese código, pero que también dio otros frutos: unas obras
llamadas «Interpretaciones» (Interpretationes) que contenían comentarios breves a las leyes
recopiladas en el Código Teodosiano, a leyes posteriores y a algunas obras jurisprudenciales,
como las Sentencias de Paulo.

En el año 506, otro rey visigodo, Alarico II ordenó hacer una amplia colección
de obras jurídicas, conocida como «Breviario de Alarico» o «Ley romana de los
visigodos» (Lex Romana Visigothorum). Pretendía compilar tanto las leyes como las
obras jurisprudenciales. De las leyes, contenía el Código Teodosiano, con mutilaciones, y
leyes posteriores de Teodosio y de sus sucesores, conocidas como «Novelas Teodosianas y
Posteodosianas» (Novellae Theodosianae et post Theodosianae). De obras jurisprudenciales
presentaba: las Sentencias de Paulo, el Epítome de Gayo ( Epitome Gai), fragmentos de los
códigos Gregoriano y Hermogeniano, y un fragmento de una obra de Papiniano. Todos estos
textos, salvo el epítome de Gayo, venían acompañados de sus respectivas «interpretaciones».

Esta fue la máxima obra jurídica que dio el Occidente en el siglo VI y que se
mantuvo como el monumento de Derecho Romano entre los pueblos germánicos, hasta
el siglo XII, cuando se inicia la recepción del Corpus Iuris Civilis.

Clasicismo de Oriente, siglos V y VI.

En Oriente, que siempre había tenido una cultura superior a Occidente, salvo en la
ciencia jurídica, floreció, en la primera mitad del siglo V, un cultivo académico del
Derecho en las escuelas oficiales de Derecho, primero en Berito (Beirut) y luego en
Constantinopla. En esas escuelas se conservaron y estudiaron los libros de la
jurisprudencia clásica (en sus ediciones del siglo III), lo que dio lugar a la formación de
una tradición bizantina de profesores de derecho, caracterizada por su «clasicismo», es
decir su apego o devoción al derecho clásico romano.

34
 La recopilación ordenada por Justiniano.

Esta tradición clasicista fue favorecida por el emperador Justiniano, quien

ordenó hacer una compilación que recogiera todo el derecho, no sólo las leyes, como
había hecho el Código Teodosiano, sino también los textos jurisprudenciales. Los trabajos
de compilación recayeron principalmente en varios profesores de derecho, entre los que
destacaron Triboniano, Teófilo y Doroteo. Como la intención del emperador era hacer un
libro que sirviera, no sólo para la enseñanza, sino para ser alegado ante los jueces,
ordenó a los compiladores que seleccionaran bien los textos que iban a incluir y que
además los depuraran, es decir que quitaran de ellos las contradicciones que tuvieran y
las palabras o frases que resultaran ya anticuadas. Las modificaciones que introdujeron
los compiladores, y que la romanística ha logrado detectar, se llaman «interpolaciones».

El Corpus Iuris Civilis.

La compilación que ordenó hacer Justiniano consta de tres volúmenes: un libro
introductorio destinado a la enseñanza, las «Instituciones» (Institutiones); una antología
de fragmentos de libros de los juristas clásicos, el «Digesto» (Digesta); y una antología de
leyes imperiales, el «Código de Justiniano» (Codex).

El Código de Justiniano.
El primer libro que se publicó fue el Código, en una primera edición del año
529. Para hacerlo se aprovecharon los códigos Gregoriano y Hermogeniano (que conservaban
rescriptos de Adriano a Diocleciano), el Código Teodosiano, que compilaba las leyes desde
Constantino hasta Teodosio II, y las colecciones de leyes posteodosianas. Después de la
publicación de esta primera edición, y mientras duraban los trabajos de compilación del
Digesto, Justiniano dio nuevas leyes, algunas sugeridas por el trabajo de los
compiladores, en los años 530 y 531, por lo que se hizo una nueva edición (Codex
repetitae praelectionis) que apareció el año 534 y que es la que se nos conserva. Consta de
12 libros, divididos en títulos, con sus respectivas rúbricas, y éstos divididos en leyes,
colocadas, dentro de cada título, por orden cronológico; cada ley va precedida del
nombre del emperador que la emitió. La forma de citarlo es por el signo CJ (o la
abreviatura CJ.), seguido de los números del libro, título y ley, por ejemplo CJ 2,6,3; se
suele añadir, entre corchetes, el año en que fue publicada la ley: CJ 2,6,3 [240]; para mayor
precisión conviene anteponer el nombre del emperador que la emitió: Gordiano CJ 2,6,3
[240].

El Digesto.
El Digesto (Digesta) o «Pandectas» (por su nombre griego pandectai) es la parte
más importante de la compilación de Justiniano. Se publicó el año 533.
Recoge una buena parte de las obras de los juristas de la etapa clásica central
pero sobre todo de las de los juristas de la etapa clásica tardía. Está dividido en 50 libros,
y éstos en títulos, con sus propias rúbricas. Los títulos se componen de párrafos, que
corresponden a fragmentos de libros jurídicos; cuando los párrafos son largos se
subdividen en parágrafos. Al principio de cada párrafo se indica el nombre del jurista y
del libro de donde proviene el fragmento. Se cita por el signo D (o la abreviatura D.),
seguida del número del libro, título, párrafo y, cuando existe, parágrafo. Por ejemplo D
4,10,1,1. Para mayor precisión conviene anteponer el nombre del jurista y del libro de donde
procede el fragmento, por ejemplo Papiniano, libro 1 de las respuestas, D 4,10,1,1.

35
 Las Instituciones de Justiniano.
Las Instituciones se publicaron el mismo año que el Digesto, el 533. Consta de
cuatro libros y se funda en las Instituciones de Gayo, que a veces transcribe casi
textualmente. Fueron el libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho. Se
dividen en libros, títulos y párrafos, y se citan con el signo I o IJ (o las abreviaturas I. o IJ.)
seguidas de los números de libro, título y párrafo.

Las «Novelas».
En la Edad Media se agregaron a estos libros una colección de 168 leyes
posteriores, 161 de Justianino, 4 de Justino y 3 de Tiberio II, llamada «Novelas»
(Novellae). Casi todas estaban escritas en Griego y son de poco interés para el derecho
privado.

La evolución del derecho en Oriente, después de la compilación de Justiniano.

Al quedar publicada (534) la compilación, Justiniano, queriendo que fuera una obra
definitiva, que debía conservarse inalterada, prohibió que se comentara y amenazó con
castigar como falsificadores a quienes lo hicieran. Sin embargo, los comentarios aparecieron
bien pronto. A uno de los compiladores, a Teófilo, se le atribuye una explicación o
Paraphrasis griega de las Instituciones de Justiniano. En los años posteriores aparecieron
muchos comentarios a los tres libros, que fueron luego recogidos por un compilador anónimo
y posteriormente añadidos a una nueva edición, en Griego, de la compilación justinianea que
hizo el emperador bizantino León el Filósofo (886-911), denominada los «Basílicos». Esta
evolución corresponde ya a la historia del Derecho Bizantino, que es la tradición propia
también del mundo eslavo.

36
 ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL
ROMANO

En base a explicaciones de los profesores Alfredo Di Pietro, Emilssen González

de Cancino, Alejandro Guzmán Brito, Aldo Topasio Ferreti , Francisco Samper, Jorge
Adame, Marta Morineau Iduarte, Román Iglesias y Mario Antonio Mojer.

Se trata de un breve referencia a aspectos relevantes en relación a los

procedimientos que a lo largo de la evolución del derecho romano es posible reconocer,
especialmente en el denominado procedimiento formulario, ello en atención a la
importancia ya destacada de derecho honorario.

INTRODUCCION:

Hoy en día, cuando las personas consideran que sus derechos no son respetados,
recurren al estado en demanda de su reconocimiento y tutela, pero la tendencia originaria o
natural del individuo es a la autotutela. Al respecto, Topasio destaca que si bien desde
temprana época el ciudadano romano tenía la facultad de reclamar ante el magistrado
correspondiente, es del caso entender que en una sociedad primaria, la tendencia
original no es precisamente la de reclamar ante un tribunal, sino la de autodefenderse.
En este contexto, cita a Scialoja, quien sugiere que ha debido fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras épocas de
desarrollo cultural- para llegar a la intervención del ente público en los conflictos privados de intereses y resolver las
controversias mediante sentencias.

Eso fue lo que ocurrió en Roma. En un primer momento era la gens (conjunto
de familias) la que organizaba la venganza, que tenía por objetivo el resarcir los daños,
pero poco a poco la antigua tradición jurídica comenzó a crear las primeras formas de
reclamación ante un magistrado, procedimiento llamado “de las acciones de la ley”, ya
recogido en la Ley de las XII Tablas (Primera (reglas generales sobre citación en juicio del demandado y sobre
el desarrollo del litigio), Segunda (texto resumido de algunas de las acciones de la ley y otras reglas de actuación procesal)
y Tercera (reglas relativas a la aprehensión y tratamiento del deudor), pero con grandes resabios, en algunas
de la acciones reconocidas, de la autotutela o violencia privada para satisfacer a la
conciencia social de la época, acostumbrada a resolver directamente sus controversias,
en base a desafíos, apuestas y duelos.

Al respecto, Di Pietro relata lo que en su concepto corresponde a una

paulatina publicización del proceso, es decir, que al principio una moderada intervención
del poder público en las controversias privadas fue incrementándose para resultar al final casi
tan completa como en nuestros tiempos. En todo caso, precisa que la evolución en tal
sentido no tiene por qué haber sido rectilínea, vale decir, es posible reconocer
vacilaciones o regresiones, pero puede a grandes rasgos ser esquematizado en tres
etapas.

A)Legitimación de la violencia de la defensa privada a través de modos de

actuar con recaudos o condiciones controlados por una genérica opinión pública, es
decir, sin intervención de órgano estatal específico: por ejemplo, el tratamiento del declarado
sacer y la pignoris capio . Quedan amplios remanentes de esa modalidad en todos los periodos
del Derecho Romano: fuera de casos taxativamente fijados por las leyes, la autodefensa no es
reprimida, y sólo en la época de Justiniano se impone que la defensa del derecho propio sólo
pueda tramitarse a través de la administración pública de justicia.

37
 B)La intervención, a requerimiento de las partes, del estado 1) para controlar o
disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se irá estilizando o haciéndose
simbólico, y 2)para llevar, con previo encuadre jurídico, o sin él, a la instauración de un
arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordálicos, sea con análisis crítico de las
pruebas aportadas.

C)Actuación cada vez más insoslayable de la administración estatal con control

total y exclusivo del proceso hasta la decisión del caso mediante la sentencia.

La etapa A) es propia de los comienzos de Roma; la B), en lo fundamental,

corresponde al período republicano, aunque alcanza su apogeo técnico en el Principado,
en el que va a ir predominando la C), que resulta exclusiva en el Dominado.

SISTEMAS PROCESALES ROMANOS:

Durante la existencia de la comunidad romana los pleitos privados se

tramitaron a través de tres sistemas procesales que se fueron sucediendo en el tiempo,
pero con largos períodos de coexistencia.

A)El sistema de las legis actiones —acciones de la ley— rige hasta el siglo II
a.C., en que comienza a estructurarse el segundo sistema, el formulario. Luego aquél
languidece, hasta ser oficialmente abolido —salvo en algunas restrictas aplicaciones— por la
lex Iulia iudiciorum privatorum del año 17 a.C.

B)El sistema formulario se consagra, en coexistencia con el de las legis actiones,

por la lex Aebutia (alrededor del 130 a.C.) y lo sustituye de acuerdo con la aludida lex
Iulia. Estos dos sistemas tendrían en común la división del proceso en dos etapas: la in
iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurídicamente la
controversia —iurisdictio— y establece la relación procesal, y la apud iudicem (ante el juez),
en la que a un particular, designado específicamente para esa ocasión, le corresponde emitir la
sentencia que resuelve el caso.

C)A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un

sistema que, por haber unificado las dos etapas —la in iure y la apud iudicem— de los
sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de
los juicios privados), fue llamado cognitorio o extra ordinem (fuera del orden normal) o
extraordinario. Se trata de un procedimiento monofásico en donde el juez era el mismo
durante todo el procedimiento. Después de coexistir con el sistema formulario durante el
Principado, será el sistema típico y exclusivo del Dominado.

38
 EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES
En la expresión legis actiones, la palabra actio significa modo de actuar y alude
a los gestos y declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia procesal,
debían ser rigurosamente efectuados según prescribía la lex. De allí el nombre de acciones
de la ley. También por considerar los romanos que ese sistema había sido introducido o, al
menos, reglado por la ley por antonomasia, la de las XII tablas.
De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la resolución
de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a una ejecución que
sancione una relación jurídica no controvertible pero no cumplimentada, por ejemplo,
una deuda declarada judicialmente pero no pagada todavía. Kunkel enseña que en este sistema
predominan, dado el carácter rural de la primitiva sociedad romana, el derecho de familia, el derecho de herencia y el
derecho de vecindad. Este procedimiento estuvo vigente hasta el siglo II a.C.

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LAS ACCIONES DE LA LEY:

LEGIS ACTIO SACRAMENTO (ACCION DE LA LEY POR
SACRAMENTO)
Acción general, por ser adaptable a cualquier controversia para la que no se
hubiera prescripto un diverso modo de actuar.
En la etapa in iure, cada una de las partes hacía la afirmación solemne y
contrastante de sus derechos.
En la actio sacramento in rem, alternativamente tocaban con una varita la cosa
litigiosa o una parte representativa mientras decían más o menos así: "Digo que esta cosa
es mía según el derecho de los quirites y conforme a la relación jurídica de la que es
objeto. En lo que a ti respecta, como lo he afirmado, impongo mi reivindicación".
En la actio sacramento in personam el actor habría comenzado diciendo:
"Afirmo que corresponde que tú me des..." Se ignora si debía hacer mención de la causa.
El demandado habría negado en términos simétricos.
Luego venía la provocación o desafío recíproco al sacramentum: cada parte
comprometía bestias, en los primeros tiempos, o quinientos o cincuenta ases (según la
importancia del pleito) para el caso de que su afirmación fuera perjura. (“Ya que niegas mi
derecho, te provoco al cramento”)
El magistrado, luego de asignar provisionalmente a una de las partes la cosa
litigiosa, nombraba, de entre ciudadanos privados, al juez ante el que debía iniciarse la
etapa apud iudicem.

LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM (ACCION

DE LA LEY POR PETICION DE UN JUEZ)
Era la acción de la ley por el reclamo de un juez o un árbitro: introducida o
admitida por la ley de las XII tablas, prescindía de la apuesta y llevaba directamente al
nombramiento de un juez privado para pronunciarse sobre la cuestión.
(Accionante: “Afirmo que en virtud de la sponcio tú me debes dar diez mil
sestercios. Yo te pido que lo admitas o que los niegues” Si el accionado decía que no debía, el
actor expresaba: “Puesto que tu niegas, yo pido al magistrado que de un iudex”)
En los primeros tiempos debe de haberse utilizado sólo para controversias sobre
divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplicó a pleitos sobre
créditos originados en la sponsio.

39
 LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM (ACCION DE LA LEY POR
REQUERIMIENTO)
Nueva acción introducida, a mediados del siglo III a.C, por una lex Silia para el
reclamo de sumas definidas de dinero (certa pecunia) y ampliada por una lex Calpurnia
para el reclamo de cosa determinada (certa res).
Al igual que en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, había una directa
afirmación y correlativa denegación de una obligación y el pedido de un juicio. Pero en
la per condictionem la convocatoria al juicio tenía un plazo fijo de treinta días y no
había, en la instancia in iure, necesidad de dar las razones en las que se basaba la
pretensión.

LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO (ACCION DE LA LEY POR TOMA

DE PRENDA)
Es una acción ejecutiva que no se lleva a cabo ante el magistrado.
Simplemente se trata de que, en ciertos casos marcados por el ordenamiento jurídico, es
lícito, sin más, para el acreedor tomar en prenda una cosa del patrimonio del deudor.
(caso de la deuda que surge de la venta de un animal destinado a un sacrificio; los soldados
que podían tomar bienes de los contribuyentes que estaban obligados a entregar forraje
destinado a la alimentación de los caballos del ejército; los publicanos que podían tomar
bienes de los deudores morosos por impuestos).
Algunos juristas ponen en duda que se trate de una acción ya que para ella no
es necesaria la presencia del magistrado y ni siquiera del deudor.

LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIO (ACCION DE LA LEY POR

APREHENSION CORPORAL)
Ella supone, a diferencia de la anterior, un verdadero procedimiento ante el
magistrado. En el caso de la manus iniectio (echar mano a alguien), en virtud de sentencia
en un juicio declarativo o por el carácter de la causa (nexum), un particular tenía derecho,
luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de haber sido éste declarado
addictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su
casa. Si no cumplía con lo debido antes de los sesenta días, debía ser llevado tres días
consecutivos de mercado a la plaza pública frente al magistrado y su deuda anunciada
públicamente, tanto para ver si alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros
acreedores pudieran hacer valer sus créditos. No satisfecha la deuda transcurridos los
sesenta días, el deudor podía ser vendido como esclavo fuera del territorio romano; o
muerto, y su cuerpo repartido entre los acreedores, sin importar, como parece decir la ley
de las XII tablas, que alguien retirara un pedazo mayor que el proporcionado a su crédito. Di
Pietro precisa que el texto del que se ha extraído esta cruenta disposición es muy controvertido y, por otra parte, no nos
ha llegado ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.

Distintas leyes ampliaron las hipótesis que daban lugar a una manus iniectio
pro iudicato, es decir, como si el deudor hubiese sido declarado tal en juicio.
La manus iniectio no podía ser rechazada ni discutida por el deudor sino por un vindex o garante, que
arriesgaba pagar el doble de lo debido si perdía la instancia judicial. En todo caso, algunas leyes fueron introduciendo,
para ciertos casos, un nuevo tipo de manus iniectio, llamada pura, por la que era posible al mismo deudor cuestionarla,
siempre con el riesgo de pagar el doble.

40
 EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

HISTORIA
Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad
jurisdiccional del pretor peregrino creado en el 242 a.C. para entender en asuntos con
peregrinos y de éstos. Este pretor no necesitó ajustarse al rígido y formalista sistema de
las legis actiones, al que no tenían acceso los no ciudadanos. Fue, por lo tanto, con toda
libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, seguía el esquema de
arbitraje obligatorio de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud
iudicem. Con palabras o referencias de las leges, en lugar de las formulaciones solemnes,
el pretor peregrino acostumbró a plasmar por escrito, previa información, consulta,
discusión y asentimiento con las partes y de las partes, la impostación de la controversia en
base a la norma correspondiente, deducida de la institución romana extendida a los
peregrinos o, lo que era más frecuente, del principio de la bona fides. De aquí la
expresión de "actuar per concepta verba", es decir, dar lugar al iudicium con palabras
adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposición con las certa verba
(palabras determinadas), siempre las mismas, según la genérica acción que se ponía en juego
con el procedimiento de las legis actiones. Se originó así la fórmula, alma del nuevo
procedimiento que de ella tomaría su nombre. Al respecto se destaca que este
procedimiento recibe su nombre en virtud precisamente del empleo de esta fórmula
escrita, redactada por el magistrado que contiene las pretensiones de las partes y que
sirve de base para que el juez resuelva

Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas

instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino,
también fue imitando esas formas más libres, más funcionales, con que éste organizaba
el proceso.
En especial, empezó a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados no en el ius
civile, pues en esos casos debía emplearse el rígido y formalista sistema de las legis actiones,
sino en el sometimiento a su imperium de controversias sobre instituciones procedentes
del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente
aceptaban aquel procedimiento per formulas.
Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar ese
procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre
instituciones del ius civile. Las legis actiones cayeron rápidamente en desuso y en el
nuevo procedimiento halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad
jurisdiccional más libre de las formas y contenidos del viejo ius civile.
Hasta ese momento, el pretor se habría limitado a ejercer iurisdictio en la nueva
forma del procedimiento formulario sólo para tutelar relaciones jurídicas consagradas por el
ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su colega
peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, ya consagradas antes de su
intervención. Pero el camino estaba abierto para una más libre, más audaz actuación: su
imperium no estaba trabado por el formalismo de las legis actiones y de su arbitrio
dependía la existencia y el contenido de la fórmula, que era ley para el juez.
El pretor, en posesión de todos los recursos procesales y extraprocesales, se
lanzará a una labor de profunda renovación, creación y desarrollo de instituciones
jurídicas que convertirá a la iurisdictio en la fuente más original del Derecho Romano.

41
 En efecto, con la denegatio actionis y la inserción de exceptiones paralizará
pretensiones basadas en principios ya obsoletos o chocantes del viejo ius; por su parte,
con las acciones ficticias o las útiles o las con transposición de sujeto podrá extender a
situaciones antes no previstas la aplicación de normas ya existentes; por último, con las
formulae in factum conceptae, podrá dar lugar,a la tutela de situaciones o relaciones
hasta entonces no consideradas en el ordenamiento jurídico existente.
La decadencia de las legis actiones (dejadas de lado por su formalismo y poca
flexibilidad de adaptación a las características propias de cada controversia) se
patentizará con la lex Iulia iudiciorum privatorum de Augusto, que las suprime casi
totalmente y las sustituye con el sistema de las fórmulas, al que "legaliza" en el sentido
de que, de ahí en adelante, todo juicio, sea basado en instituciones del antiguo ius civile, sea
en la bona fides, sea en una situación fáctica digna de tutela por razones de equidad, será
considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres condiciones de forma
procesal: que las partes sean ciudadanos romanos, que se celebre en Roma y que el
arbitraje se someta a un único juez.

LA FORMULA
Con este nombre se denominó el programa o planteo de juicio, con la correlativa
enunciación del deber del juez, ya sea en su aspecto abstracto, como esquema propuesto
en el edicto, ya sea en un aspecto concreto, como formulación ya aprobada por el pretor
en un determinado proceso.
El profesor Adame precisa que la fórmula es simplemente una frase escrita
en la cual se dan las instrucciones al juez que va a juzgar el caso. Todas las fórmulas
tienen una misma estructura: plantean una hipótesis y la consecuencia que se sigue si
queda demostrada o si no lo queda. Por ejemplo, “si resulta que el actor es propietario, tu
juez condena al demandado a pagar lo que la cosa vale, si no resulta, absuelve”; o “si resulta
que compró una mercancía, tú, juez, condena a que pague una cantidad de dinero equivalente
al interés del actor en que hubiera pagado oportunamente el precio, si no resulta, absuelve; o
“si resulta que debe mil sestercios, tú, juez, condena a que los pague, si no resulta, absuelve”.

TIPICIDAD DE LAS FÓRMULAS.

Para cada relación jurídica típica existe una fórmula propia. Por eso, para
conocer la posición que tienen las partes en cualquier relación jurídica es necesario conocer la
fórmula de la acción correspondiente.
Las fórmulas estaban publicadas en el Edicto del pretor, de modo que quien
quería ejercitar una acción tenía que elegir una de las fórmulas admitidas por el pretor,
o convencer al pretor de la oportunidad de dar una acción con una fórmula nueva que
no estaba prevista en el Edicto.
Las fórmulas típicas no son fijas y pueden modificarse y adaptarse a cada caso
concreto.

FORMULA TIPICA:
Sea Ticio Juez. Si resulta que Numerio Negidio debe dar 10.000 sestercios a
Aulo Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a favor de Aulo Agerio por 10.000
sestercios, Si no resulta absuelve.

42
 PARTES DE LA FORMULA:
La estructura de la fórmula puede comprender las siguientes partes o cláusulas,
que cuando aparecen, lo hacen en el orden en que a continuación se las consigna.

1)DESIGNATIO O NOMBRAMIENTO DEL JUEZ O DE LA CORTE O

COLEGIO DE RECUPERATORES.

2)PRAESCRIPTIO. Como su nombre lo indica (lo escrito al principio), es una

cláusula extraordinaria que se coloca, antes de cualquier otra referencia a la
controversia, con el objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio
articulada en el resto de la fórmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia,
verifique si no ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada acción pueda interponerse. De allí
proviene el nombre de la actual prescripción. Otro ejemplo: si se trata de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo,
el actor, para preservarse la posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo serían extinguidas por la litis
contestatio, delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en el momento de la litis contestatio.
Para ello inserta como praescriptio la frase "que el pleito sea por lo que resulte ya debido".

3)DEMONSTRATIO. En esta parte se planteaba la narración de los hechos que

justifican lo solicitado por el actor. Por ejemplo: 'Ticio, sé juez. Puesto que Aulo Agerio
(el rico exigente) ha vendido un esclavo a Numerio Negidio (el pobre insolvente),
respecto del cual se litiga..."

4)INTENTIO. Parte esencial que consiste en la enunciación de la relación

jurídica deducida en juicio. En ella se indica el derecho que pretende el actor (por
ejemplo, que es propietario de tal cosa, que se le debe una determinada cantidad, que se le
debe una cosa, etc.). Es, en otros términos, la pretensión del actor presentada como
condición para la condemnatio.
La intentio puede referirse a reclamar algo determinado (intentio certa), o algo
indeterminado (intentio incerta) dejado, en cuanto a su determinación final, a lo que
establezca el juez. En el primer caso debe pedir exactamente la suma de dinero que se le debe o la cosa
determinada, cuidándose de no pedir más (pluris petitio) o pedir de menos (minus petitio). Ello no se podría dar en caso de
ser incerta la intentio.

5) EXCEPTIO. Cláusula que se introduce a petición del demandado y cuyo

efecto es impedir al juez condenar, aun si resulta probada la intentio, si otras
circunstancias de hecho o situaciones de derecho aparecen también probadas. Va
introducida por una expresión como "siempre que no", "a no ser que". Por ejemplo: "Si resulta
que Numerio Negidio debe pagar a Aulo Agerio mil sestercios y siempre que no haya habido
un pacto de no reclamar esa deuda...". Otro ejemplo sería el caso en que el actor reclamaba
como suya una cosa que vendió al demandado pero frente a la cual el demandado alegará que
él se la vendió y entrego. En este caso en la intentio se diría «si resulta que el actor es
propietario civil de cierta cosa», y seguiría luego la exceptio «a no ser que la hubiera vendido
y entregado» al demandado. El efecto de la excepción es hacer que el demandado salga
absuelto si prueba el hecho que la constituye.De ser probada la exceptio se neutraliza la
intentio del actor, evitando la condena (Gayo, 4.116; 119)

43
 El profesor Adame destaca como excepción más común la de pacto (exceptio pacti)
en la que se hace referencia a un convenio lícito que hubieran hecho las partes acerca del
asunto debatido, como el pacto de fijar un plazo para el pago, o el pacto de no demandar, o el
pacto de entregar en determinado lugar, etcétera. Es también muy usada la excepción de dolo
(exceptio doli), en la cual se hace referencia a un comportamiento doloso del actor antes de
demandar o incluso en el mismo acto de demandar.

6)CLÁUSULA ARBITRARIA: Aparece en la mayoría de las acciones reales y en

algunas personales. Su presencia dentro de la fórmula significa que el juez debe invitar al
demandado a devolver o exhibir el objeto litigioso antes de la sentencia; si el litigante
acepta esta petición será generalmente absuelto.

7)CONDEMNATIO. Cláusula por la que se da al juez el poder de condenar o

de absolver.
La condena, cualquiera haya sido lo reclamado, será, en al época clásica, siempre
por una cantidad de dinero ya fijada en la condemnatio, o a fijar por apreciación del juez. La
condemnatio puede ser cierta (determinada) o bien incierta (indeterminada, ej: ..por tanto
dinero cuanto valga la cosa).

8)ADIUDICATIO. Cláusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por

división o partición de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren
corresponder. En algunos casos la condemnatio era reemplazada por la adiudicatio. Ello
ocurría cuando se promovían acciones divisorias (ej: la finium regundorum (cuestiones de
límites entre propiedades colindantes), la actio familia erciscundae (división de las cosas
hereditarias) o la actio communi dividendo (división de la cosa común proveniente de
condominio)). En estas fórmulas no había condemnatio ya que no era lo que se pretendía

CLASIFICACION DE LAS PARTES DE LA FORMULA:

PARTES ORDINARIAS:
Las partes ordinarias de la fórmula eran esenciales, es decir aquellas que
siempre debían integrarla. Así, lo eran la demonstratio, la intentio y la condemnatio,
salvo los casos en que era reemplazada por la adiudicatio.

PARTES EXTRAORDINARIAS:
Eran la exceptio y la praescriptio. Ambos se incluían en la fórmula sólo en
determinados casos

CLASES DE FORMULAS
Según la inexistencia, o el mayor o menor grado de apoyo en el ius que tenga
cualquier tipo de fórmula instrumentado por el magistrado, se puede hacer la siguiente
distinción.
A) Fórmulas con intentio in ius concepta (intentio basada en derecho).
B)Fórmulas in factum conceptae (basadas en situaciones de hecho).

44
 A) FÓRMULAS CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA (INTENTIO BASADA
EN DERECHO).
A.1) FÓRMULAS EN LAS QUE SE HAN VERTIDO LAS PREEXISTENTES
ACCIONES DEL IUS CIVILE. En ellas el magistrado ha tendido a la simplificación y a
una mejor adaptación a los distintos aspectos de hecho o de valoración: con exceptiones y
praescnptiones corrigió el rigor y formalismo del antiguo ius y dio relevancia jurídica a
situaciones y modalidades antes no contempladas en el ordenamiento normativo.

A.2) FÓRMULAS EN LAS QUE SE EXTIENDE EL CAMPO DE ACCIÓN

DE LAS PREEXISTENTES ACCIONES DEL IUS CIVILE.
A.2.a) Fórmulas ficticias, en las que se ordena al juez que prescinda de la
existencia o no existencia de determinada condición o circunstancia y dé su sentencia
como si no existiera o existiera respectivamente.
A.2.b) Fórmulas útiles, por las que se extiende el alcance de instituciones del ius
civile a sujetos o situaciones no comprendidos primitivamente.
A.2.c) Fórmulas con transposición de sujetos.

B)FÓRMULAS IN FACTUM CONCEPTAE (BASADAS EN SITUACIONES

DE HECHO).
Con ellas el magistrado tutela situaciones de hecho no contempladas todavía
por el ius preexistente, pero que en virtud de las aequitas y la conveniencia social lo
resultan dignas de amparo. Las tiene previstas en su edicto o, si no las ha previsto, las
concede por decretum repentinum en los casos concretos en que encuentra mérito.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

La vastísima variedad de las fórmulas marca un fuerte contraste con la
limitación y rigidez de las legis actiones. Cada fórmula, como esquema abstracto de
juicio entraña un determinado tipo de actio.
En el edicto del magistrado pues, figuran tantas acciones, cuyos términos se dan
en otras tantas fórmulas, cuantas son las situaciones o intereses subjetivos considerados
dignos de amparo judicial. De allí que acción, desde el punto de vista del sujeto, es el
poder, para quien se encuentra efectivamente en una de esas hipotéticas situaciones, de
actuar según el esquema procesal específicamente correspondiente.
El proceso formulario gira alrededor de un repertorio de acciones típicas
mediante el cual el pensamiento jurídico romano estructura el sistema de lo que para
nosotros son los derechos subjetivos. Ese repertorio aparecía clasificado por los juristas
según distintos criterios.

1)ACTIONES CIVILES - ACTIONES HONORARIAE

Las primeras, fundadas estrictamente en el ius civile preexistente, son las

involucradas en las fórmulas aludidas como (A) 1) en el título Clases de fórmulas.

Las segundas, dispuestas por el magistrado en el ejercicio de su cargo (honor)

para tutelar una relación no contemplada expresamente en el ius, son las que se dan en
las fórmulas comprendidas en (A) 2) a), b), c) y (B) del mismo título.

45
 El profesor Adame precisa que las acciones útiles o con ficción son aquellas cuya
fórmula ordena al juez que haga una ficción, es decir que dé por existente un hecho
inexistente, o que dé por inexistente un hecho existente. La finalidad de la ficción es
obtener un resultado justo, que no podría obtenerse con el régimen del Derecho Civil. Por
ejemplo, si alguien cometía un daño en una cosa ajena, el propietario por derecho civil podía ejercitar la acción de la Ley
Aquilia para exigir el pago de una cantidad que incluía la reparación del daño y una pena por haberlo cometido; el pretor
considera que debe darse la acción también a los usufructuarios, es decir personas que tenían un derecho vitalicio de usar
y disfrutar una cosa sin ser propietarios, y para este fin, cuando un usufructuarioquiere reclamar con dicha acción, el
pretor, en la fórmula de la acción correspondiente, ordena al juez que finja que el usufructuario es propietario, de modo
que el juez condenará al demandado si el actor logra probar que hubo daño y que él es usufructuario. En otra acción útil
(la acción Publiciana) se finge que el poseedor de buena fe poseyó el tiempo necesario para adquirir la propiedad, con lo
cual él, como si fuera propietario civil, puede recuperar la cosa de cualquier otro poseedor que la tenga.

Por su parte, en las acciones con transposición de personas, que son aquellas en
cuya fórmula aparece el nombre de una persona, actor o demandado, en la intentio, y el
nombre de otra en la condemnatio, el pretor permite que una persona que actúa a nombre
de otra, como actor o demandado, reciba los efectos favorables o desfavorables de la
sentencia. Por ejemplo, cuando un hijo de familia, con autorización de su padre, recibe una cantidad de dinero
prestada, quien prestó puede reclamar el pago al padre con una acción en cuya fórmula se dice que si el hijo recibió en
préstamo esa cantidad, el juez condene al padre a que la pague; la transposición de personas sirve para que el padre
responda aunque el demandado sea el hijo.

Por último, las acciones por el hecho o in factum son aquellas que da el pretor
en atención a un hecho que considera necesario reprimir. El fundamento de estas
acciones no es un derecho que alega el actor, sino la existencia de un hecho que le ha
perjudicado; por eso se distinguen las acciones in factum de todas las demás acciones, civiles
o pretorias, que por fundarse en un derecho se llaman acciones in ius. Al no fundarse en un
derecho, estas acciones no tienen propiamente una intentio, sino una cláusula donde se
indica la existencia del hecho (nominatio facti) que se pretende reprimir. Hay muchas de estas
acciones, como la que se dio en contra de quien no devuelve una cosa que se le prestó para usarla temporalmente (a.
commodati), o contra el acreedor que no devuelve la prenda una vez que le fue pagada la deuda (a. pigneraticia in
personam), o contra quien injuria a una persona libre (a. iniuriarum).

2)ACTIONES IN REM - ACTIONES IN PERSONAM – MIXTAE

A través de la distinción procesal entre acciones in rem e in personara el

pensamiento romano formulaba lo que para nosotros es la teoría de los derechos reales y
obligaciones.

Las actiones in rem, llamadas también vindicationes, cuando son dadas en

tutela de un derecho real, reclaman del demandado una determinada conducta negativa:
la reclamación es posible con respecto a cualquier persona si se trata del derecho de
propiedad, y sólo respecto a determinadas si se trata de un derecho real sobre cosa
ajena, específicamente, las determinables por una relación con esa cosa.
Pero también las acciones in rem sirven para pretender el reconocimiento de
otras situaciones no patrimoniales, como son las de estado; por ejemplo, que se es hijo
legítimo. En la intentio sólo figura, proclamado en forma absoluta, el derecho sobre la
cosa, y sólo en la condemnatio aparece la designación del demandado.

46
 Las actiones in personam, llamadas también condictiones, protegían un
derecho subjetivo obligacional. Ya en la intentio figuraba el actor pretendiendo del
demandado una determinada conducta, esto como resultado del vínculo de derecho
existente entre ellos. Se podría decir que ellas serían las inherentes a los derechos personales
y que se dan en contra de un adversario jurídicamente determinado, el obligado o deudor.

Las mixtas son aquellas con las que se pretenden atribuciones de derechos
reales y de derechos obligacionales. Son las acciones divisorias familiae erciscundae
(división del patrimonio familiar), comtnuni dioidundo (división de un condominio) y finium
regundorum (demarcación de límites): el juez con la adjudicatio puede constituir no sólo
derechos reales sino también obligaciones entre las partes. Perseguían tanto la atribución
exclusiva de ciertos bienes pero buscaban imponer el reparto proporcional de gastos,
utilidades y frutos.

3)ACTIONES STRICTI IURIS - ACTIONES BONAE FIDEI - ACTIONES IN

BONUM ET AEQUUM CONCEPTAE
Según la amplitud del poder otorgado en la fórmula al juez, se distinguen las
acciones stricti iuris (de estricto derecho), en las que aquél debe restringirse a lo indicado
en la intentio, y eventualmente la demostratio; y las bonae fidei, en las que la expresión ex
bonae fide (en base a la lealtad o buena fe), contenida en la intentio, autoriza al juez una
ampliación en su poder de apreciación y sentencia al indicarle tenga en cuenta criterios
de equidad y buena fe en las relaciones entre las partes, relaciones previas al proceso y
debidas, por ejemplo, a contratos consensuales, a la fiducia, a la tutela, a la gestión de
negocios, etcétera.

4)ACTIONES REIPERSECUTORIAE - ACTIONES POENALES –

ACTIONES MIXTAE
Son acciones que se distinguen según el fin perseguido.

Las reipersecutoriae buscan la estricta reparación de la pérdida o daño sufrido.

Son reipersecutorias tanto las reales por las que se reclama la restitución de un objeto
(acción reivindicatoría, hereditatis petitio, etcétera) como las personales por las que se
reclamaba una cantidad de dinero en base a un contrato o como reparación por un daño
patrimonial producido por un acto ilícito.

Las poenales persiguen el pago de una pena pecuniaria, como es el caso de la

actio furti.

Las mixtae tienen uno y otro objetivo: por ejemplo las acciones derivadas de la
ley Aquilia.

5)ACTIONES ARBITRARIAE
Son aquellas cuya fórmula contiene la cláusula "nisi arbitratu iudicis
restituatur" (a no ser que, por lo dispuesto por el juez, sea restituido), que supedita la
condena pecuniaria a la no restitución o no exhibición de la cosa.
El demandado perdedor puede en ese caso retener válidamente la cosa y pagar la
litis aestimalio fijada por el juez, a menudo de acuerdo a juramento estimatorio del actor, y
siempre mayor que el valor de la cosa.

47
 6)ACTIONES PERPETUAE - ACTIONES TEMPORALES
Al principio no había límite temporal para el ejercicio de las acciones. Pero luego
algunas acciones fueron consideradas extinguibles si no se deducían en un determinado plazo
a partir del momento en que había nacido la posibilidad de ejercitarlas: el plazo de un año, por
ejemplo, para la mayoría de las acciones honorarias. Hubo así una distinción entre acciones
perpetuas y temporales.
Pero a fines del Principado se admitió que el demandado por una actio in rem
pudiera oponer la exceptio o la praescriptio longi temporis haciendo mérito de haber poseído
la res por un período de diez años, si el poseedor demandado y el actor, pretendido titular,
vivían en el territorio de la misma civitas, o de veinte si no era así.
En el 424 a.C. Teodosio II extendió ese criterio a todas las acciones consideradas
hasta ese momento perpetuas: todas quedaban extinguidas al no ser deducidas dentro de un
plazo de treinta años, aunque la Iglesia tuvo el privilegio de que en relación a los bienes de
que era titular las acciones tuvieran una prescripción de cuarenta años.
No obstante, se siguió llamando perpetuas a las prescriptibles a los treinta o cuarenta
años, y temporales a las de prescripción más breve.

MEDIOS EXTRAPROCESALES

Basados no en su iurisdictio, sino directamente en su imperium completan la

capacidad innovadora del magistrado en el campo jurídico.

A) STIPULATIONES PRAETORIANAE
Obligando a una parte a que, por medio de una stipulatio asegure a la otra un
derecho o una compensación. El pretor exige a las partes que las hagan, coaccionándolas
indirectamente con la negación de la acción o de la excepción y, a veces, con el embargo de
todos sus bienes.
B) IN INTEGRUM RESTITUTIO
Un total restablecimiento de la situación anterior. Por ella el pretor anula las
consecuencias que han resultado inequitativas de un acto válido según el ius civile pero que él
considera injusto y lo tiene como no realizado. Este decreto del pretor permite al interesado
pueda recuperar lo que perdió por el acto impugnado, pudiendo ejercer una acción
rescisoria, que es una acción en cuya fórmula se finge que no tuvo lugar el acto
impugnado; o puede defenderse mediante una excepción.
Adame destaca como causas por las cuales se concede la restitución, entre otras, las
siguientes: 1)la intimidación (metus); 2)el engaño (dolus); 3)el error; 4)un negocio con un
menor de veinticinco años.

C) MISSIONES IN POSSESSIONEM
Se puede describir como una especie de embargo y que consiete en la
autorización del pretor para que alguien entre en posesión de un bien, o del total, o
cuota parte patrimonial de otra persona. Esa posesión varía en sus efectos, desde
participar, concurrentemente con el original poseedor, en el manejo de la cosa, hasta
permitirle al nuevo poseedor una eficientísima y protegida posesión capaz de llevarlo a una
usucapio.

48
 D) INTERDICTA
Ordenes condicionales que da el pretor, a pedido de parte interesada, a persona
determinada para que restituya o exhiba algo o se abstenga de un proceder. Su objeto es
solucionar rápidamente un conflicto, favoreciendo las situaciones aparentemente
jurídicas, mantener así la paz y seguridad en las relaciones privadas, y evitar que se perturbe
la paz pública.
Todo interdicto contiene una orden, pero ésta puede ser una prohibición
(interdicto prohibitorio), una orden de restituir (interdictop restitutorio) o de exhibir
alguna cosa (interdicto exhibitorio). Si la orden interdictal no se cumple, el interesado
puede iniciar una acción, llamada «acción por el interdicto» (actio ex interdicto) en
contra del supuesto obligado. Es una acción in factum, pues tiene como fundamento el
hecho de la inobservancia del interdicto y su finalidad es que se condene al demandado a
que pague una cantidad equivalente al interés del actor en que la orden se hubiera
cumplido.

EL EDICTO
Las soluciones que se iban plasmando en las concretas fórmulas con que se otorgaba
el iudicium se consignaban en el edicto que cada magistrado publicaba al asumir su cargo
anual.
Cada nuevo pretor, haciendo suya la experiencia de sus predecesores, trasladará a su
propio edicto el contenido de los anteriores (edictum translatitium) e incorporará de su cuenta,
elementos nuevos.
El edicto es un programa de cómo desarrollará su jurisdicción el pretor; es el
compromiso, controlado siempre por una vigilante opinión pública y, desde el 67 a.C,
sancionado por la lex Cornelia, de, según las hipótesis contempladas, dar acciones,
permitir inserción de excepciones, disponer de sus recursos extraprocesales, etcétera. El
edicto es, en lo fundamental, un catálogo de fórmulas en el que se puede seleccionar la
que corresponderá —si el pretor estuviera de acuerdo— como base del iudicium que se le
habrá solicitado para dirimir una controversia.
Por todo ello va a resultar fundada aquella afirmación de que el Derecho
Romano, por lo menos en su mejor momento, aparece más como un sistema de acciones
que como un elenco de derechos subjetivos explícitamente originados en el derecho
objetivo.

49
 ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Este procedimiento, continuando lo ya puesto en práctica en las legis actiones,
divide el juicio en dos etapas. La primera ante el magistrado (in iure) y la segunda ante
el iudex (apud iudicem; in iudicio)

ETAPA IN IURE
CITACIÓN
La citación a comparecer en justicia, con previa exposición verbal del reclamo,
podía ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo más
frecuente el vadimonium, compromiso, a través de una stipulatio, de comparecer en
determinada fecha ante el tribunal. Si bien es el actor quien debe conminar al demandado
a comparecer, usando la in ius vocatio, a diferencia del derecho antiguo, no se utiliza la
fuerza ante la resistencia del accionado.
Corresponde al actor notificar al adversario sobre la acción que intentará, así
como la documentación que aducirá contra él, entregándole un libelo donde se aclare en
que consistirá el juicio, o permitiéndole sacar una copia

LAS PARTES
En el procedimiento formulario —y luego en el extraordinario— se admitió un
tipo de representación distinta de la actual, pues quien sustituía a cualquiera de las
partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba acreedor o deudor
en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la ejecución a través
de la actio iudicati. Esto se traducía principalmente en el hecho de figurar en la intentio el nombre de la parte y en
la condemnatio el del representante. No obstante ello, por razones prácticas, el pretor concedió la actio iudicati tanto para,
como contra, la persona misma del acreedor o deudor, respectivamente.
Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante planteaba su pedido
de acción sobre la base de una fórmula que proponía.

ACTITUD DEL DEMANDADO:

a)Podía concordar con el planteo o impostación jurídica ínsita en la fórmula

propuesta,

b)Podía negar de plano la pretensión del demandante,

c)Podía, sin negar el fundamento de la pretensión, alegar en su favor la

existencia de nuevos hechos que le favorecen.

En el primer supuesto (confessio in uire) el proceso termina sin llegar a la litis

contestatio. En los demás, el magistrado establecía en qué términos daría el iudicium y
llevaba a las partes a un acuerdo en la redacción de la fórmula y en la elección del juez.
Se tiene, entonces, la litis contestatio, concretada en una formal propuesta y aceptación,
de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los términos en
que se hallaba redactada la fórmula, la que incluía la orden del magistrado al juez para
que, según las pruebas recibidas, condenara o absolviera al demandado.

Con la litis contestatio quedaban determinados en forma precisa y fija los

derechos subjetivos deducidos en juicio.

50
 EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO:

Las obligaciones civiles en un iudicium legitimum se extinguían con la litis

contestatio, o más exactamente se transformaban en una relación procesal, de modo tal
que si el demandado resultaba absuelto, el demandante no podía volver a replantear en
otro juicio aquella obligación, extinguida, como se ha dicho, por la litis contestatio. Si, en
cambio, resultaba condenado, tampoco podía volver a accionar el actor en base a esa
obligación, por ese mismo carácter extintivo de la litis contestatio; pero sí tenía derecho a
actuar en base a la nueva relación creada por la condemnatio y posibilitada por esa
relación o compromiso procesal de la litis contestatio.

En cambio, la litis contestatio no producía la extinción de los otros derechos

litigiosos deducidos en juicio, pero sí daba lugar a una excepción de litis pendentia en
cualquier otra causa en que se los planteara nuevamente.

ETAPA APUD IUDICEM

No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el juez, asistido de
un consilium de amigos, recibe en lugar público la producción de pruebas y los eventuales
alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para valorar la prueba,
llega a la formulación de su parecer (sententia) ante las partes.

Las partes se presentaban ante el juez tres días después de la litis contestatio con una
puntualidad y responsabilidad especial debido a que si no comparecían se seguía el juicio en
rebeldía. El juez se debía ajustar en su actuación a las pretensiones expuestas en la
fórmula.

MEDIOS DE PRUEBA Y VALORACION:

Los medios de prueba de que se podían valer las partes eran de varios tipos: la
testimonial a cargo de testigos (testes) que como mínimo debían ser dos, la documental
constituida por documentos públicos o privados, la pericial aportada por peritos o
especialistas en determinados asuntos, los juramentos que eran deferidos por el juez a una
de las partes para que jurase acerca de la legitimidad de sus pretensiones, la prueba
confesional, la de la fama pública, que eximía de ofrecer pruebas testimoniales, la
inspección judicial que consistía en el traslado del juez al lugar de los hechos, acompañado
de peritos y las presunciones que consistían en aceptar la veracidad de un hecho a
consecuencia de indicios demostrativos de esa veracidad o de una disposición de la ley.

El sistema jurídico romano en este tipo de procedimiento se califica de

dispositivo: las partes en contienda facilitan al juez los medios de prueba que estimen
pertinentes, el juez no puede decretar medidas probatorias de oficio, pero goza de
absoluta libertad para valorarlos.

51
 LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS:
Después de efectuadas las pruebas y los alegatos finales de las partes, el juez dictaba
la sentencia (opinión privada del juez), la que debía concordar con la fórmula y por la que se
ponía fin a la instancia apud iudicium.
Los efectos de la sentencia podían ser:
a)Absolver, cuando el actor no comprobaba sus pretensiones.
b)Condenar, si la pretensión del actor se probaba debidamente.

Si no ha podido llegar a un convencimiento o decisión, jura que el caso no es claro

para él (sibi non liquere (non liquet)) y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes
concertarán entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez.

APELACION:
Antes del Imperio, la sentencia era considerada definitiva, no admitiendo
recurso alguno, sin embargo, con posterioridad se terminó aceptando la posibilidad de
la apelación (apellatio), en el evento de que una de las partes se considerara lesionada
por la sentencia dictada en su contra.

LA EJECUCIÓN
Para conseguirla, el demandante victorioso deberá, sin embargo, introducir una
nueva acción: la actio iudicati (acción de lo ya juzgado). Si en la etapa actio iudicati el
demandado admite su responsabilidad, queda abierta la ejecución. Pero si quiere controvertir,
no por cierto el mérito de la causa sentenciada, sino alguna invalidez de forma, o sostener que
ya ha pagado, habrá, entonces una nueva litis contestatio y etapa apud iudicem: la condena, en
este caso, será ejecutiva por el doble de lo estatuido en el primer juicio.
La ejecución sobre la persona del deudor (manus iniectio) subsistirá, pero se la
irá sustituyendo con un procedimiento de ejecución sobre la totalidad del patrimonio
(bonorum venditio) que recuerda en algo los actuales procedimientos de la quiebra. En
efecto, normalmente en el proceso ejecutivo se llama a todos los acreedores para que
concurran y presenten sus créditos, de modo que con la venta de todo el patrimonio del
deudor se pague la condena y todas las deudas que hubiera en ese momento.
Cesión de bienes (cessio bonorum): Normalmente el deudor que no tiene dinero para
pagar la condena reconocía la deuda y ofrecía en pago sus bienes (cesión de bienes),
ofrecimiento que los acreedores no podían rechazar este ofrecimiento.
Dándose este supuesto, el pretor, mediante un decreto de misio in possessionem,
pone a los acreedores en posesión de los bienes del deudor, pudiendo éstos pedirle que
nombre un administrador de los bienes (curator bonorum), y posteriormente ellos elegirán un
encargado de venderlos (magister bonorum). La venta se hace en bloque, de todos los bienes,
y por subasta. La compra se adjudica al mejor postor, quien paga el precio al magister, y éste
lo reparte proporcionalmente entre los acreedores, quedando liberado el deudor.

LA VENTA DE LOS BIENES UNO POR UNO (DISTRACTIO BONORUM).

En ocasiones se permite, en vez de la venta de todo el patrimonio, la venta de los
bienes uno por uno hasta satisfacer a todos los acreedores. Este modo de venta permite
obtener más dinero por la venta de los bienes y que el deudor pueda así conservar algunos
bienes. En estos casos el pretor nombra un curator que proceda a la venta de los bienes
separadamente.

52
 EJECUCIÓN FORZOSA.
En el caso de que el deudor no ceda sus bienes, su situación se agrava, pues la
ejecución se vuelve forzosa. El pretor ordena la missio in possessionem a favor de los
acreedores, mediante un decreto (proscriptio) que tiene efecto infamante, esto es que tiene el
efecto adicional de inhabilitar al deudor para ciertos actos jurídicos y públicos. Después, en
un plazo breve, procede a la venta de todo el patrimonio. Si con el precio obtenido por la
venta no se logran pagar íntegramente todos los créditos, los acreedores conservan sus
acciones en contra del deudor para poder exigirle posteriormente que pague las
cantidades no cubiertas.

INTERDICTO POR FRAUDE A LOS ACREEDORES (INTERDICTUM

FRAUDATORIUM (ACCIÓN PAULIANA).
La finalidad de este interdicto es que los acreedores recuperen los bienes que el
deudor pudo haber vendido, cuando ya era deudor de esos acreedores y antes de que el
pretor decretara la missio in possessionem a favor de éstos, con el fin de evitar que esos
bienes pudieran ser embargados y vendidos para pagar a los acreedores, es decir con la
finalidad de defraudar a los acreedores.

EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO o COGNITORIO

El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público, estatal, frente al de

arbitraje privado, sólo encuadrado y reglado por el pretor, que presenta el formulario: no
interviene un juez privado sino un juez funcionario, delegado mediato o inmediato del
emperador. Se llamó procedimiento extraordinario porque no aparecía la típica
bipartición que había sido desde los orígenes de Roma propia del orden o estructura de
los juicios privados.
La cognitio extra ordinem no implicaba, necesariamente, que el magistrado o funcionario tratara todo el
asunto por sí solo. Se podían dar estas tres posibilidades: a) su intervención total en un proceso unitario; b) delegación
completa a otra persona, particular, magistrado o funcionario subordinado; c)cognitio en la que puede llegar hasta haber,
como en el procedimiento ordinario, dos etapas: en la primera, redacción de una fórmula y la consiguiente litis contestatio;
en la segunda, actuación de un funcionario que, en este caso, recibe su poder, del magistrado o funcionario delegante, y no
como consecuencia de un arbitraje querido por las partes.
El sistema procesal se adecúa así al nuevo régimen político que se inicia con el
Principado y culmina en el Dominado: un poder autocrático, cabeza de una creciente y
prolija burocracia que interviene cada vez más en todos los aspectos —social,
económico, cultural— de la vida comunitaria.
De todos modos, con el sistema extra ordinem tomó cuerpo la idea de que la
administración de justicia es atributo del Estado, en contraposición con la tradicional
postura romana de que la función del Estado era a través del magistrado, sólo regular y
moderar un proceso actuado por iniciativa, impulso y voluntad de las partes.

53
 La actuación extra ordinem del magistrado se conocía en el ámbito administrativo ya desde los tiempos
republicanos. Los romanos no podían concebir que el populus romanus pudiera entrar en una relación jurídica en plano de
igualdad con los particulares. En una reclamación contra el estado, el particular no podía pretender un juicio ordinario.
Debía dirigir su reclamación al magistrado correspondiente, a menudo el mismo que había cumplido el acto cuestionado,
para que éste, atendidas las razones decidiera, sin más, la cuestión. Además, ese modo de actuar era el normalmente
aplicado en las provincias que formaban el Imperio. Allí los magistrados romanos tenían plena iurisdictio, que comprendía
el entender totalmente en las controversias y emitir sentencia.
Esta modalidad de intervención en la que el magistrado conocía y resolvía en unidad de actuación se extendió
durante el Principado.
El proceso formulario, ya en decadencia a fines del Principado, terminó completamente cuando los
emperadores Constantino y Constante en el 342 a.C. prohibieron el uso de fórmulas al considerarlas peligrosos y
rebuscados juegos de palabras.

CARACTERES RELEVANTES.
1)Ya no hay acciones típicas para cada relación jurídica, sino que se considera
la acción como un modo general de pedir justicia
2)Desaparece la bipartición del proceso, de modo que es un mismo funcionario
judicial el que conoce la causa desde el principio hasta el final.
3)La solución de los conflictos o jurisdicción se considera como una parte de la
administración pública, por lo que todo el proceso adquiere carácter público.En
consecuencia desaparece el convenio que hacían las partes para definir la fórmula y
elegir el juez.

DESARROLLO DEL PROCESO

CITACIÓN
La citación a juicio dejó de ser una actividad que correspondía al demandante
para ser una orden de comparición decretada por el oficial público con la alternativa de,
en caso de no presentación del demandado, declararlo contumaz y seguir el juicio en
rebeldía. Desdo el 322 a.C. ya era obligatoria la litis denuntiato: en un libellus demintiationis, el actor presentaba su
pretensión y solicitaba al tribunal competente se diera curso a la instancia. Si el juez, tras un breve examen, encontraba
seria la denuntiato, la comunicaba por un agente del tribunal al demandado, quien, en un plazo máximo de cuatro meses,
debía depositar en el tribunal su libellus contradictorius. Si no lo hacía, el proceso continuaba en contumacia.

ACTUACIÓN JUDICIAL
Comparecidas las partes o sus representantes en el día fijado, se planteaban en
la audiencia las distintas posturas que llevaban a la formulación o definición de la
controversia. En audiencias sucesivas se producía la prueba con juramentos, testimonios,
documentos, etcétera.

El desenvolvimiento del proceso era desprovisto al máximo de formalidades:

rara vez se presentaban escritos, pero la secretaría del tribunal sintetizaba en actas las
actuaciones orales. La lucha argumental entre las partes, precisamente por la falta de una
previa impostación o reglaje de la litis que limitara el campo controvertido, se prestaba a toda
sorpresa y argucia, por lo que se hacía sentir más que antes la necesidad de abogados para
asistir a las partes.

El juez funcionario apreciaba las cuestiones de hecho (recibía personalmente la

prueba) y de derecho, aunque ya vimos que podía delegar algunas funciones.

54
 PRUEBA:
Se impone el deber al juez de sujetarse a criterios determinados para la
valorización de las pruebas (principio de «prueba tazada»): así se patentiza con las
presunciones, que le significan la obligación de deducir de un hecho cierto la existencia
de otro incierto o no probado, al que se le atribuyen consecuencia jurídicas.
Las presunciones son: iuris et de iure (de y por derecho), en las cuales no se
admite la prueba contraria a la existencia del hecho presumido o deducido; o iuris
tantum (sólo de derecho), en las cuales se admite dicha prueba.

SENTENCIA
La sentencia, si no era absolutoria, consistía, de ser posible, en la condena de la
precisa prestación debida más las expensas procesales. Aquel efecto de la litis contestatio
de extinguir los derechos obligacionales deducidos en juicio lo tiene ahora sólo la sentencia:
mientras ella no sea pronunciada se puede iniciar otro juicio basado en la misma pretensión.

APELACIÓN
La actividad jurisdiccional del emperador, sumada a su enorme auctoritas, no podía
menos que hacer que los particulares derrotados en un juicio se sintieran tentados a someterlo
a su alta revisión. Nació así la institución de la apelación, que se extendió también a otras
instancias de la jerarquía burocrática. De esta forma, contra toda sentencia que no fuera en
contumacia se podía apelar a una nueva autoridad superior, que volvía a examinar la
causa.

EJECUCIÓN
En la cognitio extraordinaria, el magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su
decisión por directa coacción de la fuerza pública. Es posible para ciertos casos la prisión por
deudas, pero la regla general era la bonorum venditio en la que personal del tribunal
puede ser autorizado a tomar una parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de
dos meses venderlo para satisfacer al acreedor.

EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Consiste en que una persona de confianza elegida por las partes resuelva
definitivamente.
El compromiso arbitral: El procedimiento arbitral exige de las partes un
compromiso de que aceptarían la solución de la controversia que dictara el árbitro que
ellas elegían, el cual juzgaría sin atenerse a las formas del procedimiento oficial y sin
sujetarse a la alternativa de condenar o absolver.
Este compromiso consistía en dos promesas recíprocas en que cada parte se
obligaba, mediante una promesa formal, a pagarle a la otra una determinada cantidad
de dinero, en caso de no obedecer la sentencia (laudo) pronunciado por el árbitro. De este
modo, si el que resulta obligado por el laudo a pagar o dar algo, no lo hace, la otra parte le puede exigir, por medio de una
acción ordinaria, que pague la cantidad que prometió pagar en caso de no obedecer el laudo; y si es el actor quien no está
satisfecho con el laudo, e intenta una acción ordinaria para exigirle a la otra parte el cumplimiento de la obligación de la
cual la absolvió el laudo, quien fue absuelto por el laudo puede exigirle, por la vía judicial ordinaria, que pague la cantidad
que prometió en caso de no obedecer el laudo.
La aceptación del árbitro.
La persona elegida por las partes para solucionar la controversia es libre de aceptar o
rechazar el encargo. Si asume voluntariamente la responsabilidad de juzgar como árbitro
(receptum arbitrii), entonces se le puede exigir, mediante una acción in factum, que juzgue.

55
 SEGUNDA UNIDAD:
PERSONAS, FAMILIA Y SUCESION

PRIMERA PARTE: PERSONAS.

INTRODUCCION:
En las Instituciones de Justiniano se nos da a entender que el derecho por entero se
refiere bien a personas o cosas, bien a acciones. Las personas son entes, humanos o
artificiales, capaces de derechos y obligaciones. Por su parte, las cosas son los derechos y
obligaciones en sí mismos. Finalmente, las acciones son los recursos a través de los cuales
los derechos y obligaciones se hacen cumplir.
Todo derecho, entendido como derecho subjetivo o facultad, supone
necesariamente un titular, utilizándose para designar a éste, entre otras, las expresiones,
sujeto de derecho o persona. En este sentido, se señala que el derecho moderno dispone de
dos conceptos que en realidad vienen en coincidir en cuanto no se concibe el uno sin el
otro: “sujeto de derecho” y “capacidad de goce”. Por tales entendemos al ente hábil y a
la habilidad, respectivamente, para contraer activa y pasivamente relaciones jurídicas.
(Capacidad de goce: aptitud legal para ser titular de derechos).
Por otro lado, existe también el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la
aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer los
derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorización de otra persona. El
sujeto de derecho o ente con capacidad de goce puede disponer o no de capacidad de
ejercicio, pero no se concibe ésta sin tener la de “goce”.
Por último, hoy en día los conceptos de sujeto de derecho, persona y ente con
capacidad de goce, son conceptos sinónimos, en cuanto toda persona por ser tal es sujeto
de derecho y por tanto tiene capacidad de goce, sin perjuicio de que no todas las
personas o sujetos de derechos son individuos de la especie humana, pues existen las
llamadas personas jurídicas o morales, sobre los cuales nos referiremos más adelante.

ORIGEN, SENTIDO Y CONCEPTO DE PERSONA:

ORIGEN: Al respecto se nos señala que etimológicamente, viene de la

denominación que se daba a la máscara de la cual se servían en escena los actores para
hacer más vibrante y sonora su voz, de allí que se la empleara para designar el papel que
un individuo podía representar en la sociedad (per-sonare: sonar fuerte, resonar). Algunos
juristas (Paulo) utilizan el término caput (cabeza), en el sentido genérico de hombre o
individuo humano.

SENTIDO: los romanos no desarrollaron una teoría de la personalidad, lo cual

permite explicar, entre otras cosas, que para los romanos la palabra persona no tenía un
significado técnico preciso.
En efecto, por una parte podía ser empleada de acuerdo con el significado que
corrientemente se le atribuye, esto es, ser humano. Al respecto, Alejandro Guzmán Brito destaca que
en el derecho clásico el ser humano es designado con la palabra persona y, en este sentido, se opone a res (cosa) y era
desconocido para ellos el término de persona jurídica, aunque en la época post-clásica las corporaciones solían ser llamadas
personae vice (hacer las veces de personas). Por su parte, Gayo nos enseña que la principal división a propósito del
derecho de las personas consiste en que, entre todos los hombres, unos son libres y otros son esclavos. De esta forma,
fundado en la posición que el hombre ocupa en el orden jurídico, el concepto primitivo de persona es sinónimo al de
hombre.

56
 En este orden de ideas, todo hombre y nadie más que él, debiera ser persona;
pero esta identidad de concepto no fue reconocida por las leyes romanas, las cuales,
restringiendo o ampliando la idea primitiva, negaron por una parte la calidad de sujeto
o de persona a ciertos individuos humanos, y se la concedieron, por otra, a seres no
humanos, según se explicará más adelante. Así, Guillermo Margadant señala que el
protagonista del drama jurídico no es el ser humano, sino la persona,,concepto que por una
parte es más estrecho, dado que, como se dijo, el derecho romano niega la personalidad a los
esclavos, pero por otra parte más amplio pues reconoce la existencia de personas que no son
seres humanos.
Para los efectos del curso de Derecho Romano, vamos a utilizar la expresión
persona como sinónimo de sujeto de derechos, pero teniendo presente que en el derecho
romano ni todos los hombres son personas, pues existe la esclavitud (Los esclavos son
considerados cosa, esto es, son objetos de derecho. Los Derechos de la Antigüedad no reconocen personalidad jurídica al
ser humano en cuanto tal), ni todas las personas son individuos de la especie humana, puesto
que al lado de las personas físicas existen las personas jurídicas.
Por otra parte, el derecho romano clásico, para los efectos de la personalidad y de la
correspondiente capacidad se toma en cuenta la ciudadanía del sujeto y, particularmente, en lo
referente a la capacidad en el ámbito del derecho privado, se consideraba a la persona no
individualmente sino dentro de su familia y el status o situación jurídica personal que ocupaba
en ella.
En el derecho actual no se presenta el mismo panorama dado que no existen
esclavos, y a todos los individuos de la especie humana, por el solo hecho de ser tales, se
les reconoce la condición de personas y por tanto la de sujetos de derechos o dicho de
otra forma de entes con capacidad de goce. Sin perjuicio de ello la expresión sujeto de
derecho o el concepto jurídico de persona , como sinónimo de sujeto, no son sinónimas
de la palabra ser humano.

CONCEPTO: Todo ente que conforme al ordenamiento legal esté dotado de

capacidad de goce, esto es, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

PRECISIONES:
La dogmática moderna designa con la expresión “capacidad de goce” la
idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones; con el término “persona” se alude
a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas físicas y es atribuida
también por el derecho a entes abstractos denominados “personas jurídicas”, pero en
Roma, tratándose, por ejemplo de las llamadas personas naturales o físicas, el orden
jurídico establece ciertas condiciones para el reconocimiento de la capacidad de
derecho privado.
En este sentido, los esclavos, sin perjuicio de ser seres humanos no tienen capacidad de goce, no son sujetos
de derechos, son objeto de derechos. Por su parte, en el antiguo derecho, tampoco tienen capacidad de goce los
extranjeros, salvo concesiones especiales, sin perjuicio de que su condición es distinta a la de los esclavos por cuanto
tienen reconocida una suerte de subjetividad jurídica por derecho de gentes; ya en la época clásica se supera esta
distinción en gran medida por virtud del derecho honorario. Finalmente, tampoco tienen capacidad de goce,
patrimonialmente hablando, las personas sometidas a un pater familias, mientras subsista tal potestad, sin perjuicio del
reconocimiento y el desarrollo de los peculios del hijo de familia.
De lo expuesto se desprende que tratándose de las personas naturales, la calidad
de sujeto de derecho en Roma está limitada a ciertas personas, las cuales
necesariamente deben gozar de libertad jurídica, tener ciudadanía y no estar sometido a
la potestad de un pater familias.

57
 En conformidad al ordenamiento jurídico romano existen distintas categorías
de persona en sentido jurídico y modos en que un hombre podía entrar o salir de cada
categoría; se trata de las diferentes categorías de status, sobre las cuales nos referiremos
más adelante (Los juristas consideran que si bien todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres
(Hermogeniano), no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho; así, en principio, era plenamente
capaz el hombre libre, ciudadano romano, y paterfamilias, sin perjuicio de que ello se va atenuando en la medida que se
reconoce cierta capacidad a los esclavos para ciertos actos, a los extranjeros y a los alieni iuris).

Por su parte, en lo referente a las personas jurídicas, por ahora sólo diremos que
en el derecho romano también habría reconocido la calidad de personas a entes distintos del
ser humano, entidades que no fueron agrupadas bajo una denominación que las comprendiera
a todas y tampoco elaboraron un concepto de ellas.
La doctrina o teoría general de las personas jurídicas no es de origen romano,
se trata de algo que se puede atribuir a la ciencia jurídica moderna, pero los juristas
romanos básicamente sólo reconocen su existencia sin formular mayores precisiones,
conformándose con aplicar a éstas, los principios que rigen a las personas físicas.

De lo expuesto resulta que, para enfrentar el estudio de las personas dividiremos a

éstas en:
I.-PERSONAS NATURALES y
II.-PERSONAS JURIDICAS.

El estudio de los sujetos de derecho o personas, jurídicamente hablando, se refiere

tanto a las personas naturales o físicas y su posición frente al ordenamiento jurídico y, por otra
parte, a las llamadas personas jurídicas, entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
reconoce capacidad de ser titulares de derechos y cuyo sustrato o base puede ser un conjunto
o asociación de personas o bien un conjunto de bienes con miras a la consecución de un fin.
Ver artículos 54, 55 y 545 del Código Civil

I.-LAS PERSONAS FISICAS O NATURALES:

COMIENZO DE LA EXISTENCIA JURIDICA DE LAS PERSONAS

NATURALES:
REQUISITOS: La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento o
dicho de otra forma la aparición del hombre en la escena jurídica comienza con el nacimiento
y para considerar nacido a un hombre deben cumplirse los denominados requisitos de
existencia o requisitos físicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar de la existencia
de requisitos civiles o jurídicos a los cuales hemos hecho referencia al mencionar la
consideración de los status y que estudiaremos más adelante.
Los primeros son:
a)HABER NACIDO: esto es que hubiese sido expulsado o extraido del vientre
materno. Ulpiano nos dice que el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras, vale decir, forma
parte del cuerpo materno (mulieburus portio).
b)HABER NACIDO VIVO (VITALIDAD): Para los proculeyanos era
necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido. En
cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o bien
bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiración o el movimiento.
Justiniano optó por la tesis sabiniana. Paulo nos señala que los que nacen muertos no se
consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos.

58
 El determinar si la criatura nació viva o no tiene importancia para efectos
sucesorios. La prueba de que la criatura nació viva incumbe al que trata de fundar sobre ella
derechos.
Cabe destacar, que nuestro Código Civil exige que la criatura sobreviva a la
separación un momento siquiera.

3.-QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCION TENGA FORMA

HUMANA: Los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados personas. El
nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos jurídicos de un
nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. Así, para Paulo, lo principal del
cuerpo era la cabeza y era allí donde debía presentarse la monstruosidad.

Registro de Nacimientos: En los tiempos de Augusto se crea un registro público

de nacimientos, inicialmente obligatorio para los hijos legítimos, pero, en los tiempos de
Marco Aurelio se extiende también a los ilegítimos.

SITUACION JURIDICA DEL QUE ESTA POR NACER

Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su
existencia legal, ello no implica que se ignore o no se considere la situación de la criatura
que se encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el
concebido mientras esté dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad
física como en relación con los derechos que le corresponderían en el evento de nacer.
Por decirlo de una forma, por lo menos en el ámbito patrimonial el nasciturus es
una persona eventual, por lo cual se le reservan y tutelan determinados derechos. En este
sentido Bonfante nos señala que el concebido no es actualmente persona; siendo empero una persona eventual a la cual se
le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido, y, además, su
capacidad jurídica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la concepción, no desde el momento del
nacimiento.
En concreto, el ordenamiento tutela los derechos que serán transferidos a la
futura persona en el momento de su nacimiento, pues sólo entonces se estará ante un ser
humano capaz de derechos. En caso de ser necesario se nombraba a un curador para velar
por los bienes que puedan corresponder al que está por nacer (curator ventris).
En todo caso, algunos autores consideran que estaríamos ante un
reconocimiento de personalidad pero que se otorga sujeta a una condición resolutoria,
vale decir, que se va a entender que no ha existido en el evento de que la criatura nazca
muerta. La criatura que estaba por nacer era objeto de consideración jurídica pues la eventualidad de crearse
relaciones jurídicas referidas al que estaba en el claustro materno permitía a la jurisprudencia sostener la regla conforme a
la cual "el concebido se tenía por ya nacido", encontrándose condicionados esas relaciones jurídicas al hecho de que la
criatura naciera y cumpliera con los requisitos físicos. De esta forma si nacía muerta se estimaba como si nunca hubiera
existido para el derecho.

Principales derechos del que está por nacer:

1.-Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en
suspenso hasta el nacimiento.
2.-Puede designársele un curador de sus derechos eventuales. Antes del
nacimiento, la administración de los derechos deferidos al que está por nacer se confía a un
curator ventris.
3.-Está prohibido y sancionado el aborto.
4.-No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla
a tormento.
5.-No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo.

59
 PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION:
En relación a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habría que destacar
que de acuerdo con Hipócrates, la gestación dura no menos de seis meses completos, y según
una disposición de la ley de las XII Tablas, no más de 10 meses completos, por lo cual
partiendo desde el día del nacimiento se puede determinar la época dentro de la cual se pudo
producir la concepción, formulándose al respecto una presunción de derecho según la cual
de la época del nacimiento se colige la de la concepción, presumiéndose de derecho que
la concepción ha precedido al nacimiento en no menos de 180 días cabales, y no más de
300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.
Respecto de esta presunción habría que destacar que es de derecho, vale decir, no
admite prueba en contrario, que lo que presume es la época de la concepción y que tiene
importancia para determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado sujeto o
bien si es su padre legítimo, lo cual tiene importancia para distintos efectos, entre otros,
determinar si está o no sometido a su patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesión.

En relación a lo expuesto, ver artículos 74, 75, 76 y 77 del Código Civil

REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURIDICA O DE LA

PERSONALIDAD:
En el derecho romano para que un individuo de la especie humana fuese
considerado con plena capacidad jurídica o persona, no bastaba con que reuniera los
requisitos físicos antes señalados, además se exigía otra clase de requisitos, a los que
llamaremos requisitos "Civiles", los cuales son necesarios para que el individuo de la
especie humana que cumple con los requisitos naturales tengan capacidad jurídica o se le
reconozca como sujeto de derechos o persona. .
Estos requisitos civiles se refieren a los status o estados, debiendo destacar que
los status son aspectos de la personalidad jurídica respecto del ordenamiento jurídico
romano y no respecto a otros ordenamientos. En pocas palabras el status es la situación
o posición jurídica que un individuo ocupa en la sociedad romana. En este sentido Arias
Ramos nos dice que el derecho romano distribuyó los hombres en diversas categorías o
situaciones (status), que tenían decisiva importancia para determinar la personalidad jurídica.
En todo caso, esta sistematización didáctica habría sido considerada por Gayo.
Se acostumbra a señalar tres clases distintas:
A)STATUS LIBERTATIS,
B)STATUS CIVITATIS y
C)STATUS FAMILIAE.
Según el primero los hombres se dividen en libres y esclavos y dentro de los
primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su parte el status civitatis
distingue entre ciudadanos y no ciudadanos. Finalmente el status familiae obliga a
distinguir entre sui iuris y alieni iuris
De lo anterior resulta que a la pregunta de cuáles sean los derechos que en Roma
competen a cada individuo deben considerarse los tres status. Cabe destacar que los dos
primeros son presupuestos de plena capacidad en el derecho público y, el tercero sólo tiene
importancia en el derecho privado.

60
 A)STATUS LIBERTATIS:
La máxima división de los hombres es aquella que establece que los hombres son
libres o son esclavos y a su vez, los libres son ingenuos o son libertos. (Gayo,
Instituciones)

LOS ESCLAVOS (SERVI):

La esclavitud (servitus) es una institución por la cual se despoja a un ser humano
de toda personalidad, siendo asimilado a una cosa, de tal forma que en Roma, los esclavos
eran un objeto de derechos, una cosa, específicamente una cosa mancipi (res mancipi). En el
mundo antiguo la esclavitud era considerada una institución necesaria para la organización de cualquier comunidad
política, que se fundamenta en la desigualdad entre los hombres, defendida, entre otros, por Platón y Aristóteles, que
estimaban que los hombres debían ser divididos en dos categorías, los libres y los destinados a servir. En todo caso, los
romanos en general si bien jurídicamente equiparaban a las esclavos a una cosa no por ello desconocían que entre los
hombres libres y esclavos existía una naturaleza común, es más se destaca por algunos (Florentino) que la institución de la
esclavitud es propia del derecho de gentes, en virtud de la cual alguien es sometido al dominio ajeno en contra de la
naturaleza. Así, Trifonino nos dice que la libertad está contenida en el derecho natural, y la esclavitud ha sido introducida
por el derecho de gentes. Es más, según Ulpiano, en lo que al derecho natural respecta, todos los hombres nacían libres.
No ocurre lo mismo con el derecho civil, en el cual los esclavos se consideran como una cosa o res.
El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa está privado de su libertad y
debe servir a un hombre libre. (Florentino: al hombre que la norma positiva -no la naturaleza-
priva de libertad). En todo caso, conviene destacar la existencia de esclavos sin dueño, siendo
por tanto lo esencial la perpetua privación jurídica de libertad.

SITUACION JURIDICA DEL ESCLAVO:

Un esclavo reúne la doble condición de ser humano y de cosa. Si bien el esclavo
jurídicamente es una cosa (res mancipi), no es menos cierto que es un ser humano, al
cual el derecho ha despojado de capacidad jurídica conservando sólo su personalidad
natural que de hecho le permite comportarse en la vida como los hombres libres,
disponiendo de una capacidad de hecho pero en caso alguno de capacidad de obrar. Los
romanos no pudieron prescindir de la condición humana de ellos y así:
a)en el ámbito religioso podían desempeñar distintas actividades. (participaba del
culto familiar y público, siendo admitidos a ciertas fiestas como los Saturnalia y Compitalia),
sin perjuicio de que además se reconocen sus dioses. Su iuramentum y votum eran válidos; sus
sepulturas entraban en la categoría de res religiosa, en cuanto sus dioses de ultratumba eran
respetados;
b)en el ámbito patrimonial podía actuar por su amo o dominus en aquellos
actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes (todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere
para su dueño) o convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaran hacerle
perder bienes o endeudarse, pero esto último cambió cuando el pretor permitió a los
terceros que habían contratado con el esclavo obrar contra el amo cuando éste había
autorizado al esclavo a contratar (acciones adjetitia qualitates). De esta modo los esclavos eran
verdaderos instrumentos de utilidad del amo quien los podía emplear en sus actividades de comercio y negocios en
general, el cual en vez de hablar por propia voz o de escribir con su propia mano, empleaba la voz o la mano de su
esclavo, no siendo, a este respecto, su condición muy distinta a la de los alieni iuris. Así, el esclavo podía: adquirir para
su dueño un bien por ocupación o bien por mancipatio o celebrar una stipulatio en beneficio de su amo.
En este mismo ámbito podía tener un peculio, esto es, una cierta cantidad de
bienes que le entregaba su amo para que los trabajara y administrara, pero no era
dueño de este peculio pudiendo el amo en cualquier momento pedirle se lo restituyera, al
esclavo sólo correspondía la administración.

61
 El que se sostenga que los esclavos tendrían una capacidad de obrar, implica
que el ordenamiento le reconoce cierta idoneidad para intervenir en el tráfico negocial.
Lo anterior lleva a Alejandro Guzmán a señalar que los esclavos tienen lo que hoy
llamamos capacidad de ejercicio, ya que pueden actuar en la vida jurídica personal y
directamente celebrando actos válidos; sólo que cuando adquieren lo hacen para su amo,
en virtud precisamente de su incapacidad de goce, lo cual constituye una diferencia,
según este autor, entre el derecho romano y el derecho moderno, pues el primero
reconoce la existencia de entes sin capacidad de goce pero con capacidad de ejercicio,
como son los esclavos, lo que es inconcebible en el segundo, vale decir, se da la paradoja
de que el esclavo, no teniendo capacidad de goce, tiene, en cambio, capacidad de
ejercicio o de obrar.
En relación a lo anterior, algunos autores señalan que el importante papel que
desempeñaron los esclavos en la actividad comercial explica, entre otras cosas, el tardío
y tímido desarrollo de la representación jurídica y el escaso desarrollo de las sociedades
mercantiles.
c)Penalmente es capaz, por lo cual en caso de cometer un delito puede ser
condenado y normalmente la pena era dejada a la discrecionalidad del juez y su rigor era
mayor que respecto de los hombres libres. (Ej: cuando un esclavo daba muerte a un amo, no sólo podía ser
condenado a muerte aquel que lo mató sino además aquellos que no lo defendieron (senado consulto Silaniano 10 d.C).
En cuanto a las consecuencias patrimoniales del delito estas recaen directamente sobre el
dueño que está obligado a reparar el daño o bien liberarse de responsabilidad entregando al
esclavo (abandono noxal).
d)En el ámbito familiar, no puede contraer justa nuptia, pero si puede unirse en
contubernio, con el consentimiento de su amo; además, se reconoció la existencia de un
parentesco de sangre entre esclavos (cognatio servilis) que servía de base a un impedimento a
la unión entre ciertos esclavos y esclavas ligados por él.
e)En el ámbito judicial, no podía obrar ni para si ni para ningún otro, debía
necesariamente ser representado por un adsertor libertatis, vale decir, carecen de toda
capacidad procesal, por lo cual no pueden intervenir en juicio como demandantes o como
demandados, por sí o por otro, sin perjuicio de que excepcionalmente se aceptó su
intervención en ciertos procesos.

Comentario: Sin perjuicio de lo dicho anteriormente no todos los autores están

de acuerdo con calificar a los esclavos jurídicamente como una cosa. En efecto, destacan
que:
a)Gayo trata de los esclavos en la parte de su libro que se refiere a las personas
y que la autoridad del dueño sobre los esclavos no se designa como derecho de
propiedad, sino como dominica potestas, la cual es limitada en tiempos imperiales por
una amplia legislación social en beneficio de los esclavos;
b)Ulpiano señala “dentro del ius civile, los esclavos no son considerados como
personas; pero en el derecho natural, todos los hombres son iguales”;
c)el ius honorarium si bien no considera al esclavo como una persona completa,
reconoce eficacia a muchos actos jurídicos realizados por un esclavo, mediante las
actiones adjectitiae qualitatis.
CAUSALES DE ESCLAVITUD Y OTROS ASPECTOS EN RELACION A
ESTA INSTITUCION COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL
PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO,
TOMO I, PÁGINAS 304 A 323.

62
 B)STATUS CIVITATIS (ESTADO DE CIUDADANIA)
El hombre libre, para tener reconocida una determinada posición y cierta capacidad
jurídica respecto del ordenamiento romano, debe ser miembro o de la comunidad política de
Roma o de otra comunidad jurídicamente reconocida por Roma, así, se distinguía entre
ciudadanos romanos (cives (originariamente “quirites”) y no ciudadanos (non cives), y a
la vez los no ciudadanos se dividían en Peregrinos, o extranjeros propiamente tales, y,
por otra parte los latinos.
En este contexto y al igual que en los demás pueblos de la antigüedad, el derecho
romano en principio no tiene un carácter territorial, sino personal, esto es, se aplica
sólo a los ciudadanos romanos y sólo a ellos corresponde la plenitud de los derechos tanto
dentro del ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado, vale decir, el punto de
partida de la consideración de este status es el principio de la personalidad del Derecho, que
determina que, en principio, el Derecho romano se reserve a los ciudadanos romanos, por lo
cual, sólo el ciudadano romano goza de plenitud de derechos. Alejandro Guzmán Brito nos dice
que los ciudadanos romanos son miembros plenos del populus romanus y participan íntegramente del derecho
romano público y privado. De ello se colige que la capacidad jurídica plena estaba
condicionada, entre otros factores, a que el individuo fuese ciudadano romano. En la
época monárquica, la ciudadanía es de fundamental importancia y continúa siéndolo para el
derecho público de las épocas siguientes, sin perjuicio de las precisiones que sobre el
particular expresaremos.
En este punto, pareciera interesante recordar que uno de los sentidos de la
expresión ius civile era la de derecho privativo de los ciudadanos romanos (ius
quiritarium), que se aplicaba a los ciudadanos romanos dondequiera que se
encontrasen, lo que significaba que tenía carácter personal y no territorial, vale decir,
los ciudadanos romanos vivían según su derecho nacional lo mismo si residían en Roma
misma, que en los municipios itálicos o provinciales o esparcidos por las provincias. En este
sentido, Jesús Daza y Victoriano Saiz López, señalan que la palabra civitas y la expresión status civitatis no se refieren, en
su origen, a cualquier tipo de organización política, sino exclusivamente a la ciudad-estado, designando el término cives
sólo a aquellos que formaban parte de la comunidad política democráticamente organizada. En todo caso, en
toda la antigüedad y en el comienzo de la Edad Media dominó el principio de la
personalidad de los derechos.
De lo expuesto resulta como obvia consecuencia el hecho de encontrarse los no
ciudadanos en una situación de inferioridad frente al ciudadano romano, pero el
ordenamiento jurídico romano estableció distintas atenuantes, partiendo de la base de
que distingue distintas categorías de extranjeros.
En efecto, durante la primera época de Roma la distinción entre ciudadanos y
no ciudadanos revestía gran importancia pues la ciudadanía estaba muy restringida, pero
posteriormente fue concediéndose con mayor facilidad puesto que las condiciones
políticas y económicas exigieron la existencia de mayor número de ciudadanos romanos,
por lo cual muy pronto los romanos creyeron necesario el otorgar derechos limitados
bajo el ius civile a sus vecinos inmediatos, los latinos, y un status similar fue admitido
más tarde para el creciente número de colonias que los romanos iban estableciendo a
medida que su dominio se propagaba.
Este status intermedio entre la condición de ciudadano romano y el de
peregrino, continuó llamándose latinidad a pesar de que para el final de la República hacía
tiempo que había dejado de tener cualquier significación geográfica o étnica.

63
 En todo caso, la latinidad no era lo máximo a que un no romano podía aspirar.
En efecto, a pesar de que las concesiones de ciudadanía eran escasas hasta los últimos
años de la República, los romanos cedieron después.
Así las cosas, hacia el final de la República la ciudadanía se había extendido a
toda Italia, y frecuentemente los emperadores hicieron concesiones, bien a comunidades
enteras o a individuos particulares. Sin perjuicio de ello, el aumento del número de
esclavos manumitidos determinaba otra fuente importante de nuevos ciudadanos
(Algunos autores nos dicen que ello se explica por cuanto las condiciones políticas y las
necesidades económicas requerían que existiesen cada vez más ciudadanos romanos).
Finalmente, en el siglo III de nuestra era la distinción entre ciudadanos y no
ciudadanos pierde prácticamente su importancia, pues el emperador Antonino
Caracalla en una constitución del año 212 d. C. concede la ciudadanía romana a todos
los habitantes libres del Imperio, aunque parece que se excluyó a los latinos junianos y a
los dedictitios de esta concesión.
En este sentido, Wolfgang Kunkel, nos señala que la expansión del Derecho romano corre pareja con la
concesión de la ciudadanía romana.
Así, hacia fines del siglo II de nuestra era casi todo el imperio quedo incorporado a la comunidad jurídica
romana, lo mismo que a la de idioma y costumbres. Sólo en Oriente quedó limitado a casos particulares de concesión de la
ciudadanía, por lo demás cada vez más numerosos.
Esta situación se modificó teóricamente por la constitución Antoniniana que concedió la ciudadanía romana
a todos los habitantes de las provincias, convirtiendo el Derecho romano en único vigente en todo el imperio.
En todo caso, en Oriente, el Derecho helénico resistió tenazmente, tanto así que Constantino trasladó el
centro del imperio al Oriente, lo que determinó que dicho derecho influyera en la legislación imperial.
La última transformación experimentada por el Derecho romano en cuanto a su extensión territorial fue
debida a las invasiones de pueblos del Norte en el imperio, sobre todo de la rama germánica en el Occidente. En los
lugares ocupados por estos pueblos, el principio personal volvió a aparecer: los invasores se regían por su propio derecho
y la población romana por el suyo nacional (sólo Teodorico el Grande dio a romanos y godos la misma ley).
En lo referente al derecho privado actual, salvo el derecho de familia, la
distinción entre ciudadanos y no ciudadanos es de escasa importancia en el ámbito del
derecho privado, pudiendo sostenerse al respecto a su respecto los nacionales como los
extranjeros se encuentran en la misma situación. (ver artículos 14 y 57 del Código Civil)

CONDICION DE LOS CIUDADANOS O DERECHOS QUE CONLLEVA LA

CIUDADANIA ROMANA: PLENA CAPACIDAD
El ciudadano romano se regía por el ius quiritarium y ello determinaba que en las
relaciones jurídicas entre ciudadanos romanos se aplicaba dicho derecho y en caso de
conflictos de interés jurídico eran resueltos por tribunales romanos y, al mismo tiempo, el
ciudadano debía cumplir las obligaciones que resultaren de la aplicación de ese derecho.
La aplicación del derecho romano se traduce en el reconocimiento tanto de
derechos de carácter político o públicos (Ius Publicum) y derecho de naturaleza privada
(Ius Privatum).

Para efectos de este curso nos limitaremos sólo a destacar aquellos propios del
ius privatum: 1)ius connubium, 2)ius commercium y 3)ius actionem

64
 1) IUS CONNUBIUM: Es el derecho que tenían los ciudadanos romanos de
contraer justa nupcia o sea el legítimo matrimonio romano, único aceptado por el jus
civile capaz de crear entre padre e hijos el poder paternal o patria potestad y el vínculo o
parentesco agnaticio. Este derecho fue concedido frecuentemente a extranjeros, pero no
incluía la patria potestad, pues ella es propia de los ciudadanos romanos.

2)IUS COMMERCIUM: Es la facultad de adquirir y transferir la propiedad

quiritaria de las cosas y de realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro del
jus civile romano y así obligarse y obligar civilmente, además de poder otorgar
testamento y ser instituido como heredero o legatario. (testamenti factio activa
(posibilidad de otorgar testamento) y pasiva (posibilidad de ser instituido heredero o
legatario por testamento). Petit define esta facultad como el derecho para adquirir y
transmitir la propiedad, valiéndose de los medios establecidos por el derecho civil, agregando
que el commercium permite al ciudadano tener la testamenti factio, es decir, el derecho de
transmitir su sucesión por testamento, y de ser instituido heredero.

3)IUS ACTIONEM: derecho de poder recurrir al procedimiento romano

mediante acciones y de defenderse en caso de ser demandado (excepciones), vale decir,
derecho de actuar en un proceso como demandantes o demandados. En todo caso, es
necesario destacar que, por lo general, atendidas las características del procedimiento
civil romano, los ciudadanos romanos optaban por utilizar el procedimiento previsto
para los juicios entre extranjeros (procedimiento formulario).

Fuera de estos derechos, algunos autores destacan el Jus nominen, esto es, el
derecho al nombre, sin perjuicio de que muchos autores consideran que más que un
derecho es uno de los caracteres distintivos del ciudadano romano, esto es, ser
designado por los tria nomina.
En este sentido, el nombre de un ciudadano varón ingenuo contiene tres elementos (tria nomina): el nomen
gentilicium, que señala la pertenencia a una gens y que por ende llevan todos los integrantes de aquella de la cual se trata;
le precede un cognomen (apellido), indicador de la familia, el cual también puede ser común a muchos, y le antecede un
praenomen (nombre propio), que es individual de cada sujeto y que es el que lo distingue dentro de su familia. (Ej: Caius
Iulius Caesar, denota que pertenece a la gens Iulia y a la familia de los Caesari, y que su designación es Caius.). Además.
el sujeto podía tener un sobrenombre o agnomen, que por lo general aludía a un rasgo personal, que puede confundirse
con el cognomen (Publio Cornelio Escipión el Africano). Los libertos, llevaban su nombre individual (praenomen)
precedido del de su antiguo amo. Las mujeres sólo llevan nomen gentilicium.

Es del caso recordar que quienes habían obtenido su libertad en virtud de

manumisión solemne, si bien adquirían la ciudadanía romana, la adquirían con fuertes
limitaciones, fundamental en el ámbito público y con la limitación, en cierta época, de
no poder contraer matrimonio con ingenuos.

CONDICION JURIDICA DE LOS NO CIUDADANOS O DERECHOS DE

LOS PEREGRINOS Y LATINOS.
Lo primero que habría que destacar que al menos hasta la fundación de la Liga
Latina (493 a.C.), quien no era ciudadano romano era extranjero (peregrinus), pero en virtud
de este acuerdo surgió una categoría intermedia, la de los latinos. De allí, que de acuerdo al
status de ciudadanía los hombres libres se dividen en ciudadanos y no ciudadanos, y estos
últimos en latinos y los peregrinos:

65
 LOS LATINOS:
Según algunos autores la latinidad era una especie de ciudadanía limitada, pero, en
todo caso para estudiar su situación es necesario distinguir tres clases o categorías de latinos:
a) Latinos VETERES,
b) Latinos COLONIARII Y
c) Latinos JUNIANOS.

a)Latinos VETERES (o prisci): eran los habitantes del antiguo Lacio, con los
cuales Roma en el año 493 a.C. concretó la Liga Latina, que proveía una alianza eterna entre
Roma y el Lacio, pero luego se extendió a todos los habitantes de Italia a los que Roma
reconoció como latinos en el año 267 a.C.

Situación jurídica: gozaban de una situación muy semejante a la de los

ciudadanos romanos y así tenían, en el ámbito del derecho privado tenían el ius
commercii y el jus connubium y el derecho a comparecer en juicio. Dentro del ámbito del
Derecho Público, cuando estaban en Roma tenían derecho a sufragio, pero no podían
optar a las magistraturas ni tenían derecho a servir en las legiones.
En virtud de las leyes Julia y Olautia (Plautia) Papiria (90 y 89 a.C.) se
concedió la ciudadanía a todos los habitantes de Italia, beneficiándose con ello los latinos
veteres.

b)Latinos COLONIARII: o latinos de las colonias, que eran los ciudadanos

romanos y los latinos veteres que Roma enviaba a algún lugar del Imperio a formar colonias
con la finalidad de afianzar sus territorios y los individuos pertenecientes a aquellos pueblos a
los que Roma les había concedido los beneficio del ius latii, vale decir, los habitantes de la
ciudades coloniales fundadas entre el 268 y el 181 a.C., y de determinados territorios a los
que se confirió expresamente el ius Latii por Cesar y, en la época imperial, por Augusto,
Nerón y Vespasiano. Los romanos, para afianzar su dominio sobre los pueblos vencidos, fundaron
colonias en los terririos conquistados. Estas colonias eran de dos clases: a)Colonias romanas: las que se
componían por romanos escogidos de la parte más pobre de la población, quienes continuaban siendo
ciudadanos y conservaban todos sus derechos; y b)Colonias latinas: Estas se formaban por latino vetere o
ciudadanos romanos que voluntariamente abandonaban su patria, los que eran enviados a habitar una colonia
fundada en el Lacio, perdiendo así su calidad de latinos vetere o de ciudadanos, volviéndose latinos coloniari.

Situación jurídica: Estos latinos no tenían derechos en el ámbito del derecho

público, salvo en sus ciudades o bien en el caso de los que habían sido ciudadanos
romanos o latinos veteres cuando se encontraban en Roma.
Por su parte dentro del ámbito del derecho privado tenían sólo el jus
commerccium, aunque algunos autores señalan que también tenían el jus connubium (la
opinión que prevalece es aquella que sostiene que no tenían ius connubium, a menos de serles conferido
especialmente, sin perjuicio de que algunos distinguen entre colonias romanas y colonias latinas, destacando
que en las primeras el ciudadano no perdía su ciudadanía).
Los latinos coloniarii desaparecen como consecuencia de la constitución de
Antonino Caracalla.

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 c)Latinos JUNIANOS: son los manumitidos por medios no solemnes y a los
cuales la ley Junia Norbana les otorgó la libertad jurídica. Además tienen esta condición aquellos
manumitidos por quien no es su propietario quiritario, y los manumitidos menores de 30 años en contravención a la ley
Aelia Sentia.
Situación jurídica: Los latinos junianos, dentro de la órbita del Derecho
Público, no gozaban de ningún derecho. Por su parte, en el ámbito del Derecho Privado
gozaban únicamente del ius commercium, pero sólo en forma limitada pues bien podían
adquirir y transferir la propiedad por acto entre vivos pero no podían disponer de ellas
por acto por causa de muerte o mortis causa, vale decir, carecen de testamenti factio
activa, por lo cual a su muerte, los bienes que les pertenecieron en vida pasan al que
los manumitió o a sus herederos, por lo cual respecto de ellos se dice que viven como
hombres libres pero muere como esclavos. Tampoco podían adquirir por acto por causa
de muerte, vale decir, no pueden recibir herencias ni legados.
Algunos autores señalan que excepcionalmente, en virtud de una concesión
especial, gozaban del jus connubium. Según, Alejandro Guzmán Brito, esta categoría de
latinos desaparece con la constitución de Antonino Caracalla, lo cual no es aceptado por
todos los autores.

LOS PEREGRINOS O EXTRANJEROS:

Son los hombres libres que viven dentro del mundo romano, sin ser ciudadanos
ni latinos, y serían los habitantes de ciudades que han celebrado tratados de alianza con
Roma o que habiendo sido sometidas por ella se convirtieron posteriormente en
provincias romanas.

Situación jurídica: En principio, los peregrinos no gozaban en el ámbito del

Derecho Romano de ninguno de los derechos que se otorgaban a los ciudadanos
romanos, tanto en el ámbito del derecho público como en el ámbito del derecho privado.
En todo caso los peregrinos pertenecientes a ciudades o comunidades que
mantenían relaciones con Roma (peregrinos alicuius civitatis), comenzaron a gozar de
ciertos derechos pero no del ius civile sino que del ius gentium, adquiriendo por tanto
personalidad reconocida por el derecho, pero no gozaban de ninguno de los derechos
que otorgaba el ius civile.
Posteriormente, se estableció que en el ámbito privado se regían por el derecho
de sus civitas (su propio derecho civil) y cuando la disparidad de los elementos que
confluyeren en un acto jurídico no permitiere aplicar exclusivamente normas de una
sola civitas, se recurría al Ius Gentium, que era aplicado en las provincias por los
gobernadores y en Roma por el pretor peregrino.
Además, su condición fue mejorando merced a concesiones especiales de los
distintos emperadores, llegándosele a atribuir en ciertos casos el goce del connubii y del
commercium y con la constitución de Caracalla quedaron equiparados a los ciudadanos
romanos.
Por otra parte, dentro de los peregrinos existían los llamados peregrinos dediticios,
esto es, los que no pertenecían a ciudad alguna, dado que ellas desaparecieron al ser
vencidas por Roma, se trata de miembros de pueblos que, habiendo resistido a las armas romanas y
rindiéndose después a discreción, Roma no les reconocía Derecho propio, por lo cual no pertenecían a ninguna
civitas. Conviene recordar que se asimilan a ellos, en virtud de la ley Aelia Sentia, aquellos manumitidos que
mientras fueron esclavos recibieron penas especialmente indignas.

67
 La condición de los dedictitios era notoriamente inferior a la de los peregrinos
alicuius civitatis, pues carecen de un estatuto jurídico definido, al haber desaparecido la
ciudad a la cual pertenecían., por lo cual no invocar las normas de un propio derecho,
participando únicamente del Ius Gentium y no podían acercarse a más de cien millas de
Roma. Cabe recordar que la constitución Antoniniana los excluyó expresamente, por lo cual
no adquirieron la ciudadanía romana.
Finalmente, conviene destacar la existencia de los bárbaros que son aquellos
que viven fuera de los límites del imperio.

ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANIA ROMANA Y OTROS ASPECTOS

VINCULADOS A ELLA COMPLEMENTAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL
PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO,
TOMO I, PÀGINAS 328 A 333:

C)STATUS FAMILIAE (ESTADO DE FAMILIA).

La división observada en el seno de la ciudad entre hombres libres (ingenuos-
libertos) y esclavos, entre romanos, latinos y peregrinos (propiamente tales-dedictitios) se
completa con una nueva división en el seno de la familia romana. En efecto, el status
familiae determina la situación jurídica en que se encuentra un individuo libre y
ciudadano con relación a una determinada familia, dividiéndose las personas en sui iuris
(“de su propio derecho”) y en alieni iuris (“de derecho ajeno”) , sobre la base del hecho
de estar o no sujeto a la potestad de un pater familias.
En relación a este status lo primero a destacar es que durante gran parte de la
historia de Roma, la familia es la unidad legal (Kaser nos dice que la familia romana constituye una
asociación jurídica de carácter monocrático que consta del pater familias como jefe y de las personas que están sometidas
a su poder y que la condición de miembro de esta asociación doméstica, somete a quien la posee al poder pleno e
ilimitado del pater familias. Este poder es llamado potestas y originariamente también manus, pues el símbolo del poder
es la mano que domina y que protege; pero más tarde la palabra manus designa solamente el poder sobre la mujer casada
cum manus.). Su cabeza, el pater familias, es la única persona a la cual el Derecho le
reconoce plena capacidad jurídica, siendo necesariamente un varón, libre, ciudadano
romano que no esté sometido a la potestad de otro, vale decir, sui iuris (independientes).
Los demás miembros de la familia están sometidos a su patria potestad, son alieni iuris
(dependientes), viviendo en cierta forma bajo el derecho de éste.
En cuanto al concepto de familia, habría que reconocer que admite distintos
significados, así Ulpiano nos dice que la palabra familia se entiende con variedad y en ella
se comprenden las personas y las cosas. Sin perjuicio de ello, nos limitamos al sentido de la
expresión familia como grupo parental, vale decir, un conjunto de personas unidas por
el vínculo o parentesco agnaticio.
En este sentido, los juristas romanos (Ulpiano) distinguen una familia propio
iure de otra communi iure.
La familia propio iure es el conjunto de personas libres que por legítimo
nacimiento o en virtud de un acto jurídico se encuentran actualmente sometidas a la
potestad de un pater familias, o bien, dicho de otra forma, el conjunto de personas libres
que se encuentran bajo la potestad de un mismo pater familias, que es el jefe o cabeza de
familia y titular exclusivo de los derechos patrimoniales en la misma. Los integrantes de esta
familia están unidos por el parentesco agnaticio.

68
 La familia communi iure sería el conjunto de personas libres que estarían
sometidos a la potestad del mismo pater familias si éste todavía viviera. La familia
communi iure carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan sus integrantes y
el vinculo que uniría a sus integrantes sería el parentesco agnaticio.
En todo caso, en algunos casos se emplea la expresión familia en un sentido más
amplio, para referirse al conjunto de personas que descienden de un progenitor común y
tienen el mismo apellido. Las personas que la conforman están unidas por el parentesco
cognaticio o sanguíneo, esto es, se basa estrictamente en los vínculos de sangre.
La familia propio iure es la que nos interesa para determinar el status familiae,
la que se caracteriza por una estricta unidad determinada por la potestad (potestas) del
pater familias. Este grupo de personas están unidos por el parentesco agnaticio, parentesco
que tiene ciertas características muy particulares, según analizaremos al tiempo de estudiar la
estructura de la familia romana. En todo caso con la expresión agnatio se designa la relación
de dependencia respecto a un mismo jefe, y la que une a éste con sus sometidos, de forma tal
que la familia agnaticia es el grupo doméstico así constituido.
En la familia propio iure, la relación familiar se fundamenta en un vínculo de autoridad y subordinación: la
potestas, esto es, el poder del pater familias (jefe de familia) sobre el resto de los integrantes, estando todas estas personas
unidas por el parentesco agnaticio, esto es, un vínculo civil no necesariamente fundado en la sangre, por lo cual pater
familias no es necesariamente el progenitor, sino, simplemente el que detenta la potestad, esto es, “cabeza de familia”. En
este sentido habría que destacar que, en los primeros tiempos y durante el período clásico el vínculo de sangre no es en
esta materia decisivo, así, el adoptado está sometido a la patria potestad del pater familias, aunque no haya sido
engendrado por él; por otra parte, el emancipado no está sometido a la potestad del pater familias, pues, aunque haya sido
engendrado por él, salió de su potestad en virtud de la emancipación. Así, el vinculo agnaticio podía crearse y terminarse
artificialmente, pero lo normal era que un romano estuviera bajo la potestad de su legítimo antecesor masculino vivo de
mayor edad, y como tal era llamado hijo de familia (filius familias). A su vez, él se convertía en paterfamilias, con
potestad sobre sus descendientes legítimos, si tenía alguno, a la muerte de su último antecesor masculino. (Los efectos
jurídicos importantes, como la sucesión por causa de muerte, la designación de tutores o curadores, etc, se regían en Roma
por el parentesco por agnación y no por el parentesco cognaticio, pero este último tenía ciertos efectos como por ejemplo
para determinar los impedimentos para contraer matrimonio. Cabe destacar que este parentesco sanguíneo fue poco a poco
adquiriendo mayor importancia para efectos sucesorios, especialmente por la influencia del cristianismo, llegando en una
etapa muy tardía del Derecho Romano o sustituir y eliminar el parentesco agnaticio.
La potestad que detenta el pater familias recibe distintas denominaciones
según el individuo sobre el cual se ejerce.
Así, tratándose de la mujer casada cum manus, se designa bajo la expresión
manus; en relación a los hijos e hijas y demás descendientes legítimos por vía de varón y
los adoptados y arrogados, se utiliza la expresión patria potestad; y, se utiliza la
expresión mancipium para referirse a un poder especial del antiguo Derecho Romano
que se detentaba por un pater familias sobre otro hombre libre, que se le había
entregado in mancipi por haber cometido un delito o para garantizar una obligación,
poder este último que existió en el derecho Romano Antiguo, extinguiéndose en la época
clásica.
A estos tres poderes los ejercía el pater familia, algunos autores le añaden otro
poder, la Dominica Potestad, o sea el poder del pater sobre los esclavos.
A estas personas que se encuentran sometidas a la potestad de un pater
familias, excluyendo los esclavos, se les denomina alieni iuris y, el pater es sui iuris.
A la muerte del pater, las personas a él sometidas, que dependían directamente de él, esto es, sin la
intermediación de otro (por ejemplo: un nieto cuyo padre murió antes que el pater), se hacen sui iuris, pero cada varón,
además, se hace pater e inicia una nueva familia propio iure autónoma. En este sentido, Guzmán Brito nos dice que
cada varón sui iuris es cabeza de una nueva familia propio iure, la cual entendida como conjunto de personas libres tiene
como fundamento bien las iustae nuptiae cum manus y la filiación legítima, bien la adoptio, sea propiamente tal, sea bajo
la forma de una adrogatio. En todo caso, habría que señalar que en caso de muerte del pater y éste era el abuelo el nieto
quedaba ahora sujeto a la patria potestad de su padre y, por su parte, la mujer casada cum manus con un hijo del pater
quedaba ahora sometida a la manus de su marido.

69
 Por lo expuesto podemos decir que son sui iuris los que no se encontraban bajo
la potestad de otro, y, alieni iuris, aquellos, cualquiera sea su edad o sexo, que se
encontraban sometidos a la potestad de un pater familias.

CONDICION JURIDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS:

Hay que distinguir entre el ámbito del Ius Publicum y el Ius Privatum.
En lo referente al IUS PUBLICUM, no existe diferencia entre un alieni iuris y
un sui iuris. En todo caso, según algunos autores este es uno de los aspectos que diferenciaba a los alieni iuris de los
esclavos, pues, cumpliendo con los requisitos exigidos a todo ciudadano, los alieni iuris podían votar y ser elegidos para
desempeñar cualquier cargo público.
En cambio, en relación el JUS PRIVATUM, en principio, y especialmente
respecto del jus comercium, sólo los sui iuris tienen plena capacidad jurídica, en cambio
los alieni iuris tienen su capacidad restringida como consecuencia del sometimiento en
que se encontraban respecto al pater familias, pero para mayor precisión distinguiremos
según los distintos derechos comprendidos dentro de este ámbito.
En lo que respecta al ius connubii, como sabemos derecho privativo del ciudadano
romano y de aquellos a quienes expresamente se haya conferido, en principio lo posee el
varón mayor de catorce y la mujer mayor de doce, pero en caso de pretender contraer
matrimonio, los alieni iuris, requieren la autorización del pater familias, pero este tema lo
trataremos al tiempo de tratar el Derecho de Familia y en especial al estudiar el matrimonio y
sus requisitos.
En lo referente al ius actionem, en principio los alieni iure carecen de capacidad
para intervenir en juicios como demandantes o demandados, pero con el tiempo,
tratándose de los alieni iuris varones, se fueron estableciendo una serie de excepciones
como consecuencia del reconocimiento de la capacidad obligacional y el establecimiento
de los peculios. En todo caso, tratándose de delitos cometidos por un alieni iuris, según el derecho clásico, es
responsable el pater, quien puede liberarse de pagar la pena enajenando al alieni iuris (ofensor) a la víctima. (noxae
dedictitio).
En cuanto al ius commercium, lo primero que debemos aclarar es una cuestión
conceptual. Hoy en día, se define la capacidad jurídica como la aptitud legal para
gozar, esto es, ser titular de derechos y poder ejercerlos por si mismo, sin el ministerio o
autorización de otro. De este concepto surge la distinción entre capacidad de goce y
capacidad de ejercicio. Al respecto, la primera se define como la aptitud de la persona
para ser titular de derechos y obligaciones; y la segunda consiste en la aptitud para
ejercer los derechos de los cuales se es titular sin el ministerio o autorización de otra
persona. Así, decimos que ejercita un derecho, quien lo pone en práctica, él que lo hace valer
por los actos jurídicos destinados a producir a su respecto determinados efectos. En este
mismo orden de ideas, tenemos que actualmente se entiende que todo individuo de la
especie humana tiene capacidad de goce. Ahora, en cuanto a la capacidad de ejercicio, la
regla general es que toda persona es capaz de ejercicio, salvo aquellas que la ley declara
incapaces, existiendo determinadas causales que determinan que un sujeto sea incapaz de
ejercicio. A la capacidad de ejercicio se le denomina también capacidad de obrar, e
implica el reconocimiento por el ordenamiento de la idoneidad para intervenir en los
negocios jurídicos, lo que se vincula con la concurrencia en el individuo de una madurez
intelectual.

70
 Este estado no corresponde al que existía en Roma. En efecto, sabemos que no
todos los individuos de la especie humana son sujetos de derecho, vale decir, el hecho de
ser humano no determinaba tener capacidad de goce, pues los esclavos carecían de ella. Por
otra parte, tal como lo explicamos anteriormente, dentro de los hombres libres existió
durante largo tiempo una importante diferencia entre la capacidad de los ciudadanos
romanos y la de los extranjeros (latinos, peregrinos, dedictitios). Por su parte, en relación
al status familiae se presenta una situación bastante especial, pues, los alieni
iuris que necesariamente son hombres libres y ciudadanos romanos, no tienen la misma
capacidad que los sui iuris.
En efecto, la situación de los alieni iuris, durante largo tiempo, no era muy distinta
a la de los esclavos, pues ambos son incapaces de goce. En todo caso, entre ambos existe
una diferencia importante pues jurídicamente el esclavo es una cosa, esto es, un objeto
de derecho y el alieni iuris es una persona, esto es, un sujeto de derecho, pero ello no era
tan importante en lo que respecta al ejercicio del ius commercium, sin perjuicio que el
alieni iuris tenía derechos en la sucesión de su pater, pero ambos, al ser incapaces de
goce, estaban imposibilitados de adquirir la propiedad de cosa alguna y de ser titular de
cualquier clase de derechos reales y tampoco podían ser acreedores o deudores, pues
carecen de patrimonio, pero al disponer de capacidad de ejercicio o de obrar, (la que
suponía tener un cierto grado de madurez, por lo cual se excluía, total o parcialmente, según
los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad) podían participar en
cualquier acto jurídico conducente a la adquisición del dominio o de derechos reales,
con excepción de la in iure cessio y de la adjudicatio (por no disponer del ius accionem), sin
perjuicio de que todo lo que adquirieran como efecto de esos actos beneficiaban
exclusivamente al pater.
Por su parte, en cuanto a las obligaciones o derechos personales, que surgen
como consecuencia de los actos ejecutados o celebrados por el alieni iuris, si de ello surge
un crédito en su favor, él obligado lo está no con el alieni iuris sino con el pater, pero si
como consecuencia del acto surge una obligación, vale decir, el alieni iure es la parte
deudora, se obliga por sí y no hace deudor a su padre. En este sentido, en principio podría
ser demandado, pero por carecer de patrimonio, no existen bienes que perseguir. De esta
forma, en cuanto a los efectos patrimoniales derivados de actos lícitos, el ius civile
determinaba que en cuanto a las adquisiciones efectuadas por los alieni iuris se
radicaban en el patrimonio del pater, pero, en cambio, no le afectan los actos lícitos
efectuados por los alieni iuris que supongan la pérdida de un derecho o que implique el
nacimiento de obligaciones.
Por otra parte, los alieni iuris no pueden otorgar testamento por carecer de
patrimonio, pero pueden adquirir herencias y legados con la autorización de su padre,
pero lo adquirido va a parar a manos de aquel, sin perjuicio de la excepciones que
surgen como consecuencia del reconocimiento del peculio adventicio.
En lo que respecta a la responsabilidad civil que nace de un delito o cuasidelito,
es del caso destacar que los hijos sometidos a potestad, al igual que los esclavos mayores
de siete años, se consideraban civilmente responsables de las obligaciones derivadas
de los delitos que cometían, pero la acción penal era obstaculizada por la potestad paterna
o dominical, pero este inconveniente fue solucionado mediante la concesión de una actio
noxalis, en virtud de la cual el pater o el dominus una vez probado el delito o cuasidelito,
quedaba condenado a la pena correspondiente, a menos que entregara al demandante al
esclavo en dominio, o entregara a su hijo in mancipio (noxae deditio).

71
 En todo caso, la situación de los alieni iuris y en especial de los varones que se
encontraban en esta situación (hijos de familia) sufrió atenuaciones importantes,
constituyendo una importante modificación la introducción de los peculios y la creación
de las actiones adjetitia qualitatis, en lo cual juega un rol destacado la jurisprudencia
romana y los pretores
La introducción de los peculios dio lugar a una cierta autonomía de los hijos de
familia (alieni iuris varones). En efecto, tal como ocurría con los esclavos, el pater podía
entregar a un hijo una cierta cantidad de bienes, esto es, un peculio, al cual
denominaremos peculio profecticio (por provenir del pater (quasi a patre profectum)),
siendo el pater el dueño de los bienes y el hijo quien los administra
Posteriormente, se van reconociendo, en favor del hijo otras clases de peculios.
El reconocimiento de los distintos tipos de peculio implica el reconocimiento de
una cierta capacidad patrimonial del hijo de familia sobre ciertos bienes.
En concreto, el peculio profectitio abre la vía para llegar a terminar,
finalmente, con la incapacidad de goce de los alieni iuris y es el que nos interesa, pues si
bien jurídicamente los bienes que lo integran pertenecen al pater, en el terreno de los hechos,
esto es, en la práctica, el peculio es estimado como un bien propio del hijo que proporciona a
éste una clara independencia económica del hijo de familia.
Paralelamente, el principio del ius civile en virtud del cual el pater familias se
aprovechaba de las utilidades de un negocio celebrado por el hijo, haciéndose dueño de
los bienes por éste adquirido, pero no respondía por las deudas o perdidas del hijo en los
mismos negocios, quienes no lo pueden obligar, vale decir, sólo podían hacer al pater
acreedor, más no deudor, conducía a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos
casos en que el hijo de familia o el esclavo actuaban con expresa o tácita autorización del
pater o amo, o cuando éste sacaba provecho del negocio, como ocurre con el peculio
profecticio, cuyo aumento beneficiaba al pater, lo que indirectamente afectaba el tráfico
comercial, determinó la intervención de los pretores, los que crearon una serie de
acciones procesales destinadas a hacer en determinados supuestos responsable al pater
por las obligaciones adquiridas por un alienni iuris.

Estas acciones procesales creadas al efecto por los pretores son llamadas
Actiones Adjectitia Qualitatis, destinadas a hacer responsable al pater por las
obligaciones adquiridas por el hijo.
Igual solución se dio para los actos celebrados o ejecutados por un esclavo.
En concreto, el pretor concedía diversas acciones por las que los acreedores de
los hijos o esclavos podían reclamar de sus padres o dueños el monto de sus créditos.
Se trata de acciones pretorias con transposición de personas, pues mientras en
la intentio se mencionaba al hijo o esclavo, la condemnatio se refería al pater o dominus.

PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS:

1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO;
2)ACTIO QUOD IUSSU;
3)ACTIO EXCERCITORIA;
4)ACTIO INSTITORIA; y
5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE

72
 1)ACTIO DE PECULIO VEL (y de) IN REM VERSO: Opera en el evento
de que el pater entregara al hijo la libre administración de una cierta cantidad de
bienes (peculio profecticio), el pretor le hacía responsable de las deudas que éste
contrajera por la realización de negocios, hasta el importe del peculio, aunque las
mismas no guardaran relación alguna con éste, o bien hasta el monto del incremento que
su patrimonio habría experimentado por efecto de tal negocio.
Se señala que se trata de una sola acción con dos condenas alternativas: una de
peculio y, la otra, de in rem verso. Al iudex se le indica condenar por la segunda y, si no hay
enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los límites del peculio.
Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los límites del
peculio, deducido lo que le debe a él el hijo o esclavo. Por su parte, por la segunda, se
determinaba una responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que
experimentaba como consecuencia de los negocios realizados por el hijo o esclavo.

2)ACTIO QUOD IUSSU: esta acción tenía por finalidad hacer responsable al
pater familia de la totalidad de las deudas contraídas por el hijo de familia cuando el
pater había autorizado el negocio que generaba la deuda (Iussum: autorización). En
este caso, se consideraba como si el tercero hubiera contratado con el pater mismo. Más
adelante esta acción no sólo se aplicó a las deudas contraídas por el hijo sino también a los actos celebrados por cualquiera
persona sometida a la potestad del Pater, siempre que el Pater o amo hubiere autorizado tal negocio.

3)ACTIO EXCERCITORIA: tenía por finalidad hacer responsable al pater de

las deudas contraídas por un hijo o esclavo a quien el pater o amo había colocado al
frente de un negocio marítimo como armador (exercitor navis) o al frente de una nave
como capitán (magister navis). En este caso, se hacía responsable al pater por la totalidad de
las deudas que generase ese negocio. Al igual que en el caso anterior, se reputaba como si el
tercero hubiere contratado con el pater o amo.

4)ACTIO INSTITORIA: se aplicaba para el evento de que el pater o el amo

hubiese encomendado a su hijo o esclavo un negocio terrestre, comercio o industria
(institor). Se le hacía responsable de las deudas que generaba el negocio y al igual que en los
casos anteriores, se reputaba celebrado el negocio por el pater o amo.

5)ACTIO QUASI INSTITORIA O AD EXEMPLUM INSTITORIAE Estas

actiones adjetitia qualitatis con el correr del tiempo se extendieron a actos realizados por
personas que no estando sometidos a potestad actuaban a nombre de otro. Así, sólo a
modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de actio quasi institoria o ad exemplum
institoriae, para el caso de negocios cuya gestión se encomienda a un administrador.

73
 PRINCIPALES CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD
JURIDICA DE LOS SUI IURIS.
Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles, tenemos que en principio
son plenamente capaces en Roma aquellos que reúnan las siguientes condiciones: 1)ser
libre, 2)ser ciudadano romano y 3)ser sui iuris, pero para determinar si el sujeto puede
ejercer por sí sólo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o autorización de
otra persona o realizar toda clase de actos jurídicos o bien ejercer toda clase de
derechos, esto es, tanto del ámbito público como privado, es necesario determinar si a
su respecto no concurre ninguna causal de incapacidad jurídica, siendo las principales,
las siguientes:

1.-LA EDAD.
Es sin duda la más importante y en cuanto a ella, el ordenamiento jurídico romano
distingue fundamentalmente entre "impúberes" y "púberes", pues en principio limita la
capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impúberes.
Esta distinción resulta de una exigencia que impone uno de los requisitos de la
voluntad, esto es, que sea seria, en efecto el acto jurídico supone necesariamente una
conciencia y una voluntad plenamente desarrolladas.
En este sentido, tenemos que los impúberes, esto es, aquellos que no han
alcanzado la edad en que se es capaz de engendrar, la que según los proculeyanos se
alcanzaba en el caso de los varones a los 14 años y según los sabinianos era necesario un
examen físico, esto es, de los signos corporales, para cada caso (inspectio habitus
corporis), finalmente, Justiniano se inclinó por el criterio proculeyano. En el caso de las
mujeres desde antiguo se entendió que alcanzaban la pubertad a los 12 años.
De lo expuesto se desprende que son impúberes los hombres menores de 14
años y las mujeres menores de 12 años, siendo, en consecuencia, púberes los hombres y
mujeres que habían alcanzado esas edades.
Los impúberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impúberes infantiae
maiores" y estos últimos en infantiae proximi y pubertii proximi.

PRECISIONES SOBRE LOS IMPUBERES:

Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido siete años
(en una primer momento se utilizaba esta expresión para referirse aquellos que aún no sabían
hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse como los incapaces de tener
conciencia de sus actos.
El infante es absolutamente incapaz de realizar actos jurídicos, sus
declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen conciencia de sus
actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En efecto, puede haber adquirido
el dominio de bien (siempre y cuando fueran sui iuris) pero no pueden disponer de ese
derecho, carecen de capacidad de ejercicio, debiendo nombrárseles un tutor que será
quien suplirá su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte, no
tienen responsabilidad por los actos delictivos.
Por su parte, los impúberes infantiae maiores (entre los siete años y los catorce
o doce) podían realizar actos patrimoniales con la autorización o aprobación (auctoritas
interpositio) del tutor y, aún, sin tal consentimiento cuando eran para ellos ventajosos.

74
 Además, dentro de los impúberes infantiae maiores, a partir de los tiempos de
Salvio Juliano, es posible distinguir entre infantiae proximi y los pubertii proximi, esto
últimos varones mayores de 10 años y medio y mujeres mayores de 9 años, distinción
que tiene importancia por cuanto los últimos tenían que responder por actos ilícitos.
De lo expuesto resulta que existen diferencias entre los impúberes mayores y
menores de siete años. Esto explica, además, ciertas diferencias en cuanto a la actuación
de tutor. Así, en el caso de los infantes, en el mundo jurídico, siempre deben actuar
representados por su tutor, quien obra por ellos (negotiorum gestium), en cambio, en el
caso de los impúberes infantiae maiores en algunos actos el tutor podría en algunos
casos autorizar la celebración de un acto por parte del infante maior, dando su
auctoritas interpositio (autorización). Por último, existen ciertos actos que ni con la
asistencia del tutor pueden ser otorgados o celebrados por ambas clases de impúberes. Así, el
impúber no puede otorgar testamento y no puede celebrar matrimonio (el matrimonio en
Roma no es un acto jurídico pero tiene importantes efectos jurídicos).

PRECISIONES SOBRE LOS PUBERES:

Respecto de los púberes, con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano
varón sui iuris y púber tenía capacidad plena de obrar, pero muy pronto se percibió que
el fijar la plenitud de la capacidad a tan temprana edad resultaba perjudicial pues
normalmente era víctimas de engaños producto de su propia inexperiencia. Al respecto,
Kunkel sostiene que la fijación de la capacidad negocial (de ejercicio) a una edad tan
temprana es una particularidad de los regímenes jurídicos incipientes, lo que necesariamente
determina una serie de inconvenientes tan pronto la vida jurídica comienza a complicarse.
En este sentido en el año 191 a.C. la lex Laetoria (o Plaetoria) de
cirscunscriptionem adolescencium introduce en Roma un juicio público en contra de
aquellos que en relaciones patrimoniales con púberes de menores de 25 años
fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su inexperiencia (circunscriptio (algunos
traducen esta expresión como “engañar o sorprender”, pues etimológicamente se traduce
como “trazar alrededor de, rodear)).
De esta forma surge un nuevo límite de edad, los 25 años, denominado menor
adulto. Así, esta ley les confiere a los menores una actio privada para dejar sin efecto el
acto llevado a cabo con mayores de edad, si éste les acarreaba alguna desventaja
patrimonial (circunscriptio).
Sobre esta base, el pretor completó la protección de los menores, en primer
lugar concediendo al menor demandado en juicio una excepción o defensa, que algunos
autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria) con la cual obtenía el rechazo
de la acción intentada en su contra. Luego, a finales de la República, el menor adulto,
dentro del año siguiente a la conclusión del negocio jurídico (tres años en el derecho
justinianeo) podía, alegando haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir
al pretor la restitutio in integrum, vale decir, ser puesto en la misma situación jurídica
en que se encontraba antes de la conclusión del negocio jurídico, lo que equivale
prácticamente a la rescisión o nulidad del negocio mismo.
De esta forma, si un mayor de 25 años contrata con un menor de esa edad, sólo
el primero estaba obligado a cumplir, pues el menor podía hacer uso de alguno de los
remedios antes señalados y sustraerse al cumplimiento, sin necesidad de una conducta
propiamente fraudulenta de la contraparte, dado que la finalidad de los remedios creados
en su favor es proteger al menor de su propia inexperiencia o ligereza de su juicio.

75
 De lo anterior resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces, sin
perjuicio de que sus actos pueden ser dejados sin efecto, valiéndose de los remedios
creados por el pretor. Al efecto, Kunkel señala que estos preceptos no hicieron otra cosa
que establecer medidas tutelares, y el límite de la capacidad negocial continuó, todavía en el
derecho clásico, la pubertad.
En todo caso, la existencia de estas acciones y excepciones que pretendían
proteger al menor adulto de los engaños y de sus propios errores, provocó que los
mayores evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto, los menores
púberes sui iuris limitados en su capacidad de obrar.
Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigían que los menores
estuvieran asistidos por un curador, nombrado para cada asunto cuya presencia servía
para demostrar la ausencia de todo engaño o daño, cumpliendo por tanto el curador el
papel de un testigo calificado de diligencia y lealtad, exigido por la contraparte, de
forma de tratar de evitar el otorgamiento de la restitutio, si, pese a todo, se produjere
perjuicio para el menor, vale decir, se trata de un simple resguardo.
En los tiempos de Marco Aurelio se permitió a los menores pedir y obtener el
nombramiento de un curador permanente, que no tenía, respecto de los bienes del
menor, la administración, sino que procedía dentro de los límites del encargo que éste le
hacía, pero ahora el curador es estable pues no se le nombra para un negocio específico sino
para todos los asuntos del menor. Al respecto, en base a un rescripto de los tiempos de Diocleciano que
declara nulo un contrato de compraventa que había sido celebrado por un menor sin el asentimiento de su curador,
denota el criterio, ya arraigado, de que si el menor solicita el nombramiento de un curador permanente, renunciaba a la
administración independiente de su patrimonio, y por ello no podía asumir obligaciones ni disponer de su patrimonio sin
la intervención de su curador.
Finalmente, Justiniano establece que los menores de veinticinco años deben
estar sometidos obligatoriamente a un curador, surgiendo de esta forma la curatela del
menor adulto con carácter obligatorio, convirtiéndose de esta forma al sui iuris menor
de 25 años en un verdadero incapaz y asimilándose la curatela de los menores a la tutela
de los impúberes, pues ambas condiciones son semejantes. En resumen, la edad de plena
capacidad se ha elevado a los 25 años.
En atención a lo expuesto podemos decir que en los tiempos de Justiniano, la
condición del púber menor de veinticinco años no difiere mayormente de la de impúber,
salvo en cuanto, el púber puede otorgar testamento y celebrar matrimonio.

2.- ENFERMEDAD MENTAL:

Dice relación con dos casos:
a)el furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales y
b)el mente captus, que es el deficiente mental.
La diferencia entre ambas se refiere a los llamados intervalos lúcidos que se
presentan en los primeros, lo que permitiría considerar válidos los actos celebrados en
esos intervalos de lucidez.
En todo caso, convendría destacar que la existencia, gravedad y permanencia
del mal mental es una cuestión que se aprecia caso a caso y basta con que la alteración
mental afecte en el momento del acto del cual se trata, pero no existe una doctrina general de
la demencia, que, en todo caso no es necesaria por ser un asunto médico.
En términos generales esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que
provocaran un oscurecimiento o perturbación de la inteligencia y voluntad necesarias
para la realización de actos jurídicos.

76
 Es del caso destacar que, en todo caso, que los enfermos mentales eran considerados
persona, pero incapaces, por lo cual requieren de un curador que actuara en su
representación en todas las relaciones jurídicas en las que el incapaz era parte. La función
del curador es esencialmente patrimonial, aunque tiene el deber de velar por la persona
del demente, sin perjuicio que el cuidado es encomendado a los parientes más próximos,
los que reciben del curador lo necesario para su manutención.
Por último, tendríamos que destacar que el enfermo mental es absolutamente
incapaz de allí que no es posible la auctoritas interpositio (autorización) del curador
para que éste celebre actos jurídicos, debiendo siempre actuar por él el curador
(negotiorum gestium).

3.-PRODIGALIDAD: Una situación parecida a la del enfermo mental es la del

pródigo, que era aquella persona que dilapida sus bienes sin motivo justificado de forma
de caer en el riesgo de la pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar
interdicto, prohibiéndosele el ius commercium, otorgándosele un curador para que ejerciera
la administración de su patrimonio.
En todo caso, era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar
aquellos actos que le significaren un beneficio patrimonial (su situación es similar a la del
impúber infantia maior). Además, conserva su capacidad delictual.

4.-ENFERMEDAD FISICA:
En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho y que no tenían
capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenían graves alteraciones físicas.
Además, también por sus problemas físicos, se encontraban en una situación
especial los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados quienes tenían limitada
su capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que no pudieren ser satisfechos en
razón del defecto físico de que padecían.
Al respecto y sólo por mencionar incapacidades que se atribuyen a una disminución
o incapacidad física podemos señalar que los ciegos no podían testar por escrito, los sordo
mudos no podían celebrar una estipulatio, los impotentes y los castrados no podían contraer
matrimonio y el castrado no podía adoptar.

5.-FALTA DE HONORABILIDAD:
La degradación del honor civil se denomina infamia o también ignominia y
consiste en la pérdida de la reputación social del individuo. De esta forma, infamia es
sinónimo de mala reputación. La estima pública o reputación del ciudadano se denomina existimatio, que
constituye el timbre de honor y orgullo del ciudadano en su vida. Estrictamente hablando la honorabilidad no es una
noción jurídica. El juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera matices o aspectos de conducta que
escapan al campo estrictamente jurídico. Esta existimatio u honor civil podía restringirse o disminuir por ciertas
actividades o actos considerados deshonrosos por los romanos.
El menoscabo del honor y la disminución de la estimación social podían llevar
a una limitación de la capacidad jurídica. Así, en Roma, el desempeño de ciertas
actividades, la ejecución de ciertos hechos , la comisión de determinados delitos o el no
cumplimiento de ciertas obligaciones, se tachaba con nota de infamia.

77
 Cabe destacar que en los primeros tiempos de la República se consideraba la posibilidad de ser tachado con
nota de infamia por declararlo así los censores mediante una nota censoria, quienes estaban facultados para excluir a un
ciudadano de la lista de senadores o de las centurias y a un caballero de la orden ecuestre. También podían declarar la
infamia los cónsules mediante una nota consular, rechazando las candidaturas para el ejercicio de ciertos cargos públicos.
Los dos casos anteriores son propios de la esfera del derecho público. Fuera de esos dos caso, en el edicto del pretor se
mencionan personas a las que se les prohibe estar en juicio por sí o por medio de representantes o en nombre de otras, lo
que se establece en razón de ciertas conductas, que luego Justiniano recoge en las Institutas, entre las cuales se puede
desatacar que se perdía la honorabilidad por el hecho de desempeñar ciertas profesiones u oficios considerados
deshonrosos o deshonestos, como por ejemplo gladiador, cómico, artista de teatro, por hechos que ofenden a la moral
como el caso del bígamo; la mujer viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el año de luto y, en caso de ser
condenado por ciertos actos o por haber sido condenado en virtud del ejercicio de acciones emanados de actos que se
fundaban en una relación de confianza.
Con el tiempo el concepto de infamia se perfila y así las causa de infamia están
señaladas en cuerpos legales. En este sentido, la lex Iulia de adulteris prohibe a la mujer sorprendida en
adulterio contraer matrimonio con el adultero, quien por su parte no puede desempeñar cargos públicos no ser juez.
La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano
romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente su capacidad, dado
que le impedía el acceso a las magistraturas, el poder votar en los comicios, el poder actuar en
juicio en lugar de otro y desempeñar ciertas funciones en el Derecho Privado, entre otras, la
de ser tutor o curador.
En relación a la tacha de infamia, es posible distinguir dos situaciones:
infamia inmediata e infamia mediata.
La infamia es inmediata cuando el hecho de por sí da origen a la tacha (por ej:
el caso del bígamo).
La infamia es mediata cuando es consecuencia de una condena en juicio (por ej:
la situación de quien es condenado por haber obrado dolosamente).
La declaración de infamia se mantiene durante toda la vida, salvo que por
decisión del Príncipe o del Senado se restituya al infame el honor civil.
Finalmente, algunos autores formulan la distinción entre infamia jurídica
(infamia iuris) y la infamia de hecho (infamia facti ), esto es, la mala reputación de un
sujeto, la cual si bien no surge de disposiciones legales, sino que procede únicamente de
la opinión pública, siendo considerada fundamentalmente para ocupar ciertos cargos o
funciones.

6.-EL SEXO.
En el antiguo derecho la mujer es incapaz, no sólo en el caso de estar sometida
a patria potestad o manus (en estos casos no tiene siquiera capacidad de goce) sino
también lo es aún siendo sui iuris y mayor de 25 años.
En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al ámbito de la
casa de lo cual resulta que en el ámbito del Derecho Público no tuvo capacidad de ninguna
especie. En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona, esto es,
sujeto de derecho, tenía capacidad de goce, pero no tenía capacidad de ejercicio. La
mujer en caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una tutela perpetua; vale decir,
era incapaz de ejercicio.

78
 FUNDAMENTO:
Esta situación se podría haber fundado en una supuesta debilidad física, que le
impediría cumplir acabadamente con la ardua tarea de jefe de familia y por una
supuesta debilidad o ligereza de juicio o carácter, que facilitaría que otro la engañara,
pero ya en la época clásica estas razones son objetadas por ciertos juristas y es más la
incapacidad de la mujer es vista como poco justificable. Así, Gayo observa que se trata
de una de las viejas instituciones que no se encuentra legitimada por ninguna razón
válida y que repugna al derecho natural (“la creencia común según la cual las mujeres, en
razón de su ligereza de espíritu, tienen necesidad de las directivas del tutor, es una razón más
especiosa que verdadera. En verdad, es corriente en Roma ver que las mujeres conducen por
sí mismas sus asuntos”).
En este mismo sentido, es conveniente destacar que la naturaleza de esta tutela
perpetua fue variando con el transcurso del tiempo:
En un comienzo era muy estricta, estando la mujer por así decirlo sometida a
su tutor y se entendía que era más bien un beneficio para el tutor y en especial de los
parientes agnados de la mujer y no algo en interés de ella.
Con el tiempo se transformó en una institución en favor de la mujer, dándosele
facultades para remover al tutor si no estaba conforme con él y también para proponer a la
persona que iba a ser designada y en ciertos casos especiales se habría exceptuado a algunas
mujeres de esta tutela (a las que tuviese el jus liberorum, o sea, la ingenua que tuviese más de
tres hijos o a la manumitida que tuviese cuatro). En todo caso, cabe destacar que la función
del tutor consiste únicamente en dar su auctoritas interpositio (autorización) pero no
en la gestión de los negocios de la mujer.
Finalmente, habría desaparecido en el año 410 d.C. cuando una Constitución
de Honorio y Teodosio concedió el jus liberorum a todas las mujeres.

7.-LA RELIGION.
En el Derecho Romano pagano, vale decir aquel que llega hasta el siglo IV d.C.
(Constantino) no se establecieron diferencias de capacidad entre las personas por
razones de religión puesto que el estado romano pagano en general fue tolerante y sólo entró
en grave conflicto con el cristianismo, particularmente por el carácter de religión universal y
única y en especial a medida que aumentaban sus adeptos, pero nunca se establecieron
normas que disminuyeran la capacidad jurídica de los cristianos. En este sentido Bonfante
señala que la lucha contra el cristianismo era a intervalos y estaba inspirada más bien por
preocupaciones sociales y políticas. La situación cambió cuando se impuso el cristianismo
como religión oficial (año 333 d.C (Constancio), pues se impusieron normas que
disminuían en ciertos casos la capacidad de los judíos, los herejes, los paganos, los que no
podían ejercer cargos públicos, ni ser testigos en actos jurídicos, ni poseer esclavos cristianos,
imponiéndose en ciertos casos la incapacidad de adquirir por sucesión por causa de muerte.
Además, los judíos no podían unirse en matrimonio con mujeres cristianas. En este sentido,
Justiniano en el primer Libro del Código se refiere fundamentalmente a las penas y restricciones de capacidad jurídica por
causa de fe.

79
 8.- CUASI ESCLAVITUD.
Existen en Romas personas que se encuentran en situaciones que sin borrar su
capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones, limitan, sin embargo, la posibilidad de
ejercitarlos, al privarlas de la autonomía necesaria para la realización de actos creadores,
modificativos o extintivos, de relaciones jurídicas, o sea que limitan su capacidad de ejercicio.
Se trata de ciertas categorías de personas que ocupan una posición que semeja a la
de los esclavos. Así algunos la estudian como situaciones afines a la esclavitud. Las
situaciones son múltiples y de efectos diversos, y podemos señalar en otras: a)La del deudor
insolvente desde el momento que era entregado por el magistrado al acreedor hasta el momento que se saldase su deuda o
hasta que fuese vendido trans tiberim. (addicti), b)Las personas libres vendidas por su paterfamilias dentro de Roma
(in causa mancipii), o bien cuando las entrega en reparación de un delito que aquel cometió (en este caso, la persona
afectada es libre y ciudadana romana, pero en lo referente a las relaciones patrimoniales se le considera como esclavo).
Cabe destacar, que el poder del pater no cesa sino que queda en suspenso hasta que el cuasi dueño lo hace salir de su
potestad, c)El esclavo manumitido bajo condición o término mientras estos no se cumplan, d)En el Derecho del Bajo
Imperio, los colonos, que no pueden separarse de la tierra en que trabajan, esto es, que están permanentemente adscritos a
la tierra, conocidos como los siervos de la Gleba (tierra), los que si el fundo se vendía pasaban al nuevo propietario. (Este
estado termina: 1)si el siervo adquiere la totalidad o la parte del fundo a la cual está adscrito. 2)si su patrono lo ofrece al
ejercito, al decurionato o al sacerdocio), e)El del hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un
empresario, obligándose por juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro. F)El caso del ciudadano
romano rescatado por un tercero de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. En este caso, sólo recuperará u
antiguo status pagando al libertador lo que éste dio por su rescate (Constitución de Arcadio y de Honorio limitó a cinco
años y con Justiniano se consideraba a este persona como dado en prenda)

9.-OTRAS CAUSALES: Finalmente, es necesario expresar que fuera de las

causales mencionadas existen otras. Así, la condición social o cargo impide celebrar
ciertos actos jurídicos. Por ejemplo existen limitaciones para contraer matrimonio en relación al cargo que
se desempeñe o sobre la base de diferencia social, pero esto se vera al momento de estudiar el matrimonio.

80
 ASPECTOS RELEVANTES SOBRE TUTELAS Y CURATELAS

INTRODUCCION: De lo expuesto al tratar los requisitos civiles o status y las

causales que disminuyen la capacidad jurídica, resulta que la plena capacidad jurídica sólo
es reconocida a aquellos individuos que siendo libres y ciudadanos romanos no se
encuentra sometidos a la potestad de un pater, vale decir, era sujeto de derecho con
plenitud plena en cuanto a la adquisición de derechos y obligaciones , pero ello no determina
que pueda ejercer sus derechos. En efecto, podía darse el caso de una persona con plena
capacidad de derecho -un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada
por razones de edad, sexo, enfermedad, etcétera. En este sentido, Valencia nos dice que en Roma los
requisitos de la capacidad de ejercicio o capacidad de entender y querer eran tres: la pubertad, la pertenencia al sexo
masculino y la normalidad, ya síquica, ya física. Vale decir, podía ocurrir que siendo una persona capaz
de gozar de la plenitud de los derechos, dentro del ámbito privado patrimonial se encontrase
imposibilitada para ejercer por sí misma la administración de su patrimonio o para celebrar
actos jurídicos, esto es, que fuese incapaz de ejercicio.
Con el fin de brindar protección jurídica a estos incapaces, que no pueden
dirigirse a sí mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta finalidad, desde una
época muy antigua existían en el Derecho Romano las tutelas y ya desde principios del
derecho clásico, las curatelas. Andrés Bello señala que las personas sui iuris o se hallan bajo tutela o
curaduría o son del todo independientes. Vale decir, la incapacidad de ejercicio de estas personas se
reemplazaba o complementaba por la tutela o curatela, esto es, se suple su incapacidad
de obrar mediante una persona que se llama tutor o curador. Sobre el particular Argüello
señala que la función protectora de los derechos de los sujetos sui iuris con incapacidad de
obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a la dilapidación, se cumplió en Roma por medio de dos especiales instituciones: la
tutela y la curatela.
Había una tutela para los impúberes y otra para las mujeres.
De las variadas clases de curatelas que hubo, veremos las más importantes: la
de los menores de 25 años, la de los pródigos y la de los enfermos mentales.
Detrás de estas instituciones hay un interés práctico. Así, en un principio, el
interés que predominaba era el de la familia agnaticia y tenía en vista el mantenimiento de
su patrimonio.
En este sentido, Kaser nos enseña que la antigua tutela romana tenía un
carácter al mismo tiempo altruista y egoísta, el tutor conserva y cuida el patrimonio
pupilar, primeramente para el pupilo, pero eventualmente también, para sí mismo.
En épocas posteriores la atención pasó a centrarse en la protección del incapaz,
a través de la defensa de sus bienes. A partir de entonces la tutela es concebida como un
deber y una carga impuesta en interés público y el poder del tutor o del curador está
ordenado de tal modo que se debe ejercitar en interés de la persona sujeta, y no en
interés del investido.
Kunkel destaca que en el curso de la evolución histórica de la tutela de los
impúberes se advierte la significación que van adquiriendo en el aspecto jurídico el cuidado
de los intereses del pupilo y los deberes del tutor y que el Estado empieza a reconocer que el
cuidado del impúber sui iuris es una cuestión pública, estableciendo normas relativas al
nombramiento y gestión, causales de dispensa (edad, enfermedad, otras tutelas, altas
funciones, etc.), creando a la par acciones para regular las relaciones entre tutor y pupilo.

81
 En todo caso, y así lo advierte Kunkel, la tutela de las mujeres tuvo una
evolución distinta, destacando que a principios de la República comienza a decaer,
puesto que las nuevas circunstancias sociales le privaban de su razón de ser, y en el
curso de la época imperial desaparece por completo.

Comentarios:
Primero: El derecho romano no considera un vocablo genérico para
denominar estas dos instituciones (tutela y curatela), a diferencia de hoy en que se habla
de guardas, guardadores y pupilo, para referirse tanto a las instituciones, sus titulares y
personas sometidas.
Segundo: Tampoco sería tan clara la diferenciación entre tutela y curatela. Así,
para algunos la tutela responde a una función esencialmente familiar, esto es asegurar la recta administración del
patrimonio del sujeto a ello, lo cual se entiende por cuanto en sus orígenes lo que se trataba de proteger es un patrimonio
en función de los intereses del tutor mismo y no del pupilo o de la mujer, por cuanto el tutor legítimo era eventual
heredero intestado de ellos; en cambio, a la curatela se le asigna una función social, vale decir, el curador debe velar
porque el asistido no causara daño a la sociedad, a la res pública, sobre todo en el ámbito económico. Para otros la
diferencia estriba en que la función del tutor miraba principalmente a la persona del sometido y la del curador a los
bienes del mismo. En este sentido, la palabra tutela deriva del verbo tueri, que podemos traducir como tener a la vista,
tener los ojos puestos en, contemplar, mirar, observar, y, en otro sentido, velar, proteger, defender, salvaguardar. Al
efecto, algunos sugieren que estaría relacionado con la vieja costumbre de hacerse justicia por propia mano, y que en este
contexto el tutor era un hombre fuerte para proteger a impúberes y mujeres, mientras, que el curador era un sabio
consejero para personas físicamente capaces, pero algo débiles de juicio o carentes de experiencia. Otros señalan que la
diferencia más notoria entre ambas radique en que la tutela correspondía a supuestos en que había una causa general y
permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o
accidental que hacía incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar, como ocurría en
el caso del demente y del pródigo; pero esta diferencia no se da en el caso de la curatela del menor púber.
Argüello señala que no existirían caracteres que permitan diferenciar la tutela
de la curatela, así ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía sus
intereses patrimoniales, ni el curador era sólo administrador de los bienes del incapaz,
pues también había de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. Serían
más bien circunstancia de orden histórico las que determinaron la existencia de estos dos
institutos. La tutela, por su origen, se pareció a la patria potestad, pero su fin meramente
tuitivo acabó por hacer del tutor un administrador semejante al curador.
Serafini destaca que los romanos proveyeron a la defensa de las personas e
intereses de los que se ven privados de sus naturales defensores, sin que por su edad o
por sexo puedan defenderse por sí mismos mediante la tutela, institución que, como
hemos visto, se remonta a los primeros tiempo del derecho civil, pero cuyo contenido varió
sensiblemente en las diversas épocas de su desarrollo.
Consideradas y ejercitadas al principio en interés primordialmente de la
familia, vinieron poco a poco, con el progresivo aumento de la importancia del Estado, a
caer bajo la vigilancia y las disposiciones de las autoridades públicas y de la ley,
convirtiéndiose en cargos onerosos y de interés público, criterio que las acompaña hasta
el día de hoy.
ASPECTOS ESPECIFICOS EN RELACION A TUTELAS Y CURATELAS
RECABAR CON LECTURA DEL LIBRO DEL PROFESOR ALEJANDRO GUZMAN
BRITO, DERECHO RIVADO ROMANO, TOMO I, PÀGINAS 371 A 417.

82
 FIN O EXTINCION DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS
FISICAS.
Jurídicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en
Roma, extinguirse por dos vías:
a)por muerte natural
b)por caída en esclavitud o capitis deminutio máxima. Sobre esta última nos
referiremos más adelante, sin perjuicio de que dice relación con la pérdida del status de
libertad. Ver art. 78 del Código Civil.

La muerte natural:
Muerto un individuo éste deja de ser persona.
El concepto jurídico de muerte física corresponde al médico-biológico, que
identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales.
Prueba de la muerte: se aplica el principio general de que la prueba incumbe a
quien de ella funda sus derechos, vale decir, la muerte de una persona interesa acreditarla a
quien pretenda ser titular de cualquier derecho cuya adquisición haya derivado de dicho
acontecimiento.
. En todo caso, en este punto es conveniente tener en consideración la fictio legis
cornelia en torno a determinar cuando se entendía muerto, para los efectos legales, el
ciudadano romano que hecho prisionero de guerra fallecía siendo esclavo.
Registro de defunciones: No existe evidencia que los romanos hayan conocido la
obligación de realizar declaraciones de muerte en actas oficiales.

Distinción entre muerte real y presunta:

Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, pero además hoy en día se
acepta la existencia de la llamada muerte presunta, que consiste en la declaración judicial de
que una persona presuntamente ha muerto, pero cuyo muerte real no se ha acreditado,
invocándose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se ha
tenido noticias de ella, ignorándose si vive o no.
En los textos jurídicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a
presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual se entiende que los
romanos no habrían conocido esta institución, aunque para algunos si, pero en forma
limitada y en una etapa tardía del derecho romano y principalmente por la influencia del
cristianismo, para el caso de aquel desaparecido, ignorándose si vivía o no, que hubiese tenido
más de setenta años a la fecha de las últimas noticias y siempre que hubiesen transcurridos
cinco años contados desde la fecha de las últimas noticias. En todo caso, cabe destacar que en
el Derecho Post Clásico se permite a la mujer contraer nuevas nupcias después de un
determinado plazo contado desde las últimas noticias de su cónyuge.
En el derecho clásico se estableció una ficción acerca del estado en que muere una
persona. En efecto, respecto del ciudadano romano que es hecho prisionero por el enemigo,
por lo cual pasa a ser esclavo, y muere en cautividad, se considera muerto en condición de
ciudadano romano y a la fecha de caer en cautividad (Fictio Legis Cornelia).

83
 B)CAIDA EN ESCLAVITUD O CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: (caput:
cabeza; miembro de la comunidad; personalidad)
En las Institutas se define a la Capitis Deminutio como el cambio del estado
anterior, y en el Digesto, se la conceptualiza como la variación de estado. Algunos la
conceptualizan como la alteración que experimenta una persona al pasar de un status a otro,
vale decir, una modificación total o parcial de la capacidad jurídica, esto es, en cuanto a su
libertad y por ende capacidad de goce (status libertatis), su capacidad política (status civitatis)
y capacidad de ejercicio (status familiae) En todo caso, para algunos, la capites deminutio
siempre es una reducción de la capacidad.
En relación a lo anterior conviene recordar que el derecho romano en materia de
personalidad jurídica no sólo distinguió entre libres y esclavos, sino que dentro del grupo de
los libres separó a la ciudadanos de los no ciudadanos y entre los ciudadanos distinguió entre
sui iuris y alieni iuris, siendo, por tanto, tres los status o estados de la personalidad jurídica de
las individuos de la especie humana, y en relación a ello se analiza la capitis deminutio.
En efecto, Gayo quien entiende la capitis deminutio como un cambio del estado
anterior, en un intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue
tres formas, esto es, como capitis deminutio máxima, media y mínima, según el status
comprometido, como veremos a continuación, destacándose que la capitis deminutio
máxima y media conllevan necesariamente un empeoramiento de condición, lo cual no
siempre ocurre tratándose de la capitis deminutio mínima, sin perjuicio que respecto de
este punto no todos los autores están de acuerdo.
La capites deminutio máxima que es la que nos interesa, en orden a extinguir la
personalidad. Ella tenía lugar cuando se perdía el status de libertad, lo que conllevaba
además una capites deminutio media, que consistía en la perdida de la ciudadanía y una
capites deminutio mínima, esto es la variación del status de familia, que era propio de los
ciudadanos romanos.
La capites deminutio máxima al hacer perder la libertad, importaba la extinción de
la personalidad, pues el afectado quedaba reducido a la condición de esclavo, sometido a la
potestas de su amo. En todo caso, tratándose de un ciudadano romano es necesario recordar la existencia del ius
posliminiun y de la fictio legis corneliae. Así en virtud de la existencia del ius postliminuin, los derechos del cautivo
adquieren el carácter de provisionales, pues mientras el individuo no muera físicamente, existe la posibilidad de que
recupere su libertad y vuelva a Roma, recuperando su antigua situación jurídica. Por su parte, en virtud de la fictio legis
corneliae, si muere siendo esclavo, se le considera muerto al momento de ser hecho prisionero, vale decir, muere siendo
hombre libre.
En lo referente a la capitis deminutio media, esto es la pérdida de la ciudadanía
romana, se producía en caso de imposición de ciertas penas como cuando se castigaba al
ciudadano al destierro voluntario, deportación a alguna isla o se le condenaba a trabajos
forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la ciudadanía romana al ingresar a otra
civitas o a una colonia no romana. (En este caso, en lo referente a los derechos
patrimoniales, estos siguen vinculados al sujeto, pero su situación se regula ya no por la ley
romana o jus civile, sino que por la ley de la nueva ciudad a la que se incorpora o bien por las
normas del jus gentium. En todo caso, los deudores pueden tomar los bienes de la persona,
enajenarlos y pagarse con el precio de la venta).
En relación con la capites deminutio mínima y que dice relación con el estado de
familia, existe diversidad de opiniones:
Para algunos, sólo tendría lugar en el caso de que se tratara de una variación
que perjudicara a quien la sufría, vale decir sólo en caso de que un sui juris pasara a ser
alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de “disminución de cabeza”.

84
 Otros autores, consideran que se esta ante una capitis deminutio mínima
siempre variará la situación de una persona en lo referente al orden de la familia, sin
que ello necesariamente tuviera que conllevar la reducción de la capacidad jurídica, vale
decir, ya sea cuando un sui juris se convertía en alieni juris, lo que sucedía cuando quedaba
bajo la potestad de otro (ej: arrogación, legitimación), también cuando un alieni iuris, sin
perder tal calidad, pasaba de una familia a otra (ej: en caso de que una mujer alieni iuris se
casara cum manus o en caso de adopción) y en último término también lo sería el caso en que
un alieni iuris pasara a ser sui iuris, lo que ocurría en caso de emancipación. En otras
palabras, existiría capitis deminutio mínima en todos los casos en que la persona sin
perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio familiae), ya por ingresar a una
nueva o bien por salir de aquella a la cual se pertenece, sin ingresar a otra.

85
 II.-LAS PERSONAS JURIDICAS:
INTRODUCCION:
En la vida económica, social y jurídica actúan también entes distintos de las
personas físicas individuales. Para el logro de determinados fines tanto individuales,
comunes, de utilidad pública o beneficencia es necesaria la actividad asociada de muchos
hombres y que esa actividad se desarrolle por un tiempo más o menos largo, o bien, se
requiere contar con un cierto conjunto de bienes que se destine para la obtención de un
determinado fin. Así, se señala, la vida humana de corta duración y los menesteres que
entraña su desenvolvimiento conducen al individuo a la unión con otros para complementar
sus exigencias vitales.
El ordenamiento jurídico reacciona con el expediente de la personificación de
colectividades de personas y bienes, reconociendo a algunas entidades la capacidad de
ser titulares de derechos y de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas con otros
seres, vale decir, les reconoce la condición de sujeto de derecho, logrando, con ello, otorgar a
sus bienes una finalidad o sentido social, asegurar su estabilidad, funcionamiento y
permanencia, surgiendo lo que hoy denominamos personas jurídicas, llamadas así por
oposición a las personas físicas o naturales.
Al respecto, en el Epitome Iuris del Código Hermogeniano, recopilado
posteriormente en el Digesto, se nos indica que todo el Derecho fue establecido por causa de
los hombres, lo cual determina que es el hombre el destinatario del Derecho.

CONCEPTO:
Las personas jurídicas pueden ser definidas como creaciones ideales, a las que la
ley les reconoce capacidad jurídica.
Se trata de colectividades de hombres o de bienes jurídicamente organizadas y
elevadas por el ordenamiento jurídico a la categoría de sujetos de derecho, vale decir,
persona, y como tal, capaz de tener su patrimonio, ser acreedora, deudora, concurrir a juicio,
etcétera.
Algunos definen a las personas jurídicas como todo ente diverso del hombre, a
quien el ordenamiento reconozca la capacidad de derechos y obligaciones.
Florentino, al referirse a la herencia yacente, nos señala que ellas sustituyen o
representan a las personas.

PRECISIONES:
Sin perjuicio de las precisiones anteriormente expuestas, no podemos desconocer
que los juristas romanos reconocieron en la práctica la condición de sujeto de derechos
a entidades diversas del hombre, sin que por ello llegaran a sostener que estabamos ante
personas, cuestión, que de ocurrir, que para muchos autores sólo se impuso en época
relativamente tardía del Derecho Clásico, sin perjuicio de que algo se comienza a insinuar
en la ley Iulia de Collegiis, de los tiempos de Augusto y, aún antes, la jurisprudencia trataba
en forma especial al populus romanus.
Algunos autores consideran que la idea de persona jurídica se hace más nítida
durante el Imperio, cuando surge la necesidad de asociaciones organizadas por varios
individuos para cumplir ciertos fines que, en forma individual, resultan impracticables y este
fenómeno se da en esta época porque la familia primitiva, con su constitución de grupo

86
 político, social, gentilicio y agnaticio, va desapareciendo. En este sentido, las
personas jurídicas constituyen una sociedad intermedia entre el individuo y el Estado y
se crean otros entes que ayudan al hombre y a los poderes públicos a cumplir sus fines
y solventar sus necesidades.
En Roma, en forma lenta y gradual van adquiriendo fisonomía, ya como
agrupaciones de individuos o asociaciones, ya como ordenaciones de bienes o
fundaciones y según algunos, la idea de personalidad jurídica surgiría al constatarse la
existencia del populus romanus y de los municipios, pero conviene destacar que
originariamente, no se pensaba que el populus romanus, otros entes públicos, las
corporaciones religiosas y de artesanos, tuvieran una personalidad jurídica propia, distinta y
separada de la de cada uno de sus miembros. Así, no se pensaba que un bien fuera propiedad
de la comunidad, sino que se le consideraba copropiedad de los miembros de ésta.
Arangio Ruiz nos dice que las personas jurídicas son fruto de una evolución: sea en
el sentido que el primer reconocimiento está limitado a aquellas entre las personas jurídicas
para las cuales se presenta más difícil la aproximación a la persona física, sea en el sentido
que la distinción entre la persona jurídica como tal y las personas físicas particulares que la
integran o a través de las cuales se desarrolla su actividad, se opera por grados, y sólo en
época avanzada se actúa perfectamente.
Se trata de una institución que exige mucha abstracción, cuestión no ajena
pero no primordial para los juristas romanos, y, por otra parte, las fuentes romanas no
aportan mucho, pero algo se puede extraer. En efecto, los juristas romanos, dedicados
fundamentalmente al estudio del derecho privado, se ocupan muy poco de las personas
jurídicas, la mayor parte de las cuales están en la periferia del derecho privado, y más
bien se rigen por el derecho público.
Al respecto, el profesor Valencia señala que la jurisprudencia reflexiona sobre las personas jurídicas tomado
como paradigma el populus romanus, instituto propio del ius publicum y como ella estaba dedicada de lleno al ius
privatum, encuentra obstáculos, insuperables en ocasiones, para manejar categorías ius publicistas y aplicarlas a aquellas.
El derecho romano conocía ciertamente corporaciones y fundaciones con personalidad independiente, pero
carecía de una teoría general de las personas jurídicas, la cual, según Kunkel arranca del desenvolvimiento dado por al
derecho romano por la ciencia romanística y canonística de la Edad Media y posterior, fundamentalmente de la ciencia
jurídica del siglo XIX y, así, el moderno concepto de persona jurídica como ente ficticio autónomo e independiente de
las personas naturales que puedan estar en su base tanto consideradas individualmente como en su totalidad se debe
finalmente a Savigny, de quien Bello extrajo el material para componer el título XXXIII del Código Civil. Así, se nos
enseña que, hasta el período clásico, la personalidad o capacidad jurídica reconocida a entes distintos del ser humano, sólo
se aceptaba respecto de asociaciones de hombres organizadas para la consecución de fines de interés común (sociedades y
corporaciones). En el derecho bizantino se va más allá en la abstracción y se comienza a atribuir o reconocer capacidad
jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin especifico (fundaciones).
Para la lógica romana el problema consiste en vencer la idea de persona
natural y aplicar a las asociaciones e instituciones ideales, los principios que rigen al
hombre. En todo caso algo sugieren los textos romano. En efecto, Ulpiano (D.3.4.7.1) al
comentar el edicto de Adriano señala “lo que se debe a una persona colectiva, no se debe a sus
miembros; y lo que debe la persona colectiva, no lo deben sus miembros”.
En general, los textos romanos ofrecen poca información sobre la
personalidad jurídica reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a
un fin determinado y sólo en la época postclásica y justinianea se habría reconocido
capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin específico.

87
 Según Joan Miquel, en la Baja Edad Media habría surgido la opinión de
considerar que las personas jurídicas son una ficción, destacándose el trabajo de los
canonistas y, particularmente, Sinibaldus Fiscus, quienes postulan que al igual como existen
personas físicas, hay personas ficticias, creaciones del ordenamiento jurídico, que finge una
unidad allí donde en la realidad hay una pluralidad de miembros; y, al igual que las personas
físicas tienen miembros, que les sirven para actuar, también las tienen las personas fictae, al
actuar a través de sus representantes.
De esta forma se pasa de la metáfora a la construcción jurídica. Los postglosadores
acogen esta doctrina, la que luego es ampliamente difundida por los autores del Siglo
XVI, recibiendo su espaldarazo científico por obra y gracia de Savigny.
En razón a lo expuesto es posible sostener que, sin haber elaborado los juristas
romanos la teoría de la ficción, ella se apoya en las fuentes romanas.

TERMINOLOGIA:
Las expresiones personas jurídicas o morales, son términos modernos,
desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utilizó una voz técnica ni general.
Los vocablos que usan los juristas para referirse a los sujetos de derecho que no
son personas físicas no son exactos no bien no permiten abarcar los distintos tipos que
existieron. Así, se refieren a las societas aludiendo a las asociaciones, las que, salvo las
sociedades de recaudadores de impuestos y los encargados de servicios públicos, no son
personas jurídicas.
En todo caso, los juristas postclásicos justinianeos emplean la dicción
universitas para indicar la persona jurídica.
Sólo en Edad Media, y gracias al esfuerzo de romanistas y canonbistas, se pudo
arribar a un desenvolvimiento de la teoría de la personalidad hasta desembocar en la
concepción y terminología contemporáneas.
Ahora, en lo referente a la expresión “persona jurídica”, se considera que fue
Arnold Heise, jurista alemán de principios del siglo XIX quien la acuñó para designar a
aquellos entes que el ordenamiento jurídico reconoce como sujetos de derecho, junto al ser
humano.

CATEGORIAS:
Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teoría de las
personas jurídicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando reconstruir el
pensamiento de los juristas romanos, sirviéndose de una terminología propia de concepciones
más modernas. Es así como en la mayor parte de los tratados del ramo se señala que los
romanos básicamente distinguieron dos clases o categorías de personas jurídicas:
a)Universitates Personarum
b)Universitates Rerum.

88
 A)UNIVERSITATIS (UNIVERSITAS) PERSONARUM: La idea era que la
persona jurídica que se creaba constituía el resultado de una asociación de personas o de
individuos con vistas a la obtención de un determinado objetivo o fin, vale decir, están
formadas por un conjunto de personas físicas.

B)UNIVERSITATES (UNIVERSITAS) RERUM: estas tenían como

fundamento no a una asociación de individuos sino que a un conjunto de bienes
aportados por alguien para ser dedicados a algún fin, vale decir, estamos ante entes
constituidos por una masa de bienes para la obtención de fines determinados.
Arias Ramos nos señala que las universitas personarum son asociaciones
territoriales y otras agrupaciones de carácter religioso, administrativo, económico o financiero
y, por su parte, las universitas rerum son las fundaciones y las herencias.

A)UNIVERSITATES PERSONARUM: Dentro de las asociaciones de personas o

individuos que se unían con la finalidad de formar una persona jurídica, había que distinguir
entre unas que pertenecían al ámbito del Derecho Publico o ámbito estatal y aquellas otras que
no pertenecían a ese campo.

A.1)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO:

A.1.1)EL POPULUS ROMANUS, que organizado tenía el carácter de una persona

jurídica.
Es del caso destacar que los romanos no tienen una denominación técnica para lo
que hoy denominamos “El Estado”. En la concepción romana se identifica al Estado, como
sujeto de derecho, con el populus Romanus, esto es, con la totalidad de los ciudadanos. La
concesión de la personalidad jurídica al populus romanus y a otros órganos públicos se realiza
gradualmente. Así, desde antiguo se separó teóricamente esta totalidad de cada uno de los
ciudadanos que la constituían, considerándola como una entidad jurídica diferente, pero no se
fue más allá, ni se llegó nunca, como en la doctrina moderna, a representar al Estado como
organismo jurídico distinto de la totalidad de los ciudadanos.
Es del caso precisar que los juristas romanos tenían una concepción del Estado y de los órganos públicos
distinta de la moderna y no podían representarlos, en el ámbito del Derecho privado, como situados al mismo nivel de
cada ciudadano particular y considerarlos jurídicamente del mismo modo que a las personas físicas. Como consecuencia
de esto, la capacidad patrimonial del populus romanus no es nunca equiparada totalmente a la capacidad patrimonial del
particular, sino que es concebida siempre como una expresión de su naturaleza publica. De allí, toda relación entre el
Estado y otras entidades jurídicas es considerada como perteneciente a la esfera del jus publicum y no del jus privatum.
De ello resulta que el estado se desenvuelve para los romanos en el ámbito del ius publicum, de forma tal que su
patrimonio es un bien público, no pudiendo ser objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a
nadie en particular. Además, los órganos con los cuales se maneja pertenecen siempre a la esfera pública, por lo que las
relaciones y cuestiones surgidas entre un particular y el estado no son resueltas por el ius privatum sino por el jus
publicum.
En todo caso, desde antiguo el Estado romano, tenía múltiples manifestaciones de su personalidad jurídica o
"institutos" que hacían posible al populus Romanus y a otros órganos públicos tener derechos patrimoniales y ejercerlos.
Así, el populus romanus tiene un tesoro propio (aerarium publicum o aerarium populi Romani), que se
considera de su propiedad, magistrados que lo gestionan, actuando en su nombre, y servi publici (esclavos), por medio de
los cuales puede adquirir bienes. Esto permite al populus Romanus ser instituido heredero y es así, como el nombramiento
como heredero por parte de reyes extranjeros sirvió para justificar jurídicamente incorporaciones de vastos territorios;
además, esto lo habilita para celebrar contratos, manumitir esclavos, etc. De esta forma, el populus es dueño, acreedor y
deudor y participa plenamente en el tráfico jurídico y las cosas que le pertenecen son res publicae populi Romano, y tiene
una caja o tesoro que recibe el nombre de aerarium, palabra con la cual se designa al patrimonio del pueblo en su
conjunto.

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 A.1.2)LOS MUNICIPIOS: siguiendo el ejemplo del populus Romanus, fue
prontamente reconocida también a las ciudades, a los municipia y a las colonias, la
capacidad de ser titulares de derechos patrimoniales.
Estrictamente hablando, para precisar la situación de las ciudades habría que distinguir entre la época
anterior al año 212 d.C y la época posterior a dicha fecha, pues antes de esa fecha había que distinguir entre las
ciudades que permanecieron extranjeras y las que fueron incorporadas a la ciudadanía romana (municipia),
ambas son personas jurídicas, pero las primeras son formalmente soberanas y las segundas no; de forma tal que las
primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situación análoga a la del populus romanus respecto de los ciudadanos
romanos.
Los municipia o civitates que, según Caramés Ferro son comunidades humanas que
paulatinamente fueron incorporándose a Roma durante la República y que, en virtud de su
conquista o de un tratado de alianza con Roma, perdieron su anterior condición de
soberanos, aunque conservando una autonomía más o menos amplia según la concesión de
Roma o el tratato suscrito. De esta forma, los municipios así creados tienen su propio patrimonio (Marciano: “son
de las universitas y no de los particulares los teatros y estadios de la ciudad, las cosas comunes y los esclavos”.) y, en
consecuencia en sus relaciones jurídicas comienzan a ser tratados como personas incorporales, disponiendo de sus
propios órganos de actuación. En este sentido, la capacidad de hecho de los municipio es un problema que debe afrontar
la lógica jurídica romano, en especial en lo referente a la manifestación de voluntad. Así, en las fuentes romanas se
considera que es el municipio el que delibera, aunque en realidad sean sus integrantes los que lo hacen.
Los municipios, hasta le época clásica, salvo privilegio especial, no pueden ser herederos ni legatarios -lo que
los diferencia del populus romanus-, pero pueden adquirir bienes a título oneroso, pudiendo ser acreedores o deudores.
En todo caso, en alguna época no determinada se les reconoce la facultad de recibir bienes mortis causas, en caso de un
siervo público (esclavo del municipio) manumitido que moría sin dejar testamento y finalmente, en los tiempos de León,
por una constitución del año 499 d.C. se reconoce al municipio capacidad para ser instituido heredero. Cabe destacar, que
los municipios pueden participar en actos jurídicos privados, pudiendo demandar y ser demandados judicialmente. El
derecho aplicable a los municipios es una mezcla de derecho público y de derecho privado.
De lo anterior resulta que los municipios al igual que el populus romanus es un cuerpo organizado de
personas, con variable número de miembros, sin que ninguno de ellos pueda disponer del patrimonio común. Para
Mommsen lo más importante es la autonomía administrativa del patrimonio de los municipios; aun cuanto están
sometidos de hecho al gobierno y la fiscalización de Roma, las gestiones económicas quedan en manos del consejo y de
los funcionarios de la comunidad.

A.2)DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO:

Los textos romanos ofrecen poca información sobre la personalidad jurídica
reconocida a las asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un determinado fin, pero
desde la época antigua se constata la existencia de asociaciones (collegia, universitates) con
fines funerarios, o religiosos, o comerciales. (sodalitas: asociación de tipo religioso; collegium
de los pontífices; asociaciones o universitas o corpus de oficios, gremios). En lo referente a
su capacidad jurídica, las asociaciones se organizan tomando como ejemplo los municipios,
adquiriendo relevancia en la época imperial. Así Marco Aurelio las faculta para recibir legados y manumitir
esclavos, lo que genera el ejercicio del patronato y el derecho a la sucesión abintestato de sus libertos. Justiniano les
reconoce la capacidad de ser instituidos herederos. Las asociaciones adquieren derechos y contraen obligaciones por sí
mismas y responden con sus haberes con total independencia del patrimonio de los individuos que la integran. De esta
forma tenemos que en el Derecho Justinianeo tendrían capacidad patrimonial semejante a la de una persona física,
pudiendo adquirir derechos reales y ser titulares de derechos personales, adquirir legados y manumitir esclavos, recibir
bienes en herencia e incluso por medio de esclavos o representantes podían poseer bienes y también podían ejercer
acciones por medio de su representante legal. Ellas constituyen un ente con individualidad propia distinta a la de sus
componentes, así, los créditos, las deudas y los bienes no pertenecen particularmente a sus miembros sino al ente jurídico
y se señala que el representante actúa en nombre de ésta y no en el de sus integrantes.
Dentro de las asociaciones es posible distinguir la existencia de algunas que
perseguían fines de lucro y otras que no lo perseguían.

90
 Para referirse a las personas jurídicas que perseguían fines de lucro empleaban la
palabra SOCIETAS y para las otras la expresión CORPORACION. Esta terminología ha
sido recepcionada por muchos ordenamientos jurídicos contemporáneos, entre ellos el
nuestro.

A.2.1)LAS SOCIETAS: son colectividades de personas unidas entre sí para

la consecución de un fin lucrativo y a las que la ley reconoce como sujetos de derechos.
Se señala que se exigía un número mínimo de tres integrantes, para los efectos de poder decidir por mayoría, la adopción
de un estatuto que rija la organización y funcionamiento de la entidad, determinando los derechos y obligaciones de los
miembros, la existencia de un fin lícito, la formación de una caja común para solventar los gastos de la sociedad y la
presencia de un representante para que en nombre de la asociación actuara en la gestión de los negocios comunes.
Cabe destacar, que en Roma, se crearon, múltiples asociaciones que perseguían fines de lucro, ejemplo
sociedades de transporte marítimo, sociedades de explotación de minas y en general sociedades comerciales.
Un caso muy curioso de sociedad como persona jurídica fueron las llamadas sociedades de publicanos, que
manejaban enormes patrimonios. Se trata de sociedad particulares a las cuales el Estado romano les encargaba el cobro de
los impuestos, la explotación de minas o la realización de obras públicas.
Quizás, atendida la existencia de la esclavitud y la estructura y características de la familia romana, el derecho
romano no sintió la necesidad de desarrollar las sociedades como ocurre hoy en día.

A.2.2)LAS CORPORACIONES: son asociaciones voluntarias de hombres con

vistas a un objetivo común colectivo, a las que el ordenamiento jurídico concede una
individualidad jurídica propia y una personalidad jurídica diferente de las personas
físicas individuales que las compones, pero que, a diferencia de las societas, no
perseguían fines de lucro.
En todo caso, conviene destacar que hubo diversas categorías o clases de ellas. Así
por ejemplo algunas se dedicaban a la educación, otras a ciertos fines benéficos y asocaciones
de carácter profesional o gremial.
Entre las corporaciones se destacaban sobre todo los colegios sacerdotales, que jurídicamente se organizaban
en forma de corporaciones como el colegio de pontífices, de los augures, vestales, etc. (sodalitas: grupos destinados al
culto; collegium: asociaciones para fines religiosos).
Estas asociaciones en principio estaban permitidas en la medida que sus fines no atentaran contra las buenas
costumbres, pues la Ley de las XII Tablas reconocía la libertad de asociación, pero debido a la importancia que
adquirieron en la vida política, Augusto estimó pertinente intervenir y por medio de la Ley Julia de Collegiis, se disolvió
los collegia ya existentes (con excepción de algunos), se exigió autorización previa del Senado o del Emperador para las
nuevas y se establecieron determinados requisitos para su existencia, entre otros:
a)contar, en su reunión constitutiva, por lo menos con tres miembros;
b)tener un estatuto que reglamentara el funcionamiento y
c)que tuviera un fin lícito. (Suetonio: “También se habían formado, bajo el título de gremios nuevos,
asociaciones de malhechores que cometían toda suerte de crímenes”).
En todo caso, algunas asociaciones, especialmente las religiosas y las funerarias, fueron autorizadas por un
senado consulto, a condición de que sus estatutos estuvieran conformes con las normas prescritas por él.
Conviene destacar que muchos autores consideran que los collegia serían personas jurídicas menores, dentro
del ámbito del Derecho Público y, en sentido riguroso, el nombre collegium corresponde a agrupaciones formadas con
fines de culto, sin perjuicio de que con el tiempo surgen algunos collegia corresponden a organizaciones de oficios. Así,
encontramos el collegia tenuiorum, o funeraticia, esto es, grupos de personas humildes que se reúnen con el fin de
asegurarse una sepultura.

Extinción: Tanto las societas como las corporaciones se extinguen o por haber
conseguido el fin perseguido, o porque éste se hace ilícito, o por falta absoluta de miembros, o
por disolución voluntaria, o por disponerlo así los estatutos, o por disposición de la autoridad
estatal.

91
 B)UNIVERSITATES RERUM:
Así como las asociaciones tenían como fundamento a las personas que se asociaban
tras un fin común, las universitas rerum tenían como fundamento o sustrato un conjunto de
bienes aportados o dejados por alguien, teniendo estos bienes una determinada finalidad.
Dentro de las universitas rerum, se pueden señalar: EL FISCO, LAS
FUNDACIONES Y LA HERENCIA YACENTE por otra.

B.1)EL FISCO: a comienzos del Imperio apareció el FISCUS CAESARIS, que no

debe ser confundido con el aerarium o tesoro del populus Romanus.
El fiscus (cesto o canasta) es un patrimonio especial del Príncipe, que en una
primera época se identifica con el patrimonio personal del emperador, pero con el paso
del tiempo, después de la división de las provincias en senatoriales e imperiales y de la
concesión al emperador de otras entradas fiscales, el fisco toma la apariencia de un
patrimonio siempre público, que se forma por lo aportado en carácter de tributos por
los habitantes de las provincias asignadas a su cargo y del cual el emperador disponía
con total independencia del populus y del Senado.
Este patrimonio del Príncipe, en parte se sometía al Jus Privatum, e incluso es
posible hablar de deudores del Fisco, pero goza de privilegios.
Conviene destacar que poco a poco entran a formar parte del fiscus todas las rentas estatales (impuestos,
multas, bienes de los condenados) de forma tal que el aerarium populi romani va desapareciendo, pasando el fiscus a ser la
única caja del Estado y destinado a proveer a objetivos públicos, así, se afirma que el fiscus llegó a absorber al aerarium.
En este contexto, es forma es posible distinguir el Fiscus de la res privata principis o patrimonio privado
del príncipe (patrimonium caesaris).
De esta forma, el Fiscus, ya en la época del bajo imperio es en apariencia un instituto público con
administración separada y en la que el titular no es ya la persona física del Emperador sino aquel que detenta el poder
imperial de forma tal que a la muerte del emperador, sus bienes particulares pasan a los herederos, mientras que será
titular del fiscus el que suba al trono.

B.2)FUNDACIONES: Se dice que para los juristas romanos fue siempre

desconocida la idea de fundación (personificación de un patrimonio destinado a un fin), sino
que consideraron que el patrimonio era concedido a una entidad jurídica (persona física o
jurídica) con la obligación de destinarlo y gestionarlo para realizar el fin determinado.
En cuanto a su aparición, se relaciona con las "piae causae", esto es, instituciones de
beneficencia y de culto, como, por ejemplo, fundaciones de caridad establecidas por los
emperadores Nerva y Trajano, que consistían en otorgar a algunos municipios la
administración de arrendamientos y préstamos garantizados, para que con el beneficio
obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutención de
gente humilde (propietario de los capitales es el emperador y los municipios son sólo
administradores).
En este mismo contexto, cabe destacar que en la época de la Roma cristiana, la Iglesia tomará a su cargo la
administración de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada.
En todo caso, si bien la situación jurídica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el
patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia, dándose allí el germen de las fundaciones actuales. Así, con
Justiniano, les estará permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etcétera. Para algunos autores, el
patrimonio era siempre concedido a una persona jurídica o a una persona física para que lo destinara al fin determinado
(caridad o culto). Para otros, en cambio, el ordenamiento jurídico protegía al patrimonio sin necesidad de un titular de los
bienes, mediante la administración del mismo por un individuo.

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 Hoy en día, las fundaciones son personas jurídicas de Derecho Privado que se constituían en base a un aporte
de bienes que dejaba un fundador con fines de beneficencia pública. Estos bienes pueden serlo ya por testamento, ya por
donación. Se dice que la fundación vendría a ser la personificación de un fin que debe ser destinado a un fin expresa y
voluntariamente determinado por el constituyente. De allí, que las fundaciones al no haber una asociación de personas
se gobiernan por la voluntad del fundador, vale decir, por lo que este había dispuesto al momento de aportar los bienes,
pero la voluntad de la fundación es expresada por una persona física o por un directorio, a la que es concedida la
representación de esa persona jurídica.
En todo caso, para que un patrimonio destinado a un determinado fin pueda ser
considerado fundación y tener personalidad jurídica, es preciso el reconocimiento
expreso por parte de la autoridad.

B.3)LA HERENCIA YACENTE: Con este nombre se designa el patrimonio

dejado por un difunto desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la
herencia por el heredero voluntario. Los aumentos y pérdidas que el patrimonio
experimenta son atribuidos a la herencia yacente. En otras palabras, es el estado en que se
encuentran los bienes hereditarios antes de ser aceptada por el heredero, y constituye
una universalidad jurídica carente de titular a la que el derecho romano consideró como una
persona jurídica. Así, se nos dice que en el lapso que transcurre entre el fallecimiento del
causante y la fecha de la aceptación de la herencia, el patrimonio del que yace (de ahí su
nombre) no tiene dueño. Gayo nos dice que la herencia yacente es un conjunto de bienes
que carece de sujeto.
Cabe destacar, que a veces podía transcurrir un tiempo muy largo entre el
fallecimiento del causante y la aceptación por parte del heredero y para solucionar los
problemas que podían presentarse valiéndose de una ficción el derecho romano reconoció la
categoría de persona con aptitud para ser titular de los bienes que la integran y representante
de la persona del causante, pudiendo adquirir derechos y contraer obligaciones. Se entrega su
administración a un curador.
Esta no es la solución que se ha dado en el derecho contemporáneo, pues no se
ve la ventaja de otorgarle categoría de persona jurídica al conjunto de bienes constituido
por la herencia yacente

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 SEGUNDA PARTE:
REGULACION DE LA FAMILIA

I.-FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES,

PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

1)EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA:

El derecho de familia dice relación con el estudio del lugar que una persona
ocupa dentro de la familia. A este respecto conviene recordar que en su momento
señalamos que según el status familiae era posible distinguir entre personas alienni iuris
y personas sui iuris, siendo el primero el que esta sometido a la potestad de un pater
familia y el segundo aquel que no esta sometido a potestad.

CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue

evolucionando y así en una primera época, hablar de familia romana implica pensar en
un grupo más o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe,
paterfamilias, las que estaban unidas a éste ya sea por filiación legítima, ya sea por un
vínculo jurídico.
En época arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el
hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autónomos, con funciones propias,
pero se disgregan progresivamente frente a la aparición de la civitas. Hay diversas teorías acerca del origen de la familia
romana. Para Mommsen se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad despótica de un jefe; Fustel de Coulanges
hace referencia a la importancia a las actividades religiosas, mostrándola como una comunidad de culto y sacra; Para
Meyer, se trata de un grupo social, formado por la escisión de grupos mayores; Arangio Ruiz la concibe como un
organismo constituido por con fines preferentemente económicos; Bonfante destaca que se trata de un grupo preexistente
a la civitas, un organismo político que conserva la finalidad y características de un Estado (en cierta medida se puede
observar en su seno una estructura parecida a la de la ciudad, destacándose la figura del pater familias que es el único sui
iuris, estando los demás sometidos a su potestas, siendo alieni iuris.) y ella nace para fines de orden y de defensa social.
Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolución histórica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la

familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una
unidad de carácter política, social y económica sobre la cual descansa la civitas romana.

LA FAMILIA PROPIO IURE:

Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresión familia, en
los textos se encuentra la referencia a una familia llamada propio iure en oposición a
una familia comune iure.
En efecto, Ulpiano nos señala que familia propio iure es el conjunto de personas
que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, por naturaleza o por
derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurídico (iura).
Bonfante señala que la familia romana en sentido propio es un grupo de personas unidas entre sí pura y simplemente por
la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para fines que trascienden del orden doméstico. Alvaro d’Ors la
define como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza
de familia (pater familias).
En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los agnados, esto
es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta familia
carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la época antigua, dado que en un principio esta
familia constituía una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vínculo o parentesco que
une a los integrantes de la familia se denomina agnación. Este vínculo, según Bonfante, se refiere
por sus origen a condiciones sociales primitivas y consiguió, quizá por circunstancias particulares, consolidarse en la
sociedad romana y conservarse por espacio de varios siglos intacta.

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 Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la
denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas a la
potestad del pater familia. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo
nuevas familias propio iure autónomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en
pater familias. En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la llamada familia
propio iure, sin perjuicio de que ya en el derecho clásico se observa un debilitamiento en
su estructura.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:

Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los
miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, término que no
aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia biológica,
sólo indicaba una situación de independencia jurídica, una ausencia de sumisión a
potestad.
Ihering nos enseña que la casa romana con todo aquello que contiene, ó sea la familia propio iure, es un
mundo aparte en el que la línea de conducta y la dirección pertenecen exclusivamente al jefe supremo, y donde las
relaciones con el mundo exterior son reglas dadas sólo por el pater familias. De esta subordinación absoluta a su
voluntad provenía que todos eran iguales entre sí.
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba
filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra
palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con
relaciones de poder, dependencia y protección.
Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de esta (pater
familias), que ejerce dicho poder los demás miembros de la familia, en que la distinción
fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma
(alieni iuris), determina la posición del individuo dentro de la familia y, según ella, la
forma y alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica privada.
El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad de otro),
están subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el
único sujeto del derecho privado. En este sentido, Bonfante señala qie el derecho privado romano es,
durante toda la época verdaderamente romana, el derecho de los pater familias o jefes de las familias.
En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:
A)PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a él
sometidas. Sólo el pater es sui iuris y todos los demás miembros son alieni iuris. En su
persona concentra todos los poderes domésticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueño absoluto de los miembros de
la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.
B)PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:
1)mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él sometida. (la
mujer salía de su familia de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en la familia del marido como
hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco)
2)Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes legítimos de
sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas pertenecían a la familia del
padre, si es que habían sido procreados en legítimo matrimonio, ya que si eran ilegítimos, nacían sui iuris).
3)Los hijos e hijas legitimados.
4)Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
5)Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a
dominica potestas, pero sólo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia.

95
 C)PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:
Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se
extinguen con alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El
conjunto de los poderes del pater se designaban genéricamente, en la época antigua, bajo
la expresión manus, y más tarde , potestas, pero es posible distinguir las siguientes
manifestaciones de esta potestas:
En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del pater familia
se denomina manus. En todo caso, originariamente con la expresión manus se designaba el conjunto del poder del
pater sobre su familia, personas y cosas; sólo posteriormente esta expresión en su uso técnico se limitó a una de las
manifestaciones del poder del pater (manus era el símbolo y el instrumento del poder, o sea el poder en sí mismo.). Esta
manifestación de poder sólo puede detentarla un varón, se ejerce siempre sobre mujeres
y no existe ya en los tiempos de Justiniano.
Por su parte tratándose de los hijos e hijas legítimos, los descendientes legítimos
de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad.
Este poder sólo puede ser detentado por un varón.
En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garantía del
cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un daño causado, se
habla de mancipium. El mancipium es una potestad doméstica que consiste en el poder
que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante
una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o
persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadanía, pero se le considera en
una condición de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto al pater familias que lo había
adquirido. En realidad, entre ambos no existe propiamente agnación, entendiéndose que
no se había extinguido el parentesco agnaticio que liga a su pater originario. Esta
manifestación de potestad ya no existe en los tiempos de Justiniano.
Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencionó, se habla de
dominica potestas.
En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva
familia romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de haber sido
engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cúspide esta el
poder del pater familias, que sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vinculo
agnaticio.
La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del
nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la entrada de personas
ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o
rechaza a su discreción todo hijo nacido de su cónyuge. La adopción juega un rol
importante y los adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater
o su descendencia legítima, siendo una institución tendiente a evitar la extinción de la
familia. Esta libertad del pater en el "reclutamiento" de sus alieni iuris explica la poca importancia que se le atribuye,
en los primeros tiempos, al vínculo de sangre. En este sentido, Alvaro d’Ors destaca que la palabra pater se refiere al
poder más que al hecho biológico de haber engendrado.
Esta concepción de familia permite, por tanto, establecer la distinción propia
del status familae entre alienni iuris y sui iuris, siendo como se ha dicho sui iuris aquellas
que no se encuentran bajo la potestad de un pater y alienni iuris aquellas que se
encuentran bajo su potestad.

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 Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresión que
significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza de una familia y que
pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que
esta situación es necesaria para la plena capacidad jurídica, después de los requisitos de
la libertad y de la ciudadanía.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una
denominación común, dado que el ordenamiento jurídico romano reconoce distintas
formas o manifestación de la potestad del pater.

Comentario: según algunos autores, entre ellos Bonfante, habría que

distinguir dos especies de relaciones y derechos familiares: las que aluden a la familia
propio iure o familia en sentido jurídico y las que se refieren al concepto de familia
doméstica o natural, siendo dos clases de relaciones diversas, siendo diversa la
estructura y función social de la que los romanos llaman familia de lo que es la familia
natural, para la cual los romanos no tenían un nombre. En todo caso, con el tiempo por
distintos factores, las relaciones referidas a la familia natural tienden a superar y a
derogar las de la familia romana, o por lo menos a infundir en ellas un espíritu diverso
alterando su carácter originario. En este sentido Fernando Betancourt sostiene que Gayo pone de relieve
cómo la familia civil o agnaticia es particular o exclusiva de los ciudadanos romanos, destacando que los demás pueblos
de la antigüedad y posteriores sólo conocieron y conocen la familia cognaticia o por consanguinidad; categoría ésta que no
desconoce el derecho romano clásico porque es de ius naturale.

2)PARENTESCO: agnación, cognación y afinidad.

CONCEPTO: es la relación o vinculo que existe entre personas que pertenecen
a una misma familia.
TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos
de parentesco: la agnación (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes están sujetos
a un mismo pater y la cognación (cognatio) o parentesco sanguíneo, que une a los que
descienden unos de otros en virtud de la procreación y el nacimiento. A estos se agrega
el parentesco por afinidad.

LA AGNACIÓN (ad-natus) o cognatio civilis o legítima:

Se trata o describe como el parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en la
potestad del pater y no supone necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son
aquellas personas que están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese
aún el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater
familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana agnaticia de sus hijos.
Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un
vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con
ese tipo de parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum se crea la patria potestad de modo ficticio
mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre con el pater.
El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por
las mismas causales que constituían o extinguían la potestad del pater.
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el
matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria
potestad en relación con los descendientes legítimos, legitimados, arrogados y adoptados.

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 Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón,
per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia. En este sentido, algunos
autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el pater se interesa de manera
particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el número de los varones dentro del
grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas
a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho
romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta
en derecho.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y
político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el
parentesco cognaticio.
Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y la de la
libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la familia
comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que habían estado
sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban
inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque
sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste al
hacerse independiente, tiene su propia familia.

LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad:

Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto
por vía materna como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a
diferencia de lo que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía
femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o
entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados. Así, un hijo legítimo que se hallaba bajo la
patria potestad de su pater no estaba ligado con los parientes de su madre por el vínculo agnaticio, pero sí por el
cognaticio.
La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación, con o sin
matrimonio y se da entre personas que genéticamente provienen, de manera directa o
indirecta, una de la otra o de un tronco común. Así, la cognatio no puede crearse como
la agnación, artificialmente.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina como
femenina y no es posible extinguirlo.
Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en lo referente a
impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, esta especie de parentesco
termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria.
Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la
cognatio.
Algunos autores señalan que la historia de la familia romana muestra cómo a partir del grupo familiar antiguo,
basado en la dependencia de la potestas del pater, se va afirmando de manera progresiva la trascendencia de los vínculos
de sangre, relación de parentesco que se fue imponiendo, ya en el derecho clásico, en algunas esferas del derecho
hereditario, pero su plena consolidación sólo tuvo lugar en el derecho justinianeo, cuyo sistema hereditario se fundamentó
en lo que podría denominarse "familia natural" frente a la antigua "familia política".
En todo caso, algunos autores formulan la distinción entre cognatio naturalis
que surge entre quienes descienden de un mismo tronco común, y, por otra parte, la
cognatio civilis restringida al vínculo que surge entre entre padres e hijos procreados
en iustae nuptiae.

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 LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unión no matrimonial,
privada y estable, que se daba respecto de los esclavos y siervos) y determina que las personas procreadas
a través de esa unión están ligadas a sus padres y entre sí mediante la cognatio servil
(Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre. Servilis: por cuanto seguían en condición de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vínculo que une a un cónyuge

con los parientes cognados del otro. (suegro(a)(s) (socer (socera) )soceris)), consuegro(a) (consocer
(consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus), cuñado (vivi frater o levir (cuñada).

LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO

El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para determinar la
proximidad de parentesco se distinguen: a)la línea de parentesco y b)el grado de
parentesco.

a)La línea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la que puede

ser recta o colateral.
La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o
descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia))
y el padre(madre) (pater (mater)), el nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos
(proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus
(abavia)), etc. .
Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no
descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco común. Es la línea que une a los
hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al tío
(patruus (tío paterno), avunculus (tío materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.

b)El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el parentesco,

esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes.
Se refiere al número de generaciones o “engendramientos” que hay entre personas de la
misma familia consanguínea ya sea en línea recta descendente o ascendente ya sea en
línea colateral.
Cómputo de los grados: Los grados se computan por el número de generaciones
que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula, tantos grados cuantas
generaciones (tot gradus, quot generationes.).
Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube del
descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado está dado
por el número de generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado de la línea recta, pues el hijo ha sido
generado por el padre (una generación); el nieto del abuelo lo están en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer
grado.
Para computar el grado en la línea colateral , se sube desde un pariente hasta
el tronco común, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado
de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan. Así, dos hermanos están en el segundo
grado de la línea colateral, pues es necesario subir al tronco común que es el padre de ambos (una generación) y desde allí,
bajar al otro hermano (otra generación); dos primos (cuarto grado) (modo práctico: los grados son tantos,
cuantas sean las personas a considerar, incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos
una).

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 En relación a lo anterior, Gayo precisa las reglas para del parentesco cognaticio, haciendo referencia tanto a
la línea recta y colateral como a los correspondientes grados de parentesco. En efecto, en el Digesto (D. 38,10,1,pr.,3 y 4)
se señala: Los grados de cognación son unos del superior, otros del inferior y otros del transversal o colateral. Del orden
superior son los ascendientes; del inferior, los descendientes y del colateral, los hermanos y las hermanas, así como sus
descendientes. En el primer grado se hallan, en orden ascendente, el padre y la madre; en el descendente, el hijo y la hija.
En el segundo grado, están, ascendiendo, el abuelo y la abuela; descendiendo el nieto y la nieta y en el colateral, el
hermano y la hermana.
La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de
algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y para establecer la condición
de heredero.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA

MANUS:

LA PATRIA POTESTAD:
En un sentido estricto o restringido es el conjunto de facultades que tiene el
pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendiéndose por tales los hijos
legítimos de ambos sexos, los descendientes legítimos por vía de varón, los hijos
naturales legitimados, los adoptados y los arrogados.
Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y
filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o señorío absoluto del Pater Familias sobre todas las personas libres que
están bajo su dependencia.
En la época antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era
prácticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar
muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos, presentándose como muy semejante a
dominica potestad, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere
mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las
cosas inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorándose estableciéndose normas
que limitaron las facultades paternas motivadas por la relajación de las costumbres, las
transformaciones económicas y por el cristianismo.

CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:

1.-Sólo pertenece al jefe de familia, al pater, que podía ser el padre, el abuelo u
otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requería ser sui iuris, de allí que quien tuviera
muchos ascendientes varones en la línea paterna estaba bajo la potestad del más lejano (ej: bisabuelo), recordándose que
los que nacían de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer sino que bajo la dependencia del
marido de la mujer o del pater de éste.
2.-Sólo corresponde a los varones.
3.-Es una institución propia del jus civile y sólo puede ejercerla un ciudadano
romano sobre su descendiente, también ciudadano romano. En este sentido, en las
Institutas de Justiniano se destaca que se trata de un derecho particular de los
ciudadanos romanos y que sólo ellos podían ejercerla.
4.-Era perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese
el pater familia. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre que cuando los hijos
llegaran a una determinada edad, el padre los emancipara.
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institución organizada en interés del pater y no del
hijo, pero que para muchos se explica por un razón política. En este sentido Accarias destaca que el ordenamiento quiere
asegurar la conservación de las ideas religiosas mediante la unidad del culto domestico, la conservación de las fortunas
mediante la unidad de patrimonio, en fin la conservación de las costumbres nacionales por medio de la soberanía de una
sola voluntad.

100
 FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:
Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las
relativas a los bienes del hijo.

A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIÓN A LA PERSONA DEL

HIJO:
1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.
En lo referente al ius vendendi un comienzo se podía vender trans tiberim, por
lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego sólo se aceptó su venta in mancipium. Algunos
autores señalan que jamás se habría permitido que el padre vendiere en esclavitud a
sus hijos. Cabe señalar que la ley de las XII Tablas, estableció que tres mancipaciones
realizadas por el pater producían la liberación del hijo. La jurisprudencia interpretó
que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendió al
hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del
siglo III d.C. Así Caracalla y Diocleciano declararon ilícitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para
evitar el infanticidio o abandono de los recién nacidos, Constantino autorizó la venta en el momento mismo del
Pero, por distintas razones, en la época romano-helénica se produce un
nacimiento.
retroceso, admitiéndose la reducción al estado de verdadera escalvitud, lo que en
definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado sólo a los recién nacidos y en
caso de extrema necesidad, con facultad de recuperar en cualquier momento, en
caso de haber sido reducidos a la condición de esclavos, la libertad e ingenuidad,
ofreciendo el precio u otro esclavo.
En relación con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el
Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de
quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo.
Por último es del caso destacar que por ser el pater responsable de las
consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, podía recurrir al
“abandono noxal”, entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que
expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la
cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.

2.- Derecho de corrección y de castigo: si bien en una primer tiempo las

facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del derecho de dar muerte
a sus hijos (ius vitae necisque), esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de
la República, Según Bonfante, el derecho antiguo no estableció límites al uso de esta facultad del pater, pues
atendida las características y estructura de la familia romana, ello sería violar la autonomía de la familia. Cada familia
tenía en sus propias leyes internas la regla y el límite de los poderes de su jefe, las que en todo caso consideraban la
existencia de un consejo de parientes (iudicium domesticum) que el pater debía consultar antes de condenar a un miembro
de su familia. En cambio en tiempos de la república encontramos leyes que prohiben matar a los niños menores de tres
años, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya prescripción fue
renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos. En el
Imperio y por la relajación de las costumbres, aumentan los abusos en el ejercicio de la
patria potestad, lo que determinó la intervención de la autoridad imperial y ya con
mayor fuerza cuando la religión católica penetra el imperio. Así, Trajano obligó al padre que
maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privo de derechos en la sucesión del hijo. Adriano condenó a la deportación a un
paterfamilias, por un ejercicio atroz en la forma del ius vitae et necis sobre un filiusfamilias culpable, señalando que la
patria potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad. Finalmente, Constantino estableció que quien matare a un
hijo sería condenado como parricida. Valentiniano castiga con pena capital la muerte de los recién nacidos, a la que
Justiniano habría equiparado la exposición o abandono.

101
 Se puede afirmar que según el derecho justinianeo el padre no tiene más que
un derecho de corrección moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos
graves.

3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para obtener la

devolución el padre tenía, en una primera etapa, una acción denominada Vindicatio in
Patriam Potestatem, luego el pretor le concedió dos acciones más pertenecientes a la clase de
los interdictos.
Los interdictos tenían en determinadas circunstancias ventajas de índole procesal, de
procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitación mucho más rápida y urgente
que otras acciones procesales.
Los interdictos en referencia eran los siguientes:
a) Interdicto de liberis exhibencia: tenía por finalidad exigir que se le
presentase al hijo, que se le mostrase.
b) Interdicto de liberis ducendia: tenía por objeto que se le entregase al hijo,
esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retenía. Si este alegaba que tenía la patria
potestad, debía resolverse esto en un juicio previo.
A partir de la época de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una
excepción a la madre, con la finalidad de que ésta retuviera al hijo, semejante a una excepción y
acción que se concedieron al marido contra el paterfamilias que hubiera conservado la patria potestad sobre la mujer
casada.

B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES

DEL HIJO:
En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier título pasaban al
pater familia, éste se hacía dueño a su potestad. Lo único que tenía el hijo era una
expectativa de heredar a su pater.
La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y
todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos.
El paterfamilias es, por tanto, el único integrante de la familia con derechos
patrimoniales, en razón de lo cual dispone del patrimonio familiar a su voluntad y todo
lo que adquieren los demás miembros de la familia le pertenece.
Este principio no fue modificado, pero si su rigor y así, en los hechos la
situación varió y el hijo de familia pudo tener para si ciertos patrimonios, o sea bienes ,
ya sea bajo su administración, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llamó
PECULIOS.
El establecimiento y regulación que se perfeccionó en torno a los peculios, que
se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de
familia de una autonomía en el ámbito patrimonial.

LOS PECULIOS:
CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya administración y/o
dominio corresponde al hijo. Los principales peculios que reconoció el derecho romano en
relación con el hijo de familia fueron:
a.- PECULIO PROFECTICIO;
b.- PECULIO ADVENTICIO;
c.- PECULIO CASTRENSE;
d.- PECULIO CUASI CASTRENSE.

102
 a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes o
dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ella y la administre, pero no
puede disponer de esos bienes, no puede enajenarlos, pues el pater de familia continua
siendo el propietario.
Este peculio es esencialmente revocable y, a la muerte del hijo, estos bienes retornan
automáticamente al patrimonio del pater, del cual realmente nunca han salido.
Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier
motivo continua en poder del hijo, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de acuerdo a las
reglas generales. (1 año para los muebles, 2 años para los inmuebles)
Cabe hacer presente que este peculio también puede concederse al esclavo.
En relación al peculio profecticio es del caso recordar la existencia de la actio
de peculio et de in renverso.

b.-PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el hijo

adquiría en su condición de militar, esto es, sueldos, botin de guerra, herencias y legados
de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaña, etc.. .
Se dice que su origen se encuentra en el deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar,
remontándose su creación a la época de Augusto el que permitió al soldado hijo de familia disponer por testamento de los
bienes adquiridos por él en la guerra, aunque en un principio sólo podía testar mientras era soldado y si fallecía sin hacerlo
pasaba a confundirse con el patrimonio paterno, pero Adriano concedió a los hijos de familia el derecho de testar del
peculio castrense aun después de licenciados del servicio. Justiniano estableció que en caso de morir sin testar estos bienes
no pertenecían a los ascendientes sino que a los descendientes.
El peculio castrense se componía de todo lo que el hijo de familia ha podido
adquirir como soldado, no sólo lo que adquiera con su soldada y beneficios en el botín,
sino también las liberalidades que le eran hechas en consideración a su calidad de
soldado.
Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris,
teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componían, pudiendo disponer
de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El pater no
puede pretender ningún derecho salvo los derechos sucesorios que le correspondan de
acuerdo a las reglas generales.
Para muchos este peculio castrense sería el punto de partida en la progresiva
autonomía que con el correr de los tiempos va adquiriendo el hijo de familia.

c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo adquiere en

el ejercicio de algún cargo público o eclesiástico como también lo que adquiere en virtud
de las donaciones hechas por el emperador.
Este peculio está completamente asimilado al peculio castrense, salvo que el hijo no
puede disponer de él por testamento, pero incluso esta última limitación fue eliminada por
Justiniano.
Se dice que habría sido aceptado en los siglos II, III y IV d.c. y algunos la
atribuyen a Constantino que lo habría instituido para los hijos de familia que tienen un oficio
en el palacio del emperador, quienes pueden guardar sus salarios y las donaciones hechas por
el principe. Luego se extendió a los abogados, a los funcionarios públicos y a toda profesión
liberal.

103
 d.-PECULIO ADVENTICIO: está constituido por todo lo que el hijo adquiere
de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna genesis) y, en
general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de castrense o cuasi
castrense.
Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater
la administración y el usufructo. Cabe destacar que el pater no tiene este último derecho
sí el constituyente del peculio lo prohibe expresamente.
Fue introducido en la época de Constantino, a principios del siglo IV d.c., quién estableció que los bienes que
el hijo heredase de su madre no siguiesen el régimen general de pasar al domonio del pater sino que quedan para el hijo,
pero el usufructo y la administración eran para el pater. Luego se amplió a los regalos que el hijo recibiera en herencia o
donación o por causa de matrimonio de parte de cualquiera de sus ascendientes maternos. Finalmente, Justiniano declaró
que todos los bienes que no son castrenses ni quasi castrenses y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre,
formarían parte del peculio adventicio.
Como señalamos, estos bienes pertenecerían al hijo en nuda propiedad,
teniendo el padre el usufructo y administración de los mismos sin más limitación que la
prohibición de gravar y enajenar. Vale decir, el hijo es el dueño, pero no puede disponer de
estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y era incapaz de testar.
En su origen, el peculio adventicio, en caso de premuerte del hijo, pasaba al padre,
pero Justiniano dispuso que tales bienes debían distribuirse de acuerdo a las reglas del
derecho sucesorio
Cabe destacar que solía ocurrir que el padre no emancipara por interés de
conservar el usufructo de los bienes, lo que se trató de evitar permitiendo que el padre
retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes (Constantino: un tercio. Justiniano: la
mitad)
SITUACIÓN EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
1.-Pertenecen en propiedad al hijo todos los bienes no procedentes del pater,
con excepción de los bienes comprados con dineros paternos y los Bienes donados al hijo
en consideración al pater o por gratitud hacia el pater.
Respecto de estos bienes de dominio del hijo, el padre tiene la administración y
el usufructo, salvo cuando por disposición legal o por otra causa se hubiese excluido al
pater de la administración y el goce.
2.-Siguen siendo de propiedad del pater, los bienes que éste entrega al hijo, los
que éste adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo
en consideración o en gratitud hacia el pater.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O ADQUISICION:

Bajo esta denominación lo que se estudia y precisa son las formas en que un
individuo ingresa en calidad de filiusfamilia a una familia romana, en definitiva cómo se
constituye o establece el vínculo agnaticio que conlleva la sujeción a la potestad del pater. En
este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes:

1.-PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGITIMO MATRIMONIO

ROMANO.
2.- POR LEGITIMACION.
3.- POR ADOPCION.

104
 1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA:
Todo hijo procreado en justa nuptia, reuniéndose los requisitos que se analizan
al tiempo de estudiar la filiación legítima, tiene la calidad de legítimo y por el solo
hecho de ser legítimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater.
La filiación es el vínculo que une a un hijo con su padre o madre y en Roma
podía ser legítima o ilegítima. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, al estudiarla, la
filiación legítima se fundamenta en la naturaleza y en la ley y ella procede únicamente de
legítimo matrimonio romano, pero ello no quiere decir que todos los hijos que nacen
durante el matrimonio sean legítimos: lo que constituye la legitimidad de un hijo es la
concepción dentro de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si
un hijo es legítimo o ilegítimo, hay que atender a la concepción.
Por ser la concepción un hecho íntimo y por ser la duración de la gestación variable,
para poder establecer si un hijo había sido concebido dentro de iusta nuptia debía recurrirse a
una, aquella que presume la época de la concepción, que como sabemos es de derecho, esto
es, no admite prueba en contrario. En buenas cuentas se trata de una presunción que gira sobre
la base de una duración mínima y máxima, determinándose de esta forma un período preciso
o época dentro del cual debe necesariamente haberse producido la concepción, este período
tiene una extensión de 120 días.
En este contexto y en razón de la referida presunción, sólo podían entenderse
procreados en justa nuptia, presumiéndose legítimos y que tenían por padre el marido
(presunción simplemente legal), los hijos nacidos después de los 180 días de celebrado el
matrimonio y mientras este subsistiera (varios textos romanos en lugar de los 180 días señalan
182, pero los derechos modernos fijaron simplemente el plazo de 180 días).
De la misma forma serían legítimos también los hijos nacidos dentro de los 300
días subsiguientes a la disolución del matrimonio. La criatura que nace después de los 300
días no se encuentra amparada por la presunción de tener por padre al marido. En todo caso,
el pater puede impugnar la paternidad.
Aquí conviene recordar que no sólo los hijos e hijas legítimos quedan sometidos
a la patria potestad del pater familias sino también los descendientes legítimos de sus
hijos varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes por línea femenina no
son miembros de la familia.

2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad).

Es una institución que en algunos casos constituye un acto jurídico, mediante
la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condición
de legítimos (Es una institución , que implica certidumbre legal de la paternidad, por lo cual sólo se da respecto de los
hijos naturales). Al legitimado, que se exige sea hijo natural (habido en concubinato), ficticiamente se le va a considerar
como nacido de legítimo matrimonio y en base a esta suposición adquiere el título y condición jurídica de un hijo
legítimo quedando bajo la potestad de su padre natural, obviamente legítimo después que el acto pertinente de
legitimación operaba. Vale decir, sólo podían legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos
tenían una filiación paterna cierta pero jurídicamente desconocida.
Se introduce en la época de Constantino quien la concibió como un remedio
transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institución jurídica
permanente. Esta posibilidad sólo fue reconocida en los tiempos del bajo imperio, bajo la influencia del
cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos,
considerándose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condición desdorosa de su nacimiento,
pero ese resultado debía ser obtenido por la reparación de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

105
 FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es posible
señalar tres formas de legitimación:
a.- por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium)
b.- por oblación del hijo a las curias (per oblationem curiae)
c.- por rescripto imperial (per rescriptum principis).

a.-LEGITIMACION POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Existen dos

posibilidades:
a.1)Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con la concubina que
era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres adquiere la condición de hijo legítimo.
a.2)Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en él
se legitimaban ipso jure por el solo ministerio de la ley.

b.-POR OBLACION A LA CURIA: Una constitución de Teodosio II Y Valentiniano III, faculta al pater
para legitimar a un hijo natural si lo ofrecía para integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no
tuviera hijos legítimos. A este ofrecimiento se le llamaba oblación a la curia. Además, el padre podía legitimar a una
hija mujer si la casaba con un decurión, y además, la dotaba. A diferencia de la anterior, sus fines fueron más
políticos y utilitarios antes que inspirados por una idea moral y un sentimiento de benevolencia hacía los hijos naturales:
aumentar el número de decuriores. Justiniano permitió esta forma de legitimación incluso en caso de existir hijos
legítimos.

c.-POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos naturales que requería de una
resolución del Emperador, concretamente un rescripto, exigiéndose que no existieran hijos legítimos y se usaba en el caso
en que no fuera posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea
moralmente por su indignidad.. Fue introducida por Justiniano, quien luego determinó que el deseo formalmente
expresado en el testamento del padre bastaría para autorizar a los hijos a pedir ellos mismos el rescripto de legitimación.

3.-POR ADOPCION (fuente de patria potestad):

Otra fuente de la patria potestad es la adopción. Esta institución surge debido a la
necesidad que sentían los romanos de perpetuar la familia y el culto doméstico, ya que si el
pater familia moría y no tenía hijos, dicho culto se extinguía al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma,
la adopción servía para muchos fines. Entre otros, los más importantes eran:
1)Continuar el culto doméstico;
2)Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de ella,
3)Asegurarse un sucesor; etc.
En síntesis, la adopción presenta en Roma un importante lugar debido a los intereses políticos y religiosos. En
efecto, como la familia civil sólo se desarrolla por vía de varones, podía darse que una familia pudiera extinguirse y para
evitarlo se recurría a la adopción, permitiendo al pater perpetuar su nombre, su familia y su culto privado y evitar que la
herencia quedara en manos de extraños.
CONCEPTO: Es el acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa a una
familia sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a él por el vinculo de
parentesco agnaticio. Otros la conceptualizan como el acto solemne y personalísimo por el cual un varón sui
juris recibe bajo su patria potestad como hijo de familia o nieto a quien antes no estaba sometido a su potestad,
estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que surgirían de procreación dentro de iusta nuptia.

CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y

ARROGACION:
La adopción en un sentido lato comprendía la arrogación y la adopción
propiamente tal, y a grandes rasgos la diferencia estriba en que arrogaban los sui juris y
se adoptaban los alieni juris, pero en ambos casos, el adoptado entre a formar parte de
la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vínculo con su familia originaria,
adquiriendo todos los derechos y deberes que un hijo de familia tenía. En este sentido, se dice que
no sólo la naturaleza hace hijos, sino también las adopciones.

106
 CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR:

CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopción el principio de que

se partía era que la adopción servía para producir la patria potestad e imitaba a
la naturaleza y es así como podían adoptar los ciudadanos romanos sui juris,
púberes, sin hijos naturales, ni adoptivos y en una primera etapa sólo podían adoptar los
varones, pero ya con Diocleciano, las mujeres pueden adoptar, siempre que se le hayan
muerto todos sus hijos. Bonfante señala que Diocleciano la habría permitido para ayudarlas a consolarse por los
hijos perdidos. En todo caso es necesario destacar que la adopción por parte de una mujer no daba lugar a la patria
potestad ni a la agnación, sino sólo derechos alimenticios y sucesorios.

INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los
castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del derecho), los
que tuvieran descendientes legítimos varones, los tutores y curadores mientras no
rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos
excepcionales.
No podía adoptar nuevamente quien después de haber adoptado a una persona
luego la había emancipado.

REQUISITOS PARA SER ADOPTADOS:

En una primera época habría que distinguir entre arrogados y adoptados. En
efecto, tratándose de una arrogación, los adoptados tenían que ser ciudadanos romanos,
varones y púberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la intervención de los comicios,
en que no podían participar las mujeres y los impúberes se aceptó la arrogación de
impúberes y de mujeres.
Cabe destacar, que no podían adoptarse los hijos propios que eran susceptibles
de ser legitimados.

Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba

consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habría sido vista con agrado la
adopción en caso de que el adoptante fuese más joven que el adoptado y es durante el
Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante tenga más años que
el adoptado y sólo Justiniano habría exigido que el adoptante fuere más viejo
sancionando que el adoptante había de tener 18 años más que el adoptado como hijo y
36 años más en caso de adoptarse como nieto o sobrino

Cabe destacar que no se podía adoptar ni a plazo o condición.

PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION:

Según se destacó anteriormente, es posible distinguir dos clases de adopción, la
adopción propiamente tal y la arrogación.

1º.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE

2º.-ARROGACION.

107
 1º.-ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE:
Es la adopción de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la potestad de
otra. Podían ser adoptados tanto hombres como mujeres.
Era un acto jurídico de derecho privado, de ella no resultaba la desaparición de
una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado era alieni juris. El adoptado pasaba a
formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y adquiría la calidad de
heredero.

Forma como se efectúa la adopción propiamente tal:

En el derecho antiguo se recurría a una forma bastante compleja y sobre la base
de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el antiguo pater debía
desprenderse de su patria potestad con las solemnidades debidas y que se traducía en
tres mancipaciones y una vez realizadas éstas, la patria potestad era transmitida al
nuevo paterfamilias mediante la in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual
el nuevo paterfamilias, presentándose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del
antiguo su derecho de patria potestad.
En el derecho justinianeo la forma es más sencilla, bastando que el adoptante se
presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el Magistrado de
su domicilio, quien toma nota de la declaración concorde de las tres partes.

2º.-ARROGATIO:
Era la adopción de personas sui juris.
Se le señala como la forma más antigua de adopción y en ella se advertirían los
rasgos de un régimen de vida de intimida comunidad, propia de una época profundamente
arcaica.
Era un acto jurídico político y religioso, pues determinaba la extinción de una
familia y de su culto domestico, mediante el cual un pater (varón sui iuris) pasaba al
poder de otro y tomaba el culto doméstico de éste.
En sus inicios sólo es admisible respecto de varones siempre que fueran plenamente
capaces (aunque sólo es aceptado por algunos), puesto que los incapaces y las mujeres, no
podían participar en los comicios, sin perjuicio de que además la adopción de una mujer no
tenía objeto puesto que no servía para perpetuar la familia agnaticia, pero ya en la época post
clásica, al realizarse mediante rescripto imperial ella, se hace extensiva a las mujeres y a los
interdictos.

Forma como se efectúa la arrogación:

En conformidad al derecho antiguo debía hacerse en Roma, ante los comicios curiados, presididos por el
Pontífice, quien, una vez con conocimiento de la pretensión, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al
adoptado, y por último, al pueblo representado por las curias, pueblo representado formalmente ya a finales de la
República por 30 lictores. Como ya se dijo ante las curias no era posible la arrogación de mujeres y de impúberes.
En la época imperial, Antonino Pío permitió, bajo ciertas cautelas, la arrogación de los impúberes.
Finalmente, ya en la época helénica-romana, bajo una forma nueva, un rescripto imperial, se permitió
realizar el acto en las provincias y arrogar también a las mujeres.

108
 EFECTOS DE LA ADOPCION:
La arrogación y la adopción producían efectos comunes a ambas y efectos
propios a cada una de ellas.

EFECTOS COMUNES: ambas producían una capitis deminutio mínima,

entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante, adquiriendo la
situación de hijo unido por vinculo agnaticio y adquiriendo derechos sucesorios
respecto del adoptante o arrogante.
Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vinculo cognaticio.

EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA:

A)EFECTOS PROPIOS DE UNA ADOPCION PROPIAMENTE TAL:

Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia el adoptado se separaba
de su familia, perdiendo todos sus derechos y adquiría la posición y derechos iguales a los
demás miembros de su nueva familia, de forma tal que si el adoptante emancipaba al
adoptado, éste perdía todo derecho a la herencia de aquél y como por la adopción había
perdido sus derechos en la sucesión de su padre natural, quedaba desamparado, lo cual llevó
al pretor a disponer que en ese caso se entendía como no hecha la adopción, lo cual no
solucionó todos los problemas.
Justiniano distinguió la adopción plena de la menos plena (minus plena), según
si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo sólo la primera el
efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto de su padre natural y
de someterlo a la patria potestad del adoptante, vale decir, solamente en caso que se
diese en adopción al hijo a un ascendiente (abuelo) era cuando aún se producían todos
los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in adoptionem.
Se dice que un precedente de esta desnaturalización de la adopción lo fue un
rescripto de Diocleciano que permitió a las mujeres el adoptar, con autorización
imperial, a pesar de su incapacidad para la patria potestad

B)EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIÓN: se destaca que el arrogado

se convertía en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mínima, y pasaba con todo
su patrimonio y las personas sometidas a él a poder del arrogante, adquiriendo el culto
de la familia del arrogante.
Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera eran adquiridos a
título universal por el arrogante, Justiniano estableció que ellos los bienes del arrogado
pasan sólo en usufructo para el arrogante, correspondiéndole la administración, y no en
dominio. De esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar
al de un peculio adventicio.

109
 CAUSALES DE TERMINO DE LA PATRIA POTESTAD

Para efectos didácticos se suele distinguir:

1.-Causales fortuita, y
2.-Causales voluntarias.

1.-ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS:

a)Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui
iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia
familia. En este sentido, el profesor D'Ors precisa que el sometido directamente al pater que ha muerto se hace sui
iuris, pero el sometido indirectamente (nieto, nieta o nuera) queda bajo el poder de la persona intermedia que sobrevive al
difunto
b)Por la caida en esclavitud del pater. Claro que si la caída en esclavitud fue por prisión de
guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium. (recordar la fictio legis corneliae y el just
post liminii: se señala que en caso de cautividad del pater familias, la patria potestad queda en suspenso, en cuanto que, si
regresaba el prisionero, la vuelve a adquirir ipso iure en virtud del post liminuim.).
c)Por la caída en esclavitud del hijo.
d)Por perder el pater la ciudadanía romana.
e)Por la perdida de ciudadanía del hijo.
f)Por la capitis diminutio mínima del pater (ej: arrogatio)
g)Diversas causales. Así, por ej. cuando el hijo asumía ciertos cargos o dignidades, ejemplo
inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos
cargos políticos o religiosos determinaban la liberación del la patria potestad.
Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamiento
modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una
determinada edad. Esta dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos.

2.-CAUSALES VOLUNTARIAS.
a)la entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium in manus
tratándose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere
la condición de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus sólo
cambia de pater familia.
En el caso, de una arrogatio, ésta hace cambiar de pater a todos los sometidos
al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la
potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir éste capitis deminutio máxima o
media.

b)por EMANCIPACION:
Estrictamente hablando, la emancipación es el efecto que producen algunos hechos o actos, pudiendo
definirse como el fin de la la patria potesdad por la ocurrencia de un hecho o en virtud de un acto, pero no es el sentido
que vamos a considerar. Para efectos de este curso, la emancipación es un acto una declaración de
la voluntad del pater, en virtud del cual éste desliga a una persona sometida a su patria
potestad sin someterla a otra. También se define como un acto solemne por el que el
pater libera a una persona sometida a su patria potestad de ésta para hacerle sui iuris,
adquiriendo de esta forma capacidad para disponer de su propio patrimonio.
ORIGEN: Se dice que la emancipación fue introducida para independizar a los hijos cuando excedían de
cierto número, de forma tal de evitar la división antieconómica de los predios rústicos, solía retener el pater familias
solamente a un hijo bajo su potestad, el cual había de ser el único heredero.
Algunos autores señalan que originariamente podría haber tenido un carácter penal, para excluir de la familia
y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable, pero en el derecho clásico es un acto a favor del hijo, al
concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio

110
 REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIÓN:
1.-Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo
designio del pater, pero en ciertos casos el pater podía ser obligado a emanciparlo, como
por ejemplo cuando lo maltrataba o había procurado corromperlo o si lo había abandonado o
bien cuando aceptaba una herencia, que se le dejaba con la condición de emanciparlo, o bien
cuando tratándose de un hijo adoptado siendo impúber, él cual alcanzada la pubertad podía
solicitar ser emancipado.
2.-Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no podía por su propia
voluntad romper el vinculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el tiempo,
distinguiéndose según las épocas, tres clases de emancipación en base a las formalidades
exigidas: a)Emancipación antigua, b)Emancipación Anastasiana (Emperador
Anastasio) y c)Emancipación Justinianea.

CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION:

a)EMANCIPACION ANTIGUA o clásica: El pater enajena al hijo a una

persona de su confianza (pater fiduciarius), valiéndose de tres mancipatios fiduciarias,
para que luego de la última el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad de sui
juris.
Algunos autores precisan que el adquirente más que liberar al hijo lo
remancipaba al pater, perdiendo éste, como consecuencia de la Ley de las XII Tablas, la
patria potestad, quedando el hijo in mancipium, estado del cual el pater lo liberaba o
manumitía, para quedar así él como patrono de su propio hijo.
Descansa esta forma de emancipación en el precepto de la Ley de las XII
Tablas que decretaba la pérdida de la patria potestad respecto del pater familias que
vendiese tres veces a un hijo. En base a ello, si el pater quería emancipar a un hijo, puesto
de acuerdo con un conocido, se lo vendía por mancipatio fiduciaria (bajo condición de que el
supuesto adquirente, pater fiduciarius, daría la libertad al hijo o lo remanciparía al pater.). El
amigo que había adquirido sobre dicho hijo el mancipium lo liberaba de este poder, con lo que
el hijo recaía automáticamente en la patria potestad de su pater. Esto se repetía por tres veces,
y a la tercera el hijo, libre del mancipium no recaía ya, como consecuencia del precepto de la
ley decenviral, en la patria potestad, y quedaba emancipado. Bonfante señala que en el ius civile
primitivo no existía modo alguno de emancipar a un filiusfamilia, pero que los jurisconsultos habrían creado esta
institución en base a la norma referida, disposición que tenía una finalidad distinta: castigar al paterfamilias ante abuso de
sus derechos: si por tres veces hubiese vendido a su filiusfamilia, esto es, si hubiera vuelto a venderlo por segunda y
tercera vez, despues de que el comprador lo hubiera manumitido (lo que hacía que el hijo volviera a la antigua familia y
recayese bajo potestad del pater) el filiusfamilia debía quedar libre de potestad.
Cabe destacar que, según las explicaciones de Gayo y Ulpiano, tratándose de
hijas y nietos, bastaba una enajenación, pues la Ley de las XII Tablas se refería
únicamente al hijo varón.

b)EMANCIPACION ANASTASIANA: Anastasio, en el año 502 de nuestra era,

trató de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre debía dirigirse al emperador
mediante una suplica solicitándole emancipara al hijo y el emperador, si aceptaba, dictaba un
rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen que no era el emperador el
que resolvía, sino que un órgano administrativo intermedio.

111
 c)EMANCIPACION JUSTINIANEA: La emancipación se efectuaba ante un
magistrado. El pater acompañado de su hijo que iba a ser emancipado, concurría ante el
magistrado y le solicitaba la emancipación del hijo, de lo cual tomaba nota el magistrado.
Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de Justiniano el
parentesco agnaticio ya había perdido su importancia y lo que se privilegiaba era el
parentesco cognaticio.

EFECTOS DE LA EMANCIPACION:
1.-El hijo alienii juris se convierte en sui juris.
2.-En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su
padre, pero ya avanzado el derecho clásico se estableció que el hijo conservaba el
parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios y demás que
conlleva la agnación. En todo caso, ya en la época de Justiniano esto perdió importancia
pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el
parentesco cognaticio.
3.-En el caso de la emancipación clásica, el pater queda en condición de patrono
y por tanto con derechos en la sucesión de su hijo en caso de no hacer éste testamento y
además tiene derecho a ser su tutor legítimo, si es impúber, o en todo caso, cuando se
trata de una mujer.
4.-Al pasar a ser sui juris el hijo, éste adquiere plena capacidad de goce, lo que
le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime
conveniente.
5.-En lo referente a los peculios:
a)el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo hubiese
privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en posesión, lo cual le
va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapión.
b)en lo que respecta al peculio adventicio, a la época de Justiniano, el padre
conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran.
c)la situación de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva
propiedad del hijo, no varía.

LA MANUS.
CONCEPTO DE MANUS:
Se entiende como una de las manifestaciones del señorío del pater familias
sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entre a formar parte de la
familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en
consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familia (del marido o, si éste es
alienii juris, del jefe de la familia de éste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia
originaria. Dentro de la estructura jurídica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En
efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de allí que la
manus constituye, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio que con el correr de los
tiempos se restringió el poder que ésta concedía al marido.
La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y hermana
agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su
suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel
pater familias. En estos casos, al decir de D'Ors, la manus, quedaba como absorvida en la patria potestad bajo la que
el marido se hallaba, de allí que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos análogos a los de la adopción, o,
cuando la mujer es sui iuris, a los de la arrogación. Esta manifestación del poder de un paterfamilias
desaparece tempranamente mucho antes de Justiniano.

112
 II.-EL MATRIMONIO:
El matrimonio está íntimamente relacionado con la conformación de la familia
romana. En efecto, se trata de una relación personal que determina en ciertos casos la potestad
del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden privado, por lo cual ninguna
autoridad estatal intervenía en su celebración ni hacía falta solemnidad alguna.

CONCEPTO:
Ulpiano nos dice que es la unión del varón y de la hembra que implica plena
comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens)
Por su parte, Modestino, nos señala que es la unión del varón y de la hembra que
conlleva tanto compañía para toda la vida como comunicación del derecho divino y
humano.
Justiniano en las Institutas señala que las nupcias son la unión entre el hombre y
la mujer con la intención de continuar la vida en común.
También se conceptualiza como la cohabitación de personas de distinto sexo, con
la intención de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad absoluta de
vida.
Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para definir el
matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la institución,
pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la institución de la
época clásica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la República y durante todo el
imperio, el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer, esencialmente
disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre
ellos ninguna comunicación de derechos divinos y humanos, pero si conlleva una
comunidad plena y una cierta fusión de dos personas, tomando la mujer el rango y los
títulos del marido.

IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relación a la conformidad de una

institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio que está de acuerdo con las
normas del derecho romano.
El matrimonio romano es una institución del ius civile y como tal, propia de los
ciudadanos romanos.
La iusta nuptia era únicamente posible entre ciudadanos romanos y aquellos
que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio están sometidos a
la patria potestas del pater familias.

NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO:

Este es un tema que ha sido objeto de discusión.
Así, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por
los romanos como un contrato, esto es, que surgía en virtud de un consentimiento con
carácter contractualista, por considerársele cual acto inicial de voluntad del que se originaba
un vínculo jurídico. En este sentido se llegó a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios
y que el matrimonio es de estos últimos.
A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y así se ha terminado
aceptando que el matrimonio es una simple situación de hecho que subsiste mientras se
mantenga el consentimiento. Así, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho
social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio
maritalis, la cual no es, como hoy día, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo
que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio.

113
 Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es una mera situación de convivencia de dos personas de
distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la
affectio maritalis o intención continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley
tenía poco que ver.
Sin perjuicio de ello, hoy en día algunos insisten en considerar al matrimonio
romano como un contrato o mejor dicho que nace de un contrato y que éste sólo exige
que los contratantes sean capaces de consentir y que se consentimiento sea serio y no
simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni términos (plazos).
Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el
matrimonio con él que se da en los contratos de sociedad, señalando que el consentimiento
de los contrayentes es el único elemento esencial en orden a la existencia del matrimonio, el
cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad
de los cónyuges.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

Como relación de hecho no exige formalidades especiales, para su validez
bastaba que al lado de la diferencia de sexo y la affectio maritali, esto es, la intención
marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales están relacionados con el fin
natural que el matrimonio persigue.
1.-PUBERTAD.
2.-JUS CONNUBII.
3.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE
IMPEDIMENTOS Y
4.-CONSENTIMIENTO.

1.-LA PUBERTAD: se exigía por ser esa la edad apta para procrear Esta
exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuación de la
especie. En concreto se exige que tanto el varón como la mujer sean en razón de su edad
sexualmente capaces. Al respecto no debemos olvidar la diferencia de criterio entre
proculeyanos y sabinianos en cuanto a la forma de establecer si un varón había alcanzado la
pubertad.

2.-IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurídica para contraer justa nuptia o

legítimo matrimonio romano.
En los inicios sólo era propia de los ciudadanos romanos y de los latinos veteres, luego se fue concediendo a
peregrinos, generalmente como concesión especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedió a municipios
enteros. En todo caso, en virtud de la Constitución de Antonino Caracalla, a la época de Justiniano sólo carecen de el los
esclavos y los bárbaros.
Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes
debían poseer el jus connubii.

3.-CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER

MATRIMONIO: Aún entre personas que detentaran el ius connubii, podían interponerse
ciertos obstáculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas y que
siguiendo una nomenclatura no romana sino más bien canónica se denominan
impedimentos matrimoniales.

CONCEPTO DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: son ciertas

circunstancias en razón de las cuales el ordenamiento jurídico prohibe el matrimonio.

114
 CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didácticos se estila clasificar los
impedimentos en absolutos y relativos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: aquellos que imposibilitan que alguien
contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede
contraer matrimonio con nadie.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS: aquellos que imposibilitan que alguien
contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien está afectado por tal
impedimento puede casarse salvo con ciertas personas.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:

a)LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destacó que el matrimonio exigía
capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los impúberes
están impedidos en forma absoluta de contraer nupcias.
b)LA CASTRACCION: se habría establecido en una época tardía y se señala que la habrían tomado
de prácticas orientales, entre otras, aquella que entregaba aquellos cargos importantes de la administración del Estado y de
la casa del Emperador a eunucos. El matrimonio exigía estar dotado de los órganos esenciales para la
reproducción, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. En razón a ello es que se consideraba
capaz de copular al estéril, pero no al castrado, por carecer de los órganos necesarios para la
cópula.
c)VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, sólo diremos que
en Roma el matrimonio fue siempre monogámico. Del contexto de las definiciones
entregadas y los efectos del matrimonio, que más adelante estudiaremos, se desprenden las
bases para afirmar que los romanos no conocieron la poligamia.
d)LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AÑO DE LUTO. Esta
norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que
otro matrimonio contraído antes del plazo máximo de gestión podía originar, imponiéndole a
la viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se
extendió a la mujer divorciada.
e)LA DEMENCIA. (Discusión: intervalos lúcidos). Para contraer matrimonio se
exigía que los contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS:

a)PARENTESCO: Hay que distinguir en base a los distintos tipos de parentesco.
a.1)En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre línea recta y
línea colateral.
En efecto, en la línea recta se impedía el matrimonio en forma absoluta, vale
decir, en toda la línea recta, no pudiendo contraer entre sí matrimonio los ascendientes y
descendientes.
Por su parte, en la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio. Los
grados de parentesco que constituían impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto
primitivamente llegaba hasta el sexto grado; más adelante, a comienzos del siglo II A.C. se
estableció la limitación hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habría relajado,
limitándose al tercer grado (de esta forma se prohibía el matrimonio entre hermanos, entre tío y sobrina y entre tía
y sobrino); sin perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado
consulto autorizó el matrimonio entre tío y sobrina hija de hermano (colaterales en el tercer grado)
para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su hermano
Gérmanico. Constantino, restableció las cosas al estado anterior.

115
 a.2)En lo referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar justa nuptia la
madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra,
la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a prohibirse el
matrimonio entre cuñados.
a.3)También se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el
adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.
a.4)Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habría llegado a prohibir el
matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existiría algo así como un parentesco
espiritual.
a.5)Es del caso recordar la distinción propiamente romana entre parentesco
cognaticio y agnaticio, limitándonos a señalar que en la época que se privilegió o consideró
el parentesco agnaticia, éste constituía un impedimento y así se señala que el matrimonio
exigía que los marido y mujer provengan de familias diversas.

b)LA DIVERSIDAD DE RELIGION: El derecho romano pagano no estableció

prohibiciones especiales por razones de diversidad de religión o por motivos religiosos,
pudiendo afirmarse que sólo estarían impedidas de matrimonio las vestales que habían
formulado voto de castidad, pero en realidad sería un impedimento absoluto, pues no podrían
celebrar matrimonio con ninguna persona. Con el cristianismo esto varió y conjuntamente con
ir aumentando el número de personas que tenían votos de castidad, se introdujo un
impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso impidiéndose
el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judíos.

c)POSICION SOCIAL Y EL CARGO:

c.1)En cuanto a la posición social, en el primitivo derecho se impedía el

matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibición eliminada en el año 309 de Roma (445
A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por esta
razón).
Por otra parte, pero también por razones sociales, se impedía el matrimonio
entre libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la época republicana
había caído en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y Papia
Popea de la época de Augusto, las que mantuvieron la prohibición respecto de los que
pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que sólo habría desaparecido en
tiempos de Justiniano.
Estas mismas leyes prohiben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con
mujeres adulteras flagrantes.
Se señala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podían casarse con
personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habría sido abolido por Justiniano para
poder casarse con Teodora quien habría tenido un dudoso pasado.

c.2)En relación al cargo, existió siempre la prohibición de contraer matrimonio

entre aquellos que ejercían cargos importantes en provincia, como gobernador u otro
cargo relevante ya sea en la administración civil como militar, y mujeres que
pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde ejercían sus funciones.
En todo caso, podían casarse cuando hubiera termina el ejercicio de su cargo.

116
 d)LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los tiempos
de Marco Aurelio y Comodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohibía el matrimonio entre tutor y
pupila, antes de rendir cuenta sobre la administración de sus bienes y mientras no se
extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de edad,
estableciéndose que el impedimento se extendía también al pater del tutor y sus
descendientes.

e)EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposición de la ley Julia de Adulteris,

confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adultero y su
cómplice.
Posteriormente, se prohibió el matrimonio entre el raptor y la raptada.

4.-CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en Roma

se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia debía cumplir con los
siguientes requisito:
4.1.-Serio y no simulado.
4.2.-No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.
4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admitía ninguna modalidad.

En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la

importancia del consentimiento como característica propia del matrimonio romano, él cual
pervivirá en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un
elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es más bien
un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y
que por estar exento de formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano
consiste sólo en el consentimiento. La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el
solo consentimiento bastaba.
Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio maritalis
tiene carácter permanente, esto es, se exigía para comenzar y mantener todo
matrimonio, es un estado de vida cotidiano, esto es, la voluntad de continuar viviendo
como marido y mujer. El consentimiento no es solamente incial, sino que debe ser duradero,
continuo, de allí que se le denomine affectio que indica una voluntad con ese carácter. El
matrimonio terminaba cuando cesaba la affectio maritalis o sea la mutua intención de ser
marido y mujer. Esto varió con el advenimiento del cristianismo, ya que se le otorgó mayor importancia al consensus
o consentimiento inicial, llegándose a postular por algunos, los católicos, el carácter indisoluble del matrimonio.

EL CONSENTIMIENTO EN ATENCION AL STATUS FAMILIAE:

A)SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el
consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos están
bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, además, el consentimiento del pater
familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere este consentimiento o autorización,
el cual, tampoco está sujeto a formalidad y hasta puede ser tácito. En este sentido, se
estableció que el silencio del pater implicaba la aceptación del matrimonio.
En los primeros tiempos la norma que exigía la autorización de su pater, era
absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenuó esta norma
y se generalizaron distintas soluciones

117
 a.-Si el hijo se había casado sin la autorización de su pater, éste podía después de contraído el matrimonio,
ratificarlo o confirmarlo con lo cual se subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de autorización paterna, o sea
la ratificación posterior confirma el matrimonio ya contraído.
b.-Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente, prisionero de guerra o padecer
algún impedimento que le imposibilitare otorgarlo, puede prescindirse de este requisito, estableciéndose en el derecho
justinianeo que hubiesen transcurrido tres años de ausencia, permitiéndose incluso antes si pareciere verosímil que el
pater no se opondría al matrimonio.
c.-Si el pater no puede prestar el consentimiento en razón de que se encuentre afecto por alguna enfermedad
mental, el consentimiento debe ser otorgado por el magistrado oyendo al curador y a los miembros más importantes de la
familia.
d.-Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin que exista causa o motivo suficiente,
puede ser suplido por el magistrado. Ello no ocurre cuando el pater familias del varón es el que rehusa su consentimiento,
pues aquí rige un principio según el cual a nadie puede hacérsele un heredero contra su voluntad (se aplicaría en caso de
matrimonio de hijas). Finalmente, Justiniano equipara a los hijos de ambos sexos.
Cabe destacar que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un
matrimonio, dado que el matrimonio exige siempre el contrayente del varón y la mujer que
se unen en comunidad.

SITUACION DE LOS SUI IURIS: Cabe destacar que respecto de los sui juris, en
virtud de dos constituciones de Constantino se exige para el matrimonio de las hijas
menores de edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de ésta, de los más
próximos parientes.
En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores consideran
que debía intervenir la autorización del tutor, pero cesada la tutela en razón del sexo,
sólo se exigía el consentimiento de los parientes próximos y en caso de disenso, la
intervención de la autoridad judicial.

REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES MATRIMONIALES:

En Roma no existían ni registros ni formalidades de ninguna índole, así, no se
exigía la concurrencia de algún ministro de fe. Se perfecciona por la libre voluntad de un
hombre y una mujer que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo que los romanos
denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales determinaban que
algunos actos más o menos rituales (nuptiae) acompañaran con gran frecuencia el
comienzo de la vida matrimonial. Uno de ellos es la deductio in domun maritti o conducción de la mujer a
la casa del marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el umbral
de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la vida
En concreto, el matrimonio romano era jurídicamente informal en su esencia,
pero hubo formas rituales, de índole social o religiosa que pudieron acompañarlo, las
que no tocaron su estructura propiamente dicha.

PRUEBA DEL MATRIMONIO:

En caso de discusión sobre si dos personas estaban casadas, podían usarse todos los
medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesión de los
interesados, etc. Es del caso destacar que la propia convivencia marital era un
importante instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sería un elemento objetivo del matrimonio, pero que el
consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una cohabitación efectiva. Así, la convivencia podía no ser
efectiva y el matrimonio, empero, podía seguir subsistiendo, en tanto varón y mujer, ambos, se guardaran recíprocamente
el respeto y la consideración: ello constituía el honor matrimonii y así se aceptaba la posibilidad de contraer matrimonio
en ausencia del marido, por el hecho de entrar la mujer en la casa del varón mediante la deductio in domun mariti.

118
 En este sentido Accarias considera que lo que es necesario es que la
cohabitación física sea actualmente posible o bien que la mujer sea puesta bajo la
disposición del marido (Paulo destaca que un hombre ausente puede casarse a diferencia
de una mujer ausente). En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas
ausentes, que manifiesten su intención por carta o mensaje, pero a condición de que la
mujer entre en la casa del marido, iniciando así aquella vida común que sería el
elemento objetivo del matrimonio.

En cuanto a la prueba de la affectio maritalis, que sería el elemento subjetivo,

Bonfante señala se demuestra mediante las declaraciones de los cónyuges mismos o de
los parientes y amigos, pero más que nada mediante su manifestación exterior, osea el
honor matrimonii, que es el modo de tratarse, en todas las formas, como en la sociedad
se deben tratar dos cónyuges, conservando la mujer la posición social del marido y la
dignidad de este. En este sentido, si un hombre y una mujer casados debían vivir
constantemente separados , como ocurría entre personas consulares, si los dos mantienen
recíprocamente el honor matrimonii, el matrimonio existe.

EFECTOS DEL MATRIMONIO:

A este respecto se estila distinguir entre los efectos respecto de la mujer (uxor) y
los efectos respecto a los hijos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER:

Si bien el matrimonio es uno y único, la situación de la mujer dentro del mismo
es distinta según se encuentre o no sometida al poder marital (manus), como
consecuencia de la incorporación, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia del
marido, de esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es
necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus.
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio por sí, no
obstante ser una simple situación de hecho, roduce ciertos efectos jurídicos
independientemente de si se acompaña o no de la manus, y así tenemos que el
matrimonio establece entre los cónyuges una societas vitae (comunidad de vida).

En efecto, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio cum

manus y sine manus los siguientes:

1)Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el

adulterio, que es justa causa de divorcio, pero en el caso la mujer se le considera más
grave pues conlleva el peligro de introducir en la familia sangre extraña. También, como
consecuencia de este efecto, resulta que existe impedimento para toda persona casada de
contraer segundo matrimonio antes de la disolución del primero.
En todo caso, no podemos dejar de señalar que para el marido el deber de fidelidad no es más que un deber
moral. Distinta es la situación de la mujer quien es severamente castigada en caso de adulterio, esgrimiéndose como razón
que por esa vía podía la mujer introducir en la familia hijos de sangre extraña. En efecto, en el plano penal, daba derecho
al marido de acusar a la mujer para efectos de ser castigada a una pena capital, previo juzgamiento por un consejo de
parientes. En este sentido, la sanción del adulterio será durante largo tiempo un asunto de familia. En efecto según una ley
atribuida a Romulo, el marido y el pater tenían el derecho de dar muerte a la mujer infiel. Esta ley habría dejado de ser
aplicada y olvidada, sosteniéndose que a fines de la República los maridos romanos se conformaban con el divorcio sin
penalidad. Ante esto reaccionó Augusto quien hizo votar la ley Julia de Adulteris, que sometía a las mujeres infieles a una
pena consistente en la relegación a una isla, sancionando al marido que no denunciaba a su mujer adulteria

119
 como autor del delito de corrupción, otorgándole un plazo de sesenta días para que él o el pater castigaran a
la mujer en conformidad a las facultades que les reconocía el ordenamiento jurídico. Vencido este plazo, para que el
crimen no quedara impune, la acción popular estaba abierta a cualquiera. De esta forma, el escandalo sancionaba a los
maridos demasiado indulgentes. Constantino, tres siglos después intentó volver a la vieja reglamentación. Finalmente,
Justiniano reemplazo la pena de muerte por la reclusión de la mujer en un monasterio, de donde podía salir, en caso de
perdón del marido, al cabo de dos años.
En el matrimonio romano, nos dice Valencia, sólo la mujer es responsable por
infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad únicamente se tenía en
cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer.

2)El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese sentido

tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas que le fueran infligidas a
la mujer.

3)Los cónyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que conlleven
pena infamante., ni las sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo
menos se excluye, por regla general, salvo situaciones especiales, la acción de hurto. En
todo caso el cónyyuge afectado puede ejercitar, mientras dura el matrimonio, una condictio sine causa; y después del
matrimonio puede ejercer una actio rerum anotarum para recuperar la posesión de las cosas sustraídas durante el
matrimonio.

4)A fines de la época clásica se reconoce al marido el derecho a exigir que

la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. Así, sí un tercero retiene a la
mujer, puede mediante un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda exigir
la exhibición y entrega. Además dispone de una exceptio para rechazar un interdicto de
reclamación interpuesto por el pater familias de ella. En todo caso, todavía al comienzo de la época
imperial el pater que hubiese conservado la potestad sobre su hija, podía en todo momento exigir al marido la entrega de
la misma (interdicto liberis exhibenda et ducenda), pero más tarde, Marco Antonino Pío permitió al marido oponerse a las
pretensiones del pater haciendo valer la excepción (defensa) de ser la convivencia marital armónica e injustificada la
reclamación de aquél.

5)Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del marido,
siendo ese su domicilio.

6)La mujer asumía la condición social de su marido.

DISOLUCION DEL MATRIMONIO:

CAUSALES: En términos generales se puede decir que el matrimonio termina

por la muerte de los uno de ambos cónyuges o por la pérdida de la capacidad de uno de
o ambos o de la affectio maritalis, pero para efectos didácticos podemos mencionar las
siguientes causales.

1.-POR MUERTE DE UNO O AMBOS CONYUGES.

2.-POR CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA DE UNO O DE AMBOS
CONYUGES. Cabe destacar, que el just post liminii no extinguía el efecto de la
separación material de los cónyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y no
un vinculo jurídico y la separación material constituía un hecho innegable que se oponía
a la aplicación del postliminium. Una constitución imperial de los tiempos de Caracalla, concedió el ius

120
 postliminium en caso de que ambos cónyuges cayeran prisioneros y continuaran cohabitando y luego
recuperaban su libertad, por lo cual se entendía que el matrimonio no se había disuelto y así los hijos que tuvieron en
cautiverio serían legítimos y sujetos a la potestad del pater.
En todo caso, Bonfante destaca que en el derecho postclásico, por influencias de
las concepciones cristianas se prohibía contraer nuevas nuptias si constaba que el
marido o la mujer vivían en cautividad, y sólo se permitía después de un plazo de cinco
años, cuando fuese incierta la supervivencia. Si el cónyuge libre, a pesar de la prohibición,
hubiera pasado a otras nupcias, se le consideraba como si se hubiera divorciado y quedaba
sujeto a las penas establecidas en dicha época para el divortio sin causa (ex iusta causa)

3-CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES. (por

pérdida del ius connubii). En los primeros tiempos la pérdida de la ciudadanía
conllevaba la disolución del matrimonio, pero en tiempos posteriores, se entendía que si
bien cesaba la iusta nuptia, ésta adquiría el carácter de matrimonio iuris gentium o sine
connubii.

4.-POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS

CONYUGES. En principio la capitis deminutio mínima (emancipatio, adoptio y arrogatio)
no afectan al matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco que lo transforme
en insubsistente (si el padre de la mujer adopta, por ejemplo, al marido, pues ambos
comienzan a ser hermanos, caso en el cual el pater, para evitar el incesto, debía emancipar a la
hija)

5.-POR CESACION DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR VOLUNTAD

DE LOS CONYUGES O DIVORCIO:

Conviene recordar que según la concepción romana del matrimonio,

básicamente este consiste en la convivencia de hombre y mujer con affectio maritalis, de
modo que tal elemento no sólo rige su perfeccionamiento sino también su permanencia,
por lo cual cesando aquella debe cesar asimismo el matrimonio, pero esta terminación de
la affectio maritalis debe exteriorizarse y en este sentido, se llama divortium la manifestación
externa de cualquiera de ambos cónyuges, o de ambos de consumo en orden a poner fin al
estado conyugal.

Etimológicamente la palabra DIVORTIUM deriva de DIVERTERE, esto es, ir

por caminos distintos, separarse. En sentido propio, la palabra divortium expresa el punto de intersección de
dos caminos que se alejan en dirección opuesta. Eduardo Ruiz Fernández señala que, en sentido jurídico muy general, la
palabra divorcium representa la ruptura del vínculo matrimonial que une a los cónyuges: después de haber seguido el
mismo camino, cada cual se marcha por su lado y ya no queda nada en común.

Jurídicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la ruptura

del vínculo matrimonial que une a los cónyuges.

En un sentido más estricto, el divorcio supone la disolución del matrimonio por

la voluntad de uno o de ambos cónyuges, como consecuencia de cesar la affectio
maritalis.

121
 Breve referencia a la evolución histórica del divorcio en Roma:
Lo primero que debemos precisar es Roma al igual que la mayor parte de los pueblos de la antigüedad
entendían que el matrimonio era algo disoluble. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las
costumbres, las disoluciones no fueron frecuentes. Es más se dice por algunos que no era practicado y que el primer caso
sólo se habría dado en el año 230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga repudió a su mujer, que amaba, por ser estéril; pero
para ello debió jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener hijos. El temor a las sanciones que podían
imponer los censores frenó el abuso del repudio, por lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros siglos
del ciudad.
Con el tiempo y con la relajación de las costumbres la situación varió y es así como a fines de la República y
comienzos del Imperio, las disoluciones de matrimonio por divorcio eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de
Estado más destacados no se preocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres, siendo abundantes los casos
extravagantes, no siendo extraño que entre la juventud de la época se considerara al matrimonio como una carga y entre
las mejores familias los varones se fuesen en busca de cortesanas con ricas dotes para casarse con ellas, pues no tenían
más que repudiarlas para hacerse con una parte de la dote. Ya no es cuestión del tribunal doméstico ni de los censores.
Estas instituciones se consideran ridículas y pasadas de moda. En todo caso un intento importante por restablecer la
moralidad se aprecia en la legislación matrimonial de Augusto, pero sus leyes no alcanzaron el objetivo propuesto. Al
respecto Marquardt señala que Roma e Italia, bajo el Imperio, caen en los más bajos escalones de la degradación moral: el
desenfreno desvergonzado existente en la corte y en la alta sociedad, la familia hecha pedazos, el celibato era un honor, la
prostitución triunfando, los frecuentes vicios contra natura, que pierden al hombre en cuerpo y alma; tal era el triste
reverso de este brillante período. En cuanto a la causa de este estado de cosas, algunos lo atribuyen al abandono de la
educación familiar y al hecho de que en cuanto a la religión romana, ya hacía tiempo que los hijos no creían en los dioses
manes. Lo anterior se traduce en que los hombres y mujeres de esta época empleaban más que nunca el divorcio y, sobre
todo, el repudio, situación que era superada por los propios emperadores romanos que no dudaban en abusar del divorcio
(Calígula, Claudio, Nerón)
Finalmente, como consecuencia de la influencia del Cristianismo la situación volvió a cambiar. La influencia
del cristianismo en la legislación imperial, indirectamente, se manifiesta por la repercusión de los principios y máximas
cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa, por la introducción paulatina en las
constituciones imperiales principios fundamentales.
En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho específicamente cristiano no tuvo éxito. En todo
caso, en la legislación justinianea encontramos una marcada influencia del cristianismo, relativa al matrimonio,
especialmente sobre el divorcio, aumentándose las limitaciones sobre la posibilidad de divorciarse, pero no se considera
imposible su práctica, por lo cual, en Roma, siempre existió la posibilidad de término del matrimonio por divorcio.

NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO:

En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es considerado un
acto jurídico sino un hecho con ciertos efectos jurídicos.

FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO:

En la época antigua y clásica no está sometido a formalidades y es suficiente
para considerar divorciados a los cónyuges una declaración de cualquiera de ellos en que se
manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio, emitida verbalmente, por escrito,
por medio de un nuncio, y entre presentes o entre ausentes, al igual que lo es cualquier
conducta incompatible con la vida marital común, como abandonar la casa conyugal
definitivamente o bien contrayendo nuevas nupcias válidas, sin perjuicio de ciertas practicas
impuestas por los usos sociales como lo es la de enviar un mensajero. La ley Iulia de adulteris
prescribió que un divorcio unilateral debía ser declarado por medio de un liberto del que se
divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su inobservancia no
implica privar de efectos al divorcio.
Cabe destacar que si el matrimonio se disuelve por divorcio, para lograr la
extinción de la manus en el caso de matrimonios cum manus es necesario recurrir o usar
a ceremonias paralelas a aquellas con las cuales se realizó: así, mediante una difarreatio
o mediante una remancipatio
Los cónyuges sometidos a potestad no requieren la autorización del pater para
divorciarse, él cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepción que terminó
siendo eliminada.

122
 De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad de causa,
sin perjuicio de que en los tiempos del cristianismo, en una actitud abiertamente
contraria al divorcio, se impusieron penas a los divorcios sin motivo legalmente
tipificado.
Finalmente, debemos señalar que algunos comentadores señalan que en Roma el
matrimonio podía ser disuelto como cualquier contrato y aun con más razón pues se
basaba en el afecto y la confianza mutuos, factores que ninguna ley puede garantizar ni
imponer.

MODALIDADES DE DIVORCIO:
A)DIVORCIO POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES
B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES:
REPUDIO.
C)DIVORCIO FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS
CONYUGES:
D)DIVORCIO BONA GRATIA:
Esta regulación del Divorcio, fue efectuada por Justinano, pues antes de él no
hay mayor sistematización. Este emperador, trató de limitar y suprimir la institución del
divorcio, pero por ser algo muy arraigado en la costumbre de los romanos, se vio obligado a
regularlo y según algunos a perfeccionarlo al explicitar las categorías de divorcio.
A)DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES,
vale decir ambos cónyuges estaban de acuerdo en poner término al matrimonio, pues en ambos había cesado la afectio
maritalis, pues tal como señalamos el consentimiento debía ser permanente, a diferencia de nuestra legislación en que se
exige el consentimiento inicial. Este fue prohibido por Justiniano, pero fue restablecido inmediatamente después de su
muerte por su sucesor Justino II.
B)DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: A este divorcio se le llama
REPUDIO (repudium, viene de pudere= sentir repulsión en el sentido de verguenza), respecto del cual en una primera
época era necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus, pues en el primero sólo podía
repudiar el marido. Al respecto Plutarco menciona una supuesta ley de Rómulo que permitía al marido repudiar
a su mujer, derecho que no se reconocía a favor de la mujer, sin perjuicio que luego se extendió a ambos. En todo caso, si
bien el repudio estaba exento de formalidades, sus efectos dependían de la concurrencia o no de ciertas causales.
La ley Julia de Adulterii de la época de Augusto estableció que para que pudiera operar el repudio, aquel que
repudiara debía notificar al otro cónyuge su repudio. Esta notificación se efectuaba normalmente por medio de un liberto y
delante de siete testigos. Otra ley de esa época, prohibió el repudio a la mujer liberta que se había casado con su ex amo.
Sin perjuicio de ello, algunos romanistas, sostienen que una repudiación tácita podía presumirse en caso de separación de
hecho prolongada de los cónyuges.
En todo caso, hasta la época de los emperadores cristianos no existió interés por limitar esta facultad, sin
perjuicio de que los romanos y las romanas, en especial de la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad.
C)DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS
CONYUGES: Uno de los cónyuges optaba por poner término al matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del
otro cónyuge, como un crimen o atentado en su contra, crímenes que el otro hubiese cometido contra el emperador,
adulterio o malas costumbres de la mujer, falsa acusación de adulterio por el marido, infidelidad reiterada del marido
dentro o fuera de la casa conyugal. En este caso, el repudiado pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si se trata de
una adultera, es encerrada en un convento.
D)DIVORCIO BONA GRATIA: Se refiere al caso en que uno de los cónyuges optaba por poner término al
matrimonio alegando una causal que justificara ponerle término, pero que no era imputable a otro cónyuge, como por
ejemplo, el caso del marido que iba a recibir ordenes sacerdotales, incapacidad de generar, ausencia del soldado sin dar
noticias por más de cuatro años, locura furiosa, reclusión en un convento, etcétera.
Cabe destacar que Petit, emplea la expresión bona gratia para referirse al divorcio por mutua voluntad de los
cónyuges, oponiéndolo al divorcio por repudiación.

123
 LAS SEGUNDAS NUPCIAS:
En los primeros tiempos la sociedad romana no era partidaria de las segundas
nupcias; posteriormente y especialmente y en parte por la obra de Augusto la situación varió e
incluso se puede decir que se fomentó, pero con el cristianismo la tendencia volvió a ser
desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron las segundas nupcias. Cabe recordar que
la mujer viuda que deseaba volver a casarse debía aguardar el llamado año de luto, no
pudiendo contraer matrimonio mientras no hubiese transcurrido el año de luto que
luego se bajó a 10 meses contados desde la muerte del anterior marido. En caso de
infringir esta norma, la mujer era tachada con nota de infamia y perdía los derechos que
le correspondían como heredera de su marido fallecido.
En todo caso, siempre que una mujer contraía segundas nupcias, todo lo que había
adquirido de su cónyuge pre muerto pasaba en dominio a sus hijos y ella sólo conservaba el
usufructo de dichos bienes.

OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL

DERECHO ROMANO:
a.- El concubinato,
b- El matrimonio sine connubii y
c.- El contubernio.

A.- EL CONCUBINATO (con cubare: acostarse juntamente) Era la unión estable

entre un hombre de la mujer sin intención o sin posibilidad de ser marido y mujer
(Convivencia estable de un hombre con una mujer libres sin affectio maritalis ni honor
matrimonnii trato matrimonial)
En una primera época y así ocurre durante la República, el concubinato era una relación de hecho que no
estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la opinión pública. Al igual que el matrimonio es una simple
situación de hecho, pero, a diferencia de aquel, en principio no producía efectos patrimoniales ni personales, lo cual
explica que los juristas establecieran que la concubina no comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero no se
acepta que la concubina del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente vivían en concubinato un hombre
y una mujer cuando entre el varón y la mujer existían diferencias sociales o bien que en razón del cargo o situación
no era posible la iusta nuptia (impedimento relativo por posición social y cargo). El hombre tomaba como concubina a
una mujer que por su condición social inferior a él no tomaba por uxor (legítima mujer dentro del matrimonio). (ejemplo:
una manumitida (liberta), una ingenua de baja extracción). Por otra parte, sin duda lo que separa al concubinato de otras
uniones, es la estabilidad.
Esta unión entre hombre y mujer adquirió mayor elaboración como consecuencia de la dictación de dos leyes:
La ley Iulia de adulteriis y la ley Iulia et Papia Pappaea. La Ley Iulia de adulteriis, castigaba como adulterio -cuando
alguno de la pareja era casado- o como stupro -cuando ambos eran solteros- a toda relación extramatrimonial y enumeraba
a las mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectáculo público,
condenadas como adúlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. De ello resulta, que con estas mujeres era
lícita una relación no matrimonial, estable. Por su parte, la ley Iulia et Pappaea impedía la iusta nuptia entre dichas
mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes.

124
 En concreto, estas dos leyes, sin ser la intención del legislador, favoreció y reguló el concubinato. En efecto,
como consecuencia de estas leyes, estaba sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de justa nupcia con
excepción del concubinato, pero sólo era permitido entre personas púberes y entre las cuales no exista vinculo de
parentesco que impida el matrimonio. Por otra parte, no se puede tener más de una concubina, no puede vivir en
concubinato una persona casada y no es posible que una mujer honesta e ingenua viva en concubinato (estrictamente debía
ser condenada por stuprum, pero de hecho no recibía ninguna sanción).
Cabe destacar que en el Digesto se señala que se presume el concubinato cuando se cohabita con una
prostituta, una liberta ajena o una mujer de baja extracción. En cambio, siendo mujer de vida honesta o ingenua es
indispensable una manifestación expresa del hombre para que no se admita la existencia de matrimonio legítimo.
Se señala que el concubinato adquirió relevancia jurídica por influencia del cristianismo, llegando según
algunos a constituir una unión similar, pero inferior, al matrimonio y según algunos sería entonces cuando se le habría
impuesto la monogamia, esto es, no se podía tener esposa y concubina, ni dos concubinas.
Los hijos tenían una situación jurídica especial. Constantino, les reconoció la calidad de hijos naturales,
condición que era mejor a la de los demás hijos procreados y nacidos fuera de justa nupcia, pues podían ser legitimados
por sus padres mediante el matrimonio subsecuente y posteriormente se aceptó mediante la oblación a las curias y con
Justiniano en virtud de un rescripto imperial.
Justiniano les confirió a los hijos habidos de concubinato derechos alimenticios y hereditarios respecto de su
padre.
Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las personas y bienes de los concubinos
son insignificantes. La mujer recibe el trato de concubina y no de uxor, pero, y sólo en los tiempos de Justiniano, a la
concubina se le habrían reconocido derechos muy limitados.

b.- MATRIMONIO SINE CONNUBII: también llamado "matrimonio de derecho

de gentes", era una unión o convivencia entre hombre y mujer que careciera o carecieran
del jus connubii y era aceptada por el derecho romano.
Este matrimonio sine connubii, eran plenamente válido mas no producía los efectos de la justa nuptia, pero
podía convertirse en legítimo matrimonio o justa nuptia si con posterioridad el marido o la mujer adquirían el jus
connubii.
Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace sui juris.
Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se había equivocado al momento de contraer
matrimonio en el sentido de creer que su cónyuge tenía el jus connubii, pero que en realidad era latina, el matrimonio sine
connubii podía transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio).
En todo caso, este matrimonio se hizo raro con la extensión del derecho de ciudadanía.

c.- EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo común): Era la unión
entre una esclava y un esclavo o también la unión entre un hombre una mujer libre y un
esclavo o esclava.
En un principio no tenía reconocimiento jurídico, pero en el Derecho Romano Clásico se reconoció la
existencia de vínculos por consanguinidad entre los esclavos, lo que denominaron "Cognatio servil", lo cual se hizo
principalmente para impedir las uniones entre esclavos en razón de parentesco consanguíneo muy cercano, de tal forma
que tal como existían para el matrimonio se establecieron ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavos
vinculados por lazos de consanguinidad muy cercanos, por ejemplo en toda la línea recta y entre hermanos, pero también
se trató de evitar la separación de los unidos en contubernio y de sus hijos (Así, en el legado de instrumentos de un fundo,
si en él va comprendido algún esclavo, se comprende también a su mujer y a los hijos.).
Los hijos nacidos de contubernio recibían la calificación de hijos spurios. El hijo sigue la condición de la
madre.

EFECTOS MATRIMONIO CON RESPECTO A LA SITUACION DE LOS

HIJOS:
Se señalan como efectos del matrimonio, dos instituciones importantes del Derecho
Romano, la filiación y la patria potestad, sin perjuicio de que la patria potestad no
supone necesariamente matrimonio, existiendo otras fuentes de adquisición de ésta, según
se señaló al tiempo de estudiar la patria potestad.
Habiéndose estudiado ya la patria potestad, sus características, fuentes, efectos y
forma de extinguirla, nos limitaremos sólo al estudio de la filiación.

125
 LA FILIACION.
Es el vínculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser legítima si el
hijo es concebido dentro justa nupcia, o ilegítima, si el hijo es concebido fuera de justa
nupcia.

CLASES DE FILIACION:
1.-FILIACION LEGITIMA
2.-FILIACION ILEGITIMA, la cual divideremos en:
a)Filiación Natural
b)Filiación Ilegitima
c)Filiación Espúrea

Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son, por
regla general, una consecuencia de la filiación. Así, la filiación legítima produce la
plenitud de ellos. En cambio, la filiación ilegítima sólo produce algunos y con mayor o
menor extensión, según su clase.

1.- FILIACION LEGITIMA:

Concepto: Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del
legítimo matrimonio o justa nupcia. Esta forma de filiación tiene su fundamento en la
naturaleza y en la ley, por cuanto ella sólo procede únicamente en caso de existir matrimonio
entre los progenitores al tiempo de la concepción, vale decir, lo que constituye la
legitimidad de un hijo es su concepción dentro del matrimonio de sus padres.

REQUISITOS:
A)IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES
B)CONCEPCION DENTRO DE IUSTA NUPTIA
C)MATERNIDAD
D)PATERNIDAD.

BREVE EXPLICACION SOBRE LOS REQUISITOS DE LA FILIACION

LEGITIMA:

A) JUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las

disposiciones del jus civile. Debemos recordar que para unirse en legítimo matrimonio es
necesario que ambos posean el ius connubium, sin perjuicio de los efectos que se
reconocieron a los matrimonios en que el varón ciudadano se unía con una mujer creyéndola
ciudadana o con ius connubiium.

B) CONCEPCION DENTRO DEL MATRIMONIO: El hijo debe ser concebido

dentro de justa nuptia, vale decir, para determinar si un hijo es legítimo o no, hay que
atender a la concepción. Al no ser posible determinar con precisión el momento de la
concepción y siendo la duración de la gestación variable, la ley lo presume partiendo de
un hecho conocido, el parto. Para ello los juristas romanos tomaron en consideración los límites extremos de la
duración del embarazo. El límite menor del embarazo será de 180 días y el mayor de 300. En atención a esto se
establece una presunción de derecho según la cual la concepción ha debido preceder al nacimiento en no menos de
180 días y en no más de 300 días cabales, contados hacía atrás desde la medianoche en que principie el día
nacimiento. No se admite prueba en contrario. Esta presunción ha sido recogida por las legislaciones modernas.

126
 De esta forma se entienden concebidos dentro de justa nuptia aquellas criaturas
que nacen transcurridos que sean 180 días contados desde la celebración del matrimonio
y hasta dentro de los 300 días siguientes a su disolución.

C) MATERNIDAD: que la madre del hijo sea la cónyuge del padre. Aquí, se
menciona un aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta (MATER SEMPER
CERTA EST). En este sentido, cabe destacar, que la maternidad es algo fácil de
demostrar, y supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz a un hijo y que el
hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto), de allí
que para impugnar la maternidad basta con destruir uno de ellos.

D) PATERNIDAD: La paternidad no reviste la misma certeza que la

maternidad de allí que a su respecto se establece una presunción de paternidad, la cual
es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. Al respecto, se presume que el
marido de la madre es el padre cuando el parto se produce después de expirados los 180
días subsiguientes a la celebración matrimonio o dentro de los 300 días subsiguientes a la
disolución del matrimonio (PATER IS EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT).
Dándose estos supuestos, la criatura se reputa concebida en justa nuptia y se tiene por
padre al marido, salvo que éste la impugne y pruebe lo contrario. Dicho de otra forma se
presume hijos del marido de un mujer casada, aquellos que nazcan después de ciento ochenta días contados desde el
comienzo del matrimonio, vale decir, si ha nacido por lo menos en el séptimo mes o más, o dentro de los trescientos días
contados desde la terminación del matrimonio, vale decir, dentro de los diez meses siguientes a su disolución.

IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD:
Por estar establecida en base una presunción simplemente legal, el marido
puede impugnar la paternidad, destruyendo su fundamento, vale decir, la presunción de
paternidad, demostrando, por ejemplo, que durante todo el tiempo en que es dable presumir la
concepción estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer o bien que es
físicamente imposible que sea el padre de la criatura y sobre la base del adulterio de la mujer.
Al respecto, Juliano, señala que si un marido ha estado ausente diez años y a su vuelta encuentra en la casa a
un niño de un año, este hijo no debe ser considerado hijo del marido, pero no se debe escuchar a aquel que habiendo
cohabitado continuamente con su mujer, no quisiera reconocer al hijo por parecerle no ser suyo, a menos que por
enfermedad u otra cualquiera causa no pueda engendrar
La presunción de paternidad legítima se funda en dos supuestos: relaciones
sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido que la mujer no ha
tenido en la época en que se pudo producir la concepción, relaciones con terceros.
En base a lo expuesto tenemos que la legitimidad de un hijo descansa, entre otros
requisitos, en dos presunciones: la primera, que coloca la concepción dentro del
matrimonio, y la segunda, que atribuye la paternidad al marido. La primera es de
derecho, no así la segunda. De esta forma, aunque el hijo que nace de una mujer casada haya podido ser
concebido durante el matrimonio, puede no ser hijo del marido, pero en principio se tiene por padre al marido, pero éste
puede impugnar la paternidad, al fundarse en una presunción simplemente legal, correspondiéndole a él demostrar que es
imposible que él sea el padre del hijo que su mujer da a luz.

PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA DE SER

HIJO O DESCENDIENTE LEGITIMO: Los principales efectos de la filiación legítima
son los siguientes:
a)da lugar a la agnación o parentesco civil. Los hijos legítimos y los demás
descendientes legítimos por vía de varón están sujetos a la patria potestad de su padre o del
paterfamilias de éste si el padre es alieni iuris. (debemos recordar que el parentesco agnaticio se transmite

127
 por vía de varón, las En
mujeres son finiun familiae, vale decir, no trasmiten el parentesco agnaticio).
todo caso, en una primera época la voluntad del pater era esencial para que un descendiente
pudiera entrar a la familia agnaticia y esta voluntad del pater se manifestaba mediante la
LEVITARIO del hijo, esto es lo toma en sus brazos y lo levanta.
b)crea una obligación recíproca de darse alimentos;
c)el infante debe respeto a sus ascendientes (no se puede citar en juicio al padre sin el
permiso del magistrado; no se puede intentar contra él uina acción infamante; la injuria hecha a él constituye injuria atroz)
y
d)el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición
social.
Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados y adoptados se
encuentran en la misma situación que los hijos legítimos frente al paterfamilias.

2.-FILIACION ILEGITIMA:

A)FILIACION NATURAL:
Concepto: es el vinculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su
madre y sus parientes maternos. Se le denomina como liberis naturales.
El hijo, en este caso, sigue la condición de la madre en razón del hecho cierto de
la procreación.
Jurídicamente carece de padre, sin perjuicio de que éste es conocido, pues los
hijos naturales son producto de una relación de concubinato.
Según veremos más adelante, al analizar el concubinato, la situación y derechos de
los hijos naturales respecto de su padre fue variando con el transcurso del tiempo,
debiendo considerarse lo señalado al tiempo de estudiar la legitimación como fuente de
la patria potestad.

B)FILIACION ILEGITIMA PROPIAMENTE TAL:

Concepto: Es el vinculo que une al hijo de padre desconocido con su madre.
En este caso, el hijo sigue la condición jurídica de su madre al momento del
nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido.

C)FILIACION ESPUREA: Es la situación de los hijos nacidos de relaciones

ilegítimas por razones de parentesco, adulterio, etc.
Esta clase de hijos siguen la condición de su madre y el padre es de legalmente
te desconocido.

128
 TERCERA PARTE:
ASPECTOS BASICOS DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE EN
EL SISTEMA JURIDICO ROMANO: En base a la obra del profesor Alfredo Di Pietro

SUCESION

El profesor Di Pietro señala que “suceder” significa ocupar el lugar que

anteriormente tenía una persona. Así, en la herencia hay una sucesión pues el heredero
pasa a ocupar la posesión jurídica del que fallece (in locum et in ius succedere; Paulo,
D.2.13.9.1; Ulp., D.8.4.13 pr.).
Por su parte, los profesores Fernandez Barreiro y Paricio enseñan que la
jurisprudencia clásica utiliza la expresión succesio in locum et in ius defunctii y otras
equivalentes (suceder in omne ius, in universum ius) para describir el fenómeno
jurídico-patrimonial en virtud del cual uno o más herederos se subrogan en el conjunto
de relaciones jurídicas de las que hasta el momento de la muerte era titular una persona.
El profesor Di Pietro precisa que en el derecho justinianeo se extiende a los negocios
jurídicos por los que se opera una transferencia de dominio de cosas singulares:
successio in singulas res. De esta forma, la palabra successio terminó teniendo el
significado de adquisición derivativa: una persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su
situación en la titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos.
De lo expuesto resulta que la distinción entre sucesión universal y sucesión
singular es de origen posclásico y así es posible referirse a:

I)Sucesión Universal, esto es, la que supone la sucesión de un indivuo (o varios

conjuntamente), a la totalidad de los derechos y obligaciones (relaciones patrimoniales)
de otra, la que puede ser:
a)mortis causa (el caso de la hereditas y de la bonorum possessio), o
b)inter vivos (como ocurriría en la adrogatio, la conventio in manu de una mujer sui
iuris, la bonorum venditio y en caso de caída en esclavitud de una persona sui iuris). En todo
caso, para algunos, en estos casos (inter vivos) al no haber asunción de deudas por parte
del adquirente no habría técnicamente sucesión.

II)Sucesión particular, que puede ser:

a)mortis causa (como en los legados o fiedicomisos a título singular), o
b)inter vivos (como en la compraventa o en la donación). Respecto de esta última
también es posible hacer la objeción o precisión antes referida respecto de la denominada
sucesión inter vivos.

Esta parte del curso se refiere exclusivamente a la denomina sucessio mortis

causa y que se refiere a los supuestos de succesio mortis causa. El profesor Samper señala
que al fenómeno que se produce con la muerte de un sui iuris, esto es, que una o varias
personas –normalmente los hijos- se coloquen en lugar de él respecto de todas las relaciones
jurídicas no personalísimas, tanto activas como pasivas, recibe en la época clásica la
denominación de successio.
En el ordenamiento romano, en relación a ella rigen dos criterios o sistemas: el de la
sucesión testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de esta última lo indica, sólo
entra en juego cuando no hay testamento o éste resulta inválido.

129
 En efecto, hay una absoluta incompatibilidad: si hay institución testamentaria
válida de ciertas personas como herederos, sólo ellos pueden serlo, aunque las cuotas
asignadas expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no cubierto no se
convertirá en objeto de la sucesión intestada, sino que irá a acrecer la porción de los
herederos testamentarios en la proporción de las cuotas asignadas. Es decir, por ejemplo,
que si en el testamento solamente se designa heredero a A en 3/12 partes de la herencia y a B
en 1/12 parte, no habrá unas 8/12 partes de la herencia para ser asignadas, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico, a los parientes más cercanos del difunto, sino que no habrá otros
herederos que A por las 9/12 partes y B por la 3/12 partes de la herencia, respectivamente.
De esta virtud excluyente o exclusiva de la sucesión testamentaria resulta el
fundamental principio de que nadie puede morir en parte testado, en parte intestado
(nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest)
Esto ocurre, en principio, aun en el régimen de la llamada sucesión legítima o
necesaria, por la cual el ordenamiento jurídico había llegado a establecer una cuota mínima —
legítima— que necesariamente debía dejarse a ciertos parientes cercanos: si el testamento
respetaba la legítima, corrían íntegramente sus disposiciones; si no, podía ser objeto de la
querella inofficiosi testamenti, que de ser acogida determina la nulidad del testamento y
entraba en juego la sucesión intestada; pero de no prosperar, regía plenamente el testamento.

EVOLUCION DE LA REGULACION DE LA SUCESION POR CAUSA DE

MUERTE EN EL DERECHO ROMANO:
Es sin duda una de las instituciones que mayores cambios experimento a lo
largo de la evolución del sistema jurídico romano, las que suscintamente el profesor Di
Pietro expone de la siguiente forma:
I. En los tiempos precívicos y arcaicos —hasta las XII tablas— parecen tener una
estrecha relación con la organización de la familia, en la que el pater es un jefe que rige
como señor absoluto la vida social y económica de su grupo. La sucesión debe entonces de
haber sido en su status de jefatura y no respecto de la propiedad de bienes, pues éstos
estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo familiar.
II.Desglosándose de su poder soberano sobre éste y al compás de cambios
socioeconómicos ese poder gerencial del pater sobre el patrimonio familiar habríase
convertido en propiedad privada individual, con exclusión de los demás miembros del
grupo. Su capacidad de designación de heredero por testamento debe de haberse
entonces "patrimonializado", adquiriendo un predominante carácter de libre
disposición de los bienes patrimoniales, tanto en favor de herederos que adquiriesen per
universitatem el patrimonio o partes alícuotas de él, como en favor de legatarios que
sucedieran a título particular en determinadas cosas o derechos desgajados de la masa
patrimonial. Al respecto, Fernandez Barreiro y Paricio destacan que en los siglos IV-III a.C. se produce una
transformación sustancial en el derecho hereditario al convertirse el testamento en la forma negocial ordinaria de
ordenación de la sucesión, en la que pueden ya tener cabida, dentro de ciertas limitaciones, personas no vinculadas al
grupo familiar.

III. Esa absoluta libertad de disponer, en un creciente clima de individualismo

y relajación de los fuertes y austeros lazos de solidaridad grupal, llevó a la necesidad de
prevenir abusos y omisiones. Así, se explica que por obra de la jurisprudencia y de la
legislación se terminará estableciendo la institución de la legítima.

130
 IV. En el régimen sucesorio se termina reconociendo relevancia jurídica a la
cognación, al principio en forma subsidiaria o complementaria de la agnación, pero luego en
detrimento de la predominancia de ésta.
V. Una última trascendente evolución es la que lleva a la simplificación formal
de los testamentos.

SUCESIÓN UNIVERSAL MORTIS CAUSA

Tanto la testamentaria cuanto la intestata fueron regladas por dos sistemas: el
de la hereditas, del ius civile, y el de la bonorum possessio, establecido por el pretor.

HEREDITAS (HERENCIA CIVIL)

Esta palabra ha sido usada en dos diferentes sentidos, referidos ambos a la
sucesión de un sujeto, el heredero (heres), en las relaciones jurídicas titulariadas por
otro sujeto en el momento de su muerte. Este último se designa con la expresión de cuius,
proveniente de la frase "de cuius hereditate agitur" ("de cuya herencia se trata"). En este
sentido, Fernández Barreiro y Paricio señalan que tanto la condición de heredero (heres) como el concepto de herencia
(hereditas) y el de sucesión hereditaria (successio) adquieren una significación jurídica que conduce a considerar al
heredero como el continuador de la personalidad jurídico-patrimonial del difunto.
En el primer sentido, el significado hereditas indica un complejo unitario
(universitas) de corpora (cosas corporales) y iura (derechos), complejo considerado como
un todo único destinado a ser adquirido, en un solo acto y por una sola causa, por un
heredero.
En el segundo sentido, hereditas equivale al ius hereditatis (derecho a la
herencia), es decir, la titularidad de la herencia, el derecho del heres a suceder al de cuius.
Contrariamente a las sucesiones universales ínter vivos, la hereditas
comprendía los pasivos patrimoniales, pudiendo resultar que las deudas superasen al
activo; es decir, que fueran ultra vires hereditatii (más allá de las fuerzas de la herencia):
resultaría así una hereditas damnosa (herencia dañosa, perjudicial). Al respecto, los profesores antes
citados precisan que de ello resulta que la herencia no se identifica con un resultado necesariamente lucrativo, pues
comprende tanto elementos patrimoniales activos como pasivos, y no pierde su carácter cuando el activo es inferior al
pasivo (hereditas damnoso) e incluso en el caso límite de sólo contuviera pasivo.
Pero no todas las relaciones jurídicas inherentes al de cuius se transfieren con
la adquisición de la hereditas. Además de las que derivan de situaciones o condiciones
personales —de padre, de tutor, de marido—, deben también excluirse algunas patrimoniales,
como las resultantes del usufructo, uso, habitación, mandato, sociedad, locación de obra y de
servicios; la actio iniuriarum; los privilegios como el del beneficium competentiae, etcétera.
Tampoco quedaban incluidas las responsabilidades por acciones penales, salvo en la medida
de lo que se hubiera podido enriquecer el heredero por los delitos cometidos por el de cuius.
Tampoco la posesión pasa al heredero, pero éste puede, si entra él en posesión de la cosa y
con animus possidendi, computar para sí el tiempo de posesión del de cuius y así completar el
período necesario para una usucapio iniciada por este último.
La normativa de la hereditas es del ius civile, resultante de la ley de las XII
tablas y de otras leyes, de la interpretación de los prudentes, de los senadoconsultos y,
por último, de las constituciones imperiales.

131
 BONORUM POSSESSIO
Otro modo de realizar una persona la adquisición del patrimonio o cuota parte
de éste de un difunto fue la concesión de la bonorum possessio, otorgada por el pretor a
pedido de parte y previo examen sumario o especial de la solicitud, según la hipótesis
estuviera o no prevista en el edicto. En el primer caso se llamaba bonorum possessio edictalis y en el
segundo decretalis, por ser necesario un específico decretum.

I. Objeto de la bonorum possessio, al igual que el de la hereditas, era la

universalidad de cosas y derechos del de cuius, en la que unitariamente y por el sólo acto
de la concesión pretoriana, sucedía el bonorum possessor, que de no surgir quien tuviere
un mejor título de sucesión llegaría, con el transcurso del tiempo, a usucapir las cosas
(usucapió hereditatis y, con el ejercicio de actiones útiles, a realizar los derechos
personales. Es decir, a conseguir una titularidad, de acuerdo al ius civile, de todos los
derechos reales y personales que había investido el de cuius.
De allí que si bien sólo el ius civile, y no el pretor, podía hacer heres a alguien
(praetor herederes facere non potest), aquel a quien el pretor otorgaba la bonorum
possessio llegaba a ser considerado loco heredis (en lugar del heredero). Dicho de otra
forma, para obtener los efectos de la sucesión hereditaria, el bonorum possessor es
equiparado procesalemente al heres mediante el uso de una ficción.

II. La bonorum possessio surgió dentro del derecho sucesorio como institución
meramente posesoria: fue atribuida tanto
a)como posesión provisional de los bienes hereditarios mientras se desarrollaba
un proceso de petición de herencia, como
b)en favor de aquellos que, justificando una pretensión a la herencia —fuese
testamentaria o ab intestato—, solicitaban ser puestos en la posesión de los bienes
hereditarios sin necesidad del más complicado procedimiento de una hereditatis petitio.

La bonorum possessio tenía, pues, un carácter subordinado y auxiliar del

sistema de la hereditas (adiuvandi iuris civilis gratia); resultaba entonces sin efectividad
sustantiva (sine re), pues quien la había obtenido estaba destinado a sucumbir frente a
quien hiciera valer un mejor título de acuerdo con el ius civile.

III. Empezó siendo, pues, una institución confirmatoria o coadyuvatoria del ius
civile.
Pero esto evolucionará en dos sentidos:

1)Se comenzará a dar la bonorum possessio no sólo a los que invocaban ser
herederos de acuerdo con el ius civile, sino también a otras personas;

2)En muchos supuestos se la otorgó cum re, es decir, con criterio prevaleciente
sobre lo dispuesto por el ius civile. La bonorum possessio resultó, entonces, ampliatoria y
correctora, respectivamente, del ius civile (corrigendi iuris civilis gratia).

El pretor acostumbró a conceder la bonorum possessio a personas instituidas como

herederas por cierto acto testamentario no válido según el ius civile (testamento pretorio). Se
trataba de una bonorum possessio secundum tabulas (de acuerdo con las tablillas (en las
que estaba escrito el testamento)).

132
 En los casos en que el de cuius había muerto intestado, el pretor llegó a
conceder la bonorum possessio a personas unidas al de cuius por cognación, vínculo no
contemplado hasta la época por el ius civile. Se trataba entonces de una bonorum possessio
sine tabulis (sin tablillas).

Por último se concedió la bonorum possessio, aun existiendo testamento, a

personas no instituidas por el de cuius. En esos casos se hablaba de una bonorum
possessio contra tabulas (contra las tablillas).

Si tenemos en cuenta que el bonorum possessor se convertía en propietario ex

iure quiritium a través de la usucapio y que a través de las actiones útiles concedidas por
el pretor llegaba a realizar en su favor los derechos de crédito del de cuius, resultaba
que, sin alcanzar la categoría de heres —que sólo podía ser conferida por testamento o
normativa del ius civile—, llegaba al mismo resultado práctico que el heres: suceder al
de cuius en todos sus derechos reales y personales.

De expuesto se aprecia la existencia de dos sistemas: el del ius civile, que

determinaba la calidad de heredero, y el pretoriano, que concedía la bonorum possessio.
El profesor Samper señala precisa que si la hereditas consiste en la sucesión iure civil, la
bonorum possessio puede definirse como la sucesión iure praetorio y en ella se vuelve a
apreciar el dualismo fundamental del derecho romano (derecho civil-derecho honorario).

Si el pretor concedía la bonorum possessio a una persona no contemplada por

el ius civile o ubicada en éste en un segundo término, había que resolver en cada
hipótesis si el heredero civil podía actuar exitosamente contra el bonorum possessor por
medio de una hereditatis petitio. La doctrina hablaba de bonorum possessio sine re o
cum re, según que el titular de ella debiera ceder su posesión o mantenerla ante la
pretensión del heredero civil. Así, por ejemplo, un rescrito de Antonino Pío concedió al bonorum possessor
secundum tabulas (testamento pretoriano), el rechazar con una exceptio dolí la hereditatis petitio de los herederos civiles
ab intestato; esa bonorum possessio resultaba, así, cum re.

IV. Al confundirse en la época posclásica el ius civile con el ius praetorium u

honorarium, al convertirse las actiones útiles en simplemente directas, al unificarse la
propiedad bonitaria con la quiritaria, la distinción entre bonorum possessio y hereditas
perdió contenido substancial y sólo subsistió en la terminología y formalidades del
procedimiento.

Lo que sí se conservó fue la primitiva utilización de la bonorum possessio como

institución posesoria coadyuvadora de la herencia, en tanto atribuía a quien invocaba un
derecho de sucesión no necesariamente óptimo una mera posesión que duraba en tanto
no se presentara un titular de un mejor derecho sucesorio.

133
 DELACIÓN DE LA HERENCIA

Para que alguien pueda ser llamado heres (heredero) o bonorum possessor
(poseedor del patrimonio hereditario) es necesario que exista alguna causa de delación
en virtud de la cual la misma le sea "deferida" o por la cual sea "llamado".

I. La delación (llamamiento) de la herencia se puede hacer ya ex testamento

(herencia testamentaria), ya por la ley (herencia ab intestato).

II. En primer término, ocurrida la muerte de una persona, hay que dar
predominio a la herencia testamentaria. Si no llegara a haber testamento —o éste fuese
inválido o ineficaz— correspondería abrir la herencia ab intestato.

III. No podía ocurrir que ambas herencias se presentasen en forma simultánea,

ya que "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado" (" nemo pro parte
testatus pro parte intestatus decedere potest").
En todo caso, este principio sufre algunas excepciones, tales como el caso del
testamento militar y de otros supuestos de reclamo de la herencia de los herederos ab
intestato contra los instituidos en el testamento, pero sin afectar todo el testamento.

IV.-En el derecho justinianeo se termina estableciendo el criterio de la

concurrencia entre la sucesión testada y la intestada.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
Los herederos pueden ser suyos y necesarios (sui et necessarii), necesarios
(neccesarii) y extraños o voluntarios (extranii aut voluntarii).

HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS

Son tales los descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran
encontrado sometidos a su patria potestas.
Son, por tanto, "herederos suyos y necesarios":
(A) Los hijos sometidos a. la patria potestas, fuesen éstos legítimos, adoptivos o
legitimados.
(B) Los nietos sometidos en forma directa a la patria potestas; es decir por haber
desaparecido el respectivo padre, o sea el filius del causante.
(C) Los postumos que nacieren después de la muerte del causante, y que de no
haber sido por este hecho hubieran estado bajo su patria potestas.
(D) La uxor in manu, que se encuentra en el lugar de hija (loco jüiae) y también la
nuera in manu, en caso de haber muerto su marido.
En cambio, están excluidos los hijos emancipados de la patria potestas.
Estos herederos adquieren la herencia en forma automática, ipso iure, con la
muerte del causante. No necesitan de ningún acto de aceptación de la herencia. Según
Gayo, son los llamados sui por ser domestici heredes, y estando vivo el pater, en cierto modo
están considerados como propietarios, y son llamados necessarii porque en todos los casos, ya
sea por testamento, ya por abintestato, se hacen herederos, lo quieran o no.

134
 Sin embargo, el pretor, también por razón de equidad, les concederá el ius
abstinendi, de tal modo que los herederos que recibieran una herencia muy cargada de
deudas —y con el fin de no responder por ellas— pudieran evitarla.
Para abstenerse (se abstinere) bastaba con que no hubieran realizado acto alguno
relativo a la herencia, o sea, no haberse inmiscuido en la misma (se inmiscere).

HEREDERO NECESARIO
Se denomina heredero necesario al esclavo del testador instituido heredero por
éste en el mismo momento que le otorgaba la manumisión (manumissio testamentaria).
El propósito consistía en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de evitar los efectos
infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra él sus acreedores luego de su muerte, instituía heredero al
esclavo que manumitía para que los efectos de la ejecución recayesen sobre éste.

HEREDEROS VOLUNTARIOS O EXTRAÑOS

Se entiende por tales aquellos otros herederos que por ser extraños a la familia
del causante son instituidos por éste en el testamento, por lo que, para adquirir la
herencia deberán expresar su aceptación en forma voluntaria.
En un comienzo bastaba la realización de algún acto no formal que demostrara inequívocamente la voluntad
de aceptación. Esta forma se denominaba pro herede gestio (actuación como heredero), como en el caso de cultivar un
campo perteneciente a la herencia, o arrendarlo, o venderlo, pagar una deuda del causante. Es una aceptación tácita
Posteriormente comenzó a usarse una forma ritual denominada cretio (decisión por la herencia]), que se
establecía con las palabras: "Puesto que P. Mevio me ha instituido heredero en su testamento, yo decido aceptar la
herencia".
En el derecho posclásico la cretio caerá en desuso y finalmente será abolida por Justiniano. La forma
empleada fue la aditio hereditatis (aceptación de la herencia), que consistía en una declaración expresa, pero no solemne.
Este vocablo expresa bien gráficamente el sentido del acto jurídico, puesto que ad-ire significa "ir hacia", con lo que se
explícita que algo debe hacer el heredero para que consiga realmente la herencia. Frente a esta manera expresa, continuará
manteniéndose la tácita de la pro herede gestio.
Conforme con el ius civile, no hay plazo para aceptar la herencia, a menos que en una cretio perfecta se lo
hubiere señalado, pero como ello podía afectar a los acreedores del causante atendida la imposibilidad de demandar sus
créditos, el pretor les permitirá realizar una intimación al heredero para que declare si es heredero (interrogatio an heres
sit). El intimado podía obtener un plazo —spatium deliberandi— para pensar qué debía hacer.
Si no contestaba en ese plazo se lo tenía por no heredero y se podía realizar la bonorum venditio. Justiniano
establecerá el plazo máximo en nueve meses, si fuere concedido por el juez, o en un año, si fuere concedido por el
emperador; pero si el heredero no contestaba antes del vencimiento del plazo, se lo tenía como heredero aceptado.
De todos modos, siempre se admitió que el heredero voluntario o extraño pudiera manifestar su voluntad,
expresa o tácita de no aceptación de la herencia. Se habló, entonces, de “repudiatio” una vez repudiada una herencia, no
cabía una aceptación posterior.

USUCAPIO PRO HEREDE

Mientras no apareciese un heredero se permitía que cualquiera entrara en
posesión de la herencia a los efectos de usucapirla. Esta usucapió pro herede va a ser calificada por
Gayo de lucrativa y de improba, ya que éste la admite incluso respecto del poseedor de mala fe, exceptuando de este modo
el principio de la usucapió que exige la bona fides.
El plazo de la usucapió era el de un año, ya que como el objeto era la hereditas, no
entraba en la categoría de "inmuebles", sino en la de "las otras cosas" (ceterarum rerum) de las
XII tablas.
Si aparecía un heredero, podía reclamar la herencia siempre y cuando no
hubiese transcurrido el plazo de la usucapió; en caso contrario, la posición del
usucapiente era inconmovible.

135
 Pero desde los comienzos de la época clásica se consideró que lo usucapido no
debía ser la hereditas, sino las cosas hereditarias en forma particular. Un senadoconsulto
de Adriano permitirá la usucapió pro herede sólo en el supuesto de que el usucapiente fuera
de buena fe, es decir, creyera ser heredero. En efecto, concedió al verdadero heredero obtener
la revocación de la usucapió del poseedor de mala fe.

ALGUNOS EFECTOS DE LA HERENCIA

1)COMUNIDAD HEREDITARIA

Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del cual
cada uno participará, en su parte alícuota, de las cosas, de los créditos y de las deudas.
En el derecho antiguo esta comunidad (consortium) era una forma muy particular,
denominada erctum non citum (heredad no dividida), en la que, más que lo patrimonial,
interesaba el estado jurídicofamiliar de sus componentes. Más adelante será un estado de
hecho, que se regirá como un quasi excontracto, semejante a la sociedad.

La forma de poner fin a la comunidad hereditaria es mediante el ejercicio de la

actio familiue erciscundae.

2)COLACIÓN DE BIENES

La colación (collatio [bonorum) es la obligación que tienen en la sucesión ab

intestato aquellos descendientes que ya por ser emancipados y contar por esta razón con
un patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran recibido favorecimientos del
causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que suceden al de
cuius.
El propósito evidente de esta institución es asegurar la igualdad de todos los
herederos ab intestato. El primer caso que ocurre es el de los emancipados que piden la
bonorum possessio de la herencia de su padre, bien por el llamamiento edictal unde liberi,
bien contra tabulas. Sucedía acá que mientras los sui heredes habían quedado sometidos a la
patria potestas colaborando en la formación del patrimonio, el emancipado —por ser sui iuris
— tenía oportunidad de formar su propio patrimonio, resultando injusto que lo conservase y al
mismo tiempo participase del patrimonio familiar. Por ello debía "colacionar" sus bienes,
incrementando el patrimonio hereditario.
En la última época del Derecho Romano se determinará la generalización de la
obligación de colacionar para los descendientes. Así, por una constitución del 472 d.C, los descendientes
(sucesores ab intestato o bonorum possesores contra tabulas) estaban obligados a colacionar lo recibido a título de dote o
donación matrimonial en favor de los otros descendientes, estuviesen éstos emancipados o no. Justiniano extenderá la
obligación de colacionar respecto de toda adquisición que pueda ser entendida como un adelanto de la herencia
en favor de uno de los descendientes, especialmente en el caso de las donaciones ordinarias.

136
 2)RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS
Una vez operada la sucesión, la regla general es que, al unirse el patrimonio
hereditario con el del heredero, ambos pasan a formar uno solo, confundiéndose los
créditos y las deudas hereditarias con los del heredero.
Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero, encontrándose,
en principio, en un pie de igualdad para demandar el cumplimiento de sus respectivas
obligaciones. De esta forma, Los acreedores del causante corrían el riesgo de encontrarse
con un heredero cargado de deudas (heres suspectus) y no lograr así el cobro de sus
créditos. Por ello, el pretor concederá a esos acreedores del causante el beneficio de la
separatio bonorum, de tal modo que se entiende como no reunido el patrimonio del causante
con el del heredero, y, al estar separados, podrán demandar sus créditos sobre los bienes
hereditarios sin intromisión de los acreedores del heredero.
Por otra parte, el heredero responde de las deudas hereditarias no sólo con los
bienes de la herencia, sino con los suyos propios. Se habla entonces de una
responsabilidad ultra vires hereditatis (más allá del monto de la herencia). De esta forma,
el heredero corría el riesgo de recibir una hereditas damnosa (herencia perjudicial), es
decir, cargada de deudas.
Justiniano, para proteger al heredero contra una hereditas damnosa por la
cantidad de deudas del causante, le otorgará a aquél el beneficium inventarii (beneficio
de inventario), que significaba la limitación de la responsabilidad a los bienes del activo
hereditario. Se habla entonces de una responsabilidad intra vires hereditalis (dentro de las
posibilidades (fuerzas) de la herencia).

PROTECCIÓN DEL DERECHO HEREDITARIO

HEREDITATIS PETITIO
Cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situación de tal,
puede ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes hereditarios una
actio in rem denominada hereditatis petitio.
Esta actio in rem funciona de manera muy semejante a la reivindicado. La
diferencia esencial reside en que esta última se debe ejercer para declarar que es propietario y
por ende recobrar la posesión de una res corporalis; en cambio, la hereditatis petitio es para
lograr la declaración de que es heredero, y en consecuencia le sea atribuida la hereditas
como universitas iuris. Se ejercía en contra de quien afirmara ser heredero o quien
poseyera todos o algunos de los bienes hereditarios
El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la hereditatis petitio, podía
también ejercitar separadamente las acciones particulares o singulares, como reclamar
un crédito hereditario o reivindicar el dominio de una cosa.

INTERDICTUM QUORUM BONORUM

Este interdicto era otorgado a quien le correspondía la bonorum possessio
para protegerlo y poder pedir la restitución de las cosas hereditarias que le
correspondían y que estaban detentadas por otro
Al bonorum possessor, para que pudiera ejercitar las acciones en favor y en contra
de la herencia le eran concedidas por el pretor actiones ficticiae, esto es, sobre la ficción
de que fuera el heredero.

137
 ACCION DE PARTICION DE LA HERENCIA:
Cuando existen varios herederos, la herencia permanece en principio en estado de
indivisión. La comunidad formada cesa si los herederos acuerdan dividirse la herencia. Si ello
no ocurre, cualquiera de ellos puede pedir judicialmente la partición por medio de la actio
familiae erciscundae

HERENCIA YACENTE:
En el intervalo que mediaba entre la muerte del de cuius y la adquisición de la
herencia por algún heredero, ésta quedaba temporalmente sin titular y se decías que yacía o
dormía. De esta forma, la herencia yacente era una suerte de res nullius y de allí la existencia
de la denominada usucapio pro herede. Esta situación genera una serie de problemas que da
lugar a la existencia de distintas soluciones pero que Justiniano simplifica al tratar a la
herencia yacente como una persona jurídica (Florentino, D. 46, 1, 22).

HERENCIA VACANTE (BONA VACANTIA):

Es aquella que quedaba definitivamente sin titular caso en el cual los bienes pasaban
al erario público.

ASPECTOS RELEVANTES DE LA SUCESIÓN AB INTESTATO

Tiene lugar siempre que por el de cuius no haya sido hecho testamento válido, o
haya resultado nulo (ruptum vel irritum), o no haya sido aceptado por los herederos
instituidos, (destitutum, desertum).
Entre todas las instituciones del Derecho Romano, la sucesión ab intestato es la
que ha sufrido mayor transformación, pasando de un sistema arcaico con base en la
agnación, de acuerdo con la concepción de grandes grupos parentales de estructura y
funcionamiento político y de economía cerrada de autoabastecimiento, a otro, que ha llegado
a las legislaciones modernas, con base en la cognación, es decir, en el parentesco de la
sangre y de la consecuente real convivencia en grupos familiares más chicos, organizados de
acuerdo con la institución matrimonial y con la igualdad del hombre y la mujer.

La evolución de la sucesión ab intestato se puede analizar en etapas:

a)la de la ley de las XII tablas y la del ius civile basado en la interpretación de
aquélla;

b)la del sistema de las bonorum possessiones;

c)a de los senadoconsultos;

d)la de las constituciones imperiales, y

e)la de las novelas 118 y 127 de Justiniano.

138
 a)LA SUCESION AB INTESTATO EN LA LEY DE LAS XII TABLAS Y EN
EL IUS CIVILE

a.1)LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN LAS XII TABLAS

Existe en ellas un texto que la alude directamente: "Si muere intestado y no hay
heredes sui, que el patrimonio lo tenga para sí el agnado más próximo; si no hay agnado, que
lo tengan los gentiles" (XII Ts. 5.4-5).

a.2)LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL IUS CIVILE

Es la que resulta de la interpretación e integración que los jurisprudentes hicieron
del fragmento arriba analizado y de algunas otras soluciones legales o doctrinarias.

I. Hay tres clases de sucesores:

A) los heredes sui; B) los agnados y C) los gentiles.

A)Heredes sui. Eran quienes estaban bajo la inmediata patria potestad o

manus del de cuius y que inclusive alcanzaba a los postumos que estuviesen en dicha
condición: 1) sin distinción de sexo y con la condición de iustae nuptiae, los hijos y los
nietos cuyo padre, hijo del de cuius, hubiera premuerto o sido emancipado; 2) los
adrogados o adoptados como hijos y sus descendientes, en el caso de premuerte; 3) su
mujer considerada loco filiae (en la condición de hija) y las nueras casadas con hijos
premuertos si para una y otras había tenido lugar la conventio in manum.

Todos los sui, pues, sucedían, aun en desigual grado de parentesco, siempre que
hubieran estado al momento de la muerte bajo el inmediato poder del de cuius.

La proporción en la que sucedían los hijos era per capita (por cabeza); los
descendientes de ellos sucedían per stirpes (por rama). Cuando concurren hijos y nietos,
éstos llevan en conjunto una porción equivalente a la que habría heredado su padre de no
haber premuerto o sido emancipado, operando a favor de sus descendiente lo que hoy
denominamos “derecho de representación”.

Los sui heredes sucedían automáticamente; no necesitaban aceptar, ni podían

repudiar la herencia.

B)Agnados. No habiendo heredes sui, ni actuales ni postumo, el agnado o agnados

del mismo grado más próximo suceden en proporciones per capita (por cabeza) y excluyen de
la sucesión a los subsiguientes en grado: los hermanos, al tío y al sobrino; estos últimos, a los
primos, etcétera. No son herederos necesarios.

C)Gentiles. A falta de agnados sucedían, de un modo desconocido para nosotros, los

gentiles, es decir toda la gens. De todos modos, esa sucesión desaparece por la completa
irrelevancia de los vínculos gentilicios, en los tiempos de Gayo (siglo II d.C).

139
 b)LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL SISTEMA DE LA BONORUM
POSSESSIO
El régimen de la sucesión intestata pretoriana fue constituyendo un determinado
orden preferente de parientes, agnados y cognados, a quienes se les ofrecía la bonorum
possessio, la que, a partir de Antonino Pío (mediados del siglo II d. C), fue siempre cum re, es
decir, protegida con denegaciones de acciones y con excepciones frente a la petitio hereditatis
de herederos de mejor título de acuerdo con el ius civile. En la última etapa del derecho
honorario, el Edicto Perpetuo, el sistema de la bonorum possessio presenta cuatro
categorías de parientes llamados en el orden que se señala líneas abajo y con la admisión
de la sucesión de órdenes (successio ordinum), es decir que no presentándose los de la
primera categoría quedaba abierto el campo para que se presentaran los de la segunda,
y así sucesivamente: A)liberi; B)legitimi; C)cognati; D)vir et uxor.
A)Liberi. Eran los descendientes sobre la base de generación y matrimonio,
aunque no hubieran estado sometidos al pater en el momento de su deceso.
La categoría comprendía no solo a los sui heredes del ius civile sino también a
todos los descendientes emancipados, que, por tanto, no tenían ya con el de cuius vínculo
agnaticio, pero sí, un innato y definitivo vínculo de cognación.
La manera de suceder era en el orden y en la proporción similar a la de los sui
en el ius civile: per capita para el primer grado de parentesco y per stirpes y con
representación para los subsiguientes.
Como ya se expusó, una situación chocante consistió en la desigualdad
resultante de que, en tanto todo lo adquirido por los sui había ido a integrar el
patrimonio del de cuius, en cambio, lo adquirido por el emancipado, precisamente desde
la emancipación, había ido a constituir su patrimonio individual: la solución equitativa
fue exigirle a este último que llevara a colación (collatio) en la sucesión ese patrimonio
adquirido hasta la muerte del de cuus.
B)Legitimi. No presentándose liberi a reclamar la bonorum possessio, el pretor
la concedía a los designados en segundo lugar, los legitimi, llamados así por recibir su
título de la ley de las XII tablas. Como los sui de ésta ya estaban incluidos entre los liberi y
los gentiles habían dejado de suceder, sólo integraban esta categoría los agnados. Sucedían
según grado de proximidad de parentesco tal como ocurría en los agnados del sistema
del ius civile. No había, pues, sucesión en grados ni representación.
C)Cognati. Son los unidos al de cuius por vínculos de cognación, es decir, sobre
la base de generaciones legítimas —concebidas en iustae nuptiae— por parte de varones
o mujeres, y aun con base en generación ilegítima por parte de mujer. A la cognación se
le reconocía relevancia sólo hasta un sexto grado de parentesco y hasta un séptimo si se
trataba de los nacidos o nacidas de un sobrino o sobrina (sobrino sobrinae nati et natae).
Podían, pues, entre otros, reclamar la bonorum possessio como cognados: el padre y los
hermanos de un de cuius emancipado, la madre y abuelos maternos de hijos legítimos o
ilegítimos, los postumos cognados, las mujeres excluidas por extensión de la lex Voconia, y
todos los agnados —siempre hasta los grados sexto y séptimo—, aun los adoptados, pues la
jurisprudencia y el pretor extendieron hasta la adopción la causal de cognación. El llamado se
hacía al cognado de grado más próximo y con exclusión de los otros, como en la categoría de los legitimi, pero con
la importantísima diferencia de que el pretor admitía la sucesión en grado, es decir, que si no se presentaban
cognados de un primer grado, la bonorum possessio quedaba a disposición de los del grado consecuente, y así
sucesivamente. Si había varios cognados de un mismo grado, la bonorum possessio era otorgada per capita, es decir, por
partes iguales.
D)Vir et uxor. — Con este último llamado el pretor estableció un recíproco
derecho de sucesión entre marido y mujer, sobre la base de las iustae nuptiae, pero
independientemente de la convetitio in manum.

140
 c)LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN LOS SENADOCONSULTOS
Cuando se cristaliza el derecho honorario en el Edicto Perpetuo, la reforma de la
sucesión ab intestato sigue a través de los senadoconsultos y las constituciones imperiales
siempre en el sentido de hacer prevalecer los vínculos de sangre y remediar las iniquitates del
sistema primitivo.
Los senadoconsultos consagran la sucesión recíproca entre madre e hijos e
institucionalizan, así, en el plano del ius civile, los vínculos cognaticios, hasta ahora sólo
amparados en el ius honorarium.
El senadoconsulto Tertuliano, de la época de Adriano, reconoció a la madre no
agnada que hubiese alcanzado el ius liberorum la sucesión de los hijos, legítimos o
extramatrimoniales, que hubieran muerto intestados sin dejar liberi, ni padre
manumisor, ni hermanos consanguíneos. Con la madre concurrían por la mitad las
hermanas consanguíneas del de cuius.
Por el senadoconsulto Orficiano (178 d. C.) se atribuyó a los hijos legítimos o
ilegítimos (iusti aut vulgo concepti) la herencia civil de la madre, con preferencia a los
consanguíneos y a los agnados de la de cuius.
En ambos senadoconsultos se le daba, pues, condición de herederos a personas
que no formaban parte de la familia civil.

d)LA SUCESIÓN INTESTADA EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

La legislación posclásica tiende a liberar a la madre de la condición de tener el

ius liberorum para suceder al hijo: Constantino le reconoce un tercio a la madre sin ese ius;
Teodosio y Valentino dos tercios; con Justiniano queda libre de aquella condición.

Otra tendencia fue el incremento de la relevancia de la cognación. Valentino y

Teodosio extendieron el principio del senadoconsulto Orficiano a los otros ascendientes por
línea femenina, y Anastasio dispuso que podían sucederse entre sí hermanos emancipados
junto con los no emancipados, aunque por una cuota menor que la de éstos. De ese modo, la
cognación entró en el ius civile a ser considerada en la línea colateral, en tanto hasta ese
momento sólo lo era en la de los descendientes. La diferencia en la cuota fue abolida por
Justiniano.

e)LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN LAS NOVELAS 118 Y 127

En este régimen se consagra definitivamente el vínculo de parentesco

cognaticio; la parentela adoptiva sólo se equipara a la de la sangre si está establecida en
una adoptio plena, si no, sólo da derecho a la delación del hijo a la sucesión del padre
adoptivo, y no viceversa.

La tradicional estructura de la familia romana con un único titular de derechos

patrimoniales, el pater, sufrirá además otro golpe concluyente: quedará reconocida al filius
familias la plena capacidad de ser sucedido ab intestato, sin que sus bienes vayan iure
peculii (por condición jurídica de peculio) al patrimonio del paterfamilias.

141
 El filiusfamilias quedaba equiparado en este importante capítulo a los sui iuris.
Quedan establecidas cuatro clases de sucesores con sucesión de grados y clases); en cada
una es llamado el pariente de grado más próximo y por su falta o renuncia se pasa al
grado sucesivo; sólo ante la falta de parientes de una clase se pasa a la siguiente.

a)Descendientes. Son herederos todos los descendientes, con prescindencia de que

hayan estado bajo la patria potestad o de cualquier consideración de sexo y de limitación de
grado. Suceden, pues, per capita los hijos legítimos, legitimados y adoptivos con respecto a la
madre, también los extramatrimoniales.
Los descendientes de un hijo premuerto heredan por representación y per
stirpes, es decir, dividiéndose la cuota que hubiera correspondido a ese hijo.
Recuérdese que si el de cuius estaba bajo la patria potestad de su pater, a aquél le
correspondía durante su vida el usufructo de la herencia, aunque la nuda propiedad se hallase
distribuida entre los descendientes de aquél.

b)Ascendientes, hermanos o hermanas germanos y sus descendientes. Si sólo

hay ascendientes, suceden por líneas, es decir, concurren por mitades los paternos y maternos
de un mismo grado, el más próximo. Si en ese grado sólo hay ascendientes de una sola línea,
la paterna o la materna, ellos heredan todo, pues, como no hay representación, quedan
excluidos los ascendientes de la otra línea que pudieren existir en un grado siguiente.
Si concurren con ascendientes los germanos (hermanos o hermanas del mismo
padre) suceden todos per capita, es decir, por la misma cuota. Si concurren descendientes de
hermanos germanos premuertos, lo hacen per stirpes, es decir, dividiéndose la cuota que les
hubiera correspondido a aquéllos.

c)Hermanos y hermanas consanguíneos (del mismo padre o uterinos (de la

misma madre). Suceden per capita; si pre-mueren, suceden per stirpes sus hijos, pero no
los ulteriores descendientes.

d)Cognados colaterales. A falta de sucesores de las otras categorías, suceden

per capita los del grado más próximo, con exclusión de los demás, es decir sin
representación. Las novelas no indican si la limitación al sexto y séptimo grado —que
está en la compilación y que venía desde la bonorum pqssessio de los cognati —queda o
no derogada.

El cónyuge supérstite no fue aludido en las novelas y por lo tanto quedaba

vigente la bonorum possessio unde vir et uxor. Justiniano había, por lo demás, dispuesto
que la viuda pobre tuviera derecho a una cuota igual a la de sus hijos —limitada a un cuarto y
a 100 libras de oro— del patrimonio de su difunto esposo locuples (rico). Esa cuota era sólo
de usufructo si concurría con hijos propios.

Ante la falta de sucesores ab intestato, el fisco reivindica la herencia vacante: la

de eclesiásticos va a la Iglesia o al convento; la de los decuriones, a la curia; la de los
soldados, a la respectiva legión; la de ciertos profesionales, a la respectiva corporación,
etcétera.

142
 SUCESION INTESTADA DEL LIBERTO:

Siempre fue objeto de una regulación especial (Gayo, 3, 39-54).

La Ley de las XII Tablas establecía que si el liberto moría intestado, la herencia
pasaba a los heredes sui y, de no tenerlos, pasaba al patrono, a sus descendientes, a sus
agnados más próximos o a los gentiles del patrono.

El pretor determinó que la herencia del liberto se ofreciera primero a sus

descendientes; en segundo lugar , al patrono y a sus agnados y gentiles; en tercer término a los
cognados del liberto; en cuarto lugar, a los demás familiares del patrono no incluidos en el
segundo orden; en quinto término al patrono del patrono; en sexto a la viuad o al viudo; y en
séptimo a los cognados del patrono.

Con Justiniano se estableció el siguiente orden. En primer lugar los descendientes

del liberto; en segundo lugar el patrono y sus parientes; en tercer lugar los cognados del
liberto; y en cuarto y último lugar, el cónyuge superviviente.

ASPECTOS RELEVANTES DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab intestato,
lo cual significa que muerta una persona lo primero que corresponde averiguar es ver si
ha dejado expresada su voluntad en un testamento. De no ser así, o de haberse dejado
testamento pero ser éste nulo o no existir herederos, entonces corresponde abrir la herencia ab
intestato.

CONCEPTO DE TESTAMENTO
El testamento es un acto solemne de última voluntad por medio del cual se
instituye heredero. Puede contener otras cláusulas (manumisiones, legados, dación de tutor),
pero, en principio, la eficacia de las mismas dependerá de la existencia de la institución
de heredero (heredis institutio).
Es por ello que las definiciones de Ulpiano ("Testamento es la declaración, de
acuerdo a derecho, de nuestra intención, hecha de manera solemne, para que valga después de
nuestra muerte") y de Modestino ("Testamento es la expresión, de acuerdo a derecho, de
nuestra voluntad respecto de lo que se quiere que se haga después de nuestra muerte"), no
obstante ser las dos únicas que surgen de los textos, no serían del todo exactas debido a
que olvidan acentuar la existencia de la institución de heredero. Pero el mismo Ulpiano
nos señala la importancia de este requisito, que distingue al testamento romano del vigente en
otros pueblos antiguos, al decir en otro párrafo que con tres palabras se puede hacer
testamento: "Lucio sea heredero" ("Lucius heres esto").

143
 FORMAS DE TESTAMENTO
Testamentum calatis comitiis - Testamentum in procinctu.
Las fuentes hablan del primer tipo de testamento conocido, el testamento calatis comitiis, el que se celebraba
ante las curias en los comicios convocados (calatis comitiis) dos veces por año —24 de marzo y 24 de mayo— y
presididos por el pontífice máximo.

Su sucedáneo en tiempos de apremio bélico era el, llamado in procinctu (en disposición de batalla), celebrado
ante la formación militar.
En ambos casos el paterfamilias habría enunciado eu disposición de última voluntad ante sus conciudadanos,
testigos (testes) entonces del testamentum.
Los romanistas debaten en relación a la finalidad del testamento. Para algunos en aquel testamentum el
pater habría nombrado uno o varios herederos, fueran o no de su grupo familiar, que, lo sucederían en el total de sus
derechos subjetivos patrimoniales, tal como puede hacerlo hoy en día cualquier persona. En cambio, interpretaciones
recientes, fundas asadas en las modalidades de la sociedad arcaica en lo que respecta el carácter político de la
organización de la familia y el familiar de la propiedad, a lo prevaleciente de las situaciones y relaciones de status y poder
(mancipium) sobre las patrimoniales, concuerdan en el carácter político y no patrimonial de aquel testamentum: se trataría
de la designación primitiva de un verdadero sucesor en la jefatura del grupo familiar y no en la masa patrimonial. Esto
explicaría la solemnidad y el interés público de esa expresión de voluntad: la comunidad toma cuenta de la continuidad de
una de sus células primordiales. En este entendido, para algunos, entre los que se cuenta al profesor Samper, este acto era
en todo semejante a la adrogatio, y constituía verdaderamente una adopción de heredero; por la misma razón las mujeres
no podían testar, ya que les estaba vedado adrogar.

Testamentum per aes et libram (testamento mancipatorio):

Este habría sido para muchos romanistas el primer tipo de testamento de índole patrimonial y a diferencia de
los anteriores podía otorgarse en cualquier momentohabría sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et
libram (por el cobre y la balanza).
En un primer momento se permitía que quien se encontrara en peligro de muerte hiciese ante otro,
generalmente un amigo de aquél, una mancipatio de todo su patrimonio (mancipatio familiae), de tal modo que quien la
adquiriese (familiae emptor) por un acto de buena fe (fiducia) se comprometiera a distribuir los bienes conforme con las
instrucciones del testador.
En un segundo momento, e interpretándose ampliamente el valor asignado por la ley de las XII tablas a la
declaración —nuncupatio— en los actos per aes et libram—, se construirá una forma más típica de testamento. Si bien en
éste continuará figurando el familiae \emptor para que el acto sea válido, el aspecto central será ahora la heredis institutio.
Según nos lo narra Oayo, el procedimiento se llevaba a cabo del siguiente modo, en presencia de cinco
testigos y del librtpens, y después de haberse escrito las tablas del testamento, el testador, por mera formalidad, mancipaba
a un tercero —familiae emptor— su patrimonio. Este decía entonces. "Yo me encargo por mandato tuyo de custodiar tu
familia y lu fortuna, y a fin de que puedas en derecho hacer tu testamento de acuerdo cun la ley pública, sean por mí
compradas por esta moneda de cobre y por esta balanza de bronce", golpeando luego con el as la balanza y dándole al
testador, como forma figurada de pago, esa única moneda (nummo uno) El testador, a su vez, teniendo las tablas del
testamento, expresaba. "De acuerdo con lo que está escrito en estas tablas y en esta cera, yo doy, ligo y testo, y por lo tanto
vosotros, Quintes, dadme testimonio de ello".
El testamento podía también ser oral. Pero de todos modos, el más seguro era el que se realizaba por escrito,
en cuyo caso las denominadas tablas de cera eran cerradas con una cinta que llevaba impresos siete sellos: los de los cinco
testigos, el del hbrepens y el del familitic emptor. La ventaja de este testamento escrito residía, además, en que no se
conocían las clausulas Luego, al abrirse, debían romperse los sellos.

Testamentum praetorium.
Más adelante, el pretor considerará que la realización de la mancipatio podía ser obviada. Por ello determinará
en su edicto que concederá la posesión hereditaria (bonorum possessio) a todo aquel que le presente su nombre escrito en
las tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la probanza de las formalidades de la mancipatio.
Esta bonorum possessio será secundum tabulas (según las tablillas).
De este modo, pues, durante la época clásica va a funcionar un testamento civil, con las formalidades de la
mancipatio que otorga la hereditas, y un testamento pretoriano en virtud del cual se otorga la honorum possessio.

Testamentum per scripturam.

En la época posclásica, las dos formas de testar se van aproximando entré sí. Por una disposición de Teodosio
II y Valentiniano III (año 439 d.C.) se determinó que el testamento debía ser presentado, abierto o cerrado, ante siete
testigos, cada uno de los cuales no sólo debía poner su sello (signum), sino también ser nombrados como tales en eí texto
(superscriptio) y luego firmarlo al pie (subscripto). Igualmente se habría pedido la subscriptio del testador, que de negarse
o no poder hacerlo, debía agregarse un octavo testigo.
Por una constitución posterior de dichos, emperadores (año 446 d. C.) se determinó que si el testamento era
holografa manu (por mano que lo ha escrito todo), es decir, escrito por el testador de su propia mano, no eran necesarios
los testigos.

144
 Esta disposición del año 446 no fue recepcionada por Justiniano; pero, sin embargo, se la aplicó en la lex
romana Burgundionum.
Se admitió también un testamento oral (nuncupativo) que estaba reglado desde la constitución del año 439 d
C. Por este testamento se debía hacer conocer la voluntad del testador a los siete testigos, quienes, una vez muerto aquél,
debían a su vez dar a conocer dicha voluntad. Tal procedimiento resultaba más inseguro que el que se expresaba en las
tablillas, por las dificultades propias que se engendraban al no quedar nada por escrito.

Testamentum tripertitum.
Justiniano, tomando como base la constitución del 439 d.C, establecerá las bases del testamentum tripertun,
llamado así porque sus reglas emanan de tres derechos distintos. Así, se ha tomado del ius civile la unidad de acto, propia
de la mancipatio; del ius honorarium, el número de los siete testigos y los sellos, y de las constituciones imperiales, las
firmas de los testigos y del testador.

Testamentos especiales.

Hay ciertos testamentos que por razones singulares se apartan de algunas de las formalidades ya explicadas.
A)En el testamento de los soldados (testamentum miltum), éstos, como decía Gayo, lo hacen "como quieran o
como puedan", quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres, por lo demás, de
ciertas normas sustantivas.
Justiniano sólo lo aceptara a las personas en servicio, no otorgándoselo a quienes estuvieren de licencia en sus
hogares ni tampoco a los veteranos.
El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerca de la institución de heredero. Pero al margen de
esta circunstancia, no estaban sujetos al principio de que "nadie puede morir en parte testado y en parte intestado"; podía
haber varios testamentos válidos y legar en ellos más de lo indicado por la lex Falcidia; no se admitía contra tal tipo de
testamento la querela inofficiosi tesfamenti.

B) En los testamentos celebrados en tiempos de epidemia (testamentum pestis tempore) se dispensaba el

requisito de la unidad de acto, pudiéndose reunir los testigos en forma separada y en momentos distintos.
C) En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la dificultad de encontrar testigos
se exigían solamente cinco. Y si uno o varios no sabían escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos.
D) Si el testador era ciego o no sabía escribir podía, desde la época del emperador Justino, dictar su
testamento en forma oral. Más tarde pudo también testar por escrito utilizando un octavo testigo que supiera escribir o
dictándoselo a un escribano (tabularius).
E) Si el testamento era otorgado en favor de la Iglesia o de instituciones pías, podían obviarse algunas
formalidades e, incluso, prescindir de ellas, en favor de la validez de las disposiciones testamentarias.

F) Por una disposición de Constantino, acogida por Teodosio II y por Justiniano, se determinó que si un pater
hacía disposiciones en favor de sus hijos y descendientes llamados a heredar ab intestato, aunque no fuera formalmente un
testamento, podía valer como tal —testamentum parentis ínter liberos— mientras no contuviera alguna disposición en
favor de tercero.

CODICILOS
Codicillus (diminutivo de codex) es una disposición de última voluntad, hecha de manera informal, por medio
de la cual el causante ruega a otra persona, generalmente al heredero instituido, que cumpla un determinado deseo.

Clases de codicilos.

A)Codicilos confirmados por testamento, que eran aquellos previstos en un testamento anterior o confirmados
por uno posterior. Se los consideraba como parte integrante del testamento, de cuya validez dependían Podían contener
todo tipo de disposiciones, legados, manumisiones, etcétera, salvo institución de herederos o desheredaciones.

B)Codicilos no confirmados en testamento o ab intestato. Si bien estaban admitidos, se entendió que por
medio de ellos sólo se podían hacer fideicomisos —ya universales, ya particulares— o revocaciones de los mismos.

145
 CAPACIDAD DE TESTAR Y CAPACIDAD DE SER INSTITUIDO POR
TESTAMENTO

Los romanos empleaban la expresión testamenti factio para referirse a la

capacidad de otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario
o de obtener cualquier favorecimiento por disposición testamentaria, como, por ejemplo,
una designación como tutor.

Se suele distinguir entre testamenti factio activa (cuando nos referimos al

testador) y testamenti factio passiva (cuando nos referimos a los testigos, herederos,
legatarios, etcétera-).

Testamenti factio activa.

La regla general es que la persona que quiera disponer por testamento debe
estar en posesión de los tres status: ser libre, ciudadano romano y paterfamilias.
Además, debe gozar de la capacidad de hecho para poder hacerlo.
Hay, sin embargo, excepciones: el servus publicus (esclavo público) que puede disponer hasta la mitad de su
peculio, y los filiífamilias que pueden disponer por testamento hasta el monto de su peculium castrense y quasi castrense.
Por faltarles capacidad de hecho, no pueden hacer testamento (A) los
impúberes; (B) el furiosiis — salvo en sus intervalos lúcidos— y el mente captiis; (C) el
pródigo; (D) en la primera época, los que padecieran de total mudez o de sordera, por no
poder expresar, los primeros, las palabras solemnes correspondientes al acto, y los segundos,
por estar incapacitados para escucharlas. Posteriormente, Justiníano permitirá como válidos
los testamentos efectuados por ciertas personas, letrados y eruditos, aun cuando hubieran
perdido el habla o la condición de oír; (E) tal cual lo dijimos antes, el ciego pudo hacerlo a
partir de Justino.
En principio, las mujeres no podían testar; pero sí podían hacerlo cuando,
estando sometidas a la tutela de su sexo, lograban liberarse mediante una coemptio
fiduciaria. A partir de un senadoconsulto de Adriano podrán hacerlo con la auctoritas
del tutor. Cuando desaparece la tutela mulierum, las mujeres quedarán en libertad de
testar.
En cuanto a la facultad de manumitir por testamento, que la lex Aelia Sentía establecía en la edad de 20 años
para producir los efectos allí señalados, Justiniano la reducirá a los 18 años cumplidos.

En lo referente al requisito de ser ciudadano romano, quedarán exentos los

latinos veteres y los coloniarii; no, en cambio, los iuniani. El peregrino puede hacer
testamento conforme a su ius civile; pero tal derecho no se le reconoce, en cambio, al
peregrino dediticio.

La testamenti factio activa se debe tener tanto en el momento de la factio del

testamento como en el de la muerte del testador.
Si el testador cayese prisionero del enemigo, el testamento no perdía validez si
aquél volvía a Roma (ius postliminii); o si moría prisionero del enemigo (fictio legis
Corneliae).

146
 Testamenti factio passiva.

En principio la posee el que tiene los tres status. Pero se pueden dar varios
supuestos.

A)Así, los sui y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero
lo que logren pasa al patrimonio del pater. La aceptación tiene que ser hecha por
autorización del pater o del dominus, respectivamente.
El esclavo puede adquirir del dueño por testamento, si al mismo tiempo es
manumitido en el mismo testamento.

B)En cuanto a los latini iuniani, si bien tendrían esta facultad, la-parte que les
perteneciese se volvía caduca e iba a parar al fisco, a menos que adquiriesen la
ciudadanía en el plazo de aceptación de la herencia (oretio).

C)En cuanto a las personas inciertas (incertae personae), es decir, aquellas no

claramente instituidas, como ser las que resultasen de una situación como la siguiente:
"Que sea mi heredero el primero en venir a rendirme las honras fúnebres", no
podían ser herederos.
Entraban en la categoría de incertae personae los hijos postumos, esto es, los
que nacen después de la muerte del causante. Pero, desde el principio se reconoció la
testamenti factio passiva a los postumi del causante, quedando la inhabilitación para los
postumi alieni (hijos postumos de terceros) que pudieron, sin embargo, adquirir la bonorum
possessio secundum tabulas. Y más adelante, en la época de Justiniano, no se
establecieron distinciones y se los admitió como herederos.
En un principio entraron también los municipios y corporaciones, si bien luego
de una lenta evolución se les admitió la capacidad de heredar. Igualmente al estado
romano, a la Iglesia y a las corporaciones pías. Del mismo modo, el dejar la herencia a los dioses en la
época pagana, a Dios o a los santos en la época cristiana, irá en provecho, bien del estado romano, bien de la Iglesia.

D)En cuanto a las mujeres, por la lex Voconia se les prohibió adquirir como
herederas por testamento de quienes estuvieran en la primera clase —los más ricos, que
eran aquellos que poseían una fortuna superior a los 100.000 ases—,'aunque, de todos
modos, podían adquirir por legados hasta una cantidad igual a la de los herederos.
Esta ley del año 169 a. C, pretendía evitar la existencia interesada de vínculos
hereditarios, pero a comienzos del Imperio comenzó a caer en desuso.

E) Por la lex Julia de maritandis ordinibus (17 a.C.) y por la lex Papia Poppaea
(9 a.C.) con el fin de fortalecer a la familia romana se dispusieron una serie de
incapacidades respecto de aquellos que no se casaban; o que casados, no tenían hijos.

La testamenti factio passiva se debía tener no sólo en el momento de la factio

del testamento, sino también en el momento de la muerte del testador. A estos dos
requisitos —época clásica—, Justiniano agregará el de ser capaz en el momento de
aceptarse la herencia —doctrina de los tres momentos.

147
 CONTENIDO DEL TESTAMENTO

INSTITUCIÓN DE HEREDERO.

El fin esencial del testamento romano es designar uno o varios herederos a los
efectos de ocupar la situación jurídica que tenía el causante. De allí la importancia que
poseía la heredis institutio (institución de heredero), de la cual va a depender la eficacia de
todas las otras cláusulas que pueda contener este negocio de última voluntad.
Por ello es que la cláusula de la institución de heredero debía, en la época
clásica, figurar al comienzo.
Las otras cláusulas, tales como los legados, los fideicomisos, la dación de tutor, la
manumisión de heredero, serán ineficaces si no figura aquélla; o nulas, si el heredero no
acepta la herencia.

En la época justinianea este principio se debilitará un poco. Se permitirá que la

heredis institutio figure en cualquier parte del testamento, y no necesariamente a la
cabeza; incluso, dada la vigencia que tenía el codicilo —que no requería la institución de
heredero—, la línea de separación entre éste y el testamento se irá desdibujando mucho.

La formulación debe ser imperativa. Así, la forma corriente es: "Titius heres esto"
("Que licio sea heredero"). También se permite, en la época clásica, esta otra forma: "Titium
lieredem esse iubeo" ("Ordeno que Ticio sea heredero").

En cambio, una forma no tan directa como "quiero que Ticio sea heredero" no es
válida en la época clásica. Esta rigidez se atenuará en la época de Constantino, quien permitirá
(año 320 d.C.) un empleo más libre de las palabras e, incluso, que puedan ser formuladas en
griego.

ASPECTOS RELEVANTES:

1)La institución de heredero no podía ser hecha respecto de una cosa

determinada. En efecto, el heredero lo es de toda la herencia o de una parte si concurre con otros, pero instituirlo ex
re certa (respecto de una cosa determinada) repugnaría al derecho. Sin embargo, como aplicación de un principio de
validez del testamento (favor testamenti) se lo tendrá por válido como si la cláusula "por cosa determinada" no se hubiera
escrito.
Esta interpretación arranca de Sabino. Pero en la época clásica se determinará que cuando se produzca la
división de la herencia, el arbiter (árbitro) en la actio familiae erciscundae tratará de adjudicar las cosas según la voluntad
del testador, compensando los sobrantes en dinero y repartiendo proporeionalmente las deudas.
Probablemente, la institución ex re certa haya tenido en su origen algo que ver con la adjudicación del predio,
en tanto éste era un elemento fundamental para un pueblo de mentalidad agiícola como el romano.
En la época de Justiniano, a estos herederos se los llama adjudicatarios de un prelegado o que están en la
situación de legatarios (loco legatariorum), de tal modo que no se les permite reclamar más que la cosa atribuida por el
testador.

2)La institución de heredero puede subordinarse a un plazo o una condición

suspensivos, pero no resolutorios.
Ello se expresa en una regla que dice "semel heres semper heres ("una vez
heredero, se es siempre heredero"), con la cual se destaca la no limitación temporal una vez
que se ha establecido quién es el heredero; en la suspensiva, en cambio, hasta que no se
cumpla la condición —o el plazo—, no llega el instituido a ser heredero, lo cual no va contra
la regla mencionada.

148
 3) La institución puede ser respecto de un heredero o respecto de varios.
En esta última circunstancia , salvo lo dicho para el caso especial de la
institución ex certa re, la división se hace por fracciones o cuotas numéricas.

El sistema romano es a este respecto duodecimal, de tal modo que todo el

patrimonio (as) se divide en doce onzas (unciae). Así, uncíae = un duodécimo; sextans = sexta parte o
dos unciae; quadrans = cuarta parte o tres unciae; triens = tercera parte o cuatro unciae; quincux = 5 unciae; semís = mitad
o 6 unciae; septunx = 7 unciae; bes =: 8 unciae; dodrans = 9 unciae; dextans = 10 unciae; deunx = 11 unciae y as = el
todo o doce unciae.
No es necesario que el testador haga una asignación detallada; en tal caso se
distribuye en partes iguales.

Si instituyera a un solo heredero y le dejara un número limitado de cuotas, por

ejemplo 8 onzas, el resto no podría ir a los herederos ab intestato porque, salvo el caso
del testamento militar, no se puede morir en parte testado y en parle intestado". En ese
supuesto, las cuotas se aumentan hasta agotar el capital íntegro.

Substitución de herederos. Se puede dar el supuesto de la substitución de heredero

a fin de que si el heredero instituido en primer término no puede llegar a serlo, lo sea otro u
otros. Los romanos conocieron tres clases de substitución.

A)Substitución vulgar (substitutio vulgaris). Ocurre cuando se instituye un

heredero substituto para el caso de que el instituido en primer término haya premuerto en
relación al causante o haya repudiado la herencia.
Asi, por ejemplo: "Que Ticio sea mi heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea
Mevio." El propósito evidente es asegurar el cumplimiento del testamento.

B)Substitución pupilar (substitutio pupillaris).Ocurre cuando el testador instituye

heredero a un filius impúber, designando a otro como substituto para el supuesto de que aquél
falleciere antes de llegar a la pubertad.
En este caso estaríamos ante una situación de este tipo: "Que mi hijo Ticio, impúber,
sea mi heredero. Pero si llegare a morir antes de ser púber, que lo sea Mevio."
Cabe advertir acá que el testador estaría haciendo no sólo su testamento, sino
prehaciendo el testamento del heredero. Por ello, durante la época clásica se lo consideró al
substituto un heredero del impúber. Esta capacidad nacería para el pater del ejercicio de la
patria potestas.

C)Substitución cuasi pupilar (ad exemplum pupülaris substitutionis). En la época

justinianea se admite que si el pater instituye como heredero a un filius demente (furiosus)
debido a la enfermedad que éste padece se le permite instituirle un substituto para la
eventualidad de que llegase a morir sin haber recobrado la razón.
Si el demente tiene descendientes, el heredero substituto debe ser elegido de entre
ellos; de lo contrario debe ser elegido un descendiente del de cuius; si no existe, cabe la libre
elección.

149
 INVALIDEZ Y REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

I. Un testamento puede resultar inválido por diversas causas.

La terminología utilizada por los romanos era la siguiente.
A) testamentum iniustum o non iure factura (no hecho de acuerdo a derecho)
aquel al que le faltan requisitos de forma o de fondo. En estos casos el testamento es nulo
desde el inicio.
B)Un testamento válido en cuanto a sus formas y requisitos de capacidad puede ser,
sin embargo, inutile cuando el testador ha cometido la preterición de un heres suis.
C)Siendo inicialmente válido, se puede volver con posterioridad irritum (anulado)
en el supuesto de que el testador haya caído en una capitis deminutio —aunque fuere
mínima— y sin perjuicio de lo establecido a propósito del ius postliminii y de la fictio
legis Corneliae.
D)También se puede volver ruptum (quebrado) para el supuesto de que con
posterioridad naciera un heres suus —varón—, por cuanto quedaría preterido.
E)También se puede volver desertum (abandonado) o destitutum (frustrado)
para el supuesto de que los herederos hayan premuerto respecto del testador, o porque no
se acepte la herencia, o cuando, sujeta la institución de heredero a una condición
suspensiva, ésta no se cumpliera.

II. A su vez, un testamento puede ser revocado. Se entiende por revocación la

invalidez de un testamento por una declaración contraria del testador.

A)En el primitivo derecho, dada la rigidez de las formas para hacerlo, la idea de
revocación resulta extraña al Derecho Romano. Pero luego, a medida que se va aceptando
sobre todo la forma del testamento pretoriano, se va a entender que todo testamento puede ser
revocado por el otorgamiento de uno nuevo.
La facción de un testamento nuevo revoca al anterior, aunque el nuevo se torne
desertum por no aceptar los herederos en él instituidos la herencia.

B)Si el testamento resulta destruido en su materialidad o el testador ha roto la cinta

que con sus respectivos sellos lo mantenían cerrado, el testamento carece de valor. En este
supuesto el pretor denegará a los herederos designados la bonorum possessio secundum
tabulas, otorgando, en cambio, una bonorum possessio intestati a los herederos legales ab
intestato.
Esta última será cum re, o sea, con posesión definitiva de los bienes hereditarios.

C)Cuando llegamos al derecho posclásico, se van afirmando dos formas de

revocación. La primera era de carácter formal y debía hacerse por el testador mediante una
declaración jurada ante cinco testigos, con el fin de incluir herederos ab intestato.

La segunda era informal, ya por el otorgamiento de un nuevo testamento o por la

destrucción o apertura intencionada del testamento por parte del testador.

D)En la época de Justiniano se puede revocar el testamento por la simple

declaración de voluntad manifestada por el testador ante tres testigos o ante la autoridad
judicial, una vez transcurridos diez años de haber sido otorgado.

150
 SUCESION CONTRA EL TESTAMENTO

En principio el testador tiene una genérica libertad de testar, en virtud de la cual

— como ocurrió en un comienzo— el pater podía desheredar a alguno o a todos sus
filiifamilias. Esta libertad, que supone un grado marcado de individualismo, puede contrariar
los intereses de aquellos familiares llamados a heredar al causante conforme con las reglas de
la herencia ab intestato, intereses que se enmarcaban en un principio de comunidad familiar.

Este conflicto tendrá, a través del tiempo, planteos distintos. En efecto, por un
lado se tratará de garantizar a los herederos legítimos contra ciertas deficiencias
formales habidas en el testamento. Se trata acá de la sucesión necesaria formal. En
cambio, a partir de un muy interesante desarrollo, se irá admitiendo que, no obstante no
haber deficiencias formales, aquellos herederos legítimos pueden, sin embargo, reclamar
contra el testamento que los excluyó. Se tiene, entonces, la sucesión necesaria material.

LA SUCESIÓN NECESARIA FORMAL

En el viejo ius civile, el testador tenía un deber respecto de los filiusfamilias,
puesto que, si bien era libre ya de instituirles herederos, ya de desheredarlos, lo que no
podía hacer era preterirlos, es decir, silenciarlos no nombrándolos en el testamento,
La exheredatio debía hacerse al comienzo del mismo testamento empleando las
palabras rituales, aunque de significado contrario a las que habíamos visto en la
"institución de heredero". Así, por ejemplo: "Que Ticio, hijo mío, sea desheredado"
A fines de la República se acostumbrará a que los hijos sean desheredados en
forma nominativa (nominaiim), es decir, nombrándolos por su nombre propio. En cambio,
las hijas y otros descendientes podían ser desheredados en bloque. Verbigracia: "Que mi
hijo Ticio sea heredero y que los restantes sean desheredados".
En virtud de la regla mencionada, si luego de hecho un testamento nacía un filius
del testador, se volvía ruptum, por lo que perdía validez. Para poder prevenirse respecto de
los herederos postumos, esto es, los nacidos después de la muerte del testador, se admitió la
exheredatio de éstos.

I. El efecto de la preterición de un heres suus era el de arrastrar la nulidad del

testamento. Sin embargo, por una interpretación posterior debida al tribunal de los
centunviros se admitió que este efecto sería sólo si el preterido fuera un filius. En cambio, si
se trataba de la hija o del nieto, se interpretaba que a la persona omitida se la tuviera
"como por inscripta" (quasi scripta), participando de una parte igual a la de los otros
herederos, si éstos eran heredes sui; y con la mitad de la herencia, si se trataba de
"herederos extraños".

II. El pretor continuará con las normas ya señaladas, poniéndolas en

coordinación con la bonorum possessio.

A)Todos los hijos varones debían ser instituidos o desheredados en forma

nominativa. Pero con que se presentase un solo caso de preterido, el testamento se
convertía en nulo, por lo que correspondía abrir la herencia ab intestato, concediéndoles
a todos los interesados y llamados en la clase unde liberi la bonorum possessio.

151
 B)Si se trataba de nietos o de hijas, o de la uxor in manu el testamento no se
volvía inutile, pero a los preteridos se les concedía la bonorum possessio contra tabulas
(contra las tablillas (del testamento)).
Esta bonorum possessio contra tabulas será siempre cum re, a la que el pretor le otorgaba mayores ventajas
que a las concedidas por el ius civile. En efecto, si se pretería a una hija y los herederos eran sus hermanos, seguía
teniendo aquélla una "'cuota viril" —una parte igual a la de ellos—; pero si era respecto de extraños, entonces éstos
quedaban excluidos por la totalidad, mientras que por el ius civile mantenían la mitad. Por un rescripto de Antonino Pío se
restringió nuevamente su situación y sólo pudo adquirir la mitad que le correspondía por el ius civile.

III. En el derecho posclásico, sobre todo a partir de la época de Constantino,

quien no consideró necesario el empleo de palabras formales en los testamentos, bastaba
cualquier forma para instituir o desheredar. Pero Justiniano precisó que, tanto para un descendiente
varón como para uno mujer, era necesaria la desheredación nominativa, suprimiendo en cambio la global. La
consecuencia más importante de esta equiparación era que la preterición, se tratase ya de un hijo, un nieto o una hija,
arrastraba la nulidad del testamento, abriéndose la herencia ab intestato. Dejó, sin embargo, establecida una
diferencia para el hijo emancipado, cuya preterición no arrastraba la nulidad, puesto que podía pedir la bonorum
possessio contra tabulas.

LA SUCESIÓN NECESARIA MATERIAL

Al declinar los tiempos republicanos, el auge del individualismo y hedonismo, la
liberación de las costumbres y la disolución de la familia tradicional llevaron a que
algunos romanos realizaran muchas veces sus testamentos de acuerdo con una muy
personal afectividad, olvidando en absoluto los deberes que el estado de familia les
imponía respecto de sus hijos, mujer u otros parientes. Cuando el testamento era válido
y no había deficiencias formales como las ya analizadas, los antedichos se encontraban,
por el capricho muchas veces fantasioso del testador, sin el goce de la herencia y sin
poder reclamar nada por la vía judicial.
Es entonces que los juristas, sobre la base de que el testador no cumplía en esos
casos con el deber familiar y había obrado contra officium pietatis (contra el deber del
afecto), comenzaron a hablar de que el testamento resultaba contrario a dicho deber.

Querela inofficiosi testamenti

En virtud de estas ideas es que se admitió un procedimiento especial denominado la

querela inofficiosi testamenti. Por su intermedio, más que polemizar sobre lo
estrictamente jurídico, se admitía una amplia discusión sobre si el testador había
infringido o no el officium pietatis respecto de sus parientes próximos, por haberlos
excluido del testamento o haberles dejado bienes en cantidad muy menguada.
El procedimiento comenzó a tramitarse, por lo menos para las grandes sucesiones, ante el tribunal de los
centunviros; para las más pequeñas se admitió el procedimiento formulario y más tarde el extraordinem. La forma especial
que revestía este juicio permitía amplios debates que daban lugar al lucimiento de los oradores, máxime porque debía
argumentarse para cada caso en particular. Muchas veces el juicio dependía de la eficacia de los argumentos empleados,
siendo interesante señalar que uno de los más empleados era suponer que el testador que había olvidado de modo tan
impío a sus parientes próximos lo hacía porque habría obrado bajo los efectos de una perturbación mental (color insaniae).
Luego se admitió, sin necesidad de recurrir a la ficción de la insania, que éste era inofficiosum por
la mera violación de la legítima, es decir, una determinada proporción de lo que legítimamente hubiera
correspondido si la sucesión hubiera sido ab intestato.

152
 I. La querela inofficiosi testamenti fue lentamente estructurada sobre la base de
determinadas condiciones de ejercicio.
A) Tenía la facultad de ser ejercitada por los hijos del testador que se hubieran
podido presentar a la herencia ab intestato, tanto civil como pretoriana, y alcanzaba
también a los ascendientes y a los hermanos. Por una constitución de Constantino se excluyó a los
hermanos uterinos (los nacidos de una misma madre aunque de distintos padres), pero admitiéndosela para los hermanos
consanguíneos (el mismo padre y de distinta madre) y para los germanos (del mismo padre y de la misma madre), pero
siempre que el heredero testamentario fuese una persona indigna (turpis persona).

B) Sólo podía ser intentada en el plazo de cinco años y no se transmitía a los

herederos del legitimado. Por una constitución del año 258 d. C. se estableció que respecto de los minores esta
prescripción de cinco años sólo comenzaba a ser computada a partir de que tuvieran 25 años.

C)La querela era llevada a cabo contra el heredero, o herederos, instituidos en

el testamento. De progresar su efecto, se anulaba el testamento, abriéndose la sucesión
ab intestato.
Sin embargo, no todo el testamento resultaba nulo. Seguían siendo válidas
cláusulas como manumisiones, legados, nombramientos de tutores. Incluso podía
suceder que ciertas instituciones de herederos continuaran teniendo valor.
En estos supuestos se admitía como excepcional la derogación de la regla de que
nadie puede morir en parte testado y en parte intestado.

D)El querellante debía demostrar no sólo su eventual vocación hereditaria ab

intestato, sino que además había sido perjudicado por su exclusión o por la disminución
de la parte que le correspondía. En un principio, los jueces apreciaban de manera muy libre cuándo debía
progresar la querela, pero luego se fue admitiendo por influencia de la lex Falcidia que para poder progresar era necesario
que el heredero quejoso hubiera recibido menos de un cuarto de la porción debida según el régimen legítimo ab intestato.

II. Se planteaba acá una evidente inconsecuencia, ya que si el testador hubiera

dejado al heredero esa cuarta parte de la herencia, éste no tendría más derecho a pedir
la querela inofficiosi testamenti; en cambio, si le dejaba menos de esa parte "legítima",
entonces, por la querela, obtenía la caída del testamento y con la exclusión del heredero
testamentario podía, eventualmente —de no existir otros herederos— quedarse con la
totalidad de la herencia.
Para remediar esta incongruencia se fue abriendo paso en el derecho posclásico
el otorgamiento de una acción —actio ad supplendam legitimam— por medio de la cual
el heredero no instituido podía demandar que se supliese lo que le faltaba hasta cubrir la
porción legítima, dejándose subsistente el resto del testamento.
Esta acción se debió, en principio, a una constitución del año 361 d. C, ya que se había presentado el caso de
un testador que habla dejado ciertos bienes a sus hijos con el agregado de que si aquéllos eran inferiores a la legítima, que
ella fuera completada "según el arbitrio de un honesto hombre" (boni viri arhitratu). Los emperadores Juliano y
Constancio admitieron por dicha constitución la procedencia de esta acción supletoria.

Esta actio supplendam legitimam se diferencia de la querela en que es in

personam (reclama el suplemento al heredero instituido como si fuera un crédito) y no
in rem (como en la querela, por la que se pretende obtener toda la herencia). Además,
no se le aplica la prescripción de los cinco años y pasa a los herederos. Por último, si el
heredero pierde esta acción, no pierde las liberalidades ya acordadas.

153
 III.Justiniano dará por medio de tres constituciones —una del año 528, y luego
las novelas 18 y 115— formas definitivas a esta evolución de la querela inofficiosi
testamenti, aceptando las diversas modificaciones producidas. El régimen quedaría
establecido del siguiente modo.

A)Aumenta la portio legitima de un cuarto hasta un tercio cuando los

herederos intestados no pasan de cuatro, y hasta un medio cuando son más de dicho,
número.

B)Si un heredero familiar próximo (descendiente, ascendiente o hermano)

hubiese sido preterido o desheredado sin justa causa, se le concedía la querela inofficiosi
testamenti, la cual, si bien conserva el antiguo nombre, ahora funciona de acuerdo con
las modificaciones antes referidas.
De este modo, si fue totalmente excluido de la herencia, funciona como una
petitio hereditatis por el monto de la parte legitima. Si, en cambio, lo que le ocurrió es
que se le dejó una suma inferior a la parte legitima, entonces funciona como la actio
supplendam legitimam.
En ambos casos, el testamento no queda eliminado, sino que el heredero
legitimario sustituye al instituido hasta el límite de la portio legítima.

C) Se establecen de manera taxativa cuáles son las causas posibles de

desheredación que debe invocar el testador respecto de los herederos con derecho a la
portio legitima.
Estas causas, contenidas en los capítulos III y IV de la novela 115, figuran especificadas con mucho detalle.
En el capítulo III, que contiene catorce en total, se señalan las que pueden invocar los ascendientes respecto de los
descendientes. Por ejemplo, el haber atentado contra la vida, o el honor o el haber puesto las manos en los ascendientes; el
haber vivido como malhechor entre malhechores o haber vivido con atletas del circo o mimos del teatro a menos que los
ascendientes fueran de ese oficio; el no haber prestado auxilio al ascendiente incapacitado (furiosus) o el no haberse
dispuesto a rescatarlo de haber estado cautivo del enemigo; si fuere el ascendiente de la religión católica y los
descendientes no abrazaran esa religión, etcétera.
A su vez, en el capítulo IV se mencionan ocho situaciones como causales de desheredación de ascendientes,
siendo las principales el haber atentado contra la vida o abandonado al descendiente; o haber atentado contra su honor
teniendo comercio camal con la mujer o concubina del descendiente; o haber incurrido en las mismas causales de falta de
auxilio en caso de incapacidad o cautiverio, y también, siendo católico, el observar que sus ascendientes no profesan esa
religión.

D) Se mantienen en esta época las dos variantes admitidas desde el derecho

posclásico, que eran la llamada querela inofficiosae donationis, por la cual se podían
anular las donaciones excesivas efectuadas por el testador ínter vivos que perjudicaran
la pars legitima, de tal modo que lo donado regresara a la herencia, y la querela
inofficiosi dotis, por medio de la cual se anula la dote excesiva cuya constitución hubiese
agotado el patrimonio y por ello perjudicado la pars legitima.

154
 LOS LEGADOS, LOS FIDEICOMISOS Y LAS DONACIONES POR CAUSA
DE MUERTE

LOS LEGADOS
Se entiende por legado una disposición mortis causa incluida en un testamento
—o en un codicilo confirmado— con cargo al heredero instituido de que realice o
permita realizar una transmisión a título singular a otra persona llamada legatario.
Se trata de una cláusula accesoria de un testamento, de tal modo que su validez
dependerá de la suerte de la institución de heredero y, en general, del mismo testamento.

CLASES
I. En la época clásica se distinguen cuatro clases de legados solemnes.
(A) Legado per vindicationem. Es la forma más antigua de legado de propiedad, ya que por él se transmite el
dominio ex iure Quiritium de una cosa del testador. Se establecía así: "Doy, lego mi esclavo Sticho a Ticio".
La propiedad de las cosas legadas pasa directamente al legatario, sin intermediación del heredero. De ahí que
si el heredero no cumplía el legado, el legatario podía reclamar la cosa por una reivindicación.
Igualmente se pueden transmitir el usufructo o una servidumbre, teniendo entonces el legatario, según el caso,
una vindicatio usus frucius o servitutis.
Los sabinianos sostenían que el legatario se hacía propietario, aunque no conociera el legado, desde la muerte
misma del causante. Los proculeyanos, en cambio, decían que el legatario debía expresar previamente su asentimiento.
Las cosas legadas debían pertenecer al dominium ex iure Quiritium del testador, tanto en el momento de la
facción del testamento como en el de la muerte. Se excluían las cosas fungibles, las cuales sólo debían ser del testador en
el momento de la muerte.
(B) Legado per damnationem. Se trata de una forma de legado de condena (damnatio) por medio de la cual se
obliga al heredero que aceptó la herencia a realizar una prestación en favor del legatario. Se la determinaba de este modo:
"Que mi heredero sea constreñidos dar mi esclavo Sticho a Ticio".
Representa el legado más amplio, ya que las cosas pueden ser del testador, del propio heredero o, incluso, de
un tercero. Acá el heredero queda obligado a adquirirla del tercero; y si esto no es posible, a pagar el valor de ella.
Pero también puede adoptar otras modalidades. Así, el legalum nominis, por medio del cual se deberá
permitir que el legatario ejercite las acciones para cobrar un crédito; el legatum liberationis, con el cual el legatario queda
liberado de una obligación que debía al causante;
Las cosas legadas pueden ser especificadas concretamente o ser genéricas como lo son el vino, el trigo,
etcétera. Pueden igualmente consistir en cosas futuras, constitución de una doto, prestaciones periódicas, alimentos, y
otros.
El legatario no adquiere directamente las prestaciones, sino por intermedio del heredero; y si éste no cumple,
lo debe demandar como deudor en virtud de la actio ex testamento.
C) Legado sinendi modo. Se trata de una forma de legado de permisión (tolerancia) por medio de la cual el
heredero deberá permitir que el legatario se apropie de una cosa del patrimonio del testador o del suyo propio. Se realizaba
así: "Que mi heredero tenga que tolerar que Ticio tome y adquiera para sí a mi esclavo Sticho".
En la época clásica se aceptó que el heredero era un deudor del legado y se le concedió al legatario la actio
incerta ex testamento.
Se diferencia del per damnationem, ya que acá sólo se pueden legar cosas del testador o del heredero.
(D) Legado per praeceptionem. Praecipere significa tomar algo con anticipación.
Los sabinianos entendían que este legado se podía dejar sólo a un heredero, quien, por medio de la actio
familiae erciscundae, podía, en el momento de la partición, conseguir con anticipación a los demás la cosa legada.
En cambio, los proculeyanos entendían que por este legado se podía favorecer a un tercero: por ello decían
que la partícula prae, con idea de anticipación, estaba demás y sólo debía decirse "capito" ("que tome"). Lo trataban, en
consecuencia, como un legado per vindicationem.
II. En una etapa posterior —comenzada por el senado-consulto Neroniano, entre el 54 y el 68 d.C., se va a ir
debilitando la exigencia formal y la diferencia entre estas clases de legados.
En efecto, se determinó por dicho senadoconsulto que si un legado resultaba inválido de acuerdo con los
requerimientos de la forma adoptada por el testador, no obstante ello no perdía su validez, entendiéndose que se lo debía
considerar como hecho per damnationem, el más amplio de todos.
III. Más adelante, y congruentemente con la disposición de Constantino del año 320 d.C., que permitiría una
libertad no formal en cuanto a la institución de heredero, se autorizó igualmente a"prescindir de la solemnitas verborum
(solemnidad de las palabras) en los legados.

155
 Finalmente, Justiniano establecerá que todos los legados debían tener una sola naturaleza, pudiéndose derivar
de ellos ya una actio in rem, en el supuesto de legarse una cosa del testador o del heredero, o una actio in personam, en
supuesto de prestaciones obligacionales a cumplirse en favor del legatario.
Cabe destacar que la naturaleza del vínculo obligacional que tienen los legados es considerada por Justiniano
como un quasi ex contracto.
Además, esta lenta pérdida de la formalidad de los legados los irá acercando a los fideicomisos, con los cuales
finalmente se igualarán.

ADQUISICION DE LOS LEGADOS

De acuerdo con el principio general, el legado dependerá del testamento y éste
de la institución de heredero. El legatario debía esperar que el heredero aceptara la herencia
si se trataba de un extraño, ya que el forzoso la adquiría automáticamente.
Esta solución podía traer inconvenientes si el heredero, teniendo en vista que el
legatario fuese un enfermo grave, retardase la aceptación de la herencia especulando con
salvarse de tener que cumplir la carga del legado.
Por ello los romanos determinaron como punto crucial la determinación de lo
que llamaron el dies cedens, el día en que nacía el derecho al legado.

A) Para los legados puros y simples ese momento quedaba determinado en la

muerte del testador. A partir de ese momento nacía una expectativa concreta,
dependiente de la aceptación del heredero, si éste era un extraneus. Ese derecho de
expectativa era transmisible a los eventuales herederos del legatario, quienes de este
modo no se perjudicaban. Cuando luego ocurría la aceptación del heredero el legatario o
sus herederos podían reclamar efectivamente el legado. Este nuevo momento es llamado
dies veniens, el día en que efectivamente se puede materializar el legado.
La lex Papia Poppaea determinó el momento del dies cedens en la apertura del
testamento; Justiniano lo retrotrajo al momento de la muerte del testador.

B) Si se trata de un legado a plazo (dies certum), el dies cedens ocurrirá

igualmente el día de la muerte del testador, pero deberá de todos, modos transcurrir el
lapso establecido para que aconteciese el dies veniens.

C) En cambio, si el legado está sujeto a una condición (dies incertum), el diez

cedens no ocurre sino después de que éstos se hayan cumplido.

INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS.

Un legado podía ser ineficaz por invalidez del testamento donde estuviese
incorporado o por causas propias del legado, como fuese por incumplimiento de las
formas, falta de capacidad para transmitirlo, vicio de la voluntad o por su contenido ilícito.
Se aplicaba acá la denominada regla Catoniana, según la cual, si el legado era
nulo en el momento de hacer testamento, no podía hacérselo valer posteriormente. Esto
significa que el momento para la consideración de la nulidad es el del otorgamiento del
testamento; y si hubiera una causa de nulidad, ésta no podría ser convalidada
posteriormente.
Un legado que en principio es válido, puede resultar inválido por un hecho
posterior. Así, por ejemplo, cuando el legatario fallece antes del dies cedens, o la cosa legada
se extingue o se vuelve extracommercium.
Finalmente, un legado puede ser revocado por propia decisión del testador
mediante una fórmula contraria, como en el caso: "No doy, no lego a Ticio" —legado per
vindicationem—; o: "Que no le sea dado por mi heredero a Ticio" —legado per damnationem.

156
 LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR
En el viejo derecho era lícito para el testador otorgar en forma ilimitada los
legados. Así lo permitía la ley de las XII tablas, que establecía que “Todo aquello que
dispusiera por legado de sus cosas, que eso sea derecho". Esto comenzó a traer problemas,
por cuanto la herencia, cuando era muy gravosa por la gran cantidad de legados, los
herederos se abstenían de la misma, por lo que al no ser aceptada caía el testamento y se
tenía que abrir la herencia ab intestato, perdiéndose los legados.

I. Para solucionar este inconveniente se dictó la lex Furia (posiblemente hacia el

siglo II a.C), según la cual, salvo parientes próximos, cognados hasta el sexto grado, los
legatarios no podían adquirir como tales más de mil ases.
Esla ley resultó vana, ya que bastaba que el testador repartiera su patrimonio por
ejemplo, de 5.000 ases, en cinco legados, para dilapidar la herencia y no dejar nada al
heredero.

II. Se sancionó luego la lex Voconia (año 169 a.C), según la cual, ya fuera por
legado, ya por causa de muerte, nadie podía adquirir más de lo que adquirían los
herederos.
Pero también esta ley era fácilmente burlada, ya que el testador podía distribuir su
patrimonio en muchos legados a distintas personas, iguales o inferiores a lo que le quedaba al
heredero, quien dejaba de tener interés en la aceptación de la herencia.

III. Se aprobó entonces la lex Falcidia (año 40 a.C), por la cual le era lícito al
testador legar las tres cuartas partes de la herencia siempre que reservara al heredero
una cuarta parte (quarta Falcidia).

LOS FIDEICOMISOS

En general, se entiende por fideicomiso (fideicomrnissum) un ruego hecho de

manera informal por el causante, por medio del cual se encomienda a una persona que
cumpla algo, confiando en su buena fe (fides).
En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente (el que encarga el
fideicomiso), el fiduciario (el que se compromete a realizarlo) y el fideicommisario (el
finalmente beneficiado).
Mientras que el legado es formal y debe ser hecho con palabras imperativas, el
fideicomiso es infornal, hecho con lenguaje oblicuo y en forma rogativa; "Te pido, te
niego, quiero que, confio en tu buena fe", etcétera.
Los fideicomisos pueden ser a título universal, en cuyo caso nos encontramos
frente al fideicomiso de herencia o a título particular, en cuyo caso se da el supuesto de
fideicomiso singular.
El fideicomiso universal tiende a parecerse a la herencia, mientras que el
fideicomiso singular tiende a parecerse al legado.

157
 DESARROLLO HISTÓRICO
I.Durante una primera etapa el fideicomiso sirvió para superar el formulismo exigido para los legados y
también ciertos inconvenientes para hacer testamento. Así, cuando no existía la testamenti factio passiva o cuando por las
circunstancias no había posibilidad práctica de testar de acuerdo con las formas.Se acostumbraba, entonces, encomendar
la última voluntad a otra persona en una relación basada en la fides; pero la obligación del cumplimiento del negocio era
meramente moral.
II. Luego, "a causa de la insigne perfidia de ciertas personas", como dice Justiniano en relación con los que no
cumplían lo encargado, Augusto admitió la coercibilidad de algunos fideicomisos, substanciándose las causas de los
quejosos ante el cónsul. Luego, en la época de Claudio, se estableció un pretor especial para estos casos (praetor
fideicommisarius).
III.La tercera etapa estuvo señalada por la reglamentación de los fideicomisos por medio de los
senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano.
IV. Finalmente, respecto de los fideicomisos a título singular, se los fue acercando a los legados, a medida
que éstos comenzaron a perder ¡os requisitos de las formalidades y en tanto que fueron aumentando los recaudos y una
mayor protección de los fideicomisos, de tal modo que en la época de Justiniano, a pesar de seguir conservando las
denominaciones de legatum y fideicomfnissum, ambos institutos quedaron equiparados.

LOS FIDEICOMISOS PARTICULARES

Por medio de estos fideicomisos se rogaba al heredero —ya fuese testamentario,
ab intestato e, inclusive, fideicomisario— o al legatario que transmitiera, a título
singular, una cosa al tercero beneficiado.
El fideicomisario favorecido podía reclamar lo que le fuera otorgado por medio de
un iudicium honae fidei, aplicándose al respecto lo establecido en los senadoconsultos
Trebelliano y Pegasiano.

LAS HERENCIAS FIDEICOMISARIAS

Por medio del fideicomiso se podía otorgar, finalmente, la herencia a una persona
distinta del heredero, en los casos en que, por ejemplo, el beneficiario carecía de capacidad
para recibirla por testamento.
Era necesario que el fideicomitente hiciera un testamento instituyendo un heredero
fiduciario quien no recibiría la herencia, puesto que una vez percibida se le encargaba la
transmitiera a otro denominado fideicommisarius.
La forma que revestía este procedimiento era la siguiente: "Ticio, sé heredero"; a lo
cual se agregaba: "Te ruego, Ticio, y te pido, que tan pronto como aceptes mi herencia se la
devuelvas y restituyas a Gayo Seyo".
La transmisión de la herencia por parte del heredero fiduciario al fideicomisario presentaba ciertas
complicaciones. Se hacía por medio de una mancipatio simbólica, por la que se transmitía el patrimonio. Pero restaba el
problema de las acciones a favor (por los créditos) y en contra (por las deudas) de la herencia, para lo cual se agregaban
las estipulaciones usuales en la compraventa de una herencia.
Por medio de ellas, el heredero fiduciario se hacía prometer que por cualquier acción que se le dirigiera por
una deuda de la herencia, sería defendido y desinteresado por el fideicomisario. A su vez, éste se hacía prometer que por
las acciones por créditos de la herencia, podría actuar, a título de cognitor o de procurator, quedándose con el provecho
obtenido.
En cambio, si se trataba del fideicomiso de una parte de la herencia o de un fideicomiso particular, las
stipulationes empleadas eran las denominadas partís et pro parte, ya que aquel heredero fiduciario se lo asimilaba al
legatarius partiarius (legatario parciario).
Las partes se daban mutuamente cautiones (garantías) acerca del cumplimiento de estas stipulationes.
Sin embargo, esta forma de transmisión podía ser peligrosa en caso de insolvencia por parte del heredero
fiduciario.
I. Se estableció entonces, por medio del senadoconsulto Trebelliano (año 56 d.C), un sistema más simple.
Cuando se realizaba una herencia fideicomisaria, se entendía que el fideicomisario ocupaba directamente el lugar del
heredero (heredis loco), de tal modo que las acciones de la herencia les eran concedidas a su persona bajo la forma de
actiones útiles.

158
 II. Pero sucedió acá un problema semejante al ocurrido en materia de legados. Aquellos que debían transmitir
la herencia, abandonando el criterio tradicional de la fides respecto del testador, y considerando que nada recibían,
rehusaban aceptar la herencia, por lo que los fideicomisos caían incumplidos.
Se estableció, en consecuencia, por medio de un senadoconsulto Pegasiano (entre el 69 y el 79 d.C), que el
heredero que aceptara la herencia podía retener hasta una cuarta parte, con lo que se aseguraba un margen de interés para
el heres fiduciarius. Esta porción será denominada quarta Pegasiana.
El sistema determinado por el senadoconsulto Pegasiano era un tanto complicado, por cuanto en parte parecía
volver al sistema anterior del senadoconsulto Trebelliano. Brevemente, las situaciones que se presentaban eran las
siguientes.
(A) Si el fideicomiso era parcial, es decir, que no llegaba a las tres cuartas partes de la herencia, se aplicaba
directamente el senadoconsulto Trebelliano.
(B) Si el fideicomiso era total o por una parte mayor a las tres cuartas partes de la herencia, se aplicaba el
senadoconsulto Pegasiano. Si el heredero fiduciario se reservaba la cuarta parte, debía concertar con el otro stipulationes,
pero por tener el fideicomisario sólo las tres cuartas partes eran las stipulationes del tipo partís et pro parte- —en la parte y
por la parte— ya que era asimilado al legatario parciario (legatarius partiarius).
Si en cambio no reclamaba la cuarta parte, entonces había que celebrar las stipulationes por el todo, como un
sucesor universal. (C) El heredero fiduciario que se negase a aceptar la herencia podía ser obligado por el pretor a
recibirla.
III. Jusíiniano simplificará todas estas formas, conservando lo esencial del senadoconsulto Pegasiano, que él
interpretó era el derecho a la cuarta parte, y el constreñimiento por el pretor hacia el heredero que no quisiera aceptar la
herencia. Para el resto, funcionaba directamente el senadoconsulto Trebelliano, de tal modo que las stipidationes se las
entendía tácitamente incorporadas; y en caso de quedar parte para el heredero y parte para el fideicomisario, las acciones
eran divididas a prorrata.

LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

I. La donación mortis causa era realizada cuando una persona temía un mal
grave, como enfermedades, guerras, saqueos. El beneficiado se comprometía, por un
acto de fiducia, a devolver la cosa si el donante se salvaba de dichos peligros, o si el
beneficiario lo sobrevivía,
II. Más tarde, a comienzos del Imperio, podía adoptar esta otra forma: el
donante realizaba el acto de la donación, pero sujetándolo a la condición suspensiva de
su muerte. Si ésta acontecía, entonces el donatario podía hacer efectiva la donación.
III. Estas donaciones mortis causa, si bien son extrañas a la herencia
propiamente dicha, importan al heredero, por cuanto merman los bienes por recibir,
poco a poco fueron asimiladas al régimen de los legados.
En primer término, fueron las leyes Furia y Voconia las que incluían en su régimen estas donaciones; lo
mismo ocurrirá luego con las leyes caducadas de Augusto y la lex Falcidia. Justiniano completará la equiparación con los
legados. A diferencia de otras donaciones, no le exigirá la insinuación, bastando la presencia de cinco testigos, como
sucedía en los codicilos.

159
 TERCERA UNIDAD:
EL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO ROMANO

INTRODUCCION Y NOCIONES GENERALES.

INTRODUCCION: Los juristas romanos -indiferentes a las elaboraciones

abstractas- estuvieron muy alejados de construir una teoría general del negocio
jurídico, pues ellos centraron su atención sobre cada uno de los actos y negocios, de lo cual
no resulta una teoría sino una casuistica. En todo caso, en el Derecho Romano existen
elementos de sobra para formular una teoría general del acto jurídico.
En la elaboración de la teoría general del acto jurídico juega un papel preponderante la llamada
Escuela Pandectista Alemana (Pandectas o Digesto de Justiniano) que tiene su origen en la Escuela Histórica
del Derecho cuyo máximo exponente fue Federico Carlos Von Savigny y para construir esta teoría ellos reposan
su estructura en normas y principios generales provenientes del Derecho Romano, que resultan de las soluciones
prácticas que la jurisprudencia romana dio a los casos concretos en materia de contratos y de testamentos.

NOCIONES GENERALES Y PRECISIONES CONCEPTUALES:

HECHO JURIDICO: Se denomina hecho jurídico a cualquier suceso,
circunstancia, acto o situación al cual el ordenamiento jurídico le reconoce la creación
de efectos jurídicos, esto es, hacer nacer (crear), modificar o extinguir derechos
subjetivos.
La expresión “hecho” en un sentido amplio comprende todo tipo de
acontecimientos, sucesos o situaciones, ya sea de la naturaleza o del hombre.
HECHO SIMPLE O MATERIAL: A los acontecimientos que no producen
consecuencias jurídicas se les llama hechos simples o materiales, los que carecen de toda
relevancia jurídica.
Al Derecho sólo le interesan aquellos acontecimientos que produzcan
determinadas consecuencias jurídicas, vale decir, los hechos jurídicos. En todo caso un
mismo hecho o acontecimiento puede ser, en ciertas ocasiones, un simple hecho
material y, en otros, hecho jurídico, según si produce o no efectos jurídicos, por lo cual la
distinción no descansa en la naturaleza misma del hecho, sino en la circunstancia de
producir o no efectos jurídicos.

CATEGORIAS DE HECHOS JURÍDICOS

1.-HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES.

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE,

PERO SIN LA INTENCIÓN DE PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS O
CONSECUENCIAS DE DERECHO.

3.-ACTOS JURÍDICOS

160
 1.-HECHOS JURÍDICOS PROPIAMENTE TALES: "Aquellos hechos o
sucesos de la naturaleza que producen efectos jurídicos". No son hechos o actos
voluntariamente realizados por el hombre sino que son hechos de la naturaleza, de allí que se
les denomine también “hechos jurídicos naturales o de la naturaleza”. Así, podemos mencionar el
cambio del cauce de un río (alveus derelictus): el terreno que ya forma parte de él pasa a ser, sin más, propiedad de
los propietarios de las fincas colindantes. En este caso, la situación de hecho (abandono natural del cauce) a la cual la
norma jurídica vincula el efecto concreto (concesión del cauce en propiedad a los propietarios colindantes), se verifica por
el hecho material mismo, sin que exista una acción voluntaria de un sujeto. También se pueden mencionar como ejemplos,
el nacimiento, la muerte, la demencia, la mayoría de edad, etc. .

2.-HECHOS VOLUNTARIAMENTE REALIZADOS POR EL HOMBRE

PERO SIN LA INTENCIÓN DE PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS: En ellos quién
los ejecuta los realiza sin la intención de que produzcan efectos jurídicos. En todos estos
hechos los efectos jurídicos se producen por disponerlo así el ordenamiento,
independientemente del efecto querido o perseguido por el que lo ejecutó.
Entre otros podemos mencionar los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Así, el homicida mata
voluntariamente, pero su intención no está en que tal acto produzca consecuencias jurídicas, no tiene la intención
de que posteriormente se le aplique una pena por el delito cometido, él que interviene en un accidente de tránsito,
etc.
Cabe destacar que algunos autores estiman que estos hecho voluntarios no intencionales son actos
jurídicos pero no intencionales, distinguiéndolos de los actos jurídicos intencionales o propiamente tales, que son
las que veremos a continuación, tomando como partida que la expresión acto implica o conlleva voluntad, en el
entendido que no hay acto sin voluntad.
Algunos autores consideran que los delitos son actos jurídicos, pues para ellos los efectos jurídicos del delito no
son sólo su pena o las sanciones civiles y penales. Para ellos estamos ante un acto jurídico toda vez que estemos en presencia
de un acto humano que produce un efecto jurídico. En todo caso, es la opinión minoritaria.

3.-ACTOS o NEGOCIOS JURIDICOS Hechos voluntariamente realizados por

el hombre con la intención de producir efectos jurídicos o consecuencias de derecho.
En otras palabras, hechos humanos realizados con el objeto de producir efectos jurídicos
(adquisición, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones).

CONCEPTO DE ACTO O NEGOCIO JURIDICO:

Manifestación de la voluntad de una o más partes realizada con la
intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
La circunstancia de ser una manifestación de voluntad es lo que la distingue de
los hechos propiamente tales y, por su parte, lo que los distingue de los hechos jurídicos
voluntarios efectuados sin la intención de producir efectos jurídicos es el elemento
intencional.
Cabe destacar que si bien muchos autores utilizan las expresiones acto y negocio
jurídico como conceptos sinónimos, para otros, en cambio, existe diferencia entre un acto y
negocio jurídico según el mayor o menor poder de la voluntad en la regulación de las
consecuencias del acto jurídico. Así, el pago sería un acto jurídico por cuanto es una manifestación de voluntad,
pero ocurre que el derecho previamente determina qué se debe pagar, a quién debe pagar, cuándo debe pagar, cómo debe
pagar, por lo cual el juego de la voluntad está constreñido por las reglas objetivas. Distinto sería el caso del testamento en
que la voluntad de testador tiene mayor libertad pudiendo nombrar herederos, desheredar a sus asignatarios forzosos, imponer
legados, etc.

161
 Alejandro Guzmán Brito enseña que las expresiones negotium iuridicum y actus
iuridicus no eran utilizadas por los juristas romanos clásicos, sin perjuicio de que las
expresiones negotium, actus, y iuridicum se encuentran con cierta frecuencia en los textos
clásicos, se utilizaban con distintos sentidos, sin que alguno de ellos se adapte al concepto
que hoy en día manejamos de negocio o acto jurídico.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Los actos jurídicos pueden clasificarse desde distintas perspectivas, nosotros nos
limitaremos a las siguientes:

1.-ACTOS JURiDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.

2.-ACTOS JURIDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
3.-ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE O DE
ULTIMA VOLUNTAD.
4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES.
5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ABSTRACTOS.
6.-ACTOS JURIDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURÍDICOS
SUJETOS A MODALIDADES.
7.-ACTOS JURIDICOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
8.-ACTOS JURIDICOS PATRIMONIALES Y EXTRA PATRIMONIALES.
9.- ACTOS JURIDICOS DE ESTRICTO DERECHO Y ACTOS JURÍDICOS
DE BUENA FE.

1.-ACTOS JURIDICOS UNILATERALES Y ACTOS JURIDICOS

BILATERALES.
Aquí se atiende al número de partes que son necesarias para que el acto
jurídico se forme, para que se perfeccione, esto es, para que nazca a la vida jurídica. Se
atiende al número de partes que se requieren para que el acto se perfeccione y en este
sentido conviene destacar que son dos cosas distintas el nacimiento del acto y la
producción de efectos de este. Así, Por el testamento nace a la vida del derecho, está perfecto, desde que el
testador lo otorga, vale decir, basta la sola manifestación de voluntad del testador para que el acto nazca a la vida del
derecho. Pero, para que este testamento produzca efectos, se requiere además que el heredero acepte la herencia.

Es necesario destacar que se habla de parte, esto es, la persona o las personas
que constituyen un solo centro de interés.
Son UNILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren
la concurrencia de la voluntad de una sola parte o autor. Ej.: testamento, reconocimiento de un hijo,
renuncia de un derecho en una comunidad, aceptación de una herencia, la manumisión. En todos estos casos y aunque la
declaración se dirija a un destinatario indeterminado o determinado, éste no forma parte del acto, no es necesaria su
voluntad para el perfeccionamiento del acto, aunque de su voluntad pueda depender que el acto cumpla todos sus efectos.
Son BILATERALES: aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren
del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Ej.: un contrato, una mancipatio, una estipulatio.

162
 UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS Y
DE LOS CONTRATOS.

Para enfrentar adecuadamente este punto es necesario explicar los conceptos de

CONVENCION Y CONTRATO.

Al respecto, principiamos por señalar que los actos jurídicos bilaterales se

denominan CONVENCIONES, de lo cual resulta que la convención es un acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Cuando el acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear derechos y
obligaciones, estamos ante un contrato, por lo cual podríamos definir al contrato como
una convención que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones. Vale decir, el
contrato es un acto jurídico bilateral que tiene por finalidad crear derechos y
obligaciones. Conviene tener presente que el concepto romano clásico de contrato no corresponde ciento por
ciento a la noción que hemos dado de contrato, pues en Roma para estar ante un contrato se requería además que
tuviera nombre propio y además estuviera protegida por una acción. Aquellas convenciones que crean derechos y
obligaciones y que no poseían una acción para exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos
emanaban recibían el nombre de Pactos.

Entre la convención y el contrato existe una relación de género a especie,

pues todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato, por lo
cual la convención es el género y el contrato la especie. Ej.: La compraventa es un contrato,
pues es un acto jurídico bilateral que crea derechos y obligaciones. Así, el comprador puede exigir la entrega de la cosa
vendida. En cambio, el pago (modo de extinguir obligaciones) no es un contrato sino simplemente una convención,
pues su finalidad no es crear derechos y obligaciones, si no extinguir obligaciones y derechos.

Tal como ocurre con los actos, los contratos también se clasifican en contratos
unilaterales y contratos bilaterales, pero la noción de unilateralidad y bilateralidad es
distinta en uno y otro caso. En efecto, contrato Unilateral es aquel en que una sola de las
partes que concurren a la celebración del contrato resulta obligada, en cambio la otra
no contrae obligación alguna. Ej.: el mutuo o préstamo de consumo: una persona le presta dinero a otra,
caso en que quien recibe es la única que contrae obligación, cual es, la de devolver el dinero prestado. Por su parte,
contrato bilateral: Es aquel en que ambas partes resultan obligadas recíprocamente. Ej.:
compraventa, arrendamiento, etc.

Conviene destacar que, en doctrina se consideran la existencia de contratos

bilaterales imperfectos, esto es, aquellos en los cuales al tiempo de perfeccionarse sólo
resulta obligada una de las partes pero eventualmente pueden resultar obligadas ambas
partes (Ej.: comodato o préstamo de uso. Así, en principio sólo resulta obligado aquel que recibe una cosa, consistiendo
su obligación precisamente en conservar la cosa y restituir al ser requerida o en el tiempo o plazo establecido, pero,
eventualmente, el que entregó, que en principio no contrae obligación alguna, puede ser obligado a indemnizar los
perjuicios que por defectos de la cosa resulten para el que la recibió.).

163
 2.-ACTO JURIDICO GRATUITO Y ACTO JURIDICO A ONEROSO.
Para formular esta distinción se atiende a la utilidad o beneficio que reportan.
GRATUITO: es el acto jurídico unilateral o bilateral en que a la utilidad
patrimonial que obtiene el sujeto o uno de los sujetos no corresponde una pérdida
patrimonial suya. Así, tratándose de los actos jurídicos bilaterales se dice que es aquel que
tiene por finalidad la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Así, en la
donación ocurre que el donatario no tiene que realizar desembolso alguno a cambio de lo que recibe.
ONEROSO: el acto oneroso es aquel en que a la ventaja patrimonial que
adquiere una parte, corresponde una disminución de su propio patrimonio. Dicho de otra
forma, es aquel que tiene por finalidad el beneficio o utilidad de ambas partes. Ej.: contrato
de arrendamiento, compraventa. Esta clase de actos suponen una ventaja patrimonial, pero a
cambio de una contrapartida. Así, en la compraventa el bien que se adquiere se corresponde con una
contraprestación económica: el precio que debe pagar por ella.
En ciertos actos jurídicos la gratuidad u onorosidad del acto es fundamental para que dicho acto mantenga su
naturaleza y que no se transforme o degenere en otro distinto. Por ejemplo, la gratuidad es esencial en la donación.

3.-ACTO JURIDICO ENTRE VIVOS Y ACTO JURIDICO POR CAUSA DE

MUERTE O DE ULTIMA VOLUNTAD.
Los actos jurídicos por causa de muerte o mortis causa, son aquellos en que la
muerte del sujeto que los otorga es un requisito esencial o supuesto necesario para que
los actos produzcan efectos. El acto jurídico mortis causa por excelencia es el testamento.
Por así decirlo en ellos, la muerte de una persona es requisito esencial para que el negocio produzca o surta sus efectos
jurídicos. El testamento que es un acto jurídico mortis causa nace a la vida del Derecho desde el momento en que es
otorgado por el testador, pero no produce efectos sino desde la muerte del sujeto que otorgó el acto jurídico.
Los actos jurídicos entre vivos o inter vivos son aquellos en que la muerte de los
sujetos autores del acto jurídico no es un requisito para que este produzca efectos, vale
decir, son aquellos que están destinados a producir efectos en vida de su autor o de las
partes. En este sentido, se dice que son aquellos en los que la función socio-económica que cumplen se realiza en la
práctica de la vida diaria de los hombres.

4.-ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y ACTOS JURIDICOS NO

SOLEMNES.
Esta clasificación se realiza atendiendo a sí en el negocio la voluntad debe
manifestarse a través de ritualidades preestablecidas por el ordenamiento o si puede
expresarse de cualquier manera.
ACTOS SOLEMNES son aquellos en que la ley en consideración a la
naturaleza del acto exige ciertas formalidades indispensables para la existencia de éste,
para que nazca a la vida del derecho.
ACTOS NO SOLEMNES son aquellos en que la voluntad puede manifestarse
en cualquier forma, dando nacimiento al acto; vale decir, el ordenamiento jurídico no
prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de voluntad, que por tanto, basta que se
haya utilizado cualquier esquema reconocible exteriormente, pudiendo ser la
manifestación tanto expresa como tácita.

164
 5.-ACTOS JURIDICOS CAUSADOS Y ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS.
Son ACTOS JURIDICOS CAUSADOS aquellos que no estando por la ley
sometidos a formalidades especiales, llevan su causa en si mismos. En ellos la causa es
dotada por el Derecho objetivo de tal relevancia que si no existe o es ilícita, éste no se
perfecciona o bien no se producen los efectos propios del negocio. Acto causal o causado
es el que tiene causa y que no produce efecto alguno cuando resulta probado que carece
de ella o que es ilícita. Por ejemplo, cada vez que una persona paga una obligación el fin es extinguirla y esta
finalidad es la misma en todo pago. Por tanto, el pago carecería de causa si el supuesto deudor que pretende pagar nada
debe al supuesto acreedor a quien le hace el pago.
Respecto de los ACTOS JURIDICOS ABSTRACTOS, no es fácil dar un
concepto sino más bien es preferible caracterizarlos, así podemos decir que son
aquellos cuya validez depende del cumplimiento de ciertas formalidades; en ellos la
forma, sustituye a la causa o se identifica con ella, vale decir no interesa la causa,
configurándose el negocio sobre la base de determinados requisitos jurídicos.
En esta clase de actos basta cumplir con las formas externas del acto, el
ordenamiento jurídico se preocupa sólo de que se cumpla con las formalidades que
exige el acto jurídico, sin indagar el motivo que las partes tuvieron para celebrar dicho
acto. Esto se explica por cuanto que en el negocio abstracto su estructura típica no
corresponde a una finalidad determinada o constante, y no dice nada sobre el fin práctico que
persigue concretamente el negocio, de donde se deriva que para su eficacia es indiferente la
causa, siendo suficiente la forma. Aquí, la finalidad que se persigue con su celebración
no se desprende del mismo acto, sin perjuicio de que pueda llegar a determinarse por una
investigación posterior, pero a la ley no le interesa el motivo que llevó a celebrar el acto o
contrato, bastándole únicamente que se cumplan las formalidades externas.
En el Derecho Romano la mayor parte de los actos jurídicos del Jus Civile o
Derecho Estricto eran abstractos o no causados, bastando para considerarlos perfectos el
solo cumplimiento de formalidades externas sin indagar la intención de las partes, la finalidad
que tuvieron para celebrarlo. No se tomaba en cuenta la finalidad que tuvo para celebrar tal
acto. Distinto era en los actos jurídicos de buena fe, en los del Jus Gentium, derecho
pretoriano, en que normalmente se exigía la concurrencia de una causa lícita para la
validez del acto o contrato que se celebraba. En los derechos contemporáneos, la mayor
parte de los actos jurídicos son causados. No obstante, hay un cierto número importante de
actos jurídicos abstractos, pero que constituyen la excepción.

6.-ACTOS JURIDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURIDICOS

SUJETOS A MODALIDADES.
ACTO PURO Y SIMPLE es aquel que inmediatamente da nacimiento a un
derecho produciendo sus efectos desde que se otorga o celebra.
ACTO SUJETO A MODALIDADES es aquel que para producir efectos
depende de ciertas circunstancias especiales o cláusulas restrictivas.
A las modalidades de los actos jurídicos se les denomina también elementos
accidentales de los mismos.
La regla general es que los actos jurídicos, si no se expresa otra cosa, sean
puros y simples. Las modalidades hay que introducirlas mediante cláusulas especiales.

165
 7.-ACTOS PRINCIPALES, ACTOS ACCESORIOS y ACTOS
DEPENDIENTES:
Esta clasificación depende de la relación de dependencia que puede existir entre
diversos actos jurídicos.
a)El acto jurídico es principal cuando subsiste por si mismo.
b)El acto jurídico es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.
En relación a esta distinción es del caso destacar la existencia de un aforismo que
señala "que lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Así, si el acto principal es nulo lo
será también el accesorio, pero no viceversa, pues lo principal no sigue la suerte de lo
accesorio. Por ejemplo, supongamos que se celebró un contrato de mutuo (préstamo de
consumo), mediante el cual una persona le prestó a otra diez millones de pesos, pero el
mutuante o prestamista le exigió a su deudor que le garantizara el pago mediante la hipoteca
de su casa. Si por alguna razón el contrato de mutuo es nulo (acto jurídico principal) lo será
también el de hipoteca, pero no viceversa, es decir si el contrato de hipoteca es nulo por esta
circunstancia no será nulo el mutuo.
c)Una categoría especial es la de los actos dependientes, cuya finalidad no es la
servir de garantía al cumplimiento de las obligaciones de un acto principal, pero la producción
de sus efectos -no su nacimiento- está supedita a la existencia de otro acto.

8.-ACTOS PATRIMONIALES Y ACTOS EXTRAPATRIMONIALES O DE

FAMILIA:
La distinción entre estos dos tipos de actos se efectúa considerando al interés
por ellos regulado.
Así, los "actos jurídicos patrimoniales se refieren a derechos y obligaciones de
carácter pecuniario" (avaluables en dinero). Ej.: Compraventa, mutuo, arrendamiento.
Por su parte, los actos jurídicos extrapatrimoniales o de familia: aquellos que se
refieren a la adquisición, modificación o pérdida de los derechos relativos a la persona o
a la familia. Estos actos jurídicos extrapatrimoniales no tienen un contenido económico, de ellos no surgen derechos y
obligaciones que sean susceptibles de ser avaluados en dinero. Ej.: matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo.
En la actualidad algunos autores prefieren hablar de actos jurídicos de
contenido predominantemente extrapatrimonial o patrimonial.

9.-ACTO JURIDICO DE ESTRICTO DERECHO Y ACTO JURIDICO DE

BUENA FE:
Esta clasificación es típica y exclusivamente romana.
Los actos jurídicos de estricto derecho, eran los propios del jus civile romano,
del ius quiritarium, pudiendo sólo ser utilizados por los ciudadanos romanos o quienes
gozaran del ius commercim.
Los actos de esta clase eran por regla general formales y valían exclusivamente
al tenor de lo pactado, de lo expresado. En este sentido, normalmente la solemnidad que se
les exigía era la oralidad acompañada de la presencia de ciertos funcionarios o magistrados
del Estado Romano o de sacerdotes. Con el tiempo, fueron siendo utilizados cada vez
menos lo cual se explica por sus propias características, que no se condicen con un
comercio rápido y expedito.

166
 Los Actos Jurídicos de Buena Fe, suplen de alguna manera las deficiencias y
dificultades de los de estricto derecho. En efecto, estaban exentos de las formalidades de
los últimos, por lo que su celebración era más simple y sencilla. Además no estaban
reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos, sino que podían ser utilizados por
los peregrinos o extranjeros.
Esta clase de actos no obligaban únicamente a cumplir con lo prometido, sino
que además imponen con carácter obligatorio todo aquello que sea exigible entre
personas justas y leales, o sea que obran de buena fe. Así, por ejemplo, una compraventa, que para el
Derecho Romano, era un acto jurídico de buena fe, y en que el objeto era un caballo, el vendedor estaba obligado a
entregar un caballo de sano y de regular calidad y no cualquier caballo, pues las obligaciones deben cumplirse según lo
harían personas justas y leales, estando el vendedor obligado a entregar un caballo que sirva.. En cambio, si la obligación
surge como consecuencia de una estipulatio, el promitente cumpliría entregando cualquier caballo en el estado en que se
encuentre.
En los actos de buena fe, el juez tenía mayor amplitud de interpretación,
pudiendo recurrir a elementos como la equidad, justicia e intención de las partes.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO:

INTRODUCCION: En todo acto jurídico es dable distinguir tres clases de
elementos, los cuales de manera implícita se encuentra en la legislación justinianea:
ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES.

1)ELEMENTOS ESENCIALES O DE LA ESENCIA Y CLASES:

CONCEPTO: SON AQUELLOS SIN LOS CUALES EL ACTO JURÍDICO NO PRODUCE EFECTO
ALGUNO, NO NACE A LA VIDA DEL DERECHO O DEGENERA EN OTRO ACTO DIFERENTE.
Se dice que son los únicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto
jurídico, toda vez que los elementos de la naturaleza no forman parte de la estructura sino que
dicen relación con sus efectos.
Estos elementos de la esencia o de existencia pueden ser GENERALES o
COMUNES , es decir, los propios a todos los actos jurídicos, y ESPECIFICOS O
PARTICULARES, es decir, propios a cierto tipo o clase de negocio jurídico.
1.1)ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES O COMUNES:
Se les denomina también "elementos esenciales comunes" o bien “requisitos de
existencia”, tales son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los casos que
la ley los exige.
SON AQUELLOS SIN LOS CUALES EL ACTO JURIDICO NO NACE A LA
VIDA DEL DERECHO.
De esta forma, cuando falta un elemento esencial la sanción es que dicho acto
jurídicamente es nulo, siendo jurídicamente desconocidos sus efectos.
1.2)ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS:
Son los relativos o particulares a un determinado acto jurídico y cuya ausencia
puede determinar la inexistencia o nulidad del acto o bien que éste degenere en otro
distinto. Así, por ejemplo, el precio es un elemento esencial de la compraventa. Si no hay precio no hay compraventa.
Otro ejemplo, la gratuidad en la donación, si ella falta no hay donación. También, podemos mencionar la entrega en el
contrato de mutuo o en el comodato.
A estos elementos esenciales específicos del acto jurídico se les estudia cuando
se trata de cada acto o contrato en particular.

167
 2)ELEMENTOS NATURALES O DE LA NATURALEZA.
CONCEPTO: SON AQUELLOS QUE NO SIENDO ESENCIALES EN UN
ACTO JURIDICO SE ENTIENDEN PERTENECERLE SIN NECESIDAD DE
CLAUSULAS ESPECIALES, PERO LAS PARTES PUEDEN, SI ASI QUIEREN,
EXCLUIRLOS DEL ACTO JURIDICO MEDIANTE CLAUSULA EXPRESA.
Estos elementos no son indispensables para la existencia del acto jurídico, pero
están en su naturaleza, de allí, que si las partes no los mencionan se entienden
incorporados, pero al no ser esenciales, las partes podrían determinar expresamente su
exclusión.
Por ejemplo, en el contrato de compraventa son elementos de la naturaleza del
mismo, la obligación saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, que tiene el
vendedor.
Podemos conceptualizar la evicción como la privación del todo o parte del
dominio de la cosa comprada que sufre el comprador en virtud de sentencia judicial y
por causa anterior a la celebración de la compraventa, inherente a los derechos del
vendedor sobre la cosa.
Por su parte, los vicios redhibitorios, son los defectos ocultos que presente la
cosa, teniendo la características de vicios materiales.
En virtud de la obligación de saneamiento de la evicción, el vendedor se encuentra
obligado a amparar al comprador y a indemnizarlo si este éste es privado de todo o parte del
dominio de la cosa por sentencia judicial y por causa de un hecho anterior al contrato de
compraventa.
Por otra parte, el vendedor debe responder por los vicios redhibitorios, que vendrían
a ser los vicios de carácter físico o material que tiene la cosa y que deben tener el carácter de
ocultos.
Al ser, la obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios,
elementos naturales o de la naturaleza del contrato de compraventa, se entienden
incorporadas a él sin necesidad de cláusulas especiales, pero las partes pueden
excluirlas, mediante cláusula especial, sin perjuicio de que la ley establece ciertas
limitaciones al respecto.
Nos referiremos a los elementos naturales cuando estudiemos en forma particular un
determinado negocio.

3)ELEMENTOS ACCIDENTALES O MODALIDADES DE LOS ACTOS

JURÍDICOS:
CONCEPTO: LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURÍDICO
SON AQUELLOS QUE NI ESENCIAL NI NATURALMENTE LE PERTENECE AL
ACTO, PERO LAS PARTES PUEDEN INTRODUCIRLAS O AGREGARLAS
MEDIANTE CLAUSULAS ESPECIALES. Vale decir, son aquellos que se pueden
lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya existencia no se presume, sino que
depende de la voluntad de la o las partes en cuanto los quieran o no incorporar. Estos
elementos modifican o alteran principalmente los efectos del acto jurídico.

168
 REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO:

1)REQUISITOS DE EXISTENCIA: Para existir el acto jurídico debe cumplir

con los denominados requisitos de existencia, que son precisamente los denominados
elementos esenciales comunes, esto es, aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la
vida del derecho.
De esta forma, cuando falta un elemento esencial común o requisito de
existencia la sanción es que dicho acto jurídicamente es nulo, siendo jurídicamente
desconocidos sus efectos.
Como ya se dijo los requisitos de existencia son:
1)La voluntad,
2)el objeto,
3)la causa y
4)las solemnidades en los casos que la ley los exige. Son

2)REQUISITOS DE VALIDEZ: Además de los requisitos de existencia, están los

llamados los REQUISITOS O CONDICIONES DE VALIDEZ DEL ACTO, cuya omisión o violación no
impiden por regla general su nacimiento, sino que lo vician y permiten anularlo.
Cuando falta un requisito de validez el acto nace a la vida del derecho y
produce todos sus efectos, tal como si fuera válido, pero el acto es anulable, vale decir,
puede ser desprovisto de efectos, pero ello exige declaración judicial.
Así, si bien basta con que exista voluntad con objeto, causa y se cumplan las solemnidades exigidas por
la ley para que el acto exista, ello no es suficiente para considerar que es válido. Una voluntad manifestada por
error o a la fuerza no tiene validez jurídica, no obstante que mientras no se declare el acto produce todos sus
efectos. Un objeto que no es tolerado por la ley o por otra razón, no es tomado en consideración por el Derecho, Y
una causa ilícita tampoco es tutelada por el Derecho.
Los requisitos de validez son:
1)VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS,
2)0BJETO LICITO,
3)CAUSA LICITA Y
4)CAPACIDAD.
De lo anterior se desprende, que los requisitos de validez no son elementos
esenciales, pues como se señala su omisión o violación no impiden el nacimiento del acto
jurídico a la vida del derecho, pero si permiten privarlo de efectos, esto es, lograr la
anulación del acto jurídico, pero se estudian en forma paralela al estudio de los requisitos de
existencia.

169
 ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURIDICO:

I)LA VOLUNTAD (VOLUNTAS):

1)CONCEPTO: En el ámbito del derecho privado se conceptualiza como LA

ACTITUD O DISPOSICION MORAL PARA QUERER ALGO. También se define
como LA POTENCIA DEL ALMA, QUE MUEVE A HACER O NO HACER UNA
COSA.

2)VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: En los actos jurídicos unilaterales

normalmente se habla de voluntad, en cambio en los actos jurídicos bilaterales, donde se
requiere el acuerdo de dos o más partes para que el acto nazca a la vida del derecho o se
forme, en lugar de voluntad se prefiere hablar de consentimiento.

3)FORMACION DE LA VOLUNTAD: La manera de formarse la voluntad en

los actos unilaterales y los bilaterales es diversa. En los actos s unilaterales basta la
emisión de la voluntad de una sola parte. En cambio, los bilaterales precisan un
concurso o acuerdo de voluntades, formándose el consentimiento cuando concurren dos
manifestaciones de voluntad: la oferta y la aceptación. Una parte propone la celebración
del negocio (oferta o policitación), la otra acepta o adhiere a esa proposición. El negocio se
forma cuando concurren oferta y aceptación.

CONSENTIMIENTO, CONCEPTO Y FORMACION:

El consentimiento (cum sentire) se entiende o define como el acuerdo de
voluntades de las partes con el propósito de producir efectos jurídicos. En relación a lo anterior
tenemos que la expresión “convenire” significa “venir juntamente a”, “coincidir en un lugar”, esto es, “reunirse”, por
lo cual se entiende como “llegar a un acuerdo”. De convenire deriva conventio o convención, expresión que se utiliza para
designar cualquier convenio, de allí que de cualquier negocio jurídico que suponga un acuerdo entre partes, se dice que
porta en sí una convención.
El consentimiento es exigido tratándose de cualquier acto bilateral, sin perjuicio de que a veces para el
perfeccionamiento de ciertos contratos se exija además del consentimiento, la entrega de la cosa, como ocurre en los
contratos reales, o bien el cumplimiento de formalidades especiales, como ocurre con los contratos solemnes.

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO: supone o exige acuerdo o concurso

de voluntades, distinguiéndose por una parte, la oferta, y por otra, la aceptación.

PRECISIONES EN TORNO A LA OFERTA:

La oferta o policitación es el acto jurídico unilateral por el cual una persona
propone a otra celebrar una determinada convención, bastando para que ésta quede
perfecta la sola aquiescencia de la persona a quien fue dirigida.
La oferta puede ser expresa o tácita, verbal o escrita, dirigida a persona
determinada o indeterminada. La oferta, por ser un acto jurídico, debe cumplir los
requisitos de existencia y validez que establece la ley.

170
 REQUISITOS DE LA OFERTA: Fuera de los requisitos exigidos para toda
manifestación de voluntad, para poder llegar a formar consentimiento la oferta debe ser
completa, esto es, formulada en términos tales que basta con la simple aquiescencia
(expresa o tácita) de la persona a quien la oferta se ha dirigido, para que, por regla
general, la convención propuesta se perfeccione. Esta exigencia determina que la oferta
deba contener a lo menos los elementos esenciales del contrato.

PRECISIONES EN TORNO A LA ACEPTACION: La aceptación, por su

parte, es el acto jurídico por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con
ella.
La aceptación puede ser expresa o tácita, pura y simple o condicionada,
entendiéndose que es condicionada aquella en que el destinatario acepta la oferta
parcialmente o le introduce modificaciones.

REQUISITOS DE LA ACEPTACION PARA QUE FORME

CONSENTIMIENTO: Fuera de los requisitos que se exigen para toda manifestación de
voluntad, para formar consentimiento la aceptación debe:
1)ser pura y simple, vale decir, la oferta debe ser aceptada en los mismos
términos en que se formula. En caso de que el sujeto a quien va dirigida una oferta añada
una condición, plazo o modalidad, se entiende que la aceptación no cumple con los requisitos
para formar consentimiento, pasando ella a constituir una nueva oferta (contraoferta), siendo
necesario que el antiguo oferente acepte las modalidades que se introducen en la nueva
oferta para que se forme el consentimiento.
2)debe ser dada en tiempo oportuno, esto es manifestarse dentro del plazo legal o
dentro del plazo señalado por el oferente, en su caso, debe darse mientras la oferta este
vigente.
En relación a esto último, se señala que son tres los hechos que determinan que
una oferta no esté vigente:
a)la retractación o arrepentimiento del proponente, la que puede darse en el tiempo
intermedio entre oferta y aceptación, salvo que se haya comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto
del contrato, sino después de desechada o de transcurrido determinado plazo;
b)la muerte del proponente y
c)La incapacidad sobreviniente del proponente.

4) REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:
4.1.- DEBE MANIFESTARSE.
4.2.- DEBE SER SERIA.
4.3.-DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS.

4.1.- MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD:

Para que la voluntad produzca efectos, debe exteriorizarse, o sea, manifestarse, darse
a conocer al mundo exterior. Se dice que la voluntad, el querer del individuo, mientras
permanece e su fuero interno es indiferente al Derecho. La voluntad como simple volición interna no
produce consecuencias de derecho, vale decir, la voluntad no manifestada no existe para el derecho, de allí que se exija
que se deba manifestar.

171
 FORMAS DE MANIFESTAR LA VOLUNTAD
La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita.
Es EXPRESA cuando se formula explícitamente, vale decir cuando la voluntad se
hace perceptible mediante signos externos que revelan inequívocamente la concertación
de un negocio jurídico, como la palabra, la escritura o una seña, movimientos de cabeza,
signos especiales de los sordomudos, vale decir se exterioriza a través de una declaración
(verbal o escrita) e incluso por medio de gestos o indicaciones. Así, en la estipulatio, al pronunciar las
palabras prescritas, en la compraventa cuando uno propone y el otro acepta al inclinar la cabeza. A esta
manifestación expresa se le llama también manifestación explícita o directa.
La manifestación de la voluntad será TACITA (TACITA VOLUNTAS, TACITUS CONSENSUS) en
aquellos casos en que se formula de modo implícito, vale decir, cuando la voluntad no se
expresa por medios encaminados a exteriorizarla, pero puede deducirse indirectamente,
con seguridad, de un comportamiento externo, incompatible, normalmente, con una
voluntad distinta. Ej.: el que fue instituido heredero en una sucesión, sin haber dicho nada, toma parte en el arreglo
de los negocios de la sucesión (pro herede gestio), se entiende que tácitamente ha aceptado la herencia. Existe,
simplemente, una conducta de la cual, a través de un proceso de deducción lógica, se
hace posible extraer una conclusión inequívoca, y desprender una manifestación de voluntad
implícita o indirecta. La voluntad en estos casos se deduce en base al comportamiento del
sujeto, vale decir, por vía indirecta, pero por inducción segura.
Cabe destacar que el hecho debe ser concluyente, debe ser inequívoco y no
equívoco, esto es, debe ser incompatible con una voluntad contraria a la que de él se
deduce. El hecho que constituye la voluntad tácita no debe tener normalmente otra significación, para descartar toda
posible voluntad que no aparezca de hechos concluyentes. El hecho concluyente es el que no podría
tener otra significación si faltara la voluntad, o sea, el incompatible con una voluntad
contraria a la que de él aparece.

EFICACIA DE LA VOLUNTAD TACITA:

La voluntad tácita tiene jurídicamente igual valor que la voluntad expresa, sin
perjuicio de que cuando el ordenamiento exige que la voluntad se manifieste en una
forma determinada (por ejemplo mediante el pronunciamiento de ciertas palabras rituales o
con determinados gestos o a través de la escritura, de forma tal que de otro modo no puede
nacer el acto jurídico), la voluntad tácita no sería suficiente para generar el acto jurídico.
Es más las propias partes podrían convenir que no sea suficiente una declaración tácita,
vale decir, exigir manifestación expresa de voluntad.
En el evento de que nada disponga el ordenamiento respecto de la forma de
manifestar la voluntad, ella debe exteriorizarse de cualquier modo, a condición de que sea
tal que no deje lugar a duda sobre el acto que se pretende realizar y el efecto que se pretende
conseguir.
EL SILENCIO Y LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD:
En lo referente al silencio, la regla general es que el silencio no es manifestación
de voluntad, ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa, en materia judicial no rige el adagio
popular de que quien calla otorga. En efecto, para el Derecho quien calla no niega ni
afirma.

172
 El silencio en sí, es siempre equívoco, no traduce voluntad alguna y la única
voluntad que exterioriza es la de guardar silencio, la de no manifestar su voluntad. De allí,
que cuando la ley o las partes, por excepción le atribuyen al silencio el carácter o eficacia de
una manifestación real de voluntad, estamos ante una voluntad presunta, que no se ha
manifestado de manera alguna, esto es, no hay acciones, hechos positivos que demuestren
inequívocamente la manifestación de voluntad, lo que permite diferenciarlo de la voluntad
tácita. (Ejemplo: asignatario constituido en mora de aceptar, ley presume repudio).
De lo anterior, resulta que el silencio en principio no puede ser interpretado
como una declaración tácita de voluntad, salvo en ciertos negocio jurídicos (mancipatio
o in iure cessio) en que el propio Derecho otorga al silencio valor de asentimiento. Así, en
materia de matrimonio si la hija solicita a su pater consentimiento para contraer justa nuptia y éste guarda silencio, no
oponiéndose, se entiende que acepta. Lo mismo ocurre en el caso de una mujer casada que no vive con su marido al cual
anuncia que está embarazada, caso en el cual, el silencio del marido es una confesión de paternidad.
Además, excepcionalmente, se considera manifestación de voluntad al silencio
que va acompañado de ciertas circunstancias externas que permiten atribuir al silencio
el valor de manifestación de voluntad (silencio circunstanciado o cualificado).

4.2.- SERIEDAD DE LA VOLUNTAD:

Esto se traduce en exigir que la voluntad esté enderezada a obtener un efecto
jurídico, dicho de otra forma, el individuo debe tener conciencia del negocio que pretende
otorgar o celebrar, de allí que no se considera seria la voluntad que manifiesta una
persona que no comprende el alcance de sus actos, como un demente o un niño de pocos
años, y tampoco lo es la de quien no tiene ánimo de obligarse.
Es así como no producen efecto las declaraciones hechas en broma -iocandi
gratia- pero si quien las recepciona las cree serias, el declarante ha de responder por los daños
causados.
De lo expuesto, resulta que, la voluntad es seria cuando se manifiesta por una
persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico.

DIVERGENCIA ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACION

La divergencia entre lo declarado y lo realmente querido nos lleva al problema de
determinar qué es más importante en un acto jurídico, la voluntad real o la voluntad
declarada.

Al respecto, en el Derecho Romano cuando existía disconformidad entre las

voluntades, la mayor parte de los autores estima que debe hacerse una distinción.

En este sentido, en los actos de estricto derecho prima la los actos jurídicos de
estricto derecho o del ius civile no es la voluntad o querer interno, sino la forma o
manifestación de la voluntad o querer externo, tanto así, que en esta fase es imposible
distinguirlas o hablar de voluntad revestida de forma pues los efectos jurídicos se hacen
depender de la sola forma, independientemente de la voluntad. En este sentido, la
interpretación atiende sólo al hecho externo y no al aspecto interno o subjetivo.

173
 En cambio, en los actos de buena fe prima la voluntad real, la voluntad interna.
En este sentido se nos dice que a finales de la República, por influjo de los negocios del ius gentium o de buena fe, todos
no formales, se inicia un movimiento tendiente a resaltar la voluntad interna, siendo propulsores de ello la jurisprudencia
y, en particular, los pretores, los cuales por intermedio de la exceptio doli, la exceptio pacti y otras herramientas
procesales, niegan validez al negocio que no corresponda a la voluntad interna o lo reputan válido sólo en la parte que a
ella corresponda. En todo caso, el derecho clásico no logró establecer una total autonomía de la voluntad frente a la forma
ni superar el criterio objetivo en la interpretación de los negocios. Ello sólo ocurrió en el derecho postclásico y desde
entonces la voluntad se ubica en el centro del ordenamiento y constituye el alma de todo negocio jurídico.

Debemos decir que, en todo caso, cuando se discute en juicio esta

disconformidad, el peso de la prueba recae en aquel que alega que la voluntad real es
distinta de la declarada.

VOLUNTAD NO SERIA O NEGOTIUM IMAGINARIUM:

Se señala que una falta de coincidencia entre la voluntad real y su manifestación
se da cuando por broma (ioci causa), por motivos didácticos (docendi causa) u otras
circunstancias (una representación teatral) se celebran negocios. En todos estos casos no
hay voluntad negocial seria y el supuesto negocio no llega a tener existencia, siendo
meramente imaginario.

LA SIMULACION (SIMULATIO) O NEGOTIUM SIMULARUM:

El negocio simulado difiere del imaginario en que aquel aparece como un
negocio seriamente querido, pero, en realidad las partes o quienes aparecen
otorgándolos ocultan lo que en realidad están celebrando o bien aparentan realizar un
acto sin perjuicio de que en la práctica no están celebrando u otorgando acto alguno.
De esta forma, la simulación podríamos definirla como la discordancia querida
entre la voluntad declarada y la voluntad real, esto es, lo verdaderamente querido por
los declarantes.
Cuando estamos ante un negocio simulado, tenemos que la disconformidad entre voluntad real y declarado es
voluntaria y querida. Se describe a la simulación como la realización consciente de actos que, en la apreciación común del
ambiente social, son valorados objetivamente como manifestación exterior de un determinado negocio jurídico, mientras que
los sujetos intentan conscientemente no constituir ningún negocio jurídico o realizar un negocio jurídico diferente.
Así, las partes pueden aparentar celebrar un contrato o acto, pero en realidad no se celebra ninguno o bien las
partes pueden aparentar celebrar un determinado contrato, pero en realidad se está celebrando otro contrato o acto
jurídico. En el primer caso estamos ante lo que se denomina simulación absoluta y, en el segundo, ante una simulación
relativa.
En la simulación ABSOLUTA no existe intención alguna de celebrar un
negocio jurídico y normalmente se emplea para perjudicar a los acreedores "simulando
una disminución del activo o un aumento del pasivo”, por lo cual para el derecho ese negocio
es nulo por no existir voluntad.
En la simulación RELATIVA, se aparenta celebrar un negocio, pero en
realidad se ha querido celebrar otro distinto, caso en el cual nos vamos a encontrar ante
un negocio simulado y un negocio disimulado (que es el verdaderamente celebrado por
las partes), caso en el cual el acto simulado jamas puede tener efectos entre las partes, y,
el acto disimulado será o no válido conforme con las reglas generales, es decir, vale
entre las partes siempre que concurran los requisitos de existencia y validez del acto que
se trate.

174
 4.3-VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.
El elemento esencial de todo acto jurídico es la voluntad, si esta no existe o si
adolece de algún vicio el acto es susceptible de ser anulado.

CONCEPTO DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: son aquellas circunstancias y

situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico, de forma que
hacen que no haya una correspondencia entre la manifestación exterior de la voluntad y la
voluntad efectiva de los sujetos, o bien influyen sobre la formación de la voluntad.

Los vicios de la voluntad más importantes son el ERROR, la FUERZA y el

DOLO.

1.-EL ERROR:
En el ámbito del Derecho se conceptualiza al error como LA IGNORANCIA O
FALSO CONCEPTO QUE SE TIENE DE LA REALIDAD O DE UNA NORMA DE
DERECHO.
En otras palabras es la FALSA NOCION QUE SE TIENE DE UNA COSA O
DE UN HECHO O DE UN DERECHO
En el ámbito jurídico se identifica el error con la ignorancia, dando por sentado
que error e ignorancia son lo mismo. En todo caso, estrictamente hablando la ignorancia y
el error son dos cosas distintas. En efecto, la ignorancia es la falta de noción de una cosa
o hecho. En cambio, el error es la falsa noción que se tiene de una cosa o hecho.
De la definición de error que acabamos de dar, surge una clasificación del mismo,
aquella que distingue entre ERROR DE HECHO (error facti) y ERROR DE DERECHO
(error iuris).
EL ERROR DE HECHO, ES LA IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO
QUE TENEMOS DE LA REALIDAD, QUE PUEDE SER UN HECHO O UNA COSA
O UNA PERSONA.
En cambio, el ERROR DE DERECHO, ES LA IGNORANCIA O FALSO
CONCEPTO QUE TENEMOS DE UNA O MAS NORMAS o REGLAS JURIDICAS.
como por ejemplo, una ley, decreto, norma constitucional, etc.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS EN LOS QUE LA VOLUNTAD

ADOLECE DE ERROR:
Al respecto, la jurisprudencia romana se plantea la cuestión del error de la siguiente
forma: ¿expresa la manifestación errónea, aunque sea imperfectamente, la verdadera voluntad
del sujeto o sujetos, o es insuperable la oposición entre lo manifestado y lo querido?
Para responder esta interrogante es necesario, en primer término, distinguir según si
se trata de error de derecho o error de hecho
De allí que en primer lugar nos referiremos en particular a cada uno de ellos.

175
 EFECTOS DEL ERROR DE DERECHO:
Como lo acabamos de expresar ES LA IGNORANCIA O FALSO CONCEPTO
QUE TENEMOS DE UNA O MAS NORMAS JURIDICAS, EN SUMA DEL
DERECHO.
Lo primero y más importante es que, por regla general, el error de derecho no
vicia el consentimiento o la voluntad, por una razón de seguridad jurídica puesto que si
se aceptara alegar el error de derecho como vicio de la voluntad prácticamente todo el
mundo se podría excusar del cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho
o sea de las normas jurídicas aduciendo que las ignoran o que tienen un falso concepto
de las mismas.
Paulus nos dice que la ignorancia de derecho perjudica, lo que se explicaba por
ser el derecho algo fijo y preciso y cada uno puede aprender las normas de derecho o
bien hacerse instruir por un jurisconsulto, no siendo lo mismo en lo referente a los
hechos en que la interpretación de los ellos engaña aún a los más prudentes.
Por otra parte, en el Digesto se señala que no se ha creado el derecho para los
tontos.
En todo caso, no obstante la existencia del principio general recién enunciado, el
propio ordenamiento jurídico establecía la existencia de individuos que podían invocar
el error de derecho y por tanto podían alegar su ignorancia (ignorantia iuris) o falso
concepto, y estos eran los menores de 25 años, las mujeres, los soldados en campaña,
y los rústicos, pero siempre y cuando quien alegara su propia ignorancia del derecho
tratara de evitar un daño y no de obtener un lucro.
En nuestro derecho, el artículo 8º del Código Civil nos señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley
después que ésta haya entrado en vigencia. Por otra parte, el artículo 706 del mismo código, en su inciso final señala que el
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario y finalmente el artículo
1452 del Código Civil establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

EFECTOS DEL ERROR DE HECHO:

Sabemos que el error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se
tiene de una persona, cosa o de un hecho, en suma, de la realidad.
En cuanto a sus efectos lo primero que debemos destacar es que en lo que a actos
del estricto derecho se refiere y en atención a su rígido formalismo, el error
prácticamente no se tomaba en cuenta el error, salvo en cuanto éste constituyera una
situación de ausencia de voluntad. Distinta es la situación en los actos de buena fe, en
los cuales se reconocen efectos al error, de allí que sólo vicia el consentimiento o la
voluntad cuando reúne ciertas características que el ordenamiento establece, situaciones
en las cuales permite anular el acto jurídico que se otorgó o celebró.
En este sentido, el error de hecho en Roma, al igual como ocurre hoy en día,
puede ser de distintas clases: 1.- IN NEGOTIA; 2.- IN CORPORE; 3.- IN
SUBSTANCIA; 4.-ACCIDENTAL; 5.- IN PERSONAN; 6.- IN QUANTITATE.; 7.-IN
QUALITATE; 8.-ERROR EN LOS MOTIVOS

176
 1.-ERROR IN NEGOTIA:
Es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra. Por ejemplo
ello ocurre si una de las partes cree haber dado una cosa a la otra en virtud de una compraventa y la otra cree haberla
recibido en virtud de una donación, o bien uno cree estar vendiendo y el otro cree estar recibiendo una cosa en comodato.

EFECTOS DEL ERROR IN NEGOCIO: vicia el consentimiento, tanto así que

para muchos más que viciar el consentimiento impide que éste se forme, siendo por
tanto más que anulable, nulo.

2.-ERROR IN CORPORE:
Es el que recae sobre la identidad física de la cosa específica que es objeto del
negocio jurídico. Así, en el contrato de venta cuando el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra. Por ejemplo, cuando una persona vende el fundo "Semproniano" y la otra parte
entiende que compra el fundo "Corneliano".

EFECTOS DEL ERROR IN CORPORE: vicia el consentimiento en toda

clases de actos, tanto así que para muchos más que viciar el consentimiento impide que
éste se forme, siendo por tanto más que anulable, nulo.

3.-ERROR IN SUBSTANCIA:
Es aquel que recae sobre las cualidades esenciales y determinantes de la cosa,
esto es, la substancia o calidad esencial o materia de que está hecho el objeto sobre el que
versa el acto o contrato, vale decir, sobre una cualidad que constituye la esencia del
objeto. Ej.: si una compra a otro un brazalete de bronce creyendo erróneamente que es de oro. O bien, en el caso de
Roma, cuando una persona compraba un esclavo que creía varón y en realidad era mujer.

EFECTOS DEL ERROR IN SUBSTANCIA: En cuanto a los efectos de este

error, en Roma se señalaba que había que distinguir si se trataba de actos de estricto
derecho o si se trataba de actos de buena fe.

En caso de tratarse de acto de estricto derecho, para la mayor parte de los

autores, el error in substancia no vicia el consentimiento, no siendo anulable el acto,
dado que el acto de estricto derecho vale al tenor de lo pactado, de lo expresado.

Por otra parte, si se trata de un acto de buena fe, la mayor parte de los autores
estima que se trata de un vicio del consentimiento, siendo anulable el acto o contrato.
Cabe destacar, que en los derechos contemporáneos, se sigue la solución dada para los actos de buena fe por los romanos.

Este concepto de error se habría desarrollado en forma tardía en la jurisprudencia y en un modo poco claro y
definido. Así, para algunos autores los juristas romanos consideraban error sustancial el error que recaía en una calidad de
la cosa que se había tenido presente al contratar. En todo caso, la ley no exige que ambas partes incurran en el error, basta que
alguna de las partes haya incurrido en él, siempre que recaiga sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre el cual se
trata.

177
 4.-ERROR ACCIDENTAL O ERROR SOBRE CUALIDADES NO
ESENCIALES:
Es el que recae sobre una cualidad no sustancial de la cosa, sobre las cualidades
accidentales del objeto sobre que versa el acto o contrato. Ej.: por ejemplo en el caso de un libro, la
calidad de sus hojas o del estilo de la letra, el color de las tapas, etc., sobre el nombre o denominación de la cosa siempre
que no exista duda sobre la identidad de la cosa. Ej.: color de un caballo.
EFECTOS DEL ERROR ACCIDENTAL: En Roma, el error accidental no
viciaba el consentimiento en los actos de estricto derecho y por regla general tampoco lo
viciaba en los actos de buena fe, dado que en estos últimos, el error accidental viciaba el
consentimiento sólo cuando reúne dos requisitos, cuales son:
1)El ser una cualidad determinante para llevar a una de las partes a celebrar
un acto o contrato y
2)que la otra parte tuviera conocimiento de que esa era cualidad determinante
para celebrar el contrato.
Cabe destacar, que esta solución dada por los romanos en lo referente a los actos de buena fe ha sido seguida
por los ordenamientos contemporáneos, en los que el error accidental no vicia el consentimiento salvo cuando es
determinante y la otra parte está informada de eso.

5.-ERROR IN PERSONAN (Intuito persona)

Es aquel que recae en la identidad de la persona de la contraparte en el caso de
un contrato o de la persona que se pretende beneficiar con el acto que se otorga.
EFECTOS DEL ERROR IN PERSONAN:
Por regla general, no vicia el consentimiento, pero excepcionalmente si lo vicia,
en aquellos actos que se realizan en consideración a la persona, en los que la persona de
la otra parte o a quien se pretende beneficiar es determinante para celebrarlo. Estos
actos se denominan INTUITO PERSONA, o sea, actos realizados en consideración a la
persona (Ejemplo: el mandato, el contrato de sociedad, la transacción). También
importancia en los contratos a título gratuito o de beneficencia, en cambio en los
contratos onerosos hay que entrar a distinguir según el tipo de obligación que contrae la
parte con quien se celebre el contrato, esto es, sí la obligación es realizar un hecho que
requiera cierta destreza, talento o la actitud o reputación o el crédito de una persona
de la persona, ej. contrato de arrendamiento de obra. En estos casos la persona es
determinante, dado que el acto se celebró en consideración a ella.

6.-ERROR EN LA CANTIDAD (IN QUANTITATE)

Esta clase de error que era reconocido en el Derecho Romano, hoy en día se incluye
dentro del error accidental, y tiene lugar cuando recae sobre la cuantía y la medida o las
dimensiones del objeto del negocio. Por ejemplo si creo comprar diez sacos de trigo y en
realidad la otra parte me ha vendido sólo cinco.
EFECTOS DE ESTA CLASE DE ERROR: Respecto de este error , en la
jurisprudencia clásica los casos solucionados son relativos a la estipulatio y se resolvió que al
no haber concordancia entre la pregunta (¿me prometes dar diez caballos?) y la respuesta (Te
prometo dar cinco caballos) no existía consentimiento. En cambio, otros consideran que por
razones de equidad y en base a la solución dada para los contratos de buena fe, el negocio es
válido pero por la cantidad inferior, así en el ejemplo dado, se entendía que había
consentimiento por cinco caballos.

178
 7.-ERROR IN QUALITATE: error en la cualidad, hoy en día se comprende dentro
del error accidental, y es aquel que versa sobre una cualidad de la cosa que no es
esencial para determinar su sentido económico social; por ejemplo si yo pretendo comprar
madera de una calidad superior y se me vende una de calidad inferior, pero que tiene análoga
finalidad económico-social.
EFECTOS DE ESTA CLASE DE ERROR: Se aplica lo dicho respecto del error
accidental.

8.-ERROR EN LOS MOTIVOS o IN CAUSA:

En algunas decisiones imperiales de casos particulares encontramos que en las
disposiciones última voluntad se da relevancia al error sobre los motivos que indujeron al
testador a instituir heredero o legatario a una determinada persona.
Así, si alguien había instituido heredero a una persona y, posteriormente, pensando
erróneamente que había muerto, hacía un segundo testamento en el que instituía otro
heredero, se consideraba nulo este segundo testamento.

CLASIFICACIONES GENERICAS DEL ERROR DE HECHO:

Dentro del estudio del error como vicio del consentimiento, conviene dejar en claro
que las dos clases de error más graves e importantes, son el error in negotia y el error in
corpore, que algunos designan bajo la expresión error esencial y ellos más que producir
la nulidad del acto o contrato que adolece de ellos, esta clase de error lo que hace es
impedir que tal acto o contrato nazca a la vida del derecho, que tenga existencia, de allí
que se hable de error obstativo o de error obstáculo, pues en efecto es un obstáculo para que se forme
el consentimiento y pueda la convención formarse y existir jurídicamente, de allí que según algunos, como Pothier,
estimen que no debe ser considerado un vicio del consentimiento, pues no se ha producido el concurso de voluntades que
se requiere para que se forme el consentimiento.
Las demás clases de error, que algunos denominan menos esenciales, se estima que
son menos graves y que por tanto su efecto no sería impedir que el acto nazca a la vida del
derecho, sino que estas clases de error lo hacen anulable cuando se cumplen los requisitos del
caso. De esta forma, en doctrina se distingue entre error esencial y error minus esencial,
comprendiéndose dentro del error esencial el error in negotio y el error in corpore y
para algunos el error in substancia.

BREVE ALCANCE AL ERROR COMUN:

Hemos visto como el error actúa como vicio del consentimiento o de la voluntad,
permitiendo dejar sin efecto actos o contratos. Distinto es lo que ocurre con el error
común, el cual no constituye un vicio de la voluntad sino que podríamos decir lo contrario,
hace válidos los actos o contratos que se celebran existiendo este tipo de error.
El error común consiste en la creencia generalizada que tiene todo un grupo
social o una comunidad sobre un hecho o sobre una situación a la que estiman como
verdadera no siéndolo realmente.
El llamado error común habría sido reconocido por los juristas romanos y así se menciona que un esclavo
(Barbarius Phillipus) habría sido nombrado pretor creyéndosele ciudadano romano y al descubrirse la verdad fue
destituido de su cargo y entonces se planteó la discusión en orden a decidir la validez de los actos pasados ante este falso
pretor. La mayor parte de los juristas se habría inclinado por la solución de aceptar la validez de tales actos, para evitar
mayores perjuicios. Posteriormente en la Edad Media se recoge esta solución en la máxima “Error communis facit ius”.

179
 REQUISITOS QUE DEBIERA REUNIR EL ERROR PARA CONSTITUIR
ERROR COMUN:
1.- este error incurran la mayoría de los habitantes del lugar donde se celebró
u otorgó el acto. (DEBE SER COMUN)
2.-Que el error sea excusable, o sea que quien incurra en él tenga motivos
suficientemente poderosos para estimar como verdadera una situación o un caso que no lo es.
(DEBE TENER UN MOTIVO JUSTO)
3.-Que quien o quienes alegan error común se encuentren de buena fe. (DEBE
HABER BUENA FE EN EL QUE LO PADECE)
En nuestro ordenamiento no existe una norma positiva que expresamente se pronuncie sobre los efectos del error
común. Sin perjuicio de ello, algunos autores consideran que en ciertas normas del C.Civil aparece reconocida la máxima
(Ejemplos: arts 1012, 426, 704 n° 4 en relación con el 1269, 1267, 1576 inc 2, todos del C.Civil). En todo caso, Alessandri
sostiene que los jueces tienen que ser cautos y prudentes en la aplicación de esta máxima, y no deben dar validez sino cuando
su desconocimiento importaría consagrar una injusticia evidente o una inequidad manifiesta.

2.-EL DOLO

CONCEPTO: LABEON nos dice que el dolo es TODA ASTUCIA, FALACIA O

MAQUINACIÓN EMPLEADA PARA SORPRENDER, ENGAÑAR O DEFRAUDAR
A OTRO.
El Código Civil chileno en el artículo 44 inciso final lo conceptualiza como la INTENCIÓN POSITIVA DE
INFERIR INJURIA A LA PERSONA O PROPIEDAD DE OTRO.
En términos generales se conceptualiza al dolo, como TODA MAQUINACIÓN
FRAUDULENTA DESTINADA A ENGAÑAR A UNA PERSONA PARA
DETERMINARLA A DAR SU CONSENTIMIENTO, PARA CELEBRAR UN ACTO
JURÍDICO O ALTERAR SUS EFECTOS.
Conviene destacar que en dolo hay una intención positiva, un ánimo de engañar o defraudar a otro,
produciéndole así perjuicios. En todo caso, en el derecho romano clásico el concepto de dolo es muy amplio, llegando a
sostenerse que no sólo consiste en un engaño o en una maquinación destinada a producir error en la contraparte, sino en
cualquier comportamiento contrario a la buena fe. En este mismo sentido, conviene destacar que la noción de dolo es
amplia, pues éste puede intervenir en diversas etapas del negocio, vale decir, no sólo como vicio del consentimiento, y aun
fuera de él, siendo una expresión que se utiliza en distintos campos del Derecho, vale decir es una noción general al Derecho
y no exclusiva del Derecho Civil, de allí que en primer lugar vamos a analizar los distintos ámbitos en los cuales puede
operar el dolo, pero restringiéndonos sólo al Derecho Civil.

AMBITOS DEL DERECHO EN LOS QUE PUEDE OPERAR EL DOLO: En

el campo del Derecho Privado se señala que puede operar o hacerse presente en tres ámbitos:
I)EN EL AMBITO DE LA CELEBRACION DE ACTOS Y CONTRATOS,
esto es en la formación del consentimiento, como un vicio del consentimiento, que se lleva
a cabo antes de la celebración del acto o contrato, con la finalidad de inducir a que se
preste la voluntad para que el acto o contrato se celebre. Vale decir, es toda actividad
deliberada encaminada a inducir a error o a mantener en él al sujeto de un negocio jurídico,
alterando de forma fraudulenta la verdad de los hechos, con el fin de procurarse una ventaja.

180
 Estrictamente hablando, el dolo no es verdadero vicio de la voluntad; el vicio
resulta del error en que se hace incurrir a otra persona; el dolo hace que la víctima
manifieste su voluntad en razón del error en que se le mantiene, pero se trata acá, no de un
error involuntario, sino de un error provocado. En este sentido, cuando analizamos el error como vicio del
consentimiento, lo hicimos considerando al error en sí mismo, vale decir sin considerar las causas que lo producen y así
podríamos decir que la víctima de dolo tiene una errada representación de la realidad, vale decir, padece de error, pero
analizando la causa descubrimos que ello es producto de la voluntad o actividad maliciosa de otro sujeto y así algunos
dicen que el dolo es el acto por el cual uno induce injustamente a error a otro, aprovechándose de ello para que éste
otorgue o celebre un acto jurídico, vale decir, cuando él concurre se logra que la víctima manifieste su voluntad en razón
del error en que se le mantiene o a que se le ha inducido. Cuando el error se produce por dolo ajeno éste cubre y absorbe
aquél; y por esto no se toman en cuenta propiamente el error, sino la injusta operación del autor del dolo, contra la que
pretende ser defendido el engañado o víctima del dolo. El derecho, pues, socorre a la víctima de las maquinaciones, no por
haber errado, sino por haber sido engañada. Dicho de otra forma, el dolo como vicio del consentimiento se traduce en
un error en que se hace incurrir a quien manifiesta una voluntad, vale decir, esta persona ha emitido su voluntad pues
mediante ciertas maniobras fraudulentas o maquinaciones, se le ha presentado una situación que no es real, se le ha
ocultado lo que es, pero el dolo se sanciona de una manera independiente al error, porque se castiga más bien a la persona
que fue su autor, por lo cual no es necesario que concurran, además, los requisitos del error como vicio del
consentimiento.

II)EN LA EJECUCION DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, esto es, en el

incumplimiento de una obligación contractual. En este caso, el dolo actúa como agravante
de la responsabilidad del deudor.

III)EN EL AMBITO DE LOS DELITOS CIVILES, esto es, de la responsabilidad

extracontractual y en este ámbito el dolo es un elemento del delito civil.
En relación a este ámbito, es del caso señalar que delito civil es el hecho ilícito
cometido con la intención de dañar, que infiere injuria o daño a otra personas.
En el ámbito civil los delitos no son actos jurídicos, sencillamente estamos ante
un hecho jurídico ilícito realizado con la intención de dañar a otro.
El delito en materia civil se distingue del cuasidelito que lo podemos conceptualizar
como un hecho ilícito culpable cometido sin la intención de dañar pero que ocasiona injuria o
daño a otro.
Lo común en ambos casos es la exigencia de que exista daño, pero se distinguen en
que en el delito existe dolo, esto es, la intención de producir el daño. En cambio, en el
cuasidelito lo que hay es culpa. El daño se produce por negligencia o descuido al actuar.
Por otra parte, el delito en materia civil es distinto del delito en materia penal,
pues en ella para que exista delito debe ser descrita en la ley una conducta como delito
y además castigada o penada en ella, dado que no hay otros delitos sino aquellos que la
ley establece. En cambio, en el ámbito civil, no es necesario que el hecho esté tipificado
como delito.

181
 DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL DOLO:

A)DOLO MALO Y DOLO BUENO:

El dolo (dolus) consiste en cualquier en cualquier comportamiento malicioso
con el cual una de pone en error a la otra para conseguir una ventaja. Los romanos lo
llamaban “dolus malus” en contraposición al “dolus bonus” que consistía en las normales
astucias comerciales. Vale decir, los romanos distinguen entre dolo bueno (normales y
lícitos artificios utilizados en los negocios para motivar a otra a que celebre un acto o
contrato) y dolo malo, cuya definición corresponde al concepto elaborado por Labeón,
esto es, toda astucia, falacia, maquinación, puesta para engañar a otro.
En el dolo bueno no hay intención de engañar o defraudar, por lo cual no
constituye un vicio del consentimiento.
Por su parte, el dolo malo, reuniendo ciertos requisitos puede constituir vicio del
consentimiento, sin perjuicio de que en Roma había que distinguir entre actos de estricto
derecho y actos de buena fe, según se analizará más adelante.
Esta distinción hoy en día no se formula, importando la palabra dolo por sí
misma y sola, la idea de una maniobra astuta e ilícita.

B)DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO:

1.-DOLO POSITIVO, consiste en hacer uno mismo o en hacer por otro cosas
que dan lugar a creer lo que no es, vale decir, se presentan hechos o circunstancias falsas
que alteran la realidad o que colocan a la víctima en la imposibilidad de apreciarla
debidamente.
2.-DOLO NEGATIVO: consiste en guardar deliberadamente silencio sobre
algún hecho o circunstancia que la otra parte necesite conocer para formarse un juicio
verdadero de la realidad.

C)DOLO DETERMINANTE (CAUSAN DANS) Y DOLO INCIDENTAL

(INCIDENS).
EL DOLO DETERMINANTE se llama también dolo principal e inductivo, y es
aquel que ha sido la razón determinante de la declaración de voluntad, vale decir, lo
que ha determinado a la parte engañada a contratar y sin el cual la otra parte no habría
contratado.
DOLO INCIDENTAL es el que no induce a celebrar el acto o contrato, pero
hace que este se celebre en distintas condiciones a las que se habría concluido si las
maniobras fraudulentas no hubieren existido, vale decir, se concluye en condiciones más
gravosas para la víctima del dolo.

182
 EFECTOS DEL DOLO EN EL DERECHO ROMANO.
Hay que distinguir entre los actos jurídicos de buena fe y los actos jurídicos de
estricto derecho

EFECTOS EN LOS ACTOS JURIDICOS DE BUENA FE:

En ellos el dolo podía llegar a constituir un vicio del consentimiento, capaz de
invalidar el acto, cumpliendo ciertos requisitos:
1)Que fuera determinante, principal o inductivo y,
2)Que, tratándose de actos jurídicos bilaterales, fuera obra de una de las
partes.
Cabe destacar, que en el caso de los actos unilaterales, evidentemente que el dolo
debe ser obra de un tercero.
Ahora, si el dolo no es determinante, sino sólo incidental o bien, tratándose de
actos bilaterales, no es obra de una de las partes, el acto jurídico es válido, pero la
víctima tiene derecho a ser indemnizado por quien lo ha fraguado o se ha beneficiado
con él.
Estas soluciones se han traspasado casi íntegramente a los derechos modernos.

EFECTOS DEL DOLO EN LOS ACTOS DE ESTRICTO DERECHO.

En este caso, es necesario distinguir entre la regulación del ius civile y la del ius
honorarium.

SITUACION EN EL IUS CIVILE: La situación es distinta a la expuesta

respecto de los actos de buena fe. En efecto, en el antiguo derecho romano y en parte del
clásico no viciaba la voluntad, tratándose de actos de estricto derecho, el dolo no viciaba
el consentimiento, salvo en aquellos casos en que el dolo provocaba un error esencial (in
corpore o in negotia) en el otro sujeto, caso en el cual el negocio no podía nacer por no
existir voluntad, pero cuando el error al cual se inducía no era esencial, el negocio jurídico
surgía y desplegaba sus efectos, y según el ius civile, al sujeto que a causa del dolo de la
contraparte había sido inducido a error y, en consecuencia, había sufrido un daño, no se le
daba un medio encaminado a lograr se declarara la nulidad de negocio viciado.
Existe una excepción a esta regla en materia de estipulatio, pues se permite a
las partes pactar una CLAUSULA DE DOLO (CLAUSULA DOLI) por la cual una de
las partes se hacía prometer por su contraparte una suma de dinero, para el caso que
ésta incurriese en dolo, pero ella presenta ciertas limitaciones :

A)DEBÍA PACTARSE, DE TAL MODO QUE SI NO SE PACTABA

SIMPLEMENTE NO TENÍA APLICACIÓN.
B)BENEFICIABA ÚNICAMENTE AL ACREEDOR Y NO AL DEUDOR.
C)ESTA CLÁUSULA SÓLO OPERABA EN EL ÁMBITO DE LA
ESTIPULATIO y no en los demás actos jurídicos de estricto derecho, pero por ser la
stipulatio una fórmula contractual que se empleaba para llevar a cabo los más diversos
negocios, esta última limitación no es tan importante como las anteriores.

183
 SITUACION EN EL IUS HONORARIUM:

Respecto de otros negocios y aún respecto de la estipulatio -en el evento de no

haberse introducido la cláusula doli- en principio la víctima del dolo no disponía de
acción o excepción que le permitiera liberarse o sustraerse de las perniciosas
consecuencias o efectos del acto viciado por dolo, siendo el acto jurídicamente válido, lo
cual era injusto e intolerable. En este sentido, se sostiene que la represión del dolo fue
una innovación pretoriana.
En efecto, el pretor concede a la víctima del dolo en actos de estricto derecho
medios de defensa o remedios procesales y así introduce una actio y una exceptio doli
que en términos generales tenían por objeto dejar sin efecto los actos o contratos celebrados
dolosamente y considerando al dolo como un vicio del consentimiento, siendo ejecutable la
primera por la víctima del engaño, cuando hubiese cumplido ya por su parte las obligaciones
nacidas del negocio viciado, para obtener la restitución de lo que ha dado o una reparación del
daño sufrido y, por su parte, oponible la segunda por la víctima llamada a juicio por la
contraparte que requiera el cumplimiento. Además, concede a la víctima de dolo una in
integrum restitutio propter dolum.
Podemos decir que el pretor para evitar la injusticia que resultaba de la aplicación de las reglas del ius civile,
podía denegar la protección procesal no concediendo acción al negocio defectuoso o su actitud podía ser la de admitir la
demanda presentada en reclamación de la validez y efectividad del negocio, pero incluyendo en la fórmula procesal una
excepción a favor del demandado, que en caso de ser acogida determinaba la desestimación de la demanda y,
consecuentemente, la ineficacia o nulidad del negocio, o bien el pretor podía anular los efectos que el acto anulable
hubiera producido mediante un acto especial de imperio.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LAS HERRAMIENTAS PRETORIANAS:

LA EXCEPTIO DOLI:
Defensa o excepción que puede oponerse al autor del dolo, cuando aún no ha
sido ejecutada la obligación, para impedir que el autor del dolo pudiera conseguir
judicialmente los efectos del negocio jurídico viciado. O sea, aquel que obró dolosamente
demanda en juicio a la víctima del dolo para que cumpla las obligaciones que emanan del
acto o contrato y lo que hace la víctima es defenderse oponiendo esta excepción de dolo
con el objeto de paralizar la acción deducida por el demandante, alegando que el
demandante había fraguado y llevado a cabo una maniobra dolosa en este caso. Vale
decir, una de las formas de combatir el dolo por la víctima era por la vía de excepción
al ser demandado por la otra parte.
Cabe destacar que esta excepción de dolo tenía una ámbito de aplicación
bastante extenso, hasta el punto de ser la más importante de todas las excepciones al
concederse cada vez que el ejercicio de una acción por parte de otro representase,
teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes entre las partes, una evidente
inequidad.
En la eventualidad de haber existido dolo, esta exceptio se fundamentaba
alegando que la relación jurídica cuya efectividad pretendía el demandante padecía del
vicio originario de dolo, por haber sido inducido el demandado a contraer la obligación
valiéndose del engaño.

184
 En definitiva, el objeto de la exceptio de dolo era privar de eficacia o validez al
derecho formal del actor cuando su ejercicio se estimaba contrario a la buena fe y a la
lealtad. Así, si mediante maniobras dolosas se ha obtenido la promesa de un sujeto de dar
una cierta suma de dinero (stipulatio), si éste todavía no los ha dado y el acreedor intenta en
su contra la actio ex stipulatio, la víctima del dolo le opone la exceptio doli.
La exceptio doli debía ser invocada explícitamente por el demandado e inserta
en la fórmula, lo que no era necesario tratándose de los negocios de buena fe, pues en
ellos el juez estaba obligado a castigar a aquel que se apartare de la buena fe.

LA ACTIO DOLI:
Cicerón señala que habría sido introducida por el pretor Aquilio Galo y que
habría constituido una poderosa herramienta procesal contra el dolo. En la época
republicano-clásica era concedida en los casos de engaño o maquinación fraudulenta y
posteriormente se permitió utilizarla en todas las hipótesis de perjuicios causados por
cualquiera clase de actos desleales y contrarios al derecho. es una acción que no estaba
encaminada a la anulación del negocio jurídico viciado por dolo, sino que tenía por
objeto una doble finalidad, esto es, castigar con una pena pecuniaria a aquel que había
cometido dolo y obtener la restitución a la víctima de cuanto había dado o la reparación
del daño patrimonial sufrido, vale decir, la fórmula procesal de esta acción contenía una
cláusula restitutoria que permitía al demandado la posibilidad de evitar la condena
mediante la restitución del provecho obtenido. Si el demandado no cumplía el
mandamiento restitutorio del juez, era condenado al pago del daño según la estimación
jurada hecha por el demandante; la condena tenía efecto infamante.
Se trata de una acción de carácter penal, que por su especial gravedad era
concedida sólo con carácter subsidiario, es decir, sólo podía intentarse a falta de otro
remedio.

CARACTERISTICAS DE LA ACTIO DOLI:

a)Es una acción penal, pues en virtud de ella se podía imponer una condena al
autor del dolo a una suma más elevada que la ventaja que había obtenido. El monto de la
sanción pecuniaria era fijado por el demandante y no por el juez, determinación que en todo
caso se hacía bajo juramento.
b)Tenía carácter infamante: se tacha con nota de infamia al autor.
c)Es subsidiaria: sólo se puede ejercer a falta de otro recurso que permitiera
perseguir el dolo, vale decir, se concedía cuando no fuera posible el ejercicio de otra acción, a
la persona que hubiera sufrido un daño producto de dolo.
d)Sólo se podía interponer dentro del año siguiente a la celebración del acto
viciado, vale decir, el ejercicio de esta acción estaba sujeto al plazo preclusivo de un año. En
todo caso, se considera por muchos que transcurrido el año, procedía una actio in factum
(de hecho), no penal ni infamante, dirigida al resarcimiento, o quizá sólo al
enriquecimiento que el autor del dolo o sus herederos hayan obtenido con el negocio.
e)Era personal, sólo procede contra el autor del dolo y no se transmite a los
herederos, pero en la época imperial se extiende a los herederos, pero sólo hasta el monto del
enriquecimiento.

185
 En resumen, su objeto era procurar al afectado una reparación pecuniaria por
el daño sufrido, de allí que en caso de ser acogida el juez ordenaba restablecer las cosas al
estado anterior a la celebración del acto o contrato en que había existido dolo. Si el
demandado obedecía era absuelto, pero si no obedecía, el juez lo condenaba a una sanción
pecuniaria y además era tachado con nota de infamia.

LA IN INTEGRUM RESTITUTIO:
Es una acción de carácter procesal que se utilizaba en muchos campos o ámbitos y
su finalidad era dejar sin efecto un acto o contrato cuando existieran motivos para ello. En
este sentido, se dice que la restitutio in integrum era uno de los más importantes
remedios legales de origen pretorio, dado que mediante ella el pretor fundado en
razones de equidad, tenía por no ocurridos determinados hechos o actos jurídicos, a los
cuales el derecho estricto, esto es, el ius civile, atribuía ciertas consecuencias, y ponía a
las partes en la misma situación en que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido
aquellos hechos o actos.
Este era un remedio extraordinario y por tanto no procedía cuando el
ordenamiento jurídico atribuía una acción o excepción a quien intentaba valerse de
aquel remedio. Por otra parte, se exigía que el que la invocara hubiese sin culpa suya
sufrido un daño como consecuencia de la aplicación del ius civile o derecho estricto y, en
segundo lugar, era necesario un justo motivo de equidad y al efecto se pueden mencionar a
modo de ejemplo como justas causas de restitución establecidas por el pretor por razón de
actos positivos, la menor edad, el error, la fuerza y el dolo.
Cuando operaba en el ámbito del dolo se le denominaba In Integrum Restitutio
Propter Dolum, la que permitía dejar sin efecto un acto jurídico cuando había existido
dolo.
De lo expuesto podemos concluir que la in integrum restitutio o restitutio in
integrum consiste en una resolución del magistrado, en virtud de la cual declara no
reconocer los efectos de un hecho o acto jurídico.
En caso de ser acogida, se restablecían las cosas al estado en que se
encontraban antes de la celebración del acto o contrato. En buenas cuentas significaba
que se tenía por no celebrado el acto. En este sentido, se dice que la in integrum restitutio
era una verdadera acción de nulidad, pues anulaba los efectos del acto, se le tenía por no
celebrado.

Cabe destacar que la In Integrum Restitutio Propter dolum era admitida

"subsidiariamente", vale decir, a falta de otra acción o excepción especiales que
pudieran interponerse para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado dolosamente.

Así, si en una stipulatio se había pactado la cláusula de dolo, antes de deducir la in

integrum restitutio debía interponerse la acción destinada a hacer cumplir la cláusula de dolo.

186
 3.-LA FUERZA O METUS:
Un sujeto puede ser obligado a realizar una manifestación de voluntad por una
actividad violenta e injusta, llevada a cabo con tal fin en relación con su persona o un allegado
suyo, por quien tiene interés en que se verifiquen los efectos del negocio jurídico o por un
encargado de este interesado, en este caso nos encontramos ante la VIOLENCIA O
FUERZA, que podríamos definir como el conjunto de apremios físicos o morales que se
ejercen sobre una persona con la finalidad de inducirla a prestar su voluntad para
otorgar o celebrar un determinado acto jurídico.

CLASES DE FUERZA:
Si bien la fuerza admite diversas clasificaciones, sólo haremos referencia a una de
ellas que emana de la propia definición que hemos dado, esto es, distinguiendo entre fuerza
física y fuerza moral.
Los romanos con la palabra metus aluden primordialmente a la fuerza moral o
psicológica.
Cuando se realizan apremios físicos para obtener el consentimiento hay fuerza
física o vis absoluta (vis corpori illata), esto es, consiste en forzar materialmente al
individuo a manifestar una voluntad que no es la suya como ocurre cuando se toma la
mano de la víctima y se obtiene la firma de un documento.
En cambio, cuando se realizan apremios morales, lo que hay es fuerza
sicológica o moral o vis impulsiva (vis animo illata), como ocurre cuando una persona
obliga a otra a celebrar un acto jurídico amenazándola, diciéndole que si no lo celebra va a
dañar gravemente a un familiar cercano.
La violencia física (vis absoluta o corpori illata), esto es, en la que se ejerce un
apremio físico violento o brutal, borra o elimina la voluntad, de allí que ella no es un vicio
del consentimiento, pues aquí no hay voluntad. Así se dice que la violencia absoluta o
corporis illata, fuerza brutal material, mata la voluntad y hace nulo el negocio al no
existir un elemento esencial, la voluntad. En todo caso, al respecto debemos destacar que en las fuentes
romanas no se conocen referencias a la vis absoluta, lo cual en parte se explica por ser rarísima en Roma la forma escrita,
la única que puede ser objeto de verdadera coacción física, no se estimó necesario tomarla en consideración.
Muy distinto es lo que ocurre con el metus o fuerza moral (vis impulsiva o vis
animo illata), en que hay acuerdo que opera como vicio del consentimiento si se reúnen
los requisitos que exige la ley, pues siempre va a existir libertar en el querer de la persona,
quien va a elegir entre celebrar el acto o asumir las consecuencias de no celebrarlo, pero como
la fuerza ejercida se opone con el fin del derecho de garantizar la libertad de la persona, se
acepta que se considere viciada esa declaración de voluntad. Podríamos decir, que el vicio
del consentimiento, que hace anulable el acto jurídico en que incide es el temor o miedo
producido por la fuerza que altera el consentimiento sin destruirlo. La fuerza moral
consiste en la creación de una situación de temor (metus), mediante una amenaza
efectiva e injusta de un mal.

187
 En resumen, la violencia o vis que es objeto de consideración como vicio de la
voluntad es la moral (vis impulsiva o vis animo illata) pues la fuerza física o vis absoluta
excluye la voluntad y hace nulo el negocio; en cambio, en caso de existir fuerza moral )vis
animo illata o impulsiva), la víctima ha sentido miedo y prefiere someterse, como un mal
menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por él como de mayor
importancia. Vale decir, el sujeto que es víctima de una amenazas se decide a celebrar u
otorgar el acto precisamente por haber sido amenazado, por lo cual su voluntad esta
viciada (si se reúnen los requisitos que la ley establece). La violencia física conduce a la
nulidad o inexistencia del negocio, en cambio la violencia moral llevaría a su
anulabilidad.

LOS EFECTOS DE LA FUERZA EN EL DERECHO ROMANO:

Para precisar los efectos de la fuerza es necesario distinguir entre actos de buena
fe y actos de estricto derecho.

EFECTOS DE LA FUERZA EN LOS ACTOS JURIDICOS DE BUENA FE:

En el ámbito de los actos jurídicos de buena fe, la fuerza siempre fue considerada
como un vicio del consentimiento. Al igual como ocurre hoy en día, pero, en todo caso, se
exigía que ella reuniera ciertas características, de allí que sea necesario estudiar los requisitos
que se exigen para que la fuerza vicie el consentimiento.

REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO.

Para que la fuerza fuese considerada como vicio del consentimiento en estos actos debía reunir tres requisitos,
los que han pasado prácticamente en su integridad a los derechos contemporáneos y entre otros son los que exige el derecho
chileno para que la fuerza vicie el consentimiento, cuales son:
1.-Ser injusta.
2.-Ser grave.
3.-Ser determinante.

1.-DEBE SER INJUSTA:

Es injusta la amenaza contraria a derecho, contraria a la ley, esto es, sin ninguna base de derecho por parte
de quien la emplea.
Según Ulpiano esta clase fuerza es la que se denomina atroz y que se estima
contraria a las buenas costumbres. Ej.: cuando se amenaza a otro con golpear a su hija si no le
dona una suma de dinero.
Aquella fuerza que se ajusta al derecho, que cumple con él, no constituye un
vicio de la voluntad (Ej.: cuando se amenaza con demandar judicialmente a un deudor que no paga). Se dice que él
que usa su derecho a nadie daña y que sería inconcebible un remedio que paralizase sus efectos, o bien, que la amenaza no
es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla, vale decir, el ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con él sólo se
persigue la prestación o abstención que la ley le atribuye; pero si el ejercicio o la amenaza de ejercitar un derecho tienen el
deliberado propósito de agravar de manera ilícita la condición del amenazado habrá violencia injusta, vale decir, aun la
amenaza o el ejercicio de un derecho podrá constituir fuerza que vicie la voluntad, si se ha ejercido con abuso.

188
 2.-DEBE SER GRAVE:

El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente. Esto significa que debe
tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a la parte que va a negociar y
obligarla a manifestar una voluntad y para apreciar la gravedad se consideran factores
tales como el sexo, la edad y la condición de la persona, además del lugar y el tiempo.
Según el jurista romano Labeón para que el metus constituyera un vicio del
consentimiento debía provocar un temor a un mal mayor, como la esclavitud o la
muerte. Por su parte, Gayo nos dice que lo es aquella que es capaz de impresionar a un
hombre muy valiente. Nuestro legislador exige que produzca una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición y que se mira como una
fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor a verse expuesta
ella, su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Cabe destacar que en la actualidad se entiende que no sólo la muerte o la esclavitud
son suficientes para producir miedo, sino que otros también lo son, como por ejemplo,
amenazar con provocar un daño patrimonial importante e incluso el mal con que se amenaza
puede recaer no sólo sobre la persona o patrimonio de la víctima, sino también sobre su honor
y reputación.
Por otra parte, para calificar de grave a la fuerza no es necesario que quien vaya
a sufrir el mal sea la víctima de la amenaza, dado que puede referirse a un mal contra
ella misma o bien un mal que se causara a otra persona.
En relación a este requisito se señala que la jurisprudencia romana habría
establecido que la amenaza debe ser actual y dirigida contra uno o contra los hijos de
uno (Paulo).
Por último, en lo relativo a la consideración de ciertos factores para apreciar si
una determinada amenaza cumple o no con el requisito de ser grave, tenemos que
destacar que ello nos lleva a afirmar que una misma amenaza puede ser grave para una
persona y no serlo para otro, vale decir, puede producir en una persona una impresión fuerte
y en otra no, de allí que a la víctima de la fuerza no le basta con demostrar la existencia
de la amenaza sino que debe además probar la gravedad de la misma, esto es, que fue
capaz de producirle una impresión fuerte, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.

EL TEMOR REVERENCIAL:

El temor reverencial es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se

debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, por cuanto por si sólo
no se le considera grave (Celso).

189
 3.-DEBE SER DETERMINANTE. La fuerza para viciar el consentimiento debe ir
encaminada a obtener efectivamente el otorgamiento o la celebración del acto o
contrato, de tal modo que si no hubiese existido fuerza el acto o contrato no se habría
otorgado o celebrado. Vale decir, la amenaza que se ejerce sobre un sujeto debe tener por
finalidad que éste preste su voluntad para el otorgamiento o celebración de un acto o contrato.

Analizados ya los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad, es
conveniente destacar que es indiferente que la fuerza la ejercite o sea obra de una de las
partes o de un tercero, lo que la diferencia del dolo, por lo cual la víctima de la fuerza está
sólo obligada a demostrar que el miedo fue la causa que lo llevó a celebrar el acto o contrato.

En Roma la acción para dejar sin efecto el acto o contrato celebrado con vicio
de fuerza, se entablaba siempre en contra de la otra parte aunque el autor de la fuerza
fuese un tercero. Obviamente la otra parte podía luego proceder en contra de ese tercero y en
general de todo aquel que hubiera obtenido provecho de la fuerza. En este sentido, tenemos
que destacar que tanto en el Derecho Romano como en los ordenamientos modernos se ha
aceptado que procede la rescisión de un contrato aún cuando la fuerza es obra de un
tercero, sin considerar la buena o mala fe de la contraparte, lo cual se explica no sólo por
el vicio del consentimiento, sino por el interés público que hay en sancionar y reparar los
efectos de las vías de hecho o de las amenazas.
Algunos autores destacan que la fuerza moral reviste un doble aspecto: por una parte, tiene un carácter delictual
y, por la otra, induce a manifestar una voluntad que no se habría producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la
voluntad, pero que los hechos en que consiste la fuerza constituyan o no delito penal , no influye para nada, en la
circunstancia de constituir la fuerza vicio del consentimiento.

EFECTOS DE LA FUERZA EN LOS ACTOS DE ESTRICTO DERECHO:

SOLUCION DEL IUS CIVILE: Como se dijo, en un comienzo y hasta bien

entrado el derecho clásico, en estos actos la fuerza no viciaba el consentimiento, y es así
como existe el principio que establece “quisiste violentado, pero en fin quisiste”, por lo
cual, la voluntad, aun cuando esté irregularmente determinada, existe y por tanto el acto
debe producir sus efectos.

SOLUCION DEL IUS HONORARIUM: Evidentemente, esta situación no podía

sostenerse y es así como gracias a la obra del pretor van a distintos medios procesales
destinados a privar de efectos sin efecto los actos jurídicos celebrados con este vicio. En
este sentido, se señala por algunos autores que la circunstancia de no haber sido considerado el metus (el acto de infundir
temor) por el ius civile es más grave que no considerar al dolo, pues mientras la falta de reglas especiales que
contemplaran este último podía en parte ser suplida por el régimen del error, la manifestación de voluntad arrancada con
violencia conservaba siempre su validez.

190
 Los remedios procesales creados por el pretor fueron:
1.-LA ACTIO QUOD METUS CAUSA (ACTIO METUS):
Es un remedio procesal, específicamente una ación, introducida por el pretor a
fines de la República y está dirigida no a obtener la anulación del negocio viciado, sino,
cuando los efectos del negocio habían tenido lugar, a castigar al demandado y obtener una
reparación patrimonial para la víctima de la fuerza.
Con esta acción, en caso de intentarse dentro del año desde que se sufrió la
violencia, la víctima en caso de prosperar la acción podía obtener la condena del
demandado al pago de una suma igual al cuádruple del valor de la cosa que había dado
a la otra parte, o bien igual al cuádruple de la disminución patrimonial que había
sufrido, salvo que voluntariamente, una vez acogida la acción, el demandado restituyera
las cosa o su valor.
Si la acción se ejerce transcurrido ya un año desde que se sufrió la fuerza, la
condena sólo podía alcanzar al monto del perjuicio.
Ejemplo: por una estipulatio Claudio le entrega a Julio 50 sacos de trigo. En el supuesto que hubiese existido el
vicio de fuerza, Claudio puede deducir la actio quod metus causa, y si el juez da lugar a ella, ordenaba a Julio restituir las
cosas al estado anterior a la celebración, debiendo por tanto Julio devolver los 50 sacos de trigo. Si Julio obedece, vale
decir, devuelve los 50 sacos de trigo, se le absuelve. En cambio, si no los devuelve, se le condena por ser autor o
aprovecharse de la fuerza a pagar cuatro veces los perjuicios si la acción se había entablado dentro del año siguiente al día en
que se ejerció la fuerza.
Esta acción en una primera época esta acción se entabla en contra del otro
contratante no importando si la fuerza había sido obra de un tercero o obra de la
contraparte. En el Derecho Justinianeo en el caso de que la fuerza fuese obra de un
tercero, se puede también perseguir la responsabilidad de éste y en general de todo aquel
que haya obtenido provecho de la fuerza.
Una limitación al rigor de esta acción, aparte de la anualidad, es la facultad del
demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor la cosa o utilidad
conseguida.
2.- EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA:
Opera bajo el supuesto de que la víctima de la fuerza haya sido demandada por
el autor de la misma o por quien se aprovechó de ella, permitiéndose al demandado
oponerse a las pretensiones del demandante, solicitando se rechace y paralice la
petición o acción del demandante, llegándose de esta forma al resultado práctico de la no
ejecución del negocio viciado.
3.-LA IN INTEGRUN RESTITUTIO PROPTER METUS:
Es de aplicación general y cuando opera en el ámbito de la fuerza se le denomina propter metus, para señalar que
se la está aplicando cuando existe vicio de fuerza, y servía para poner a las partes en la condición anterior a la conclusión del
negocio viciado, como si éste no se hubiera realizado nunca.
Al igual como ocurría en el caso del dolo, consiste en un acto del Pretor o
magistrado que, a instancias de la víctima y después de un examen de las circunstancias,
rehusa los remedios judiciales que por estricto derecho corresponderían o concede
aquellos que hubieran caducado, a fin de eliminar los efectos del negocio viciado por
fuerza.
Es una acción o excepción subsidiaria, o sea debe emplearse únicamente si no
hay otra acción que pueda ser deducida en esta situación.

191
 EL OBJETO:
Concepto y distinciones:
En doctrina se puede conceptualizar al objeto del acto jurídico como las
obligaciones que el acto genera. A su vez, la obligación tiene su objeto, que consiste en la
prestación que debe realizar el obligado o deudor. Por último, la prestación también tiene
su objeto, esto es, las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Así, el contrato de compraventa
crea derechos y obligaciones entre comprador y vendedor, que constituirían el objeto del acto. A su vez, los derechos y
obligaciones recaen sobre la cosa y el precio, que son las prestaciones que han de darse las partes.
En nuestro Derecho y, en buena medida, en el Derecho Romano, no se hacen ni
se hacían estas distinciones estimándose que el objeto del acto jurídico son las cosas que
se deben dar, hacer y no hacer. Es decir, se identifica el objeto del acto con el objeto de la
prestación, pero esta confusión no reviste mayor importancia práctica aunque si la tiene en el
plano teórico, pues el acto jurídico, genera una obligación, la cual implica una prestación
consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En consecuencia, sino directamente al
menos indirectamente el objeto del acto jurídico consiste en las cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer.
Conviene advertir que la expresión "cosa" está tomada en sentido muy amplio,
significando no sólo a las cosas materiales sino también a las entidades no materiales
(inmateriales) como los hechos (tanto acciones como abstenciones). En este sentido,
algunos definen el objeto como la cosa material o inmaterial sobre las que recae el acto
jurídico.

REQUISITOS DEL OBJETO: Acabamos de señalar que el objeto se entiende

como las cosas que se deben dar, hacer o no hacer, de allí que para precisar los requisitos
del objeto sea necesario distinguir entre a)Requisitos que debe reunir la cosa que se
trata de dar o entregar y b)Requisitos que debe reunir el hecho que se debe o no
ejecutar.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que ciertos autores prefieren
referirse en generar a los requisitos del objeto sin hacer esta distinción y en este sentido
mencionan como tales los siguientes: a)determinación del objeto b)posibilidad y
d)licitud. En este sentido, en cuanto a la determinación del objeto tenemos que el objeto debe ser determinado al
momento del perfeccionamiento del acto o, a los menos debe ser determinable, lo que presupone que se haya establecido
un medio objetivo de determinación. En lo referente a la posibilidad, ello se resume diciendo que el objeto debe ser
posible tanto física como jurídicamente, destacándose que desde el punto de vista de la posibilidad jurídica no es un
obstáculo la no existencia actual de las cosas, pudiendo ser objeto de un acto las cosas futuras, salvo norma en contrario.
Por último, se exige que el objeto sea lícito, vale decir, no puede ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres.

192
 LA CAUSA:
La palabra causa fue empleada por los romanos, al igual que hoy en muchos
ámbitos y entre otros, en el ámbito jurídico e incluso dentro de este último se le atribuyen en
él distintos significados, según las distintas ramas del Derecho.
A nosotros nos interesa el significado que se le da en el ámbito del Derecho Privado
y en especial a la concepción se le daba en el Derecho Privado Romano.
En todo caso, dentro del propio Derecho Privado, a este término se le han
atribuido significaciones distintas. Nosotros analizaremos cuatro de estos significados.
1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.
2.- CAUSA ENTENDIDA COMO CUMPLIMIENTO DE LAS
SOLEMNIDADES EN LOS ACTOS JURÍDICOS DE ESTRICTO DERECHO.
3.- CAUSA ENTENDIDA COMO TITULO, HECHO O ACTO JURIDICO O
NEGOCIO QUE SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO
4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE INDUCE A
CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO.

1.-CAUSA ENTENDIDA COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

Gayo señaló que los contratos, cuasicontratos y los delitos eran la causa de las
obligaciones, vale decir, le atribuye el significado de fuente o hecho generador de
obligaciones. Entendida así la causa ella corresponde a lo que algunos denominan la causa
eficiente.

2.-CAUSA ENTENDIDA COMO CUMPLIMIENTO DE LAS

SOLEMNIDADES EN LOS ACTOS JURÍDICOS DE ESTRICTO DERECHO.
Se dice que, tratándose de los actos del ius civile, por regla general de estricto
derecho, abstractos y solemnes, los romanos entendían como causa las solemnidades que
debían cumplirse para que el acto de estricto derecho nazca la vida del derecho. Así, en los
contratos verbis la causa era el empleo de determinadas fórmulas verbales.
En este sentido debemos recordar que por regla general los actos del ius civile eran abstracto, entendiéndose
que estos actos tienen necesariamente una causa, pero el ordenamiento jurídico prescinde de ella, siendo por tanto
“causa” suficiente el haberse cumplido las solemnidades, vale decir, los efectos del acto jurídico surgían con abstracción
de su causa, lo que daba el máximo de seguridad al acreedor y estabilidad a la relación jurídica, pues probando el
cumplimiento de la fórmula o solemnidad, el deudor no podía excusarse de cumplir a pretexto de falta de causa o ilicitud
de la causa. La razón que movía a contratar era ajena a la formación del contrato y ello en gran medida se explica por
cuando se trataba de actos que no cumplían una función exclusiva o determinada, sirviendo para distintas funciones o
finalidades. En este orden de ideas se dice que el negocio abstracto se configuraba sobre la base de determinados
requisitos formales, por lo cual podía servir para distintas finalidades. Una importante transformación principia desde
mediados del siglo III a.C. como consecuencia de la utilización de nuevas instituciones y el desarrollo del ius gentium y
del ius honorarium, que otorgan primacía a la libertad de formas y con la superación de los requisitos de forma adquiere
relevancia el elemento causal del acto, eso sí, entendido en el sentido que más adelante precisaremos.

193
 3.- CAUSA TITULO, ESTO ES, HECHO O ACTO JURIDICO O NEGOCIO
QUE SIRVE DE ANTECEDENTE A OTRO:
Así, en relación con la traditio, ella supone la entrega material de una cosa por parte
de una persona a otra, pero para que funcione como modo de adquirir es necesario averiguar
cual fue el negotio-fuente en cumplimiento del cual se efectúa la traditio, por ejemplo si fue
por una causa emptionis (por causa de un compra) o bien por una causa donandi (por causa de
una donación), casos, entre otros, en que la tradición operaba como modo de adquirir,
cumpliéndose los demás requisitos. Pero, no ocurre ello cuando la causa fuente era un
comodato o un depósito, causas que no son hábiles para la transmisión de la propiedad.
A su vez, en relación a la stipulatio los juristas suelen hablar de causa stipulationis.
Como la stipulatio es una forma de obligarse, supone un acto previo que justifique o explique
por qué las partes la han celebrado. En este sentido la causa puede estar constituida por
cualquier acuerdo entre las partes, futuros estipulantes y promitente,

4.-CAUSA ENTENDIDA COMO MOTIVO O FINALIDAD QUE INDUCE A

CELEBRAR UN ACTO O CONTRATO.
Este es el sentido que nos interesa. En efecto, cuando se habla de causa en materia
de actos jurídico, se le atribuye este significado, esto es, motivo que induce a celebrar el acto
o contrato.

Los romanos no tuvieron una teoría de la causa, pero si manejaron una noción de
causa, de allí que en el Derecho Romano encontramos todos los elementos que se manejan
actualmente sobre la causa, pero la noción de causa que esbozaron los romanos se encuadra
dentro del concepto de fin objetivo o jurídico por el cual se realiza un negocio jurídico. Así,
la expresión causa aparece utilizada de distintas formas, señalando, sólo a modo de ejemplo,
las siguientes: causa civilis, causa contrahendi, causa credendi, causa debendi, causa
donationis o donandi, causa dotis perpetua est, causa falsa non nocet, causa solvendi, causa
solutio, etc.

PRECISIONES EN RELACION A LA CAUSA ENTENDIDA COMO

MOTIVO:
La existencia de la causa, el principio de la causalidad, es un principio de
lógica. Sería absurdo pretender que un acto jurídico no tiene una causa. En efecto, el
acto jurídico no es un producto del azar. Si la voluntad se moviliza para hacer algo lo
hace también impulsada por algo, y esto es la causa. El hombre no se compromete a dar,
hacer o no hacer algo, sino en virtud de un motivo, es decir de una causa que lo mueve a
celebrar un acto. El problema es precisar el concepto de causa. En este sentido tenemos
que destacar que el tema de la causa es uno de los más delicados en la teoría del negocio
jurídico, existiendo al respecto distintas teorías sobre su concepto y utilidad. Sin
perjuicio de lo anterior y como una complicación adicional para muchos es necesario
distinguir entre causa del acto o contrato y causa de la obligación, cuestión que se
justifica si se pretende entrar a determinar si la causa de un determinado es lícita o
ilícita.

194
 REQUISITOS DE LA CAUSA:
Dejando de lado las discusiones sobre la necesidad o justificación de la causa como
elemento del acto jurídico, corresponde analizar los requisitos que debe cumplir la causa.

1.-DEBE SER REAL: Debe existir verdaderamente. Se señala que al establecerse

esta exigencia, la causa cumple el rol de velar por la voluntad, de allí que el negocio
celebrado sin causa que motive la emisión de voluntad, no tiene existencia.
Por último, conviene destacar que la existencia de causa se presume, esto es, que
todo acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos que normal y ordinariamente
inducen a celebrarlo u otorgarlo, por lo cual no es necesario que se exprese la causa y por
ello quien niega la existencia de la causa la está obligada a probarlo.

2.-DEBE SER LICITA: Basta con señalar que es ilícita, la prohibida por la ley
(contra ius privatum), las buenas costumbres (contra bonos mores) y el orden público
(contra leges publicas). Ej.: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral. En relación a lo dicho respecto del requisito anterior, también se presume
que la causa es lícita, vale decir, se parte de la base de que el motivo que induce al acto es
lícito, esto es, que no se opone al ordenamiento jurídico, al orden público o a las buenas
costumbres.

Se señala que esta exigencia en relación con la causa sirve para controlar el fin
del negocio jurídico, de forma que éste no atente contra el orden público, la ley y las
buenas costumbres. Vale decir, existe causa, pero ella adolece de una enfermedad radical, mortal cuya declaración
extingue toda obligación que naciera de él. Por ejemplo, en alguna época se consideró que adolecían de causa ilícita, por
ser contrarios a las buenas costumbre, los contratos en que un individuo se encargaba, mediante un pago u honorario, de
buscar a otra una persona con quien pueda casarse o bien la convención que tenga por objeto la cesión, arrendamiento o
transferencia de una casa destinado a casa de tolerancia y que el adquirente recibe con esa finalidad, en definitiva todo
contrato que tenga por finalidad crear o mantener una casa de tolerancia o proveer a las necesidades de ésta. Otro ejemplo
sería el relacionado con el contratar gestores administrativos esto es, una persona mediante una remuneración se
compromete a obtener para otro un beneficio del Fisco, si para lograr este beneficio se hace valer la autoridad o influencia
del gestor (en este caso se atenta contra las buenas costumbres y el orden público)

EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN EL DERECHO

ROMANO:
Hoy en día, se entiende que en caso de inexistencia o ser ilícita el acto es nulo.
Por último cualquiera que tenga interés podrá solicitar la nulidad del contrato,
excepto la parte que incurrió en la ilicitud. Así, no se puede pedir la repetición
(restitución) de lo que se haya pagado o pagado por un objeto o causa ilícita.
En cuanto al derecho romano, en lo referente a la influencia o importancia de la
existencia o ilicitud de la causa es necesario distinguir entre actos jurídicos de estricto derecho
y actos jurídicos de buena fe.

195
 1.- EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN LOS
ACTOS DE BUENA FE: Siempre en el Derecho Romano se consideró a la causa como un
requisito de existencia de los mismos y a la causa ilícita como un requisito de validez, de allí
que en caso de no haber causa el acto jurídico no producía efectos jurídicos y si ésta era
ilícita, permitía anular los efectos del mismo.

2.- EFECTOS DE LA FALTA DE CAUSA O SU ILICITUD EN LOS

ACTOS DE ESTRICTO DERECHO:
En una primera época los negocios de ius civile eran abstractos, vale decir, no
interesaba la causa y tampoco se tomaba en consideración la licitud de la causa lícita,
de allí que aquél que se obligaba por un contrato de este tipo quedaba constreñido al
cumplimiento de la prestación debida, aunque la causa fuere ilícita, lo cual evidentemente
no era justo ni lógico conllevando en muchos casos situaciones de injusticia, de allí que
fue algo que no se mantuvo indefinidamente.
En efecto, esta injusticia da lugar a la intervención del Pretor quien creó
herramientas que permitían dejar sin efecto un acto o contrato de estricto derecho
cuando carecía de causa o cuando ésta era ilícita, dando a la parte perjudicada el
derecho a repetición para impedir el enriquecimiento injusto o sin causa o bien para
excusarse de cumplir y así nacen ciertas clases de condictios, esto es, acciones y
excepciones sometidas a un procedimiento declarativo. Estas acciones y excepciones no
tendían a invalidar el acto por defectos de la voluntad que los creó, pues, en esencia, el acto
nacía por el cumplimiento de las formalidades, sino a privar de eficacia a un acto injusto,
sea impidiendo que se cumpliera o bien obteniendo la restitución de lo pagado para
evitar el enriquecimiento sin causa. No era pues la validez la que se atacaba sino los
efectos contrarios a la equidad.
El principio básico que inspiró al Pretor fue la oposición al enriquecimiento
sin causa, para el evento de falta de causa, y la oposición al enriquecimiento ilícito, para
el caso de la causa ilícita.
Hay enriquecimiento injusto (sin causa o ilícito) cuando una persona se lucra a
costa de otra, sin estar asistida por una causa jurídica o cuando esta . Ej.: cuando uno paga a
otra creyendo que le debe algo y en realidad nada le debe.
Las herramientas que creo el Pretor tienen por finalidad dejar sin efecto actos y contratos de estricto derecho
en caso de carecer de causa o ser ilícita.
PRINCIPALES CONDICTIOS RELACIONADAS CON LA AUSENCIA DE
CAUSA O SU ILICITUD:
1.-CONDICTIO INDEBITII
2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA
3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA:
4.-CONDICTIO SINE CAUSA
5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA:
Cabe destacar que la condictio indebitii y la condictio causa data causa non secuta son casos especiales de
condictio sine causa.

196
 1.-CONDICTIO INDEBITII: mediante ella se persigue la restitutio de lo dado
o pagado para el supuesto de que la causa por la cual se había hecho la prestación no ha
existido jamás. Algunos la definen como una acción que se concede para recuperar el pago de una cosa que no se
debe, por inexistencia de una deuda civil o pretoria, o bien como aquella acción concedida a quien ha realizado un pago
en la creencia de ser deudor, a fin de reclamar a quien lo recibió de buena fe la restitución de la cantidad o cosa percibida.
Ejemplo: si yo pago a otro creyendo deberle y en realidad nada debo (Pago de lo no debido).
Cabe destacar que no procede esta condictio en los casos en que por error se
pague una deuda antes de vencerse el plazo, pues se ha pagado lo debido, no lo indebido,
y tampoco procede en el caso de pago de una obligación natural o de otros casos
similares como con el pago efectuado por aquellos que gozaban de beneficio de
competencia.

2.-CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA: Se utilizaba cuando

una persona efectuaba una prestación en consideración a que la otra parte realizaría
otra prestación a cambio, lo que no ocurría, pudiendo, por tanto, exigirse a quien no había
cumplido la restitución de lo entregado. Algunos la definen como la acción que se concede a la persona que
ha realizado una datio o entrega para obtener una prestación y ésta no se realiza, a fin de que pueda repetir, esto es, pedir,
la devolución de lo entregado. Esta basada en la equidad, por lo cual procede que se devuelva lo entregado por haber
desaparecido la causa que motivó la entrega, esto es, la contraprestación. Ejemplo: dote entregada en virtud de un
matrimonio imposible de realizar por existir impedimentos.

3.-CONDICTIO OB TURPEM VEL INIUSTA CAUSA: ella se utiliza en el

caso de que una persona pretende enriquecerse en base a la prestación que otra
persona le había prometido o le había entregado para que ejecutara o no actos
contrarios a la moral o al derecho. Así, algunos la definen como la acción que se concede para recuperar lo
pagado por una causa o motivo ilegal o inmoral. Ejemplo: una persona entrega a otra una cantidad de dinero para que
no realice un hecho inmoral o ilícito.

4.-CONDICTIO SINE CAUSA: tenía por objeto dejar sin efecto los actos que
carecen de causa y se utilizaba en todos los casos de enriquecimiento que carecieran de
una acción o condictio especial. Se define como aquella acción concedida con vistas a lograr la restitución de
la posesión de cosas entregadas sin causa que justifique la cesión. Ejemplo: si una persona le regala a otra una cosa por un
viaje o hecho que la otra persona va a realizar y que en definitiva no realiza.

5.-CONDICTIO EX CAUSA FURTIVA: se concedía a la víctima de hurto contra

el ladrón y sus herederos, vale decir, su fuente era un hecho ilícito y tenía por objeto dejar
sin efecto cualquier acto jurídico que se hubiera realizado respecto de una cosa hurtada
luego de cometido el delito de hurto. Se define como aquella acción concedida con
ocasión de un delito de furtum, a la víctima para reclamar del autor del mismo o de sus
herederos una indemnización equivalente al más alto valor alcanzado por la cosa
hurtada después del hurto, vale decir, procede para que el propietario reclame del ladrón cuando se trata de
dinero o de cosas consumibles cuando éste no restituye lo hurtado y por haberlas consumido o gastado no es posible
reivindicarlas. Esta acción tiene la particularidad de ser concedida a un propietario, en razón de una cosa cuya propiedad
no ha dejado de pertenecerle, pero se le otorga para que tenga un arma más contra el ladrón.

197
 LAS SOLEMNIDADES EN LOS CASOS QUE LA LEY LO EXIJA:

CONCEPTO: la solemnidad puede conceptualizarse como aquel medio de

exteriorización de la declaración de voluntad de una manera predeterminada y concreta
que exige la ley.

Precisiones: Según se ha señalado anteriormente, una de las clasificaciones de los

actos jurídicos distingue entre negocios solemnes y no solemnes o formales y no formales.

En los actos solemnes o formales, las solemnidades exigidas para el

perfeccionamiento de un acto o contrato, lo son para su existencia misma, vale decir, en
ellos para que el acto nazca a la vida del derecho la manifestación de voluntad debe
hacerse precisa y exclusivamente en la forma que determina de antemano la ley.

Por su parte, son no solemnes o no formales aquellos a los cuales el

ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de la voluntad,
vale decir, para que el acto nazca a la vida del derecho, en cuanto a la voluntad, basta con
utilizar cualquier forma reconocible exteriormente.
En este sentido se nos indica que la forma es el aspecto externo del acto jurídico,
que puede configurarse en dos modos: como declaración (expresamente) o como
comportamiento (tácitamente). En todo caso, normalmente, el lenguaje (hablado o escrito) es el modo general
de declaración, pero en el derecho romano hay gestos e incluso silencios con eficacia declarativa.

Ahora, en cuanto a las formas de manifestación de la voluntad, tenemos que el

ordenamiento puede asumir distintas posiciones:

a)puede exigir, para reconocer efectos jurídicos a la voluntad, que ésta sea
expresada en modos rígidamente determinados, situación que se da respecto de los actos
solemnes o formales; o
b)puede reconocer efectos a la voluntad manifestada de cualquier manera, lo
que ocurre con los actos no solemnes o no formales.

BREVE REFERENCIA HISTORICA:

Los actos del primitivo ius civile eran esencialmente formales, por lo cual no
se reconocía eficacia jurídica a la voluntad privada si no se expresa en las formas
determinadas por el ordenamiento jurídico. En el antiguo derecho romano, la regla
general era la solemnidad de los actos, lo cual se explica para muchos por la circunstancia
de que los intérpretes del primitivo derecho eran los pontífices, para quienes era normal el uso
de formas rituales, lo cual se relaciona con la íntima relación de la religión con los intereses
jurídicos individuales y privados. Así, en la mancipatio, deben pronunciarse determinadas
fórmulas y utilizar una varita, además de requerir la presencia de cinco testigos y otros
personajes. Cabe destacar, que el cumplimiento ritual aseguraba igualmente una cierta
publicidad y permitía el aseguramiento probatorio posterior.

198
 En todo caso, algunos autores señalan que el carácter formal de esta clase de actos se
explica también por el planteamiento formalista y oral del procedimiento establecido para la
tutela jurisdiccional de los derechos patrimoniales. De esta manera, para que el acto
naciera a la vida del derecho se exigía que la voluntad se manifestara en las formas
preestablecidas y definidas por el ordenamiento jurídico, pudiendo afirmarse que más
que la voluntad en sí misma y por si era tomada en consideración por el ius civile la
actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es, el actus. La forma de estos actos
era esencialmente oral.
Por otra parte, conviene recordar que además los actos de estricto derecho eran
además abstractos, vale decir, este formalismo externo, consistente en no reconocer
eficacia a la voluntad si no se expresa en aquellas formas determinadas, corresponde
también a un formalismo interno en el sentido de que, cumpliéndose las solemnidades,
no se practica investigación alguna sobre la intención de las partes. En los negocios del
ius civile la voluntad de las partes está constreñida por las palabras y por los gestos
prescritos, siendo indiferente el ordenamiento jurídico indiferente frente a la intención
no exactamente traducida en las palabras pronunciadas, según resulta de lo establecido
en la Ley de las XII Tablas.
Más tarde, con el derecho de gentes, tenemos que la regla general en el ámbito
del derecho privado es que los actos y contratos no estén sometidos a formas especiales
en cuanto a la manifestación de voluntad, prima el principio denominado
"consensualismo", esto es, que las partes son libres de emplear la forma que mejor les
convenga, sea la expresión oral, sea la expresión escrita u otra. Con ello, la voluntad
comienza a adquirir importancia como elemento generador de los actos jurídicos. Al
otorgarse primacía a la libertad de formas, tiende a adquirir relevancia jurídica la autonomía
de la voluntad de las partes en cuanto a la regulación de sus intereses patrimoniales, y, por
tanto, también la posible ineficacia del negocio por vicios en las declaraciones y actos que
concurrieron en su otorgamiento o celebración, lo que termina afectando igualmente a los
negocios formales del antiguo ius civile, cuya vigencia perdura en la época clásica.
En este sentido se dice que la red de los negocios jurídicos formales se quiebra
a partir del siglo III a.C., con el reconocimiento de los cuatro contratos del ius gentium
(compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato), a lo cual se suma la obra del
pretor al otorgar protección jurídica a otras convenciones libres, como el depósito, el
comodato y la prenda. De lo expuesto se desprende que ello responde a los cambios
experimentados a partir de los tiempos de la república, desarrollándose fuertemente en
la época clásica, menoscabando con ello la estructura del ius civile, llegando en la época
post clásica a provocar la caída de las antiguas formas solemnes.
En cuanto a la relación existente entre actos solemnes y abstractos, se destaca que
tratándose de los actos no formales adquiere importancia la causa o motivo que lleva a
la celebración u otorgamiento del acto jurídico. En este sentido, con la superación de los
requisitos de forma se ubica en un primer plano el elemento causal del negocio, el hecho
o motivo reconocido por el ordenamiento como fundamento justificativo de los efectos a
que aquél está orientado.

199
 Hoy en día lo que prima en los sistemas jurídicos es no exigir formas determinadas
para expresar la voluntad, basta la manifestación de voluntad, de cualquier manera que ésta se
dé. Sin perjuicio de ello, algunos observan un resurgimiento del formalismo, lo cual se
explica fundamentalmente por razones directa o indirectamente relacionadas con el interés de
la sociedad, para proteger a las mismas partes o a terceros, pero sin que ello signifique volver
al rígido formalismo existente en el derecho quiritario. Ramón Domínguez Aguila señala que
ello ocurre en interés de la sociedad, para materializar el negocio de modo de poder
controlarlo, o porque es difícil conocer la verdadera voluntad de las partes, no basta el simple
consensualismo y la ley exige ciertas forma “ad substantiam”, es decir, como única manera de
expresar la voluntad. Estas formas son llamadas solemnidades, y su incumplimiento significa
privar al negocio de voluntad: la ley sólo va a considerar como voluntad existente para el
Derecho, la que se contiene en cierto molde. En los negocios solemnes, el incumplimiento de
la forma (solemnidad) trae como sanción la nulidad del negocio jurídico, aunque se pudiera
probar de manera inequívoca la voluntad o el consentimiento.

200
 LA CAPACIDAD:
Se suele conceptualizar a la capacidad como la "APTITUD DE LA PERSONA
PARA GOZAR, O SI SE QUIERE, SER TITULAR DE DERECHOS Y PODER
EJERCERLOS POR SI MISMA.".
De esta definición se desprende la clasificación más importante de la capacidad, que
es la que distingue entre CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO.
CAPACIDAD DE GOCE: Es la aptitud o potencialidad de la persona para ser
titular de derechos. Vale decir, goza de un derecho, el que lo tiene, su titular. Como ya se
explicó anteriormente hoy en día, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, todas
las personas por la sola circunstancia de serlo tienen esta capacidad de goce.
CAPACIDAD DE EJERCICIO: Consiste en que una persona puede ejercer o
hacer valer por si misma aquellos derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o
autorización de otra. En este sentido, se dice que ejercita un derecho, el que lo pone en
práctica, el que lo hace valer por los actos jurídicos destinados a producir a su respecto
determinados efectos. A diferencia de lo que ocurre con la capacidad de goce, no todas las
personas por la sola circunstancia de ser personas tienen capacidad de ejercicio. En todo
caso, el principio que prima es el de que toda persona es capaz de ejercicio, salvo
aquellas que la ley declara incapaces.
La capacidad de ejercicio o de obrar supone el reconocimiento por el
ordenamiento de la idoneidad necesaria para intervenir en el tráfico negocial. En lo que
se refiere a las personas físicas, el ordenamiento jurídico vincula este reconocimiento a
la concurrencia en la misma de madurez intelectual, que constituye un presupuesto
para la imputación de efectos jurídicos a los actos jurídicos de un sujeto. Así, esta capacidad
se excluye, total o parcialmente, según los casos antes de la pubertad y en caso de demencia o prodigalidad de una persona
con capacidad jurídica, siendo precisa la sustitución del incapaz por un tutor o curador, o la concurrencia de los mismos
autorizando el acto.
La capacidad de ejercicio es un requisito de validez de los actos jurídicos, de
forma tal que un acto celebrado por una persona incapaz es susceptible de ser
invalidado.

201
 PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
En Roma no se hablaba de capacidad de ejercicio sino que de capacidad de
hecho o de obrar, sin perjuicio que algunos autores distinguen una de otra, asimilando la
capacidad de ejercicio a la de obrar.
En todo caso, es necesario destacar que la terminología hasta ahora empleada no
es romana. En efecto, los términos a través de los cuales la jurisprudencia romana trata
de explicar la posición de un individuo con relación al ordenamiento jurídico, son las de
caput y de status, cuestión ya analizada al tratar el tema de las personas y en especial
los requisitos civiles de la personalidad.

LA CAPACIDAD EN ROMA:
En el derecho moderno, toda persona es capaz de goce, pero no toda persona es
capaz de ejercicio, pero que en todo caso, la capacidad de ejercicio supone la capacidad
de goce, pues para ejercitar un derecho y disponer de él, es necesario ser titular del
derecho.
Distinta era la situación en Roma, como veremos, puesto que al existir los
esclavos, jurídicamente asimilados a una cosa, objeto de derechos, ocurre que no todos
los individuos de la especie humana son persona, careciendo los esclavos de capacidad de
goce y, sin perjuicio de ello, gozando de una suerte de capacidad de ejercicio, según
Alejandro Guzmán Brito, o bien de una capacidad de hecho, según otros autores.
Otro factor de distorsión es el introducido por la consideración al status de
ciudadanía y al status de familia, todas ya analizadas al estudiar el capítulo de las
personas.

BREVE REFERENCIA A LA CAPACIDAD EN ROMA:

Esta materia no tuvo mayor elaboración teórica. En todo caso, conviene tener
presente, al tratar este tema, que en Roma no todos los hombres eran personas, por lo cual
no todos los seres humanos tenían capacidad jurídica.
En Roma, para ser considerado persona o sujeto de derecho, debían cumplirse
requisitos físicos y jurídicos, sobre los cuales ya nos referimos anteriormente, resultando
de lo dicho que plenamente capaces en Roma eran los hombres libres, ciudadanos
romanos y sui juris, pero, dentro de estos, para precisar quienes tenían efectivamente
capacidad de ejercicio, específicamente dentro del derecho privado, debe recordarse la
existencia causales de incapacidad, que dicen relación con la edad, el sexo, enfermedades
mentales y otras especiales por factores tales como la falta de honorabilidad, la religión y
otras estudiadas anteriormente, que afectaban o restringían la capacidad de ejercicio, ya
sea absolutamente o bien relativamente.
En relación a los sui iuris afectados por una causal de incapacidad de ejercicio
se crearon la tutela y curatela, ambas instituciones estudiadas anteriormente y que persiguen
proteger el patrimonio del incapaz.
Finalmente, en relación a la situación patrimonial de los alienni iuris y
fundamentalmente lo referido a los efectos de sus actos conviene recordar lo visto
anteriormente en cuanto a la estructura de la familia romana y las Actiones Adjectitia
Qualitatis, en virtud de las cuales se hacía responsable al pater de las deudas contraídas
por los hijos de familia o esclavos.
VER ARTICULOS 1446 Y 1447 DEL CODIGO CIVIL.

202
 ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURIDICO:

SON AQUELLOS QUE NI ESENCIAL NI NATURALMENTE LE

PERTENECEN, PERO QUE LAS PARTES PUEDEN INTRODUCIRLOS
MEDIANTE CLAUSULA ESPECIAL.
En pocas palabras, los elementos accidentales corresponden a disposiciones
tomadas por las partes dentro de los limites impuestos a su libertad de disponer.

Los elementos accidentales al no ser de la esencia no son indispensables o necesarios

para que el acto corresponda a su típica función económico-social o causa objetiva del negocio.
Las partes están por regla general en libertad de introducir esta clase de elementos, sin perjuicio
de que existen actos que no admiten modalidades. En todo caso, los elementos accidentales
suponen cláusula expresa, esto es, es necesario que así lo expresen, pues no son de la
naturaleza.

Se acostumbra a señalar como modalidades del acto jurídicos: LA CONDICION,

EL PLAZO Y EL MODO, sin perjuicio de existir otros a los cuales se les puede atribuir el
mismo carácter como ocurre con el lugar, la solidaridad (salvo los casos en que la ley la
establece) y la representación, según la doctrina moderna.

LA CONDICION (CONDICIO):

HECHO O ACONTECIMIENTO FUTURO E INCIERTO DEL CUAL

DEPENDE EL NACIMIENTO O EXTINCION DE UN DERECHO.
Se puede decir que mediante la condición lo que se hace es supeditar los efectos
de un acto jurídico a la realización de un hecho futuro y objetivamente incierto, vale
decir , la eficacia de un acto o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un
acontecimiento futuro e incierto. Al acto cuyos efectos dependen de una condición se llama
condicionado o bajo condición (sub condicione) y si no depende de ninguna, se dice puro y
simple (purus).

ELEMENTOS DE LA CONDICION:

A)ES UN HECHO: un acontecer de la naturaleza o humano, negativo o positivo,

vale decir, puede consistir en un hecho o en una omisión.
B)FUTURO.
C)INCIERTO: no se sabe si va a suceder o no, que su realización sea imposible de
prever con certidumbre.
Cabe destacar que del hecho de que el acontecimiento impuesto como condición
deba ser futuro e incierto se desprende que muchas cláusulas, aun teniendo apariencia
de condiciones no lo son.

203
 Así, no serían condición los acontecimientos futuros pero no inciertos, vale
decir, aquellas consistentes en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente (“si
Ticio muriera”); en estos casos, estaríamos ante un plazo, o, dicho de otra forma, aquí no
estamos ante una condición sino ante una demora, pues en este caso el hecho en que consiste
no puede no cumplirse.
Tampoco serían condición aquellas en que el acontecimiento se ha producido
ya, o está en curso de producirse y sea, en consecuencia, objetivamente cierto, aunque
pueda ser subjetivamente ignorado, como ocurre con las llamadas condicio in praesens
collata (condición consistente en un hecho o acontecimiento presente, si bien incierto o
ignorado. No es una verdadera condición, pues aunque lo sea para las partes, el hecho objetivamente no es incierto.
Constituye una condición aparente o impropia) y condicio in praeteritum collata (Condición consistente en un hecho o
acontecimiento pasado, si bien incierto o ignorado. No es verdadera condición, pues aunque lo sea para las partes, el
hecho en si es objetivamente cierto. Constituye sólo una condición aparente e impropia). En ambos casos existe
ausencia de futuriedad.

CLASES DE CONDICION:

1.-CONDICION POSITIVA U NEGATIVA: Esta clasificación se realiza

atendiendo a la naturaleza del evento, vale decir, según prescriban un hecho o una
omisión, o dicho de otra según si exige o no la realización de un hecho.
1.1.-CONDICION POSITIVA (CONDICIO FACIENDI), es aquella que
consiste en que acontezca un hecho, vale decir, depende de un hacer, de un hecho positivo
(Ejemplo: si Ticio fuese a Roma).
1.2-CONDICION NEGATIVA (CONDITIO NON FACIENDI): es aquella que
consiste en que no acontezca un hecho, vale decir, depende de una omisión o un no hacer
(Ejemplo: si tal nave no llegare desde Asia).
Cabe destacar que tanto en una como en otra, pero especialmente en el evento de
una condición negativa, se suele agregar un plazo dentro del cual pueda tener lugar el
hecho positivo o no tener lugar el negativo.

2.-CONDICIONES CAUSALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS. Esta

clasificación se hace atendiendo a la causa del evento, vale decir, según si la realización o
verificación del evento depende de la voluntad de uno de los interesados o del azar o
bien de la voluntad de un tercero o de un complejo de circunstancias en el cual estén en
juego voluntad y azar. Esta clasificación, de origen bizantino habría sido recogida por
Justiniano.
2.1.-CAUSALES (CASUALIS): son causales las condiciones cuya verificación,
vale decir cumplimiento o incumplimiento, no depende de la voluntad de los sujetos,
sino exclusivamente de un acaso (azar) o de un hecho o voluntad de un tercero.
(Ejemplos: si llueve; si tal nave llega de Asia; si Ticio va a Roma).

204
 2.2.-CONDICION POTESTATIVA: es la que depende de la voluntad o de un
hecho del acreedor o del deudor. Estas condiciones pueden clasificarse en:
a)Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario que debe realizar
el acreedor o del deudor (ejemplos: si vas a Roma, si subes al Capitolio, si subo al
Capitolio)
b)Meramente potestativa: depende del arbitrio, del querer, de la sola voluntad
del acreedor o del deudor. (ejemplos: si yo quisiere; si tú quisieres).
Se sostiene que las condiciones meramente potestativas que dependen de la
voluntad del deudor se entienden carentes de seriedad y son nulas, son “inutilis”.
2.3.CONDICION MIXTA (VEL MIXTA): es aquella que depende en parte de
la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.
(Ejemplos: si te casas con Claudia (depende de la voluntad de una de las partes y de un
tercero); si llegares en tal nave de Asia).

3.-CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES .

Para que la condición sea posible, se requiere que el hecho en que consiste sea
física y moralmente posible.
Si el hecho no es física o moralmente posible, la condición es imposible, vale
decir, para ser estimada imposible basta con que lo sea física o moralmente imposible.
Físicamente imposible es lo contrario a las leyes de la naturaleza, vale decir, son
condiciones físicamente imposibles aquellas que consisten en un hecho natural o
físicamente imposible de acaecer (ejemplo: si tocare una estrella con la mano)
Moralmente imposible es lo prohibido por las leyes o contrario al orden público
a las buenas costumbres o a la moral (ejemplo: si golpeas a Ticio). En todo caso, muchos
autores restringen esta clase de imposibilidad a la llamada imposibilidad jurídica, esto es, si el
hecho no se puede cumplir por derecho la condición es imposible.

205
 EFECTO DE LAS CONDICIONES IMPOSIBLES:
Bonfante señala que en rigor de lógica el efecto de las condiciones imposibles
debería ser siempre la nulidad o ineficacia del negocio, pero jurídicamente es necesario
formular ciertas distinciones, entre otras distinguir entre actos entre vivos y actos mortis
causa. Sin perjuicio de ello, para efectos de este curso distinguiremos:
1)Si son físicamente imposibles, hay que distinguir si está redactada en
términos positivos o en términos negativos.
1.1)Positivos: el acto es nulo, con la salvedad relativa a las disposiciones
testamentarias. Se dice que las partes que subordinan los efectos de un acto a un hecho que
saben imposible de cumplirse equivale a no que querer que se ellos nazcan, lo que es
contradictorio con el consentimiento necesario para el acto, por lo cual el acto es nulo. Ahora,
en cuanto a las disposiciones testamentarias, para los sabinianos, siguiendo el principio
“favor testamenti”, la asignación era pura y simple, se tenía por no escrita la condición,
siendo válidas las disposiciones; para los proculeyanos era inválida la disposición.
1.2)Negativos: se considera que el acto es puro y simple, se tiene por no puesta
la condición.
2)Si son moralmente imposibles, el acto es nulo, salvo en las disposiciones
testamentarias pues, como se dijo, para algunos, los sabinianos, la disposición era válida
y se considera como no puesta la condición,

4.-CONDICIONES LICITAS E ILICITAS:

4.1.-CONDICION LICITA: es aquella que no es contraria a derecho (contra
ius), a las buenas costumbres (bonos mores) y al orden público.
4.2.-CONDICION ILICITA (CONDITIO TURPIS O ILLICITA): es la
consistente en un hecho o acontecimiento que va contra el derecho, las buenas
costumbres (contra bonos mores), y el orden público, vale decir coincide con la
moralmente imposible.
Estas condiciones pueden ser realizadas, son físicamente posibles, pero el
ordenamiento jurídico no puede reconocerles ninguna eficacia pues son contrarias a los fines
que persigue el derecho al reglamentar las relaciones humanas. Jurídicamente se equiparan a
las condiciones imposibles moralmente, recibiendo, en general, igual tratamiento, así se
consideran como no escritas si afectan a una disposición testamentaria. En este mismo
sentido, cabe destacar que, en el Derecho justinianeo, se entienden como ilícitas o
inmorales no sólo cuando consistan en hechos contrarios al derecho o a la moral, sino
también las que puedan influir sobre una determinación de voluntad que el
ordenamiento jurídico quiere libre. Así, para los romanos si uno prometía a otro una suma de dinero si no
cometía un delito, el negocio era nulo, por cuanto no debe pagarse a otro por ser honesto; pero la solución fue distinta en el
caso de una mujer que se hacía prometer una suma de dinero por parte de su marido si este no abandonaba la costumbre de
tener una concubina, pues en este caso el que se beneficia no es el que se abstiene de realizar un hecho inmoral.

206
 5.-CONDICION SUSPENSIVA (CONDICIO A QUA) Y RESOLUTORIA
(CONDICIO AD QUAM).
Esta es la clasificación más importante, pero debemos destacar que ella es
propia de la dogmática moderna, no del Derecho romano clásico, que sólo reconoció las
llamadas condiciones suspensivas, sin perjuicio que las resolutorias fueron practicadas
por vías oblicuas, vale decir, los juristas romanos sólo conocieron las condiciones suspensivas y para lograr los
efectos de las condiciones resolutorias tuvieron que optar por una alternativa, sobre la cual nos referiremos al tratar como
tema los efectos de la condición y en especial de la condición resolutoria.
El profesor Margadant señala que las condiciones no fueron bien recibidas por los
juristas preclásicos, pues iban contra el principio de la sencillez y de la concentración.
Especialmente, la condición resolutoria tuvo grandes dificultades para ser admitida en la
dogmática y práctica romana, e incluso la condición suspensiva era sospechosa, cuando menos
para los preclásicos. Un negocio que sólo obtuviera eficacia jurídica después de realizarse una
condición suspensiva, les parecía incorrecto, algo como el nacimiento de un niño que sólo
comenzara a vivir después de algún tiempo de haber nacido. La condición suspensiva encontró,
probablemente, ya en la época pre-clásica, su punto de irrupción en la materia testamentaria.
Durante el periodo clásico fue generalmente admitida y analizada con gran finura.
Los romanos sintieron necesidades similares a aquellas que llevaron a la
dogmática moderna a concebir las condiciones resolutorias, pero los juristas romanos no
podían concebir la posibilidad de que conjuntamente con manifestarse voluntad en orden a
hacer nacer un acto jurídico pudiera válidamente expresarse la voluntad de hacer cesar sus
efectos al verificarse un hecho futuro e incierto. De esta forma, tenemos que en el derecho
romano no existiría la condición resolutoria, ella es entendida como un acuerdo o pacto
de resolución, cuyos efectos, en vez de ser inmediatos, quedan supeditados al
cumplimiento de una condición suspensiva. En este sentido Bonfante nos enseña que la
condición resolutoria en el derecho romano no vale como condición verdadera y propia, sino
como convención contraria condicionada, es decir, un pacto de resolución o revocación
sometido a condición suspensiva.
Al respecto, Margadant señala que ni los clásicos ni los compiladores justinianeos
admitieron la condición resolutoria, que sería obra de los comentaristas. Sin perjuicio de ello, ya
en la época clásica, la práctica cotidiana exigió algo parecido a la condición resolutoria
moderna, y la agilidad mental de los jurisconsultos ofreció como solución un negocio puro y
simple –no sujeto a modalidad alguna- en combinación con pacto anulatorio de este negocio,
sujetando este pacto a una condición suspensiva, negativa y potestativa; por ejemplo, que el
comprador no pagara determinado precio, antes de determinado día. Así, un negocio sujeto a
condición resolutoria quedaba sustituido por la unión de un negocio puro y simple con un
negocio revocatorio del primero, sometido a condición suspensiva.

207
 CONDICION SUSPENSIVA: es aquella de la cual depende el nacimiento de
un derecho, o sea que mientras no se cumpla, suspende la adquisición de un derecho, o
bien, dicho de otra forma, es aquella que hace depender de la realización de un hecho futuro e
incierto la producción de los efectos del negocio jurídico al que va inserta. Hasta que no se
cumpla el acto y sus efectos se encuentran en suspenso.

CONDICION RESOLUTORIA: Es aquella de la que depende la extinción de

un derecho, o sea, cuando de ella depende la cesación o extinción de los efectos de un
negocio jurídico que originalmente es eficaz.
Tal como se adelantó los romanos no la admitieron claramente y consideraban
al negocio afectado por ella como un negocio puro y simple cuya resolución dependía no
de la condición, sino de un pacto de resolución anexo al mismo sujeto a una condición
suspensiva.

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE UNA CONDICION:

a.-PENDIENTE (C0NDICIO PENDET): Lo está cuando el hecho en que

consiste, todavía no se ha verificado, pero puede aún realizarse, desconociéndose si este
acontecimiento a que está sujeto el negocio puede producirse o no. Es una de las tres
fases por la que puede pasara una condición.

b.-CUMPLIDA (CONDITIO EXISTIT): Lo está cuando el acontecimiento

futuro e incierto se verifica. Ahora, para precisar cuando la condición está cumplida hay
que distinguir según si es positiva o negativa.
Si es positivo, la condición se encuentra cumplida cuando acaece el hecho en
que consiste la prestación.
Si es negativo, la condición está cumplida cuando se llega a tener la certeza que
el hecho en que consiste no acaecerá. Cabe destacar que respecto de las condiciones
negativas normalmente se establece a menudo un límite de tiempo, transcurrido el cual, sin
que se haya verificado el acontecimiento, se entiende que la condición se ha verificado.
Conviene destacar que una condición que realmente no se cumplió, se tiene por
cumplida cuando su cumplimiento fue impedido por un acto del interesado en su no
cumplimiento. En este caso, estamos ante el llamado cumplimiento “ficto” o “ficticio”.

c.-FALLIDA (C0NDITIO DEFICIT): Condición no cumplida. Aquí también es

necesario distinguir según si es positiva o no. Si es positiva, se encuentra fallida cuando
se adquiere la certeza que el hecho no acaecerá. Y si es negativa, cuando se verifica el
hecho.
En todo caso, en estricto rigor una condición, ya suspensiva ya resolutoria, respecto de una condición se
pueden distinguir dos momentos: aquél en que es incierta la verificación del hecho en que consiste (pendiente) y otro
momento en que se produce una situación de certeza bien por haberse verificado el hecho en que consiste (cumplida),
bien por haberse excluido la posibilidad de que se verifique (fallida).

208
 EFECTOS DE LAS CONDICIONES.

1.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS:

En principio al establecerse una condición suspensiva, lo que se hace es

supeditar la producción de efectos de un acto jurídico a la verificación o no verificación
de un hecho futuro y objetivamente incierto, de allí que el negocio no surte sus efectos
hasta que se cumpla la condición. Ahora, para precisar los efectos de esta clase de
condición, hay que distinguir los estados en que ella puede encontrarse: a.-Pendiente.
b.-Cumplida y c.-Fallida.

a.-PENDIENTE:

1.-Mientras la condición suspensiva está pendiente, el derecho y su obligación

correlativa no han nacido, ello existirán desde que se cumpla el evento de la condición.
De lo expuesto resulta que, si se trata de un negocio obligacional, la prestación
no resulta exigible, por lo cual:

1.1)el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, y por su

parte, el deudor no está obligado a cumplirla,
1.2)Si, no obstante ello, el deudor cumple, tiene derecho a pedir la repetición
de lo pagado.
1.3)Tampoco corre la prescripción, pues el tiempo de esta se cuenta desde que
la obligación se hizo exigible.

2.-Sin perjuicio de que mientras penda la condición el derecho no ha nacido,

existe sin embargo un vínculo entre acreedor y deudor, se habla de la existencia de un
germen de derecho, una esperanza, una expectativa, por lo cual el acreedor puede
impetrar medidas o providencias conservatorias, como por ejemplo obtener una
garantía real, vale decir, si bien, pendiente la condición suspensiva, los efectos del
negocio condicionado aún no nacen, ello no impide reconocer la existencia de
expectativas dignas de protección. En todo caso, los romanistas discuten si los clásicos
admitieron efectos en favor de los beneficiados con el cumplimiento antes de su verificación.

3.-Por último, si bien mientras la condición suspensiva no se cumpla el derecho

no ha nacido, el ordenamiento jurídico tutela, no obstante, la legítima pretensión de la
otra parte y a veces considera cumplida la condición, si la parte que resultaría obligada
impide dolosamente su verificación, vale decir, el cumplimiento cumplimiento se
asemeja a la hipótesis en que el incumplimiento fuese provocado por la parte que
obtiene ventaja de su no cumplimiento, en cuyo caso estamos ante uno de los casos de
cumplimiento ficto de la condición.

209
 b.-CUMPLIDA:

El negocio adquiere plena eficacia como si fuera puro y simple. Así, la

incertidumbre desaparece y la expectativa se transforma en exigibilidad si se trata de un
negocio obligacional y así:

1.-El acreedor puede exigir el cumplimiento

2.-El deudor puede ser obligado a cumplir, y
3.-Desde que se hace exigible la condición comienzan a correr los plazos de
prescripción.

Vale decir, una vez cumplida la condición, la obligación ya puede ser

demandada y debe ser cumplida, igual que cuando nace pura.

Si se trata de un derecho real que se encuentra sujeto a una condición

suspensiva, al cumplirse, se consolida el derecho en su titular, lo cual en doctrina da pie
para discutir si esto opera retroactivamente y así para algunos el derecho se entiende
nacer al momento de la celebración del acto (ex tunc), en cambio para otros, los efectos
se dan desde el momento de verificarse la condición (ex nunc, esto es, desde ahora).
En otras palabras, lo que se discute es precisar o determinar en qué momento se
consideran realizados los efectos del acto jurídico, vale decir, ¿desde el momento de la
formación del negocio jurídico? o ¿desde el momento en que se verifica el acontecimiento?
Los juristas clásicos consideraron que los efectos del negocio jurídico
condicional se inician desde el momento en que se verifica el acontecimiento, vale decir,
para ellos los efectos de la condición suspensiva cumplida operaban ex nunc, sin
perjuicio de que ello no es aceptado por todos los romanistas. Así, para algunos es
necesario distinguir entre actos mortis causa y actos entre vivos, señalando que en los
segundos los efectos operan retroactivamente, lo que no ocurre en los primeros. En todo
caso, si seguimos la opinión mayoritaria, esto es, que no opera con efecto retroactivo,
tendríamos que si el 30 de junio Ticio entrega a Gayo una cosa para que este se haga dueño
en caso de verificarse un determinado hecho, él cual se verifica el día 10 de octubre, para los
clásicos Gayo pasaría a ser propietario de la cosa desde esa fecha.

En el derecho justinianeo se estableció una solución distinta, vale decir, se

reconoció el efecto retroactivo, esto es, que los efectos de la condición suspensiva
cumplida operaban ex tunc, y así si un hijo celebró un negocio para su pater y cuando
se cumple la condición es ya sui iuris, el negocio aprovecha no al filius, sino al pater.

c.-FALLIDA: si la condición falla se desvanece la esperanza o expectativa del

acreedor, no nace el derecho. Se considera como si el acto o negocio jamás se habría
celebrado.

210
 2.-EFECTOS DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS.

Tal como se explicó anteriormente, los juristas romanos sólo concibieron la

existencia de la llamada condición suspensiva, sin considerar la existencia de las
condiciones resolutorias, es decir aquellas de las cuales depende la extinción de un
derecho.
Los juristas romanos no estimaban procedente que un negocio jurídico
pudiera ser sometido a condición resolutoria, esto es, que los sujetos, al mismo tiempo de
manifestar una voluntad encaminada a hacer surgir un negocio jurídico, pudieran
expresar también válidamente la voluntad de hacer cesar sus efectos al verificarse un
acontecimiento futuro e incierto, o en una fecha determinada, pero como veremos más
adelante fueron capaces de encontrar una solución.
Lo dicho, se aplica especialmente respecto de los actos de estricto derecho, pero
para los actos de buena fe, se considera por algunos que la solución sería distinta,
parecida a la situación en el derecho moderno, y de esta forma para precisar los efectos
de la condición resolutoria es necesario distinguir entre una y otra clase de negocios.

EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL DERECHO

MODERNO:
Al igual que la condición suspensiva, la condición resolutoria puede
encontrarse en tres estados: a)PENDIENTE, B)CUMPLIDA Y C)FALLIDA.

Nosotros, sólo nos vamos a poner sólo en el supuesto de tratarse de una condición
resolutoria positiva, esto es, aquella consistente en que ocurra un hecho.

A)PENDIENTE: El derecho no se ha extinguido, el acto se mira como puro y

simple, vale decir, produce todos sus efectos tal como si no se hubiese introducido
condición alguna.

A la par con lo que ocurría en la condición suspensiva, en este caso también existía
la posibilidad de exigir medidas conservativas.

B)FALLIDA: Se consolida el derecho en su actual titular. De precarios y

revocables, sus efectos se convierten en firmes y definitivos.

C)CUMPLIDA: El derecho se extingue para su actual titular. En otras

palabras, el derecho se resuelve y extingue, cesan los efectos del acto jurídico, las cosas
vuelven al estado anterior a la celebración.

211
 BREVE REFERENCIA A LA CONDICION RESOLUTORIA EN EL DERECHO CHILENO:
Se aplica plenamente lo referido anteriormente, pero además es necesario destacar que es posible distinguir tres
clases de condición resolutoria:
a)Condición resolutoria ordinaria: hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho,
siempre que dicho acontecimiento no consista en el incumplimiento de una obligación pues, en tal caso nos
encontraríamos en presencia de otra especie de condición resolutoria. Ej.: A dona a D un millón de pesos, acordándose
que si D no se recibe de abogado, deberá restituir el millón de pesos a A. Aquí, la condición resolutoria opera de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial e inmediatamente de cumplida la condición surge para D la obligación de
restituir el dinero que recibió de A.
b)Condición resolutoria tácita: es subentendida por la ley en todos los contratos bilaterales (ver art 1489 del
C. Civil). Así si una de las partes no cumple con su obligación, la otra podrá solicitar, a su arbitrio, o exigir el
cumplimiento de la obligación o bien pedir la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Aquí, la resolución del contrato no se produce de pleno derecho o ipso iure por el solo incumplimiento de una de las
partes, para que el contrato se resuelva y para que se produzcan los efectos propios de la condición resolutoria, será
necesario que una sentencia judicial lo declare resuelto por incumplimiento de obligación de una de las parte.
c)Pacto comisorio: es la estipulación que hacen las partes en un contrato, en virtud del cual convienen que el
incumplimiento de una de las obligaciones contraídas traerá como consecuencia la resolución del contrato. Nuestro
legislador lo regula en cuanto al contrato de compraventa, pero no existe ningún obstáculo para que se introduzca en otra
clase de contratos, pero los efectos son distintos.

SOLUCION DEL IUS CIVILE:

Tal como lo señalamos anteriormente, los juristas romanos nunca pensaron que un
negocio jurídico pudiera ser sometido a condición resolutoria y tanto es así que ni siquiera
estaba considerada entre los modos de extinguir las obligaciones emanadas de esa clase de
actos, pero debido a las necesidades del comercio se estableció una solución, y es así como la
misma situación jurídica que se da finalmente para los actos de buena fe y que hoy tiene pleno
valor, fue lograda por los romanos por medio de un expediente distinto, cual es concebir
la existencia de dos negocios, un negocio puro y simple, al cual podemos llamar negocio
jurídico central, al que se adhiere un pacto resolutorio, esto es, encaminado a hacer
que cesaran los efectos del primero, y este segundo negocio era concebido como sometido
a una condición suspensiva, en el sentido de que sus efectos, esto es, la cesación de los
efectos del primero, se realizarían si se verificaba el acontecimiento futuro e incierto. De
esta forma una vez cumplida la condición, el pacto producía su efecto, esto es, resolver el
negocio jurídico central, llegándose al mismo resultado que si se aceptara la condición
resolutoria. En este sentido debe destacarse que ésta y otras soluciones se explican en parte
por el dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, de forma tal que un negocio perfecto
según el primer sistema pudiese ser anulado por el concurso de reglas propias de del segundo.
Cabe destacar que, por regla general, los pactos no dan acción para exigir su
cumplimiento, pero el pretor, en caso de que se pretendiera obtener el cumplimiento del
negocio jurídico central, concedía al demandado una excepción (exceptio pactii).

212
 La falta del concepto de condición resolutoria, entre los juristas romanos, aparece
claramente recogida en la configuración que ellos daban a la compraventa cuando los
contratantes convenían la revocación, con el consiguiente retorno de la cosa vendida al
vendedor y del precio al comprador, en el caso de que se verificaran algunos hechos
Por ejemplo, Pacto in diem addictio, se convenía la restitución de la cosa del
comprador al vendedor, cuando, dentro de un tiempo determinado, un tercero hacía al
vendedor la oferta de adquirir la cosa por un precio mayor, vale decir, la compraventa se
tendría por no celebrada si el vendedor, dentro de un tiempo determinado, recibe una oferta
mejor.
Pacto o lex commissoria, se establecía la resolución del contrato para el evento de
que el comprador no pagara el precio en un cierto plazo. Más tarde, semejantes cláusulas
fueron interpretadas como pactos de resolución agregados al contrato consensual de
compraventa, en sí perfecto.
A partir de estos pactos se irá abriendo el camino para el reconocimiento de la
condición resolutoria, pero cabe destacar que los juristas romanos miran con desconfianza
cuando se relacionan con la libertad o con la propiedad y con derechos hereditarios, por
cuanto estimaban contrario a las buenas costumbres sujetar a estadios dudosos situaciones
como las mencionadas, que debían permanecer invariables.

EL PLAZO (DIES):

HECHO FUTURO Y CIERTO DEL CUAL DEPENDE EL EJERCICIO O LA

EXTINCION DE UN DERECHO.

ELEMENTOS:
1.-HECHO
2.-FUTURO.
3.-CIERTO: El hecho en que consiste el plazo, necesariamente ocurrirá. Si existe
alguna posibilidad de que no va a ocurrir, no nos encontramos ante un plazo, sino que ante
una condición. Precisamente, el plazo difiere de la condición en cuanto no da lugar a una
situación de incertidumbre que es propio de la condición. Lo que caracteriza al plazo es la
certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecerá, por lo que su función consiste
en dilatar o retrasar el ejercicio o la extinción de un derecho. De esta forma, el plazo o
término es un acontecimiento de futura pero segura realización y cuando se introduce
mediante cláusula expresa en un acto lo que se hace es supeditar los efectos del negocio, en
cuanto a su ejercicio o cesación, a un hecho futuro y objetivamente cierto. Este
acontecimiento o hecho es cierto, vale decir, necesariamente tiene que llegar, sin importar si
se conoce la fecha o tiempo de su llegada. El plazo ofrece ciertas semejanzas con la
condición, pero se diferencia de ésta en que el plazo es siempre cierto, vale decir,
necesariamente ha de acaecer, de allí que de él no depende el nacimiento de un acto jurídico y
de los derechos y obligaciones que emanan del acto sino simplemente su ejercicio o cesación.

213
 La manera más usual de establecer un plazo es fijar un día (dies), pero
igualmente una condición puede ser referida a un día, y, además un plazo puede no
estar referido a un día y aparentar ser condición.

De esta forma para diferenciar un verdadero plazo de una condición los

juristas distinguen entre dies certus y dies incertus.

La certidumbre o incertidumbre se puede referir al an (“si”) o al quando

(“cuándo”), formulándose al efecto cuatro posibilidades o combinaciones:

a)Dies certus an certus quando (se sabe con certeza qué sucederá y cuándo
sucederá): Cesar se obliga a dar una carroza transcurridos que sean 20 días de celebrada la
stipulatio; establecer cualquier fecha fija o tantos días o años a partir de un día
individualizado.

b)Dies certus an incertus quando (se sabe con certeza que ocurrirá pero no se sabe
cuándo) : Te daré mi carroza el día que muera Ticio. Se trata de un hecho que necesariamente
ha de ocurrir, pero no se sabe cuándo. Vale decir, cierto en el an pero incierto en el quando.

c)Dies incertus an certus quando (no se tiene certeza sí ocurrirá, pero de ocurrir,
se sabe cuando ocurrirá): te regalaré mi carroza cuando cumplas 20 años. El hecho o
acontecimiento es incierto en el an pero cierto en el quando, vale decir puede llegar o no,
pero, de llegar se sabe cuándo

d)Dies incertus an incertus quando (no se tiene certeza sí ocurrirá y tampoco la

hay sobre cuándo ocurrirá): Te regalaré mi carroza el día que se case Ticio. Vale decir, el
hecho es incierto en el an e incierto en el quando, esto es, puede llegar o no y, de llegar, no se
sabe cuándo.

De lo anterior resulta que los dos últimos casos corresponden a condiciones y no a

plazos, vale decir, el plazo o término debe ser necesariamente certus an, pero puede ser
certus o incertus quando.

Dicho de otra forma, todo dies certus en el an, sea certus o incertus en el quando,
es plazo; y todo día incertus en el an, sea certus o incertus en el quando, es condición, y
todo ello independientemente del modo en que se exprese formalmente la cláusula.

214
 CLASIFICACIONES DEL PLAZO:

1.PLAZO CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.

CONVENCIONAL: Es aquel establecido por las partes.

LEGAL: Es aquel que determina o establece la ley.
JUDICIAL: Lo determina o establece el juez. Ej. : juez le confiere al arrendatario
un plazo de 30 días para que restituya la casa.

2.PLAZO EXPRESO Y TACITO.

EXPRESO: es el formulado en términos explícitos por las partes, el juez o la
ley.
TACITO: resulta de la propia naturaleza del acto o contrato. Es aquel que es
necesario e indispensable para cumplir con el acto o contrato. Ej. Se celebra un contrato
de compraventa sobre una cosa que esté en Egipto pero que debe ser entregada en Roma.
En este caso las partes nada dice sobre el plazo, pero se entiende que hay un plazo
tácito, que es el necesario para trasladar el auto. En este sentido, para la mayoría, el plazo
tácito sería un elemento de la naturaleza o un elemento esencial, en ciertos actos.

3.PLAZO DETERMINADO Y PLAZO INDETERMINADO.

El plazo siempre es cierto. En algunos casos se sabe incluso la fecha en que va a
ocurrir el hecho, pero en otros, no se sabe exactamente el día preciso, fecha o época en que va
a ocurrir el hecho constitutivo del plazo, lo único que se sabe es que va a acontecer, pero no se
sabe cuando. En este sentido, se habla de plazo determinado como aquel en que se sabe
cuando va a ocurrir el hecho futuro y cierto en que consiste el plazo, Ej. : el 19 de enero
de 1995. En cambio, el plazo indeterminado es aquel en que se sabe que el hecho en que
consiste el plazo va a ocurrir, pero no se sabe cuando va a suceder el hecho constitutivo
del plazo. Ej.: la muerte de una persona.

4.-PLAZO SUSPENSIVO Y PLAZO EXTINTIVO.

Al igual que lo que ocurre en materia de condición, ésta es la clasificación más
importante.

PLAZO SUSPENSIVO: (DIES A QUO: PLAZO A PARTIR DEL CUAL,

TERMINO INICIAL) es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un
derecho.

PLAZO EXTINTIVO (DIES AD QUEM: PLAZO HASTA EL CUAL,

TERMINO FINAL): Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un
derecho. Vale decir, por su cumplimiento extingue un derecho. Respecto de esta
posibilidad es necesario destacar que los juristas clásicos, al igual como ocurría con las
condiciones, consideran a todo plazo como suspensivo; y la cláusula de plazo que
llamamos resolutorio la ven como un pacto de resolución sometido a un plazo
suspensivo, que sólo por derecho pretorio resulta eficaz.

215
 ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE EL PLAZO:

En el caso de los actos sujetos a plazo, no se da o no existe la incertidumbre e

imprecisión que originaba la condición, pues ahora se sabe que el acontecimiento, va a
ocurrir, de allí que sólo pueden presentarse dos posibilidades: la del plazo pendiente y la
del plazo cumplido; nunca puede existir plazo fallido o frustrado.

EFECTOS DEL PLAZO:

Para precisar los efectos del plazo es necesario en primer término distinguir entre
plazo suspensivo y plazo extintivo y, luego, en el caso del extintivo, hay que distinguir
entre actos de estricto derecho y actos de buena fe.

EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO:

El plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho, el cual nace en el

momento mismo de la celebración del acto jurídico, lo que se explica por la certidumbre
del hecho que constituye el plazo.

El plazo suspensivo, afecta sólo el ejercicio del derecho. Así, el acreedor no puede
demandar el cumplimiento de la obligación, pero para precisar adecuadamente los efectos hay
que distinguir:

A.-SI ESTA PENDIENTE:

1.-Acreedor no tiene derecho a demandar el cumplimiento de la obligación,

estando autorizado el deudor para rehusar el cumplimiento.

2.-Sin perjuicio de no ser exigible la obligación y no obstante ello si el deudor

paga, paga bien y no tiene derecho a repetir lo pagado, por cuanto quien debe a plazo
suspensivo y paga antes del cumplimiento del plazo, paga algo que debe y se entiende que
está renunciado al resto del plazo, vale decir, como existe obligación, el deudor la puede
cumplir y no se considera que ha cumplido algo indebido y por ello no puede repetir. En este
sentido es necesario recordar que el plazo difiere de la condición en cuanto no da lugar a ese estado de
incertidumbre que es propio de la primera; por consiguiente, mientras en el caso de existir una condición suspensiva el
derecho u obligación no puede ser considerado como ya existente, en el caso de un acto sujeto a plazo suspensivo, el
derecho u obligación existe, y el único efecto del plazo es que no se puede exigir su cumplimiento antes de cumplirse el
plazo.

3.-Pendiente el plazo, no siendo exigible la obligación, no corre la prescripción

extintiva.

4.-Se pueden solicitar medidas conservativas o cautelares.

216
 B.-SI ESTA CUMPLIDO O VENCIDO: El negocio produce todos sus efectos
propios, así,

1.-Se torna exigible la obligación, pudiendo el acreedor demandar su

cumplimiento.

2.-Corren los plazos de prescripción.

EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO:

A.-SOLUCION DEL IUS GENTIUM: Para precisar los efectos es necesario

distinguir:

1.-SI ESTA PENDIENTE: El acto existe y el derecho es exigible. El acto

produce sus efectos como si fuera puro y simple.

2.-SI ESTA CUMPLIDO: produce en principio el efecto de extinguir el derecho

y su correlativa obligación.

B.-SOLUCION DEL IUS CIVILE:

En esta clase de actos, en un principio no se admitió la posibilidad de esta clase

de plazos, por la misma razón que se señaló para la condición resolutoria, pero,
igualmente, por las mismas razones que para aquella, se llegó a admitir el plazo
resolutorio, como un pacto de resolución sujeto a un plazo suspensivo. Si cumplido el
plazo el acreedor demandaba el cumplimiento, el deudor podía oponerle la exceptio
pacti, o excepción general de pacto, cuyo objetivo era precisamente paralizar o si se
quiere enervar la acción de cobro deducida por el acreedor una vez vencido el plazo.

PARALELO ENTRE PLAZO Y CONDICION:

A)CARACTERES COMUNES:
1.-Ambos son modalidades o elementos accidentales del acto jurídico.
2.-Ambos son hechos futuros.
3.-En ambos, el acreedor puede solicitar que se tomen medidas conservativas
respecto de la cosa que es objeto del acto o contrato. Las medidas conservativas son aquellas
que se adoptan con la finalidad de resguardar, salvaguardar e impedir el deterioro de una cosa.

217
 B)DIFERENCIAS:

1.-El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a ocurrir. En cambio, la condición es

incierta, no se sabe si ocurrirá o no el hecho en que ella consiste. En este sentido podemos
mencionar que la producción de los efectos propios de cada acto jurídico puede depender,
bien por su naturaleza misma, bien sea por la voluntad de la parte o de las partes, de la
realización de un hecho o acontecimiento futuro. Cuando la efectividad futura del hecho es
cierta, pero se ignora el tiempo en que se realizará, se dice que el negocio está sujeto a un
término (diez). Cuando, por el contrario, la realización del hecho al concluirse el
negocio es sólo posible, entonces se está ante una condición (condicio).

2.-El plazo suspensivo suspende el ejercicio de un derecho que ya nació. En

cambio de la condición suspensiva depende el nacimiento de un derecho, vale decir,
pendiente la condición el derecho no ha nacido.

3.-Pendiente el plazo suspensivo, si el deudor paga, paga bien y no puede exigir

la devolución de lo pagado. En cambio, pendiente la condición suspensiva, si el deudor
paga, paga mal y puede en este caso solicitar la devolución de lo pagado, mientras no se
cumpla la condición.

EL MODO: (modus)

Gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.

En otras palabras consiste en imponer al beneficiario de un acto la obligación de

dar un determinado destino al todo o parte de los bienes que se le otorgan, por ejemplo:
construir un edificio público, o un monumento al testador o entregar parte de los bienes a un
tercero, vale decir, consiste en emplear en todo o en parte el activo patrimonial que se
recibe, para fines de utilidad pública o en ventaja de personas extrañas al negocio.

En el Derecho Romano el modo era un elemento accidental que solía incluirse

en los actos jurídicos a título gratuito como la donación o el testamento, por medio del cual
se impone al destinatario de un beneficio gratuito un comportamiento determinado.
“Que Ticio sea mi heredero, pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario
en mi memoria”, vale decir, impone al beneficiario una obligación consistente en destinar
a alguna finalidad o a alguna persona el todo o parte de los bienes que se le asignaban.

218
 DIFERENCIAS ENTRE EL MODO Y LA CONDICION:

Introducción: El modo es una carga que el autor de una liberalidad pone a

cargo del beneficiario sin que esto suponga condicionar los efectos del negocio a la
ejecución del modus. El ejemplo clásico es legar una determinada cantidad de dinero con el modus de que el
legatario haga un monumento a la memoria del testador, o de una cantidad a otra persona, o destine el todo o parte de lo
recibido a una obra benéfica.

Para muchos, habría cierta semejanza entre un acto sujeto a un modo y un

acto sujeto a condición, así a simple vista pareciera lo mismo decir “doy cien a Ticio,
para que haga un monumento”, que decir “doy cien a Ticio, si hace un monumento”,
pero el primero es un acto gratuito sujeto a un modo y el segundo es un acto gratuito
sujeto a una condición. Así, algunos sostienen que entre el modo y la condición
suspensiva potestativa existen no pocos puntos de contacto. En este sentido, para efectos
de evitar confusiones se estila mencionar las siguientes diferencias:
1.-El modo no suspende el nacimiento de los efectos del acto jurídico, vale decir
no suspende la eficacia del acto y consiguientemente permite la adquisición inmediata
por parte del beneficiario. Así, se dice que el modo obliga pero no suspende, en tanto la
condición potestativa suspensiva suspende pero no obliga, la obligación sólo surge en la
medida que se cumpla con la condición, vale decir, si lo establecido es una condición
suspensiva, ella suspende la eficacia del negocio, de manera que el destinatario de la
liberalidad no puede gozar de ella si antes no ha cumplido la condición.
En este sentido, el cumplimiento del modo es un deber a posteriori que recae
sobre el beneficiado, vale decir, la persona gravada con un modo primero adquiere y
luego cumple.
2.-El modo sólo puede existir en los actos jurídicos a título gratuito.

CARACTERISTICAS DEL MODO:

1.-El acto de que se trate debe ser gratuito. La imposición o establecimiento de

un modo no transforma al negocio gratuito en oneroso, puesto que el negocio de liberalidad
es típico, y el modo no opera como contraprestación de lo adquirida. En este sentido, se dice
que en el negocio jurídico modal la voluntad del autor de la liberalidad se dirige a
obtener dos objetivos distintos e independientes entre ellos: 1)hacer obtener un lucro a
una determinada persona y 2)hacer cumplir a ésta una actividad gravosa para ella.
2.-Imponer al beneficiario un gravamen, que no persiguiera un fin ilícito.
Cuando se impone un modus imposible o ilícito, el negocio o acto jurídico es válido y surte todos sus efectos,
considerándose el modo como no puesto (pro non scripto), sin perjuicio que para algunos en una caso como el planteado el
acto sería inválido si se logra determinar que el modo era el núcleo principal para que hubiera surgido el negocio.

219
 CUMPLIMIENTO DEL MODO:
Para los juristas clásicos no existía un remedio o medio judicial directo para
obligar al beneficiado al cumplimiento del modo y ello sólo se logra por medios
indirectos, como lo sería estableciéndose relaciones jurídicas entre el beneficiario y la
persona a quien beneficia el modo. Así, el otorgante exigía una cautio al beneficiario
asegurando con ello el cumplimiento del modo, o bien, otra posibilidad era fijando una
stipulatio poenae para el caso del beneficiario incumplido.
En el plano judicial, el pretor en algunos casos optó por utilizar su facultad de
denegar acciones, vale decir, mediante el expediente de la denegatio actionis al legatario que
reivindica la cosa sin haber cumplido el modo.
Otra forma indirecta de obtener el cumplimiento era celebrar una enajenación con
fiducia, esto es, se practicaba la transferencia de la cosa donada con el acuerdo de que sería
restituida si el accipiens (adquirente) no observase el comportamiento previsto; en esta
hipótesis, el donante tenía la actio fiduciae.
En el derecho justinianeo, se crea una condictio y una actio (civilis incerti
praescriptis verbis) que tiene por objeto o la restitución de la cosa, en caso de una
donación, o la ejecución del modus. De esta forma el modo se convirtió en una carga que
el gravado tenía que cumplir sujeto a diversas medidas de responsabilidad en caso de
incumplimiento.
La responsabilidad que surge como consecuencia del incumplimiento del modo será
exigida por las terceras personas posibles beneficiarias del incumplimiento o por la autoridad
administrativa en el caso de ser beneficiados los intereses públicos.
En todo caso, ninguna de estas medidas era aplicada en aquellos casos en que se
establecía que el disponente había querido dar a su deseo el alcance de un ruego con
eficacia simplemente moral (modus simplex).

220
 LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS:

CONCEPTO: CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE DE

EL EMANAN.

Lo normal es que los actos jurídicos produzcan efectos sólo entre las partes y
no respecto de terceros, vale decir, un negocio sólo genera derechos e impone
obligaciones a las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, en ciertos casos el acto jurídico puede producir efectos con respecto a terceros.

Para entender lo anteriormente expuesto es de suyo necesario estudiar la noción de

parte y la noción de tercero.

Parte o partes, son las personas que directamente o representadas concurren

con su voluntad a la generación de un acto jurídico. (actos jurídicos unilaterales: "autor")
Tercero: es la persona que no ha concurrido ni directamente ni por medio de un representante a la generación
del acto jurídico.

Algunos actos jurídicos por su propia naturaleza producen efectos respecto

de todos, y se les denomina actos erga omnes, como lo es el reconocimiento de un hijo
natural, la persona reconocida será hijo natural de su padre para todas las personas. En
general, los actos de familia y de estado civil producen efecto erga omnes.

Por otra parte, conviene destacar que la circunstancia de que los actos jurídicos
produzcan efectos sólo respecto de las partes no significa que el negocio jurídico no
produzca efectos de ninguna especie frente a terceros. Así, todo negocio de disposición de bienes o
traslaticio de dominio, afectará a los acreedores del disponente al disminuir el patrimonio de éste. También es especial la
situación de los sucesores del causante quienes atendido el hecho de ser los continuadores del causante, lo suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisible, afectándoles, por tanto, los efectos de los actos y contratos celebrados por
el causante, siempre que se trate de derechos y obligaciones transmisibles.

De esta forma, la doctrina ha estimado necesario distinguir entre terceros

absolutos y terceros relativos. Terceros absolutos son los que en forma alguna se ven
afectados por los actos celebrados por otras partes. Terceros relativos, en cambio, son
quienes si bien no concurren a la celebración de un acto se ven o pueden verse afectados
por éste, como ocurre con los herederos y los acreedores de las partes.

Por último, todo acto jurídico es un hecho y que como tal debe ser reconocido
por los terceros, sin perjuicio del derecho a impugnarlos en los casos en que la ley los
autoriza para ellos.

221
 LA REPRESENTACION:

Lo normal en un negocio jurídico es que la manifestación de voluntad sea efectuada

por la propia persona a favor o a cargo de la cual se quieren producir los efectos del negocio
jurídico, pero en ciertos casos esa manifestación de voluntad es realizada por una persona
distinta, caso en el cual nos encontramos ante lo que genéricamente se denomina
representación.
En el derecho moderno es normal que una persona celebre un contrato
mediante un representante y obrando este validamente facultado, los efectos del acto se
radican directamente en el representado, produciendo a su respecto los mismos efectos
que si lo hubiese celebrado personalmente, vale decir, el representante obra en nombre y a
cuenta del representado, de tal forma que los efectos del acto se radican directamente en la
persona del representado, y en este caso se habla de representación directa, que se usa
mucho por sus ventajas y especialmente por el hecho de que una persona no puede estar a la
vez en varias partes.
En el derecho romano, la representación directa no era aceptada, puesto que se
estimaba que los efectos del acto jurídico se radicaban en quienes lo celebraban
personalmente. En este sentido, se dice que en Roma se aceptó otra clase de representación,
que llamaremos indirecta, en que los efectos de los actos celebrados por el representante
producen primero sus consecuencias en su propio patrimonio, pero luego deberían
traspasarse al patrimonio del representado mediante un acto jurídico posterior. De esta
forma, en Roma, el representante adquiría para sí y se obligaba directamente a si mismo
y para que los efectos del acto afectaran al representado era necesario recurrir a un
negocio para ese fin entre ambos.

CLASES DE REPRESENTACION:

1.-LEGAL Y VOLUNTARIA:
Si el poder o facultad para representar lo otorga el representado nos encontramos
ante una representación voluntaria. En cambio, si la facultad o poder para que una persona
represente a otra la confiere la ley, estamos frente a una representación legal o necesaria.
La representación voluntaria podría definirse como aquella concertada por un
acto de voluntad del representado en favor del representante, de conformidad con el cual
aquél procederá en lo sucesivo a nombre de éste, pudiendo ser perfecta (directa) o imperfecta
(indirecta), vale decir, la persona representada se hace sustituir por otra en la celebración
de un negocio o en la gestión de una serie más o menos amplia de negocios.
Por su parte, la representación necesaria o legal se define como aquella
concedida por la ley a determinadas personas de otras que por su edad, sexo o situación
mental están incapacitadas de actuar por sí y han de hacerlo por medio de tales
representantes.

222
 2.-DIRECTA (PERFECTA) E INDIRECTA (IMPERFECTA):

La representación directa es la verdadera y autentica representación o es el

concepto que hoy se maneja de representación, siendo aquella en que los actos celebrados
por el representante producirán en relación con el representado los mismos efectos que
si los hubiera celebrado él. De esta forma podemos definirla como aquella en las que los
actos o declaraciones de voluntad realizados por el representante producen sus efectos
directamente con relación a la persona del representado, en su patrimonio. En ella, el
representante obra en nombre y por cuenta del representado, en el sentido que los efectos
jurídicos del negocio se produzcan sin más en la persona del representado. De esta forma, el
representado se hace titular de la propiedad que el representante ha adquirido, acreedor o deudor del tercero que ha
contratado con el representante.
Como ya se expreso, el Derecho Romano no admitió la representación directa
como principio general, pues para los romanos lo normal era que los efectos del acto se
radicaran en la persona que lo celebraba. Los juristas romanos habrían aceptado lo que hoy en
día se denomina representación indirecta, la que podemos definir como aquella en que los
efectos de la declaración de voluntad o de la actuación del representante se producen en
favor y en contra del mismo, por lo que se precisan nuevos actos jurídicos para que los
referidos efectos pasen al representado. En ella el representante obra por cuenta del
representado, pero en nombre propio, en el sentido que los efectos del negocio se
produzcan exclusivamente en la persona del representante, para luego, mediante otro
acto jurídico transferir esos efectos al representado, lo que sin duda implica una
complicación molesta en la práctica y perjudicial, pues requería un doble traspaso de los
bienes o doble desplazamiento de fondos y dos acciones en lugar de una sola, lo cual afectaba
al tráfico comercial. Se trata de un sistema relativamente complejo, por el cual los efectos
del negocio se radicaban en un primer momento en el patrimonio del representante, sin
que naciera ningún derecho u obligación entre el tercero y el representado, y sólo
revertían sobre este último más tarde con la realización de otros negocios entre él y el
representante.
Al respecto, Bonfante destaca que en Roma la facultad de administrar, esto es,
obrar en interés de otros (que se suele llamar representación indirecta o impropia) no
implica en vía de principio la facultad de representar, es decir de obrar verdaderamente
en nombre de otros, que es la representación verdadera o directa

En todo caso, podemos señalar que no obstante no existir un reconocimiento

expreso de la representación directa, ciertas soluciones demuestran un cierto
reconocimiento de esta forma de representación, como ocurre con la posibilidad de
adquirir la posesión a través de un procurator (en todo caso, habría que destacar que la posesión es una
simple situación de hecho sobre una caso y el acto por el cual ella se adquiere es una manifestación de voluntad,
pero no es un negocio jurídico) y el efecto práctico de las acciones adjetitia qualitatis, en especial
tratándose de la actio cuasi institoria. En este mismo sentido, es del caso destacar como

223
 una suerte de excepción la regulación dada a la representación reconocida a tutores y
curadores, sin perjuicio de que en esos casos y en especial tratándose de la tutela de los
impúberes y la curatela de los furiosos ello se explica por la función que se asignaba
originariamente al tutor o curador.

Finalmente, algunos autores señalan que por las crecientes necesidades del
comercio y de la vida, se acabó por admitir importantes excepciones al principio según el
cual no se podía adquirir por medio de terceras personas, él cual si bien en teoría fue
mantenido íntegramente, en la práctica las excepciones habían llegado, en el derecho
justinianeo, a ser tan numerosas, hasta el punto de poder afirmar que constituyeron la regla
general.
El no haber aceptado la representación directa como principio genral se explica por distintas razones:
a)en un comienzo los actos jurídicos en Roma son formales, exigiéndose la intervención personal y
directa de las partes. En el antiguo derecho existía un principio según el cual “no se puede adquirir por terceras
personas”, y
b)la constitución de la familia romana, el pater no necesita recurrir a personas extrañas, ya que cuenta
con los miembros de su propia familia, que están sujetos a su potestad, y los utiliza para la celebración de los
negocios. En este sentido se dice que los hijos del pater y sus esclavos son órganos de actuación del pater,
prolongación del brazo del pater y según el ius civile las adquisiciones realizadas por personas sometidas a
potestad revertían automáticamente en favor del pater, de modo que el resultado práctico era que el pater
adquiría en dominio los bienes y quedaba como acreedor de los créditos, tal como si se hubiera tratado de
representación directa, pero aquí la solución no se explica por esta vía sino más bien por la circunstancia de ser los
alieni iuris y los esclavos incapaces de goce. Pero, el mismo ius civile no reconoció que el pater se endeudara a
través de los hijos de familia y los esclavos, siendo necesaria la intervención del pretor, quien solucionó las
injusticias que resultaban de la aplicación de las normas del ius civile, mediante la creación de las actiones
adjetitia qualitatis, en virtud de las cuales el pater podía ser llamado a responder por negocios por él autorizados o
de los cuales hubiese obtenido una ventaja.

224
 INVALIDEZ O INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO.

CONCEPTO Y ESPECIES:
En términos generales se habla de ineficacia o invalidez cuando un acto jurídico
presenta anormalidades que afectan la existencia o la producción de efectos de un acto
jurídico o bien que permiten la cesación de ello, vale decir, ella se presenta cuando hay
anormalidades esenciales que afectan al negocio, ineficacia que a su vez admite distintas
posibilidades en orden a su incidencia en la eficacia del negocio. En este sentido se señala que
la validez de los actos jurídicos depende de su reconocimiento por las normas jurídicas, las
cuales determinan los casos y la extensión de su eficacia.
Los juristas romanos no elaboraron una teoría general del negocio jurídico,
por lo cual carecen de una terminología única y precisa en cuanto a la ineficacia o
invalidez de los negocios jurídicos. Es así como hablan de un negocio inútil, injusto, vacío,
vicioso, sin importancia, que no existe, nulo, que no hay nada, que nada fue efectuado, etc. En
este sentido, existen más de treinta expresiones para referirse a una acto inválido o ineficaz.
En los primeros tiempos del derecho romano, época del derecho quiritario, la
idea de ineficacia o invalidez estaba ligada de manera absoluta a la idea de las formas
de los negocios jurídicos: si se habían cumplido las formas el acto era válido. En caso
contrario, era nulo y considerado inexistente, vale decir, en esa época no se reconocía
ninguna otra causal de nulidad que no fuese la falta de solemnidades. Los actos jurídicos
celebrados según los ritos y fórmulas establecidas por el ordenamiento son válidos y
producen todos sus efectos jurídicos, en caso contrario, carecen de existencia jurídica y por
tanto no producen ningún efecto jurídico. En este sentido, algunos autores señalan que en
esta etapa del derecho romano no se admiten términos intermedios por lo cual “hay
acto jurídico o no lo hay”..
En este sentido, Argüello afirma que tanto la validez como la nulidad operan ipso
iure, no existiendo una acción destinada a declarar la nulidad.
La situación va a cambiar en la época clásica, siendo relevante en este sentido la
figura del pretor al introducir éste medios más equitativos para regular las relaciones
jurídicas. En este sentido, el derecho pretorio u honorario se destaca por un paulatino
abandono de las formalidades del ius civile y por la preponderancia que adquiere el
consentimiento en los actos jurídicos.
En este sentido, se afirma que el desarrollo de esta institución y la distinción
entre nulidad y anulabilidad corrió principalmente por la actividad del pretor,
precisamente por una orden pretoria encaminada a privar de efectos jurídicos a un
negocio ya concluido, según el razonable parecer del magistrado, fundado esencialmente
en la equidad.
En efecto, fue el pretor quien, según hemos visto, fue introduciendo remedios o
herramientas procesales tendientes a privar de efectos y anular los efectos de actos jurídicos
no obstante su validez según el ius civile.

225
 De esta forma surge la distinción entre nulidad y anulabilidad, lo que se
encuentra relacionado con la dicotomía ius civile-ius honorarium. En efecto, un acto válido
para el ius civile puede no serlo para el ius honorium y viceversa, vale decir, el pretor reconocía muchos negocios
jurídicos a los cuales el derecho civil negaba eficacia, y, al contrario, no otorgaba su protección para otros que según el
derecho civil eran perfectos, según tuvimos oportunidad de apreciar al tratar los vicios de la voluntad y al estudiar los
requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos. Por otra parte, según el ius civile un negocio es válido o nulo,
vale decir, según el antiguo derecho, el negocio nace perfecto y produce todos sus efectos o bien no llega ni siquiera a
nacer. Una situación intermedia no se da, por lo cual como tampoco existe un remedio o herramienta que permita
declarar la anulabilidad. Sin embargo, en algunos casos el pretor por razones de justicia, al enfrentarse ante un negocio
válido según el derecho civil, pero contrario a la equidad, otorga al interesado algunos remedios procesales destinados a
para restar eficacia al negocio jurídico. En estos casos, se puede decir, que el acto existe y por tanto produce efectos, pero
se admite la posibilidad que permita su anulación, vale decir, eliminar sus consecuencias.
La ineficacia del derecho honorario se manifiesta, formalmente de diversas
maneras. En efecto, el pretor podía denegar la protección procesal no concediendo
acción al acto defectuoso (denegatio actionem), o bien podía ser la de admitir la demanda
tendiente a obtener el cumplimiento del negocio, pero incluyendo en la fórmula procesal
una excepción a favor del demandado, cuya estimación llevaba consigo la desestimación
de la demanda y, consecuentemente, la ineficacia del acto. Finalmente, podía anular los
efectos que el acto hubiese producido mediante un acto especial de imperio, por ejemplo
por la restitución de las cosas al estado anterior a la celebración u otorgamiento del acto.
Cabe destacar que por la primera vía, el pretor podía determinar la ineficacia del acto,
independientemente de la voluntad de las partes, en cambio los otros sólo se empleaban
a instancia de quien tuviera derecho a impugnar el acto.
En concreto, la actuación del pretor tiene por finalidad evitar que un acto o
contrato injusto produjera los efectos que le eran propios, pero si ya había sido
ejecutado se trataba de obtener la restitución de lo entregado en virtud de dicho acto o
contrato, además de otras sanciones que establecía el pretor.
Finalmente, llegamos a la época de Justiniano en que se sostiene que se
conservan los principales lineamientos de las nulidades e ineficacias creadas por el
derecho clásico y en que se destaca la desaparición del antiguo dualismo derecho civil-
derecho honorario.
En todo caso, el Corpus Iuris Civile no contiene una teoría orgánica sobre el
particular, siendo su terminología imprecisa.

CAUSALES DE INEFICACIA O INVALIDEZ:

Los motivos de ineficacia e invalidez dicen relación con los presupuestos de
existencia y validez de los actos jurídicos, los cuales no siempre se dan. De esta forma,
es posible que un negocio se presente en forma anormal en el sentido de presentar
anormalidades respecto de estos presupuestos y estas anormalidades pueden consistir,
ya en la falta de capacidad jurídica de las partes; en la ausencia o falta de seriedad de la
voluntad; en la ausencia o ilicitud del objeto o de la causa; en la discordancia entre
voluntad y manifestación; en la existencia de un vicio de la voluntad; o bien en la
inobservancia de las formas, cuando éstas son exigidas por la ley.

226
 NULIDAD: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS:
CONCEPTO: Se dice que existe nulidad (invalidez ipso iure, ope legis), que
algunos denominan inexistencia, cuando el defecto es tan esencial que para el ordenamiento
jurídico es como si el negocio no existiera, de forma tal que no produce ningún efecto
jurídico.
CARACTERISTICAS:
1)Opera de pleno derecho, sin que sea necesario hacer pronunciar la nulidad, esto
es, no requiere que el juez la declare, bastando la comprobación de que no se habían
cumplido las formalidades.
Ahora, si las partes habían cumplido con el contrato afectado de nulidad, esta
ejecución no otorgaba validez al acto, confiriéndose al afectado una condictio a fin de obtener
la repetición de los dado.
2)Podía ser invocada por cualquiera, frente a quien pretendía hacer valer el acto.
3)Finalmente, no era susceptible de confirmación, en atención a que se trataba de
un acto inexistente.

ANULABILIDAD: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.

CONCEPTO: Existe anulabilidad (invalidez ope magistratus, ope exceptionis),
cuando el negocio produce todos sus efectos, pero está amenazado de impugnación de
parte del interesado, vale decir, se conceden al interesado o perjudicado con los efectos del
acto medios para paralizarlos o revocarlos. En este sentido, tenemos que el negocio jurídico
es anulable cuando de por sí es apto para producir los efectos jurídicos típicos, o los ha
producido ya, pero los interesados pueden solicitar sea privado de ellos.
La idea de anulabilidad, como se dijo, no existía en el ius civile, de allí que tampoco
existiera algún medio encaminado al efecto, pero con el tiempo se sintió la necesidad de
privar de sus efectos normales a los actos realizados por error, dolo o violencia o bien con
objeto o causa lícita o faltando estos, siendo el pretor quién con medios procesales al
margen del ius civile determinó esta forma de ineficacia, consiguiendo con ello privar de
efectos a actos perfectamente válidos según el ius civile.
CARACTERISTICAS:
1)Se precisa de declaración judicial, no opera de pleno derecho. El acto anulable
existe y puede producir todos sus efectos, los cuales sólo pueden ser desconocidos en virtud
de resolución judicial. La persona víctima de dolo, fuerza o error debe solicitar al juez
que desconozca los efectos del acto y si ya se habían ejecutado las prestaciones el juez
puede ordenar la restitución o reparación pecuniaria.
2)Por otra parte, debe ser solicitada por el individuo a quien el acto
perjudique, por ser una medida de protección a quien ha sido, por ejemplo, víctima de error,
dolo o violencia, vale decir, sólo el que la ha sufrido puede pedirla.
3)Finalmente, el acto puede ser confirmado, toda vez que existe mientras no se
declare su nulidad por quien en cuyo favor pudiera declararse. (Confirmación: acto jurídico por el cual
una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad). En este sentido
Margadant señala que el acto anulable tiene una existencia constantemente amenazada a causa de una constitución
enferma (anulabilidad) en cuyo caso es posible que la enfermedad se cure repentinamente (desaparición de la anulabilidad
por confirmación, ratificación o revalidación).

227
 LA CONVALIDACION DEL NEGOCIO JURIDICO: La romanistica ha
acuñado la voz "convalidación" para significar la validación del negocio invalido, cuando
intervengan las circunstancias previstas por la ley para ello.
Según el derecho civil, un negocio nulo jamás puede tornarse válido. Sólo se admite
la convalidación para el negocio anulable.
Las principales maneras de convalidación en el derecho justinianeo son el transcurso
del tiempo, la ratificación y la remoción de la causa.
a)EL TRANSCURSO DEL TIEMPO: Los medios ofrecidos por el pretor para la
anulabilidad únicamente pueden ejercerse dentro de cierto tiempo (la in integrum restitutio:
cuatro años), transcurrido el cual el negocio queda convalidado, ya que no se hizo valer
oportunamente la sanción. Vale decir, la invalidez inicial puede sanarse por no ejercitar los
medios de impugnación (actio o exceptio) dentro de cierto tiempo.
b)LA RATIFICACION es la aprobación o confirmación del negocio anulable,
efectuada por quien tiene derecho a hacerlo anular. Equivale a una renuncia a poner en
ejecución los medios pretorios. La ratificación debe estar libre de vicios que afectan al
negocio jurídico.
c)REMOCION DE LA CAUSA: En algunos casos, el negocio inválido se torna
válido por desaparecer la causa o razón de la anulabilidad. Así, la entrega a otro con la
intención de transferir el dominio de una cosa de la cual no se es dueño, no permite transferir
el dominio, pero si lo permitiría en caso de que el tradente llegara posteriormente a adquirir el
dominio de la cosa.

228
 CUARTA UNIDAD: LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES:

I.-LAS COSAS: PRECISIONES Y CLASIFICACION

I.-1)PRECISIONES: La palabra cosa constituye el equivalente del término

latino res, pero, deriva de otro término, también latino, causa. Se trata de uno de los
conceptos fundamentales del Derecho, y es la base sobre la cual se estructuran los
derechos reales.
En este sentido, en las Institutos de Justiniano se destaca que el derecho por
entero se refiere bien a personas o cosas, bien a acciones.
En el lenguaje común el res o cosa indican cualquier entidad exterior, concreta
o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada sujeto aísla en su
conciencia y considera como un objeto subsistente de por sí. Por ello, la noción de cosa,
genéricamente hablando, no es fija y determinada, sino que depende de la abstracción de la
mente de cada sujeto.
Por lo que atañe al significado de esta palabra para el derecho y más
concretamente para el derecho de los romanos, el terreno es también resbaladizo, ya que
este término es utilizado en distintos sentidos. En el lenguaje latino el sentido de la
expresión “res” es muy amplio, tal como lo es el significado de “cosa” en nuestros días, acaso
el término con mayores posibles contenidos, llegándose a sostener por algunos que la palabra
res, como “cosa”, es una palabra evasiva. Así, en algunos casos expresa utilidad, interés,
patrimonio; en otras, efecto, resultado; otras veces, arte y profesión, empresa; otras, república,
poder autoridad, pueblo, etc. Tal como ocurre hoy las cosas indican cualquier entidad externa
y objetiva, vale decir, entidades corporales, pero también lo son las ideas, los entes
abstractos, los productos intelectuales y artísticos.
En todo caso, es claro, que desde el punto de vista jurídico, que es el que nos
interesa, el significado es más restringido. En efecto, el Derecho sólo se ocupa de las cosas
cuando estas puedan procurar a las personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean
accesibles y deseables. En este sentido, los romanos tenían un concepto más restringido
que el actual, y es así como para ellos no constituían objeto de derecho el aire, el sol, las
nubes, la niebla, los astros, como tampoco el gas o la electricidad.
La palabra res tiene en el lenguaje jurídico una triple significación: en sentido
estricto, denota una cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamente independiente; en
sentido más amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho (privado), por ej. los
esclavos; otras veces significa el patrimonio, concebido como un todo (patimonium, bona),
esto es, como un conjunto de cosas que tienen un valor pecuniario. Así se señala que los
juristas romanos dejan que el significado de esta expresión emerja de su uso, partiendo desde
su sentido más simple, como sinónimo de objetos físicos, hasta un sentido más complejo,
referido a cosas abstractas, vale decir, cosas que sólo existen en la mente, como una deuda, un
derecho, etc. En todo caso, todas tienen en común ser bienes con valor económico.

229
 En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que
en su momento definiremos, guarda relación con las cosas corporales independientes y
también los esclavos; ya en la época postclásica los juristas van a considerar la
existencia de derechos reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que
permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos
pueden tener o no un valor económico.
En este contexto, todos los objetos de derechos que en alguna medida tengan
valor económico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los
sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les denomina cosas y, otros, sólo son
concebidos intelectualmente, carecen de corporeidad, como los derechos.
De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo
exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica
tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de alguien como aquellos a
aquellos que no han sufrido tal apropiación.
Hoy en día, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de
alguna utilidad o ayuda a los hombres no sólo lo que forma parte del mundo exterior y
sensible, es decir, una entidad material o corporal, sino también todo aquello que tiene vida en
el mundo del espíritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia, pero
-estrictamente hablando- a las cosas que prestando una utilidad para el hombre son
susceptibles de apropiación, se les designa con la expresión bien, que etimológicamente
viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.
De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son
bienes, existe entre ambos conceptos una relación de género-especie: las cosas son el
género, los bienes, una especie.
El derecho moderno considera dentro de los bienes no sólo las cosas perceptibles
por los sentidos sino también aquellas que los son por la inteligencia como los
descubrimientos científicos, las creaciones literarias o artísticas, abstractamente consideradas,
los derechos.
En todo caso, es preciso destacar que no hay uniformidad en cuanto a la relación
entre cosa y bien, tanto así que nuestro código no define lo que es cosa, ni bien, no formula
distinción entre ambos conceptos y emplea indistintamente estas expresiones.

230
 I.-2)DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS: El jurista
ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual realiza en base a distintos
criterios.

A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES:
1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS
QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO: Se realiza en atención a la aptitud para ser
objeto de derechos privados y que para algunos es la summa divisio, la más importante
división de las cosas.

1.1.-COSAS QUE ESTÁN FUERA DEL COMERCIO HUMANO (RES

EXTRA COMMERCIUM o RES QUARUM COMMERCIUM NON EST), las cosas que
no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en razón de los fines para los cuales
están destinados. Se trata de cosas que no pueden ser objeto de negocios jurídicos entre
particulares.
Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini
iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos
grupos principales:
a)res divini juris.
b)res humani juris.

a)RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustraídas del comercio o de la

propiedad privada por consideración al fin divino, al que se encuentran destinadas, vale
decir, se trata de cosas sustraídas al comercio para el fin divino, para el cual fueron
encomendadas. Algunos autores nos dicen que ellas “pertenecen” a los dioses, o, están bajo
el poder protector de los dioses y se pueden distinguir tres subgrupos:
a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante una ceremonia
religiosa de afectación (consecratio (consagración) dedicatio (dedicación)) han sido
consagradas al culto de los dioses superiores por una ley, un senado consulto o una
constitución. Ej: Templos, altares, bosques sagrados, estatuas de los dioses, utensilios de
culto, etc.
a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido consagradas a los
dioses manes, es decir a lo muertos. Ej: sepulcros, monumentos unidos a ellas y las cosas
muebles que se sepultan junto con los cadáveres. (La Ciudad Antigua, de Fustel de
Coulanges, pág. 26: "Si se cesaba de ofrecer a los muertos el banquete fúnebre en seguida,
éstos salían de sus tumbas; sombras errantes se les oía gemir en la noche silenciosa.
Reprochaban a los vivos su impía negligencia; trataban de castigarles, y les enviaban
enfermedades o herían el suelo de esterilidad. .......El sacrificio, la ofrenda del alimento y la
libación, los hacían volver a la tumba y les devolvían el reposo y los atributos divinos...").
a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadas al culto de
los dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los muros y puertas de la
ciudad, cuya violación implica pena capital. Se dice que esta clase de cosas no son
propiamente de derecho divino sino sólo en cierto modo (Para algunos autores las cosas
santas pertenecen más bien a la categoría de las cosas públicas, pero la ley las protege

231
 exactamente igual que a las de derecho divino como si lo fuese.). La violación de las
cosas santas se consideraba sacrilegium y se castigaba con la pena de muerte.

b)RES HUMANI JURIS: por exclusión son todas las cosas que están fuera del
comercio humano y que no caen bajo la denominación de divini juris.
b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su
naturaleza están destinadas al uso de todos los hombres, cuyo dominio no pertenece a
nadie y cuyo uso es común a todos los habitantes, como el aire, el mar y el agua fluvial y
pluvial.
También se consideran también dentro de esta categorías aquellos bienes a los que
se les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el limes de los
fundos rústicos o el ambitus de los fundos urbanos.
b.2.Las cosas públicas (res publicae o locus publicus (lugar público)), aquellas
cuyo dominio o titularidad pertenece corresponde al Populus romanus y cuyo uso es
común a ciudadanos y peregrinos (vías pretorianas y consulares, los puertos y los ríos que
no se secan jamás). Se diferencian de las cosas comunes en cuanto se consideran propiedad
del pueblo romano.
El uso y disfrute de las cosas públicas está protegido por una actio iniuriarum,
ya que todo obstáculo a dicho goce y disfrute se entendía como una lesión de la
personalidad del ciudadano.
(La terminología romana respecto de las cosas públicas dista de ser precisa. Así,
además de las cosas extracommercium a que acabamos de referirnos - a las que denominaban
“cosas destinadas al uso público” (res publico usui destinatae)-., consideraban también cosas
públicas a otras que llamaban “cosas del patrimonio del pueblo” (res in pecunia populi), que
están in commercium., vale decir, el Estado es el propietario y las administra como persona
jurídica (tierras y esclavos conquistados al enemigo y considerados como botín de guerra,
bienes confiscados a los particulares), por lo cual pueden ser objeto de negocios jurídicos,
pudiendo el Estado enajenarlos o arrendarlos. Cabe destacar que Gayo, considera que cosas
públicas son las que no son privadas.)
El término más genérico para la cosas públicas es el de locus publicus (lugar
público) que comprende los edificios, los campos de cultivo, las vías y caminos públicos y las
costas del mar.
b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis) como las
plazas, calles, teatros, circos, baños públicos, etc.

Desafectación: Cabe destacar que las cosas públicas, las de las corporaciones
y las de derecho divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la
destinación particular que les da ese carácter (el de estar fuera del comercio humano).
El acto por el cual una cosa deja de estar fuera del comercio humano, se llama
desafección, que en el caso de las cosas religiosas se denomina profanatio.

232
 1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN
COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiación por los particulares. Son
todas, con excepción de los que acabamos de enumerar como estando fuera del
comercio.
Algunos autores señalan que las cosas (res) adquieren la categoría jurídica de bienes
(bona) cuando son susceptibles de apropiación patrimonial privada, por lo cual las cosas extra
commercium no podrían ser calificadas como “bienes” pues están excluidas del dominio o
propiedad privada.
Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:

a)COSAS PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente están en el

patrimonio de alguien.

b)COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO

QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO (res nullius): Las
cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueño, o bien, porque
el dueño las ha abandonado con intención de desprenderse de su dominio.

Estrictamente, res nullius serían las cosas que nunca han tenido dueño y que
son suceptibles de apropiación patrimonial privada por ocupación, descubrimiento o
accesión, pero en general se utiliza esta expresión para referirse a las cosas que no
teniendo un dueño son susceptible de apropiación.

Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueño con la intención de

desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.
(Según los sabinianos el dueño que abandona una cosa con la intención de
desprenderse del dominio, pierde el dominio de la cosa abandonada al momento mismo de
abandonarla, adquiriendo éstas el carácter de res nullius y, por tanto susceptibles de
ocupación.. En cambio, los proculeyanos consideran que no estaríamos ante la transformación
de la cosa en res nullius sino más bien en un tradición a persona incierta, perdiéndose el
dominio cuando otra persona las adquiera).
Es del caso destacar que algunos autores, entre ellos, Alejandro Guzmán Brito,
sostienen que sólo a las cosas divini iuris y las communes omnium corresponde considerarlas
fuera del comercio humano, todas las demás están dentro del comercio humano y por tanto es
posible apropiarlas y traficar con ellas. Ahora, dentro de estas últimas existen algunas que no
han sido apropiadas aunque pueden llegar a serlo, y otras que en cambio ya lo fueron. Dentro de
estas últimas se distinguen en públicas y privadas, siendo públicas aquellas que pertenecen al
pueblo romano y para efectos de su protección se distinguen entre aquellas pertenecientes al
pueblo, pero destinadas al uso público y aquellas que están en el patrimonio del pueblo, no
siendo su uso entregado al pueblo en general.

233
 2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.

Esta clasificación es exclusivamente romana y fundamental para el derecho

romano clásico. Se trata de una división antiquísima, siendo inciertos su origen y significado,
pero de acuerdo con la opinión mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es la
denominación primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas, según
algunos, o también de la primitiva denominación de la mancipatio -negocio jurídico solemne
del antiguo derecho quiritario que veremos al estudiar los modos de adquirir el dominio-,
según otros (Para algunos res mancipi puede significar “cosa susceptible de mancipatio”, y en
cambio para otros significaría “cosas que tenemos en propiedad” (mancipium o propiedad).

Las cosas mancipi eran consideradas las más importantes y las más preciadas
(Gayo: res pretiosiores) del patrimonio de una persona, teniendo en cuenta la actividad
eminentemente agrícola pastoril del pueblo romano primitiva, esta distinción tiene su origen
en el sistema de economía agraria de la antigua Roma. Vale decir, se distinguen aquellos
bienes fundamentales para una economía rural (res mancipi) de aquellos bienes
destinados al cambio (res nec mancipi). Por su parte, serían nec mancipis todas las
demás cosas.

Se dice que las rEs mancipi fueron más estimadas por los romanos, por ser las más
útiles para la agricultura, primera industria de la Roma monárquica; por eso las privilegiaron,
defendiéndolas con acción reivindicatoria, mediante el dominio quiritario, inscribiéndolas en
el censo (se trata de bienes fundamentales para una economía rural). En este sentido, según
afirma Pietro Bonfante, en cualquier derecho existe una summa divisio rerum, en la cual
todo el régimen económico-social se encauza y, por consiguiente no interesa únicamente por
ésta o por aquella relación jurídica, por virtud de una función económica particular, sino que
invade todo el organismo jurídico. Esto sucede con la distinción de aquellas cosas que tienen
una gran importancia social y que, por lo tanto, están sujetas a una tutela pública más riguros,
y aquellas que ofrecen un interés más bien individual. En el Derecho romano anterior a
Justiniano correspondía a esta clasificación la distinción entre cosas manicipi y nec mancipi.

Enumeración de las cosas mancipi:

a)los fundos rústicos y urbanos y las casas ubicadas en Italia y los lugares
donde rigiera el jus italicum;
b)Las servidumbres prediales rústicas (iter, actus, via, aquaeductus) constituidas
sobre dichos fundos;
c)Los esclavos;
d)Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse
por el lomo (quae dorso collove domantur) , como los bueyes, mulas, asnos, los caballos,
(dato curioso: no son mancipi, los elefantes y camellos, puesto que, si bien son utilizados
como animales de tiro y carga, parece que eran desconocidos a los romanos primitivos).

234
 Importancia de esta distinción:
Es una clasificación muy importante en el Derecho arcaico y clásico. El ius
civile exigía requisitos especiales para la enajenación de las cosas mancipi y
solemnidades destinadas a fijar la certeza de la propiedad de ellas. Por ejemplo, en cuanto
a que respecto de ellas, para transferir el dominio quiritario sólo pueden emplearse
modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in iure cessio), en cambio, las
cosas nec mancipi podían transmitirse por simple traditio o entrega.
Esta distinción poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el
reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria, y es así como comienza a
desvanecerse a partir de los tiempos de Diocleciano y, muy poco usada en la práctica
durante la época post clásica es abolida expresamente por una constitución del año 531
de nuestra era (Justiniano).

3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES: (res mobiles-res inmobiles)

Dentro de la naturaleza física de las cosas y ateniéndose al criterio de la
transportabilidad, éstas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles) y en este
sentido, inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse y, muebles son
aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar.
La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la tierra, el
suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las demás cosas, tanto por su importancia
intrínseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverla de lugar. El Derecho romano
no es la excepción, pero esta distinción no tenía demasiada importancia en el antiguo derecho
romano, sin perjuicio de que ya es conocida en la ley de las XII Tablas, pero fue adquiriendo
cada vez mayor relieve, llegando a ser fundamental en el derecho justinianeo.
En todo caso, las expresiones res in mobiles y res mobiles habrían sido utilizadas con
posterioridad a esa ley, pues antes la distinción era entre fundi y cetarae res, vale decir, entre
los bienes raíces con sus construcciones y minas, por una parte, y las demás cosas, por otra,
distinción basada en la inmovilidad del suelo y en la movilidadd de todas las demás cosas.

Precisiones y categorías:
Hoy en día, para formular la distinción entre inmuebles y muebles no sólo se
atiende a una base puramente física, sino que atiende a criterios jurídicos y de interés
social.
En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a
otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.
Las cosas que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por accesión o
por adherencia) como los edificios y los árboles arraigados al suelo. En todo caso, éstas
últimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la adherencia, que es la
causa en cuya virtud se les considera inmuebles.
También tienen esta condición aquellos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble (inmuebles por destinación). (Se considera que los juristas romanos no llegaron a
vislumbrar esta última categoría.).

235
 Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una
fuerza extraña. A las primeras se las denomina cosas semovientes (res se moventes), a las
segundas inanimadas.
Además, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por
anticipación.
Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de un lugar a
otro
En el caso de los muebles por anticipación, podemos señalar que la ley
autoriza anticipar ficticiamente el carácter mueble de un bien, vale decir, su futura
movilización, cuando se trata de constituir, previamente a su separación material, un
derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueño. Mediante esta ficción o
“anticipación” son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras de una cantera.

Importancia de la distinción entre muebles e inmuebles:

En una primera época está distinción no es tan relevante, pero siendo
considerados de menor valor los bienes muebles ello se traduce en ciertos aspectos.
Así, en materia de usucapión, en que en una primera época, para usucapir un
mueble basta un año, mientras que para los inmuebles eran necesarios dos años (Ley de las
XII Tablas).
También son distintos los medios de defensa de la posesión de una u otra clase
de bienes ( interdictos posesorios).
Además, las normas sobre relaciones de vecindad. sólo eran aplicables a los
inmuebles
En todo caso, esta distinción adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la
importancia que se atribuye a la propiedad inmobiliaria, como elemento principal de la
riqueza.

4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:

Desde el punto de vista de la apreciación sensorial se dice que las cosas

corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para
ser considerada corporal basta con que sea perceptible por cualquiera de los sentidos y no
necesariamente por el tacto.
Así, algunos autores señalan que cosas corporales son cosas con existencia
material y en las que cabe agrupar todos los objetos del mundo exterior, salvo el hombre
libre.
Por su partes las incorporales sólo tienen existencia ideal y consisten en meros
derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los sentidos y en el
Derecho romano tienen este carácter todos los derechos, a excepción -según
explicaremos, del de propiedad, al que consideraron como corporal; se trata de cosas
que se perciben sólo mental o intelectualmente, como un derecho.

236
 Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no podemos dejar de mencionar que
conceptualizar a los bienes incorporales como meros derechos es algo cuestionado en doctrina,
pues para algunos los bienes y los derechos son dos categorías jurídicas fundamentalmente
diferentes, llegando algunos autores a limitar la idea de bienes incorporales a ciertos bienes que
carecen de materialidad como lo serían las obras literarias y científicas.
Esta clasificación parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora a los
iura.
En relación a esta clasificación, Gayo, señala que son corporales las cosas que se
pueden tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden
tocarse (quae tangi non possunt....quae in iure consistunt) y cabe destacar que no enumera al
derecho de dominio como una cosa incorporal, pues por comprender todas las facultades
posibles sobre una cosa, esto es, siendo el derecho de dominio el más completo que una
persona puede tener sobre una cosa, se identifica, por así decirlo, con la cosa misma, se
materializa en ella y así es reputado cosa corporal. Es del caso destacar que al parecer Gayo
habría sido el primero entre los juristas en adoptar esta división, pero ella ya había sido
considerada por los filósofos griegos.

El derecho de dominio y esta distinción:

En Roma, el derecho de dominio, en una primera época, se confunde con su
objeto, que es siempre corporal. La noción de un derecho de dominio separado de su
objeto sólo se concibe tarde, ya entrada la época clásica.
Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio está
comprendido entre las cosas incorporales y precisamente enumerado entre los derechos
reales y, sin duda, es el principal.
En todo caso, que la confusión entre derecho de propiedad y su objeto es natural
y así se aprecia en nuestro lenguaje corriente y así se dice: “esta cosa es mía”, y no: “tengo un
derecho de propiedad sobre esta cosa”.
Importancia de la distinción entre cosas corporales e incorporales:
La utilidad de esta distinción en el derecho romano pre clásico y clásico inicial
se reducía a que las cosas corporales podían ser objeto de propiedad y posesión, y no
podían serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio se admitió una cuasi-
posesión y una cuasi usucapión de las cosas incorporales.
Precisión necesaria: relacionando esta clasificación con la anterior, vale decir,
con aquella que distingue entre bienes muebles e inmueble, es del caso destacar que los
derechos estrictamente no son muebles ni inmuebles; no existen sino intelectualmente,
pero se hace extensiva la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles a las cosas
incorporales, señalándose que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Vale decir, los derechos y
acciones son inmuebles, cuando es inmueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se
debe; y, son muebles, cuando es mueble la cosa corporal en que han de ejercerse o que se
debe. Pero, los hechos que se deben se reputan muebles.
En todo caso, en el derecho romano, la división de los bienes en muebles e
inmuebles se aplica a los objetos materiales, aunque por excepción se señala que los
derechos reales son tratados como muebles o inmuebles según la naturaleza de la cosa sobre
la cual se ejercen.)

237
 B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS:
1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:
No es propiamente romana, pero si hay en el derecho romano elementos
suficientes para formular esta clasificación.
Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad, pueden
sustituirse unas por otras, vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no
suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su género, al peso o por
número o medida. . Se dice que son bienes fungibles las cosas que carentes de
individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero a un mismo género, (los
romanos las denominan como aquéllas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el
grano, el aceite, o el vino de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la
plata o el oro ( pondere numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues
desde el punto de vista comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad,
siendo de poco valor la individualidad de las mismas). De lo anterior se desprende que los
romanos formularon esta distinción en base a las propiedades físicas de los bienes y en
función de las necesidades del comercio.
Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que no
pueden sustituirse por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con
tan propia individualidad, que resultan identificables por sí mismas y, por ende,
inconfundibles e insustituibles con o por otras.
Importancia de esta clasificación:
En cierta medida se relaciona con el tema del cumplimiento de las
obligaciones y la Teoría del Riesgo. En todo caso, estrictamente hablando, la distinción
entre cosas fungibles y no fungibles es distinta a la de cosas genéricas y específicas, pues
la primera se funda en un criterio objetivo, basado en una cualidad natural como es la
no identificabilidad o identificabilidad; en tanto que la segunda distinción se basa en la
voluntad de las partes, es un criterio subjetivo. La primera se funda en la figura sensible de
la cosa; la segunda se basa en el modo de designar una cosa escogida por las partes o el autor
de un negocio jurídico, de suerte que tiene carácter convencional o voluntario, por lo cual,
para algunos no es una división de las cosas sino simplemente el modo de designarlas en un
negocio.
En este entendido, lo normal será que las partes hagan coincidir la obligación de
cosa genérica con las cosas fungibles y la de cosa específica con cosa no fungible, pero
nada les impide adoptar el criterio contrario. Finalmente, es necesario destacar, que los
juristas romanos no establecieron una separación nominal entre estas dos categorizaciones,
pues en la práctica lo decisivo es el modo de designar las cosas por las partes o el autor de un
negocio jurídico, independientemente de la fungibilidad o no fungibilidad objetiva de las
cosas, de allí que hablen de géneros o de cosas que consisten en peso, número o medida, de
cosas del mismo género y cualidad en oposición a la especie, pues bajo estas fórmulas
incluyen a ambos pares de categorías indistintamente.
Además, también tiene importancia en materia de comodato (el deudor de una
cosa no fungible está obligado a restituir la misma cosa, considerada en su
individualidad, y no otra distinta), usufructo (idem) y mutuo (cosas fungibles).

238
 6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO CONSUMIBLES
(quae usu non consumuntur o bien quae in abusu continentur):
Objetivamente, son CONSUMIBLES, las cosas que al ser utilizadas por el
hombre, éste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae
aparejado su extinción, su consumo, osea se trata de cosas cuyo destino económico
consiste precisamente en consumirlas, esto es, destruir su esencia o despojarla de ello.
Se dice que es su consumo o destrucción el que satisface la necesidad de la persona que las
usa, pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo civil. Por el primero, la
cosa se extingue para todos, vale decir, importa la extinción física o la alteración de la
sustancia de la cosa, y, por el segundo, la cosa perece únicamente para el que la emplea,
vale decir, se traduce en la enajenación de la cosa. En este sentido, se dice que
jurídicamente el dinero es consumible puesto que al utilizarse uno se desprende de él,
aún cuando físicamente no se ha consumido.
Por su parte, son NO CONSUMIBLES, las que, si bien el uso determina
naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un
provecho sin consumirlas, vale decir, ellas son susceptibles de uso repetido, cuyo uso no
consiste precisamente en consumirlas, aun cuando pueda traer como consecuencia el
deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una buena utilización de ellas lleva
implícita su conservación.
La distinción entre ambas categorías no es absoluta, sino que suele depender del
destino querido por el titular para la cosa.
Justiniano introduce la categoría de las cosas deteriorables (res quae usu
minuunur), vale decir, cosas que se deterioran o desgastan por el uso reiterado. Esto
altera el escenario teórico, pero se justifica en la práctica, en especial en relación con el
usufructo o en la determinación de los bienes que entran en la restitución de la dote.
Importancia de esta clasificación: se percibe en aquellos actos y derechos
que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su disposición, pues no pueden
recaer sobre cosas consumibles. Así, no pueden darse en comodato (préstamo de uso) cosas
consumibles, pues el comodatario está obligado a restituir la misma especie después de
terminado el uso. De la misma forma el usufructo sólo puede constituirse sobre cosas no
consumibles, por lo cual la jurisprudencia creó la figura del quasi usufructo.
Conviene tener presente que la consumibilidad puede también ser vista desde un
punto de vista subjetivo, siendo consumibles subjetivamente los bienes que, atendido el
destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así,
para el dueño de una librería los libros que ofrece a la venta se consumen al ser vendidos.
Serían subjetivamente no consumibles las cosas que, a pesar de serlo objetivamente, están
destinadas a cualquier uso que no sea su consumo natural o civil. Así, por ejemplo, ocurre en
el caso de una botella de un vino de una cosecha muy antigua que es facilita a un negocio para
el solo efecto de ser exhibida en la vitrina; las monedas que constituyen piezas de colección.

239
 CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad, cabe destacar que
generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de
los alimentos, la ropa (discutible)), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos.
Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej: libros, autos).
En síntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden
presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las clasificaciones tiene
una base diferente, de allí que en caso de coincidencia está es accidental. Conviene
señalar que, nuestro legislador, establece erróneamente que las cosas consumibles son una
especie de las cosas fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de otra.

7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:

Desde un punto de vista físico, todos los bienes son divisibles. En cambio,
jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a)Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se
destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso, dependiendo de la substancia,
ubicación, calidad, destinación, etc.
Se trata de un criterio económico-social, pues para el derecho sólo son divisibles
las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su valor económico. De esta
forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas en partes homogéneas,
conservando cada una la esencia y la función misma del todo. Así, un fundo es una cosa
divisible, porque las partes en que se divide son, sin embargo, fundos. En cambio, una gema o
una estatua o un esclavo son cosas indivisibles, porque las partes dejan de tener la misma
función que el objeto del cual derivan.
b)Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes
iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En la división intelectual o
ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sino que el derecho que los distintos
sujetos titulares tienen sobre la cosa.
Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como incorporales son
divisibles, debiendo destacarse que los derechos sólo son intelectualmente divisibles, pero
que por disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera
intelectualmente, surgiendo la llamada res individua, cosa indivisible, vale decir, no
susceptible de división, sin que cada una de sus posibles partes conserve su finalidad
económico social propia. (ej: derecho de servidumbre ; artículos 826 y 827 Código Civil).
Sin pretender profundizar, sólo diremos que los derechos personales son divisibles
o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación; por su parte, los
derechos reales también pueden ser divisibles e indivisibles y en este último caso como
consecuencia de una norma positiva.

240
 8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

COSAS SINGULARES:
Se señala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o
artificial, simple o compleja.

Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria, constituyen una
unidad orgánica independiente, en que no es posible separar los elementos que las
componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un esclavo, una estatua, una planta.
Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se consideran como una
unidad (quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjunción de
varios elementos, siempre y cuando en la opinión común éstos aparezcan orgánicamente
fundidos.

Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente como

resultado de la conexión física de cosas simples, vale decir, el formado por dos o más
cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la
composición, una unión de cosas que vienen a formar un complejo unitario, sin que las
cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se trata de una conjunción
mecánica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex coha entibus). (una carroza, un
edificio, una nave).

COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS:

Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes singulares; que
no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un todo funcional y están
relacionadas por un vínculo determinado, vale decir, están constituidas por varias cosas
singulares, que aunque no estén unidas entre ellas, de manera material, no obstante, el
hecho de tener un nombre común demuestra que forman un todo único. (una biblioteca o
un rebaño).
Las cosas universales o colectivas o universalidades de cosas, como señalamos,
son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión física entre sí, que por
tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una
denominación común. Se acostumbra dividirlas en universalidades de hecho (universitas
facti) y universalidades de derecho o jurídicas (universitas iuris).
Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de
controversias, sin perjuicio de lo cual trataremos algunas ideas generales sobre las
universalidades.
Las universalidades de hecho podemos conceptualizarlas como el conjunto de
bienes muebles, que no obstante conservar su individualidad propia, forman un todo al
estar unidas por un vínculo de igual destino, generalmente económico. En esta clase de
universalidades los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y
valor, y el vínculo que une a las cosas para formar la universalidad de hecho es el común
destino o finalidad, generalmente económico.

241
 Se trata de aglomeraciones de cosas no unidas materialmente, pero que, sin
embargo, se pueden considerar como un objeto único, ya que, siempre desde el punto de vista
económico social, tienen esencia distinta en su totalidad.
Conviene destacar, que los bienes agrupados pueden ser de la misma o de
distinta naturaleza (Ejemplo de bienes de idéntica naturaleza: ganado, biblioteca,
pinacoteca; ejemplo de distinta naturaleza: establecimiento de comercio.).
Por último, la universalidad de hecho sólo comprende sólo elementos activos y
no pasivos (deudas).

Las universalidades de derecho podemos conceptualizarlas como las que están

constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas
consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. En esta clase de
universalidades se destaca el hecho de comprender tanto elementos activos como pasivos. En
nuestro ordenamiento, la universalidad jurídica típica es la herencia.
Vistos los conceptos y características de una y otra clase de universalidad
debemos destacar que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente
económica y no estrictamente jurídica, por lo cual los ordenamientos le aplican el
régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio,
a la universalidad de derecho la ley la trata como una unidad puramente jurídica,
aplicándole normas particulares sin consideración a los bienes que la integran.

PRECISIONES: Estrictamente sólo existen las que hemos denominado bienes

singulares. Las cosas singulares complejas se clasifican en compuestas propiamente tales
(unión física de componentes) y cosas colectivas o universalidades (unión puramente
económica o de destino),
En este sentido, Pomponio distingue tres clases de corpora: a)corpora, quae uno
spiritu continentur (cuerpo está constituido por un solo espíritu) (un animal, una piedra, un
madero), b)corpora ex congentibus o ex cohaerentibus (cuerpo que consta de varias cosas
existiendo unidad entre sí) (el edificio, la nave, el armario) y c)corpora, quae ex distantibus
corporibus sunt o corpora ex distantibus (cuerpo que consta de partes distantes y aisladas,
pero agrupados bajo una sola denominación y subordinados a ella) (rebaño). Las primeras,
corresponde a las llamadas cosas simples, las segundas a las llamadas cosas compuestas y las
terceras a las cosas colectivas o universitas rerum.).

9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:

Esta clasificación se realiza en relación a dos cosas que se encuentran unidas o
en relación una con otra y se basa en consideraciones económicas y sociales. Estando
dos o más cosas unidas o en relación unas con otras, es posible distinguir entre cosas
principales y cosas accesorias.
Cosa principal es aquella que determina la esencia y la función social del todo
o conjunto, tiene existencia por sí misma y representa la esencia del todo.
Cosa acccesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio de otra, no
absorbida en ella (ambas son autónomas, pero que entran en una relación de subordinación,

242
 de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una cosa que tiene una
función instrumental en relación a otra, que se considera principal, sirve para el
cumplimiento de su función, ya sea como complemento, sea como ornamento o
simplemente para facilitar su uso.
Una cosa es accesoria por razones económicas, o por razones de separabilidad e
independencia, criterio que, a veces, se deduce del comportamiento de las partes .Ejemplos: el
marco de un cuadro, la gema engarzada en el anillo, los instrumenta fundi (esclavos,
animales, aperos de labranza, cosas que siendo independientes en sí mismas, son puestas al
servicio del fundo en cuanto explotación agraria, del que son cosas accesorias).
Importancia de esta clasificación: Se relaciona con un principio jurídico que
nos dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur principale),
principio de suma importancia en materia de accesión (modo de adquirir el dominio).

10.-LOS FRUTOS:

Precisiones conceptuales:

En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o produce.
En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos.

Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su

estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes
sustanciales de otra, de manera que su extracción menoscabe o destruya al todo, que resulta
incapaz de reproducirlas.

Fruto (fructus): es lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su

substancia (frutos y flores de los árboles), que, estrictamente, corresponde a lo que hoy
entendemos como fruto natural.

Según algunos en el Derecho Romano no se formula esta distinción y en el concepto

de fruto se comprenden los productos. Otros estiman que sí se formula y para ellos extraerle
los productos a una cosa no constituye goce sino un acto de disposición, pero reconocen que
los juristas incurren en error en ciertas ocasiones al calificar ciertas situaciones como frutos,
en circunstancia de obedecer más al concepto de producto, como la madera de los árboles de
un bosque, los minerales y las piedras. Una discusión áspera era la relativa a la calificación
del parto de una esclava. Así, algunos lo consideraban como fruto (Mucio Escévola y
Manilio) y otros opinaban lo contrario (Junio Bruto) para quien el fruto de un esclavo consiste
en sus obras, siendo ésta última la opinión que prevaleció.

243
 Clasificación de los frutos:

En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da periódicamente, sin
detrimento, que adquieren individualidad al separarse de la cosa fructífera, pero, en un
sentido jurídico el concepto es más amplio abarcando además las rentas de un capital.
De esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos clases: naturales y civiles.

Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la

industria humana.

Los frutos civiles son la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene
al conceder a un tercero el uso y goce de ella, vale decir, en contraposición a los naturales,
son aquellas rentas o utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios
jurídicos, por ejemplo, dándola en arrendamiento o en préstamo. Ejemplo: los intereses de un
capital, rentas de arrendamiento de una propiedad.

Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero luego que
se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempre dinero.
Los juristas romanos para referirse a los frutos civiles decían, simplemente, que era
“como si fueran frutos” o “se consideran como frutos”.
En este sentido, conviene destacar que no es fruto civil el precio que se recibe por la
enajenación de una cosa, pues en este caso lo cedido no es el mero uso de la cosa, sino ella
misma se pierde jurídicamente para su dueño; de allí que para algunos no es fruto civil el
precio por el uso del dinero, el interés (usurae), pues para recibirlos es necesario que su
dueño pierda el dinero, consistiendo el mutuo en la enajenación de aquél, que permitirá al
mutuario consumirlo jurídicamente, esto es, gastarlo.

Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructíferas y cosas no

fructíferas.
Cosa fructífera (res fructuaria) es la que genera orgánica y periódicamente una
entidad material (fruto), entidad que separándose de aquella que la produce, sin alterar
ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad productiva, existe como cosa en sí misma,
autónoma, distinta de la cosa que la ha producido, vale decir, frutos naturales son aquellas
cosas formadas espontáneamente y de manera periódica por otras (cosa fructífera o
fructuaria), como consecuencia de procesos orgánicos naturales, y cuya separación no
menoscaba la cosa fructuaria, que entonces conserva su capacidad reproductora.

244
 ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por razones
de técnica jurídica se distinguen los frutos en relación con su situación respecto de la
cosa fructífera o al poseedor
Así, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados: pendientes,
separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos percibir.
Pendientes (fructus pendens), son los que están unidos a la cosa fructífera
matriz, por lo cual constituyen todavía una parte integrante de la misma y están por eso
sujetos a igual regulación jurídica que aquélla.
Separados (fructus separati), son los que ya no están unidos a ella por cualquier
razón aún cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al tener una existencia
autónoma se hacen objeto de un nuevo derecho de propiedad.
Percibidos (fructus percepti), son los que después de su separación han sido
tomados con la intención de tenerlos como propio.
Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los Consumidos (fructus
comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado, de los
Existentes (fructus extantes), que son aquellos que separados y percibidos se encuentra
en poder del poseedor de la cosa fructífera.
Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la
cosa fructífera no percibe ni percibirá, pero que habría podido percibir si hubiese
empleado la debida diligencia.
Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y percibidos.
Pendientes, mientras se deben; y
Percibidos, desde que efectivamente se pagan.
También podríamos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles
podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia.

II.-CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE

LOS DERECHOS REALES:
A.-INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresión derecho
señalamos que uno de ellos era la de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es,
la atribución o facultad que corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el
ordenamiento jurídico.
El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido y el objeto de todo
derecho subjetivo será siempre algo que permita al hombre una utilidad y entre estos
existen algunos que tienen valor económico, a los cuales se les denomina bienes (bona),
los que admiten distintas clasificaciones, siendo una de ellas la que distingue entre
incorporales y corporales.
La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos,
específicamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y
personales.
Conviene precisar que la división de los derechos subjetivos en “derechos reales”
y “derechos personales”, no se encuentra en las fuentes del derecho romano. Pero, en
ellas se utilizan las expresiones ius in re o in corpore (derechos in re) y ius ad rem o
derechos ad rem

245
 En todo caso, la expresión ius in re se emplea no en el sentido actual que se
atribuye a la expresión derecho real, sino simplemente para aludir al titular de un poder sobre
cosas distinto del dominuim, como el usufructo, la prenda, vale decir, derechos que
constituían desmembraciones del dominio Vale decir, la expresión jus in re se empleaba
para contraponerla al dominio. En todo caso, estos derechos in re se ejercitan directamente
sobre una cosa determinada. La expresión derecho real, con su actual significado,
aparece sólo en los siglos XI y XII d.C. Por su parte, la expresión jus ad rem, no es una
expresión romana. En efecto, en Roma, al dominio y a los jus in re se oponían las
obligationes o derechos de crédito que consisten en una relación especial entre dos
individuos, mediante la cual uno de ellos puede exigir del otro alguna prestación, la que
puede consistir en dar una cosa, realizar un hecho o en una abstención. En estricto
rigor, la distinción entre estas dos clases de derechos, fue contemplada por los romanos
desde el punto de vista del proceso, distinguiendo entre actio in rem, como tutela de los
derechos reales y actio in personam para proteger las obligaciones o derechos personales.

B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente
sobre una cosa. Se trata de un derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la
propiedad o en un desmembramiento de ella, como el usufructo, la servidumbre.
Los derechos reales se presentan con un determinado contenido y extensión, los que
no pueden ser modificados mayormente por la voluntad de las partes. Además se ejercitan sin
necesidad de otra persona.
Por su parte son derechos personales o créditos los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas. En este caso no existe una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa, sino un vinculo jurídico entre personas, acreedor y deudor. Todo derecho
personal supone una obligación correlativa, vale decir si hay derecho es porque hay
obligación.

ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Y

DERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES:
a)El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total o
parcialmente de la cosa, y
b)la cosa sobre que recae.

DERECHOS PERSONALES:
a)un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una determinada
prestación.
b)un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestación,
c)un objeto: la prestación, esto es, lo que la persona obligada debe realizar.

246
 TEORIAS QUE NIEGAN ESTA DISTINCION:
Cabe destacar que respecto de la clasificación de los derechos en reales y
personales, se han formulado oposiciones, de las que mencionaremos las concepciones
unitarias:
En este sentido, por una parte encontramos la llamada Teoría Personalista,
según la cual el derecho real no pasa de ser una obligación pasivamente universal.
Esta tesis sustentada por Planiol, quien parte de la base que no puede existir una
relación jurídica entre una persona y una cosa y que todo derecho tiene necesariamente
un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto, por lo cual llega a la conclusión de que en
todo derecho real deben existir dos personas. Así, en el caso del derecho de dominio, un
sujeto es el titular del derecho, el propietario, y el otro sujeto, es todo el mundo excepto el
propietario. Vale decir, el derecho real sería una relación jurídica entre el titular del
derecho (sujeto activo) y todos los demás (sujeto pasivo) y la obligación de todos los
demás individuos es negativa: abstenerse de perturbar al titular del derecho.

Conceptualizan al derecho real como aquel derecho que atribuye un poder de

inmediata dominación sobre la cosa, oponible a cualquiera.
En buenas cuentas, se asimila el derecho real al personal, todos los derechos
serían personales.
Por otra parte, existe la llamada Teoría Realista, (Saleilles) la que asimila el
derecho personal al real, basándose en la patrimonialización del derecho de crédito,
señalándose que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto, pues el derecho personal sería un derecho sobre los bienes de una persona.

247
 III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:
Tal como lo señalamos son aquellos que establecen una relación directa entre una
persona y una cosa, sin la necesidad de la colaboración activa de otros. Se trata de derechos
oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una
cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.
A lo dicho, habría que agregar que para los romanos sólo se tiene poder sobre un
cosa en la medida en que se disponga de una actio, que en este caso específico se denomina
actio in rem. En este sentido, algunos señalan que el derecho real es un poder que el
sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas corporales, protegido por las denominadas
actiones in rem.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:

Los derechos reales pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, entre los
cuales podemos mencionar:

a)Según su independencia o accesoriedad de un derecho de crédito, se dividen

en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el usufructo, las servidumbres. Son
accesorios: la prenda y la hipoteca.

b)Otra clasificación agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia y en

derecho sobre cosa ajena. El único derecho real sobre cosa propia es el derecho de
dominio y en cierta medida, por asimilación, el derecho de herencia. Así podemos
hablar del dominio y de los iura in re aliena. Aquí se atiende en concreto al mayor o
menor poder que estamos autorizados a ejercer sobre una cosa, siendo el dominio el poder
más absoluto que la ley nos reconoce sobre una cosa.

Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del dominio, son los
establecidos en favor de una persona distinta del dueño y de ellos sólo nacen derechos
limitados sobre la cosa, pero que el titular puede y debe hacerlos efectivos contra
cualquier persona.

Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de

goce y derechos reales de garantía. Los derechos reales de goce contienen las facultades
de uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa
ajena. (ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los derechos reales de garantía, no
confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino que garantizan el cumplimiento de
una obligación, vale decir, presuponen una relación de crédito a la que sirven de garantía. (ej:
prenda e hipoteca).

248
 DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIÓN CONCEPTUAL:

Hoy en día, el dominio expresa el poder más completo de la persona sobre una
cosa, encontrándose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y
acción de una persona; el resto de los derechos reales, pueden ser considerados como
simples emanaciones suyas.
Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las diversas
épocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad se nos presenta como
un derecho con características propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se puede decir
que el surgimiento y evolución de la propiedad se identifica con las profundas
transformaciones sociales y económicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho
Romano.
Así, se dice que en una primera época no existía una propiedad individual sino
una propiedad colectiva de las gens, por lo menos así lo era respecto de los fundos
cultivables. Posteriormente, se habría reconocido a los ciudadanos una propiedad
privada para las casas situadas dentro de los muros de la antigua ciudad y los huertos.
Ya en la ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada
incluso sobre los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE
QUIRITIUM (DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la única
especie de propiedad que a esa época reconocía el derecho romano, lo que se mantiene
hasta entrado el derecho clásico.
Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen
distintas figuras que si bien no era calificadas como dominium, eran protegidas
jurídicamente y con un régimen muy parecido, figuras que la doctrina moderna
denomina propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y propiedad
peregrina, las que se diferencian del Dominuim por ausencia o defecto en el modo de
adquirir, idoneidad de la cosa y falta de capacidad en el titular, respectivamente y sobre
lo cual nos referiremos al estudiar los distintos tipos de propiedad reconocidos por el
derecho romano.
Finalmente, en el derecho justineaneo, según explicaremos más adelante, se
reconoce una sola especie de propiedad.
Por otra parte, en Roma, al identificarse el dominio con la cosa sobre que este
se ejerce, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del uso sobre aquellas
cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa, la de unas monedas tienen
un contenido muy distinto, lo que explica que los romanos no dieran una definición de lo que
debía entenderse por dominio, sin perjuicio de ello, Gayo, refiriéndose al dominio
quiritario, nos habla del pleno derecho sobre la cosa.
Son los juristas mediovales los que, inspirados en la concepción romana de
propiedad, elaboraron el concepto que hoy manejamos de propiedad, esto es, el derecho
de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta.

249
 Al respecto, Bartolo de Sassoferrato considera que la propiedad es, ante todo,
un derecho, señalando que una cosa es el derecho y otra el objeto del mismo (res). Luego
agrega que es un derecho en una cosa corporal (re corporali); del cual sólo puede disponer
su titular discrecionalmente, sin perjuicio de los límites que impoga la ley (Dominium est
ius de re corporali perfecte disponendi nisi prohibeat)
Al parecer en este concepto se habría inspirado nuestro legislador para definir en el
artículo 582 del Código Civil el dominio (que se llama también propiedad), como el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Agregando, que la propiedad separada del
goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Finalmente, en el artículo 583 del mismo cuerpo legal, se señala que sobre las
cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
Comentario: Respecto de las definiciones señaladas, es necesario destacar que
ellas tienden a destacar el carácter absoluto del dominio, pero en realidad el contenido
del derecho de propiedad está relacionado con las características de los bienes sobre los
cuales puede recaer, siendo de esta forma variables sus características y limitaciones,
por lo cual resulta difícil dar un concepto genérico.

PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
En un primer momento los romanos no tenían un término preciso para
designar lo que hoy entendemos por propiedad o dominio.
Según algunos el primer término con que designaron la propiedad fue
mancipium, que no puede identificarse plenamente con la palabra propiedad, ya que es
mucho más amplio y se relaciona con idea de poder, pues mancipium viene de manus
que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas.
Sólo en textos clásicos y justinianeos encontramos los términos “dominuim” y
“propietas”.
Dominium, es el más antiguo y amplio y deriva de dominus (señor de la casa
(domus)) y por extensión toda clase de señor y también de dueño y propietario. (En
Roma, el término más general para designar la propiedad es "dominium", esto es, señorío,
manifestando con ello que lo que se destaca es el comportamiento del titular el derecho
como señor (dominus).
A partir de la según mitad del siglo II d.C. los terminos dominuim y dominus
son desplazados por los de propietas y propietarius. Propieras deriva de proprius que
indica propio o particular y se predica de aquello que nos pertenece en forma plena y
exclusiva: en propiedad. En todo caso en un primer momento la expresión Proprietas se
utiliza para designar la pertenencia limitada de una cosa, la nuda propiedad, vale decir el
derecho que tenemos sobre una cosa que nos pertenece limitado por el derecho que a un
tercero corresponde.

250
 CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DEL DOMINIO:

Según señalamos anteriormente, los juristas romanos no definieron lo que

debía entenderse por dominio ni sus características o contenido. Sólo los glosadores
medievales lo intentaron y así Bartolo de Sassoferrato o concibió como el derecho de
usar y disponer plenamente de la cosa propia a la que se le añade, pleonásticamente, ius
fruendi (derecho de gozar), y como características podemos mencionar:

1.-Es un derecho real y como tal esta amparado por una acción real llamada acción
reivindicatoria.
2.-En el Derecho romano sólo podía recaer sobre cosas corporales. En cambio, en
el derecho contemporáneo se señala que puede recaer también sobre cosas incorporales.
3.-Es el señorío absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende todas las
facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueño tiene el JUS UTENDI, EL JUS
FRUENDI Y EL JUS ABUTENDI, esto es, el derecho de usar la cosa, de gozar de sus
frutos y disponer libremente de ella. En este sentido se dice que las cosas, en cuanto
constituyen bienes son capaces de proporcionar beneficios o utilidades a los individuos; pero
el tipo de beneficio que ofrecen no siempre es el mismo de parte de todas, ni los individuos
pueden lícitamente aprovecharlas siempre en igual modo. Las ventajas de una cosa dependen
de la clase de ellas, y su atribución, del derecho que sobre las mismas se tenga. En general
sobre las cosas es posible un uso (uti), un disfrute o goce (fruti) y una disposición (utendi).
4.-Es el señorío exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al propietario
con exclusión de toda otra persona. La exclusividad consiste en que no puede haber, al
mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad independientes. En efecto, si el
propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa, es evidente que otra persona no puede
tener ninguno. En todo caso, puede darse el caso que una cosa pertenezca a varios
propietarios, como ocurre con el condominio o copropiedad, pero en este caso, en realidad, el
conjunto de los copropietarios es en realidad el propietario y cada una de ellas sólo tiene una
parte alícuota sobre el todo.
5.-El derecho de dominio no tiene más limitaciones que las establecidas por la
ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio la propiedad es absoluta, este
poder no es sin limitación. En todo caso, conviene destcar que estas limitaciones se
establecen fundamentalmente gracias a la actividad del pretor y más tarde por influencia del
cristianismo.
6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se conserva
mientras exista la cosa para su dueño. Sin perjuicio de ello, por excepción, caducan la
propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.

251
 LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO:

A)JUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la

cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede suministrar la cosa, excepto sus
productos y frutos, puesto que estos últimos se refieren a otro atributo, vale decir,
consiste en aplicarlas a la destinación que les es natural, con tal que no resulten
afectadas en su integridad, de allí que sólo es posible respecto de las cosas no
consumibles.

B)JUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueño puede beneficiarse con los frutos
y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los frutos que la cosa produzca, vale
decir, se refiere al aprovechamiento de los frutos que la cosa es capaz de generar o
producir..
Valga recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales,

C)JUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposición. El dueño puede disponer

de la cosa según su voluntad y arbitrariamente.
La disposición puede ser material, por ej: consumiéndola, o bien puede ser
jurídica, esto es, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, ej: enajenarla,
hipotecarla, etc. Vale decir, consiste en afectar su sustancia o integridad materiales
(disposición física) o su pertenencia (disposición jurídica), pudiendo ser total o parcial.
Algunos lo conceptualizan como el derecho a consumir la cosa y disponer de ella
en forma absoluta, inclusive destruirla o enajenarla, pues Abutor, quiere decir, consumir o
gastar y sólo por extensión podría emplearse en el sentido de hacer un mal uso.
De allí, que el jus abutendi debe entenderse como el derecho de consumir la
cosa o disponer de ella legalmente enajenándola total o parcialmente, gravándola o
imponiéndole servidumbre.
Aquí, conviene destacar que respecto de las cosas que se consumen por su uso
(cosas consumibles) , no es dable un uso reiterado de ellas, por lo cual respecto de ellos,
al usarla la facultad que se manifiesta nos es el ius utendi sino que el ius abutendi.

DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:

En relación a las facultades que confiere el dominio, se señala que el dueño puede
desprenderse del jus utendi y continua siendo dueño (ej: el que entrega una cosa en arriendo,
entrega el uso, pero conserva el goce y la administración).
Además el dueño puede desprenderse del jus fruendi y sigue siendo propietario ( ej:
usufructo) y en este caso se dice que conserva la nuda propiedad.
De la única facultad que el dueño no puede desprenderse sin dejar de ser
propietario es de la facultad de disposición.
Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena,
absoluta y completa.
Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra persona, el
propietario se halla privado del goce o se encuentra coartado en la disposición de la cosa,
la propiedad no es plena, es mera o nuda propiedad. Ver art. 582 Código Civil.

252
 Comentario: En relación a las facultades y la posibilidad de desprenderse de ella,
algunos autores señalan que no es posible comprimir en una definición toda la serie de
facultades que tiene el propietario sobre la cosa, entre otros motivos, porque
circunstancialmente pueden faltar algunas de ellas, sin que por ello la propiedad sufra
menoscabo jurídicamente hablando, por ejemplo cuando se constituye un derecho de
usufructo a favor de un tercero, caso en el cual la propiedad subsiste, sin perjuicio de que el
dueño no puede usar ni gozar de la cosa.
En este sentido se destaca la “elasticidad” del dominio, por cuanto puede ser
limitado por otros derechos reales, llegando a impedir al propietario parte importante de las
facultades que el dominio le confiere sobre la cosa, llegando incluso a reducir su contenido
a un mero título jurídico (nuda propiedad), pero en el momento mismo que los otros
derechos reales que gravan la cosa han cesado, recupera el propietario la plena
propiedad.
Al respecto, Bonfante nos dice que la propiedad es el dominio más general
sobre la cosa, ya sea en acto o al menos en potencia.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser
ejercido por el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las
restricciones o limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: a)restricciones que
se derivan del respeto debidos a los derechos de otra persona y b)restricciones impuestas
por la ley,
Antes de analizar unas y otras es necesario destacar que estas limitaciones no son
contrapuestas y excluyentes. Así, se daba el caso de que muchas de las limitaciones
establecidas por las leyes no están establecida en favor del interés público sino del interés de
otro particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad.

a)RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A LOS

DERECHO AJENOS: nos vamos a referir únicamente a dos:

a.1)IURA IN RE ALIENA

a.2)CONDOMINIO.

a.1)LOS IURA IN RE ALIENA: o derechos en cosa ajena.

Los derechos en cosa ajena implican una limitación al dominio en virtud de la cual
alguna o algunas de las facultades que corresponden al propietario (jus fruendi o jus utendi)
han pasado a otras personas, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo suyo, esto
es, del jus abutendi.

253
 a.2)EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD: En términos generales es la
coexistencia de dos o más titulares del derecho de propiedad sobre una cosa.

EVOLUCION: Desde la época antigua, los romanos concibieron la posibilidad de

que titulares del derecho de dominio sobre una cosa pudieran ser al mismo tiempo varios
sujetos jurídicos, pero como ocurre con toda institución con el tiempo se fue depurando o
perfeccionando.
En efecto, primitivamente, la única forma de condominio era el consortium
ercto non cito, que se constituía automáticamente entre los descendientes sometido a la
patria potestad del pater familia cuando éste moría, vale decir, comunidad de bienes que
se formaba a la muerte del pater familias. En este caso, a cada uno correspondía la
plenitud del dominio, vale decir, cada miembro del consortium tenía la disponibilidad
plena de la cosa, limitada únicamente por el derecho concurrente de los otros
copropietarios, que se traducía en la existencia de un ius prohibendi (derecho de veto).
Otra situación de copropiedad, reconocida por el derecho romano, es la que se presenta
cuando se celebraba un contrato de sociedad en que varias personas ponen en común cosas
para conseguir un fin común. Lo mismo ocurre cuando dos o más personas adquieren en
común una cosa, o bien que ello se produzca por un hecho accidental (mezcla art. 663 C.C.).
Posteriormente, surge un nuevo tipo de condominio, en base a la idea de
porción o cuota ideal, vale decir, se considera que cada copropietario no tiene la
propiedad plena sobre la totalidad de la cosa común ni sobre una parte material de la
cosa común, sino que cada copropietario es titular de una parte ideal (quota) del derecho
total de propiedad sobre la totalidad de la cosa común indivisa. Cada copropietario es
titular de una cuota o fracción, por lo cual se habla de propiedad común parciaria, de
esta forma cada copropietario ejercita sus facultades sobre su cuota, lo cual permite señalar
los siguientes principios que rigen la copropiedad

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA COPROPIEDAD:

1)Ninguno de los codueños puede pretender derecho exclusivo sobre la cosa
entera ni sobre una parte determinada de ella, ya que cada uno tiene sobre la cosa entera
un derecho limitado en su extensión por el que corresponde a los demás.
2)En lo que se refiere al jus utendi, cada codueño puede usar la cosa
independientemente de los otros, sin su requerir la autorización de los demás, pero éstos
tienen derecho para impedir los actos que estimen inconvenientes, como por ejemplo
construcciones, demoliciones o cualquier otro acto que altere el status quo, lo cual pueden
hacer valer mediante el ius prohibendi, esto es, el derecho que corresponde a todo
copropietario de impedir cualquier actividad material de otro copropietario sobre la
cosa común, oponiendo su veto (prohibitio) (parecido al sistema de intercessio para la
colegialidad de magistrados) o bien, en caso de no haberlo opuesto oportunamente al
tomar conocimiento de lo que el otro iba a hacer, tiene derecho a una indemnización
por los daños.
Justiniano tiende a eliminar el veto privado y obliga a requerir el consentimiento
previo de los copropietarios para usar una cosa común.

254
 De lo referido, resulta que cada copropietario puede usar normalmente la cosa
común según la finalidad a que éste destinada, siempre que no altere o modifique su
estado actual, ni lesione el derecho concurrente de los otros copropietarios.
3)En lo referente al jus fruendi, cada uno de los codueños adquiere la propiedad
de los frutos en el momento de su separación y en proporción a sus cuotas. Así, por
ejemplo, aquello que adquiera un esclavo común (servus communis) pasa a los
copropietarios en proporción a su cuota, salvo que el esclavo actuara por instrucciones
particulares de uno de los copropietarios.
Como contrapartida, cada comunero debe participar de las cargas comunes en
proporción a su cuota.
4)En cuanto al jus abutendi, cada comunero puede disponer libremente de su
propia cuota. Así, un copropietario puede enajenar libremente su cuota o gravarla con
prenda o hipoteca o darla en usufructo, pero no le son permitidos actos que excedan a su
cuota.
El copropietario no puede realizar actos jurídicos que modifiquen o alteren el
derecho de los otros copropietarios o la cosa común; por ejemplo no puede constituir una
servidumbre predial sobre el fundo común o manumitir a un esclavo común. Si lo hace, estos
negocios son nulos, y así en el caso de manumitir a un esclavo, no le confiere la libertad, pero
el que manumite pierde su derecho de copropiedad sobre el esclavo, en favor de los demás
copropietarios. En todo caso, en el caso de manumisión de esclavos, Justiniano estableció, en base al principio favor
libertatis, que en el esclavo adquiría la libertad, pero el que lo manumitió debía indemnizar a los otros copropietarios por
sus cuotas correspondientes. En relación con este principio encontramos el ius adcrescendi, según el cual cuando uno de
los copropietarios renuncia a su cuota ella no pasa a ser res derelictae sino que hace aumentar ipso iure las cuotas
de los demás copropietarios, en proporción a cada una de ellas. Así, se explica la solución dada en el derecho clásico
en el evento de que uno de los comuneros manumitiera a un esclavo común.
5)El estado de comunidad termina por la división de la cosa común, la que
puede hacerse de común acuerdo, o, en caso de no existir acuerdo acuerdo, por el juez.
En este sentido, cabe destacar la existencia de la llamada acción divisoria: actio familiae
erciscundae (en caso de copropiedad causada por sucesión hereditaria) o la actio
communi dividundo (en todo otro caso de copropiedad), cuya finalidad es producir la
división efectiva de la cosa.
6)Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. Cualquier comunero tiene la
facultad de solicitar el término de la comunidad o condominio.

El condominio, por su intrínseca naturaleza es una relación jurídica poco estable,

pudiendo afirmarse que los copropietarios se encuentran permanentemente en pie de guerra.
Es difícil que varias personas que tienen en común una cosa se pongan siempre de acuerdo
sobre el uso y disfrute de la misma, y por ello, el Derecho Romano quiso garantizar la
división, prohibiendo los pactos por los cuales los copropietarios se obligasen a no disolver
jamás la comunidad y mantenerla a perpetuidad, pero si permitió el acordar mantenerla por un
tiempo determinado (igual que hoy). En todo caso, conviene destacar que existen casos en
que la copropiedad se considera indivisible por la función solidaria del objeto sobre que versa,
como ocurre con la pared medianera (paries communis).

255
 b.-ESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO ESTABLECIDAS
POR LA LEY:
Aunque en un principio la propiedad atribuía al propietario un poder absoluto sobre
la cosa, sin más limitaciones que aquéllas que él mismo quisiera imponerse voluntariamente,
más tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga límites a
las facultades del propietario, siendo cada vez más numerosos e importantes.
Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difícil
encajarlas en categorías concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en
interés de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las
relaciones de vecindad. Aunque en un principio la propiedad atribuía al propietario un poder
absoluto sobre la cosa, sin más limitaciones que aquéllas que él mismo quisiera imponerse
voluntariamente, más tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley
imponga límites a las facultades del propietario, siendo cada vez más numerosos e
importantes. Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difícil
encajarlas en categorías concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en
interés de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los posibles conflictos en las
relaciones de vecindad, es posible distinguir entre :
b.1)limitaciones establecidas en interés público y
b.2)limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.

b.1)LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PUBLICO:

Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las épocas más antiguas, va
aumentando su número en el Bajo Imperio.
a)Expropiación por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la
autoridad pública a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnización,
con el fin de destinarla a satisfacer un interés público. La expropiación por causa de
utilidad pública no es tratada ni aludida en las fuentes clásicas, aunque algunos consideran
que se encuentran algunas aplicaciones en materia de construcción de acueductos y de
calzadas. En cambio, en Derecho del Bajo Imperio, algunas disposiciones de Teodosio II y de
sus sucesores, conceden a determinados magistrados la facultad de demoler edificios con
indemnización para sus propietarios, lo que autoriza a reconocer la existencia de esta
institución que los romanos no la regularon sistemáticamente
b)Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido
sepultar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, prohibición que se encuentra en los
estatutos de algunos municipios. Además, si el fundo donde está sepultado un cadáver es
propiedad de una persona distinta del titular del ius sepulchri, se concede a éste el iter ad
sepulchrum, esto es, el derecho a atravesar el fundo para realizar sobre el sepulcro las
ceremonias religiosas en honor de los dioses Manes.
c)Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los fundos colindantes con ríos
navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegación
(atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.)..
d)Tránsito público. En caso de que un camino público quede intransitable, los
propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el tráfico se realice
sobre su propiedad durante los trabajos de reparación del camino.

256
 e)Limitaciones por motivos urbanísticos. Son numerosas ya en el Derecho clásico,
tanto en orden a la altura como a la distancia y a la estética de los edificios. Aumentan en el
Derecho del Bajo Imperio. (Algunas de ellas todavía se aplican) (Se analizarán algunas
cuando se estudien las servidumbres prediales)
f)Limitaciones por explotación de minas: Desde el año 382 d.C. se concede el
derecho a excavar minas en el fundo de otro, y poder explotarlas, siempre que se pague un
décimo de lo logrado al propietario y otro tanto al fisco.
g)Impuesto territorial: desde el año 292 d.C., los fundos objetos del dominio
quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron así la condición de inmunidad
que distinguía a ese dominio de los otros tres tipos de propiedad.

b.2)LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD:

Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones de
derecho privado, en oposición a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de
derecho público, pero por sus especiales características optamos por tratarlas en forma
especial.
En este sentido, en los textos romanos establecen algunas limitaciones impuestas a
propietarios para salir del paso a problemas inherentes a relaciones de vecindad, y en este
sentido podemos mencionar:
1.-Desde la época de la ley de las XII Tablas, el propietario de un fundo sobre el que se extendían ramas de
árboles pertenecientes a otros fundos, tenía el derecho de exigir que fueran cortadas las ramas hasta una determinada
altura. Para hacer efectiva esta limitación o derecho -según se mire- existía la actio de arboribus caedendis y,
posteriormente, un interdicto.
2.-Esa misma ley establecía el derecho del propietario de un fundo de penetrar en los fundos vecinos en días
alternos para recoger los frutos producidos por las propias plantas que hubieran caído en ellos. El derecho esta amparado
por una actio de glade legenda, luego por un interdicto y por la actio ad exhibendum.
3.-En el Derecho Justinianeo, los propietarios de los fundos superiores, de los que afluía el agua a los
inferiores, no podían usar el agua en medida que excediera las necesidades de sus fundos, ni disminuir o alterar
artificialmente el flujo de aguas a los fundos inferiores. El derecho de los propietarios de estos últimos se hace efectivo
mediante la actio aquae pluvia arcendae.
4.-La acción que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su propietario para obtener una
fianza contra los daños temidos si el propietario se negase a repararlo. Esta garantía se denomina cautio damni infecti,
por lo cual la acción para exigir que se constituya la garantía se llama Actio damni infecti (daño eventual)
5.-La acción que se ejercita contra el que se ha obligado a no efectuar ninguna obra nueva que cambie las
vistas o prive de luz al fundo vecino y falta a su palabra. (en general, se menciona entre las limitaciones legales por
motivos urbanísticos.)
6.-La acción que compete a los propietarios de dos predios colindantes para solicitar la determinación de una
franja de terreno libre, que no se podía usucapir ni edificar. En el caso de existir en ambos predios edificios, dicha franja,
llamada en este caso ambitus, tenía en principio 2 pies y medio de anchura y luego fue aumentada hasta 12 y 15 pies. En
el caso de tratarse de fundos rústicos, aquella zona libre entre los límites se llama limis o iter limitare, es de 5 pies de
anchura y se utiliza normalmente para pasar (también, se menciona entre las limitaciones por motivos urbanísticos).
Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es
dentro de su ejercicio normal; fuera de él, se enfrenta con el derecho del vecino que lo
detiene. No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino consecuencias conforme a la
naturaleza y fin normal del mismo.

257
 EXTENSION DEL DOMINIO:

I.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL ESPACIO AEREO: El problema es

determinar hasta dónde se extiende el derecho de dominio en el espacio aéreo que existe sobre
su inmueble.
En el plano horizontal sabemos que el propietario puede ejercer sus derechos
conforme al uso normal del bien de acuerdo a la naturaleza del mismo.
Idéntico criterio se aplica con respecto al espacio aéreo: se extiende el derecho de
dominio hasta donde lo requieran las necesidades del fundo. En este sentido, en Roma no
había limitaciones de espacio aéreo, sino que la propiedad llegaba hasta las estrellas (usque
ad sideras).
Así, en el caso de un sepulcro, no procede permitir que un vecino haga pasar a cierta
altura un caño de desagüe, puesto que afecta la estética del monumento sepulcral. (Venuleyo:
"es del sepulcro no sólo el terreno donde se entierra el cadáver, sino todo el espacio que hay
sobre él".
Ulpiano, quien sería él que formulara la adecuada doctrina en torno al tema en
cuestión, destaca la diferencia entre la superficie y el espacio aéreo, al solucionar el caso de
una casa cuyo alero sobresale en el espacio aéreo sobre un patio o jardín del vecino. Ante este
caso, sostiene que no procede que el vecino corte el alero, puesto que no es propietario del
espacio aéreo, sin perjuicio de que el propietario de un fundo puede utilizar todo el espacio
aéreo en todo lo que requieran las necesidades de éste, levantando construcciones hasta la
altura que lo permitan las disposiciones edilicias, pudiendo impedir que el vecino realice
obras en el espacio aéreo que lo perjudiquen o que, entre otras posibilidades, le quiten luces.
En este sentido Pomponio señala que, cuando se ejerce un interdicto de obra nueva no sólo
hay que considerar el terreno sino también el espacio aéreo.

II.-EXTENSION DEL DOMINIO EN EL SUBSUELO: En el subsuelo, el

dominio se extiende hasta donde lo requieran las necesidades del fundo, considerándose los
minerales y los frutos, sin perjuicio de las limitaciones de interés social que pudieran
establecerse, como lo es por ejemplo aquella establecida por una Constitución de Graciano y
Valentiniano, que permiten efectuar excavaciones en fundos ajenos en busca de vetas de
mármol, correspondiéndole la décima parte al fisco y otra décima parte al propietario del
terreno.

258
 DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL
DERECHO ROMANO:

Los romanos en un primer momento sólo reconocieron la existencia de la

llamada propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformación de la
sociedad romana y la magnífica labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras que
los romanos no podían calificar como propiedad, pero que protegían jurídicamente y
cuyo régimen era muy parecido.

Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las
Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y
propiedad peregrina, de lo cual resulta que en Roma, se habrían conocido cuatro clases de
“propiedad”.

a.-Propiedad Quiritaria.

b.-Propiedad Bonitaria.

c.-Propiedad de los peregrinos.

d.-Propiedad de los fundos provinciales.

259
 LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)

Era la única y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurídico

romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure
quiritium, o nada, no existían situaciones paralelas o análogas. Es como su nombre lo
indica, la propiedad de los quirites. Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio,
según veremos más adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca
recuperar la posesión de una cosa que le pertenece. Además, el propietario quiritario
dispone de la acción negatoria, por la cual puede impedir que cualquier persona lo
perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el dominio. En todo caso, existen
otras herramientas procesales que se relacionan con la protección procesal de la
propiedad.

REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA:

Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varias condiciones,
cuales son:
1.-CAPACIDAD DEL TITULAR,
2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y
3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

1.-CAPACIDAD DEL SUJETO:

Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commerccii, vale
decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercii..
Sólo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una
determinada cosa y gozar de la defensa judicial predispuesta en defensa de esa disponibilidad.
2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO QUIRITARIO):
El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:
a)se exige que esté dentro del comercio y
b)se excluían los fundos provinciales pues ellos pertenecían al Estado romano y
sobre ellos existía una clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratándose de
inmuebles sólo es posible respecto de fundos itálicos, esto es, los situados en Italia o en
tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum, derecho
otorgado, fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los romanos, por cuya virtud
quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios (tributum) y sus habitantes gozaban de
los privilegios y exenciones que tenían los ciudadanos romanos en Italia.
Cabe destacar que algunos autores, consideran que la propiedad quiritaria podía
sólo recaer sobre cosas mancipi.
3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:
Para poder hablar de propiedad quiritaria se exigía que el titular de ella la hubiese
adquirido por un modo apto o legítimo para llegar a ser propietario quiritario.
Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y las cosas nec mancipi.
Para las cosas mancipi, se exigía emplear un modo de adquirir del ius civile,
como por ej: la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o por la lex.
En cambio, tratándose de cosas nec mancipi podían serlo ya mediante un modo
del jus civile o bien del jus gentium (ocupación, tradición y accesión).

260
 PROPIEDAD BONITARIA o pretoria:

Para muchos no sería verdaderamente una especie de dominio sino más bien una
especie de posesión. Cualquiera sea la opinión sobre el particular, diremos que se trata de
una institución creada por el pretor, quien la introdujo con una finalidad de justicia,
para defender a aquel que recibió una cosa mancipii en contra del mismo propietario
civil que se la entregó y no transmitió en la forma exigida para dar lugar a la propiedad
civil, vale decir, se trata de una situación que no puede ser calificada de dominio quiritario por
defecto en el modo de adquisición.

Se designa esta situación con la expresión "in bonis esse" o "in bonis habere",
esto es, “la tiene entre sus bienes”, “está en sus bienes”, de donde viene la expresión
propiedad bonitaria.

Para entender adecuadamente esta institución conviene recordar que uno de los
requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es,
tratándose de cosas mancipi se requería la utilización de un modo del derecho civil y si
no se valía de uno modo del jus civile no se adquiría la propiedad quiritaria, conservando
por tanto el antiguo propietario su dominio, pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria, la que
debía ser acogida.

Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurrían aún

tratándose de cosas mancipi a la tradición, por lo cual no se adquiría el dominio
quiritario.

En este evento, el tradente podía valiéndose de la actio reivindicatoria

recuperar la posesión de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente
había pagado un precio por la cosa. La única forma que tenía para adquirir el dominio era
mediante la usucapión, vale decir, poseer la cosa durante un cierto lapso de tiempo (2
años inmuebles, 1 años los muebles) y hasta entonces, el in bonis habens carecía de
protección,.

Lo anterior motiva la intervención del pretor quien juzgó oportuno tutelar

hasta el momento de la usucapión las expectativas de dominium del sujeto adquirente
reconociendo que tenían las cosas in bonis hasta que la adquiriere por usucapión.

En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibió una cosa mancipi
contra el mismo propietario quiritario que se la entregó y no transmitió en la forma
exigida para transferir la propiedad quiritaria, siendo tratado el adquirente como si
fuera dueño, en el supuesto que el tradente, dueño aún frente al ius civile, intentara recuperar
la cosa mediante reivindicatio, concediéndole en contra de este y de otros que intentaran
atacarlo determinadas herramientas procesales según veremos más adelante.

261
 IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:

A)Permitía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante

usucapión.

B)El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio,

particularmente del jus utendi y del jus fruendi y también goza de la facultad de
enajenar, transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario bonitario en
caso de que enajene la cosa, transfiere la propiedad bonitaria de ella, ya que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene.
En consecuencia, el propietario bonitario no puede convertir mediante la
enajenación de la cosa al adquirente en propietario quiritario.

C)Otorgaba tres acciones procesales para proteger la propiedad bonitaria, ya

contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario, cuales son:
1.-La exceptio reivinditae et traditae.
2.-Acción publiciana.
3.-La exceptio doli.

1.-EXCEPTIO REIVINDITAE ET TRADITAE: esta es la excepción de la res

mancipi que ha sido vendida por su propietario quiritario y de la que se ha hecho
tradición. En este caso, el vendedor permanecía como propietario quiritario, hasta el
momento en que el comprador adquiriera el dominio por usucapión. Durante ese lapso de
tiempo, el vendedor podía recuperar la posesión de la cosa que se encontraba en poder del
comprador ejerciendo la acción reivindicatoria. (Por ejemplo, alguien podía enajenar un
caballo (cosa mancipi) vendiéndolo y haciendo luego la tradición del mismo, pero al no
ocupar un modo de adquirir propio del jus civile, el vendedor continuaba siendo propietario
quiritario del caballo y de mala fe podía reivindicarlo, debiendo ser acogida la acción
reivindicatoria).

Esta exceptio sirve para enervar la acción reivindicatoria entablada en estas

circunstancias, conservando el propietario bonitario la posesión de la cosa y absuelto de
la demanda intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le había
sido vendida y que se le había hecho tradición.

2.-LA ACCION PUBLICIANA: permitía al propietario bonitario recuperar la

posesión en caso de haberla perdido por haber sido despojado de ella o por cualquier
otra circunstancia. Como no podía ejercer la acción reivindicatoria, que compete sólo al
propietario quiritario, el pretor le concedía esta acción publiciana que establecía una
ficción, cual es la de presumir que ya había transcurrido el tiempo necesario para la
usucapión, considerando como si el propietario bonitario había adquirido el dominio
quiritario de la cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.

262
 Esta acción puede intentarse tanto contra un tercero como contra el propietario
vendedor cuando éste hubiese recobrado la posesión de la cosa, quien no obstante disponía de
una exceptio iusti dominii, pero a la cual el propietario bonitario oponía una replicatio doli,
acción que se le concedía por la conducta maliciosa que presenta aquel que pretende
conservar la cosa que había vendido y entregado.
Además podemos destacar que es una acción que trascendió a sus días y hoy en
día es la acción de que dispone el poseedor para recuperar la posesión en caso de
haberla perdido.

3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a
amparar la propiedad bonitaria.
Su origen lo encontramos en la replicatio doli, acción que se extendió a todos
aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa
distinta de la compraventa, como por ejemplo al constituirse una dote o en el evento de una
donación.
Tenía por finalidad inhibir o paralizar la acción reivindicatoria intentada por
el propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe
recuperarla. Mediante la excepción de dolo se enervaba o paralizaba la acción
reivindicatoria en todos los casos como los que hemos señalado, menos cuando el título o
justa causa que servía de antecedente al modo de adquirir tradición era la compraventa,
ya que este caso el pretor otorgó al propietario bonitario la exceptio reivinditae et
traditae.

C.-PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:

Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptuándose aquellos
territorios a los cuales se les había concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede
existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus.
En este sentido, a principios de la época clásica los fundos se dividían en dos
categorías, a saber, los situados en la península itálica y los situados en suelo provincial.
Sólo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria (esto sólo se habría aceptado
plenamente en la República como consecuencia del poder de la clase plebeya que controlaban
la agricultura, quienes exigieron el reconocimiento de un señorío permanente e intangible de
cada familia de campesinos, sobre su fracción de terrenos), estaban exentos de todo
gravamen o tributo y se incluían entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos
provinciales no podían ser objeto de propiedad y el particular que los disfrutaba estaba
obligado a pagar un tributo.
Con las conquistas y la expansión territorial del Estado Romano pasaron a
encontrarse bajo su jurisdicción enormes extensiones de tierra. Los romanos con respecto
a los territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de la península siguieron
distintas políticas y les dieron distinta regulación jurídica.

263
 Así, en ocasiones permitieron que los antiguos dueños de la tierra continuaran
siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no lo establecieron así, sino que el
Estado Romano se hizo dueño de dichas tierras, las que ingresaban al ager publicus,
siendo estos últimos los llamados fundos provinciales, cuyo propietario era el Estado
Romano, pero éste normalmente los entregaba en concesión a particulares por largos
periodos de tiempo, incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de
transmisión por sucesión por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es
más, se señala que los concesionarios tenían casi siempre la facultad de transferir a
terceros los derechos de disfrute y de explotación y de hacerlos objeto de negocios
jurídicos.
En este mismo sentido, habría que destacar que esta titularidad o señorío
estaba protegido por una acción reinvindicatoria útil -reinvindicatio utilis-.
El particular o concesionario estaba obligado al pago de un impuesto llamado
stipendium en las provincias senatoriales y tributum en las provincias imperiales. En
concreto, se trata de una institución afín a la propiedad, salvo por la limitación del
impuesto, pero incluso esta diferencia se elimina cuando Aureliano (siglo III d.C.) gravó con
impuestos también a los fundos itálicos.
La propiedad provincial es llamada así por los interpretes. Los romanos no hablaron
de esta propiedad como tal.

D.- PROPIEDAD PEREGRINA:

Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para algunos
autores esta propiedad no se distingue mayormente de la propiedad bonitaria, pero para la
mayoría son distintas.
Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine
commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoció, sin embargo,
dentro del territorio de la comunidad política de que formaban parte, la titularidad de los
derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los límites
que el ordenamiento romano establecía.
El pretor protegió esta especie de propiedad concediendo acciones análogas a
las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condición de ciudadano
romano (actio furti, actio legis y, según algunos en forma ficticia, la reivindicatoría)

264
 SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:
Esta situación de que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de
disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a lo largo de toda la época
clásica. En efecto, sólo en el siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificación hacía
un solo tipo de propiedad, lo cual se aprecia o explica por distintas razones:

1.-Por la constitución de Antonino Caracalla que en el año 212 confiere la

ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio.

2.-Por la franca decadencia y abolición posterior de las formas solemnes de

transmisión de la propiedad, la cual esta íntimamente conectada con la abolición de la
distinción entre cosas mancipi y nec mancipi. La supresión de la distinción entre cosas
mancipi y nec mancipi y de las formas civiles relativas a las primeras tiene, por tanto, cual
necesario complemento, la supresión de la propiedad bonitaria.

3.-Por la fusión del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la

propiedad bonitaria.

4.-Por establcerse en el siglo II d.C. la obligación de pagar impuestos para los

propietarios de los fundos situados en la península itálica, hasta ese entonces exentos de
cargas tributarias. Esta medida hace desaparecer la diferencia entre fundos itálicos y fundos
provinciales y por tanto la distinción entre propiedad quiritaria y la propiedad de los fundos
provinciales.

Atendido este contexto, Justiniano en el año 530 suprime esta multiplicidad de

situaciones que no tienen ya importancia practica alguna, sancionando que cada cual sea pleno
y legítimo dueño de todos los bienes que le pertenezcan.

Así, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva

lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto
territorial y a límites en el interés público, y de la bonitaria, la ausencia de formas
solemnes de transmisión.

Por otra parte, algunos autores destacan que la propiedad a esta altura de los
tiempos corresponde al concepto y características que hoy se le atribuyan.

Por último, en cuanto al concepto de dominio gravita la influencia cristiana

que determina limitaciones al derecho de dominio, atenuando el concepto absoluto de la
propiedad con el reconocimiento de los deberes que incumben al propietario, impuestos por
los intereses sociales y así Justiniano señaló “CONSIDERAMOS, QUE LO QUE
APROVECHA A TODOS, HA DE SER PREFERIDO A LA UTILIDAD DE
NUESTROS BIENES PRIVADOS”.

265
 LA ADQUISICION DEL DOMINIO:

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO:

Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir;

segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el
dominio, él cual debe ser, en teoría, precedido por un título.
En cuanto a lo primero, es la voluntad del adquirente la que constituye el elemento
fundamental de su adquisición, destacando al respecto que en una primera época en Roma no se
puede adquirir por tercero, sin perjuicio de que en razón a la organización de la familia romana,
todo lo que adquiera un hijo de familia se entendía adquirido por el pater familias. Por otra
parte, anteriormente señalamos que en Roma sólo se habría aceptado la representación
indirecta, sin perjuicio de que se habría aceptado la posibilidad de adquirir la posesión de bienes
por simples mandatarios, lo que para algunos constituye una aceptación de la representación
directa, además que como veremos la posesión es un elemento que se repite en distintos modos
de adquirir el dominio. En cuanto a lo segundo, esto es, a la cosa, se requiera que ella esté
dentro del comercio humano. Por su parte, en relación al tercer supuesto, esto es, la
concurrencia de un modo de adquirir el dominio.

En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que

tenemos que señalar es que en el Derecho Romano para transferir el dominio y los demás
derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos, un título y un modo de
adquirir el dominio. Según la legislación romana, los contratos producen únicamente
obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa, producirá una
obligación de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.

El título es el hecho o acto jurídico que justifica para la adquisición del

dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donación, etc.

Por su parte, modo de adquirir es el acto que efectivamente transfiere el

derecho. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de conferir
por sí mismo a una persona la propiedad de una cosa. Algunos lo conceptualizan como la
causa jurídica inmediata de la adquisición de un derecho.

De acuerdo con este sistema por el solo título no se adquiere el dominio de las
cosas; del título sólo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir el
dominio. El modo de adquirir en que mejor se percibe la distinción entre título y modo es la
tradición. Cuando operan otros modos se discute por los tratatadistas si se exige o no la
dualidad título modo o bien si el propio modo es a la vez título.

Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o más modos;
la aplicación de uno de ellos hace innecesario otro, pues así como no se puede hacer lo
hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.

266
 CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

1.-MODOS DEL JUS CIVILE Y MODOS DEL JUS GENTIUM: Es una

clasificación propia del Derecho Romano. Según Gayo las res mancipi se transmiten por
mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio. Posteriormente habría
señalado que hay dos grandes sistemas de adquisición de la propiedad: o bien según el ius
gentium, o bien según el ius civile.
Al respecto se señala que los modos de adquirir del Jus Civile son aquellos
típicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales,
solemnes y por su publicidad, siendo tales la Mancipatio, la In iure cessio, la adjudicatio,
la usucapion y la lex. Originalmente sólo podían ser utilizados por los ciudadanos
romanos, pero luego se extendió a todos los que tuviesen el jus comercium.
Por su parte, los modos de adquirir del Jus Gentium no requerían de
formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de
esta clase, la ocupación, la accesión y la tradición.
Algunos ponen en un rango intermedio a la usucapión, la que sería civil, en atención a
encontrase regulada por preceptos jurídicos propiamente romanos.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad practica los modos del
Jus Gentium terminaron desplazando a los del Jus Civile y muy especialmente al
concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio y al perder
importancia la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi.
Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el
dominio, los del derecho de gentes, conservando la usucapión. Lo concreto es que si esta
clasificación tuvo alguna importancia ello fue sólo en los primeros tiempos y en la primera
época del Derecho Clásico, en que los modos del ius gentium o naturales sólo producían
efectos respecto de las cosas nec mancipi; pero en el Derecho Justinianeo la distinción entre
cosas mancipi y nec manicipi ha desaparecido, al igual que la mayor parte de los modos de
adquirir del ius civile y la llamada propiedad quiritaria.
Podemos decir, que en los derechos contemporáneos subsisten prácticamente
todos los modos de adquirir el dominio del jus gentium, en cambio de los del jus civile
sólo subsisten la usucapio y la lex.

2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL Y MODOS DE

ADQUIRIR A TITULO SINGULAR:
Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte o
cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden
adquirir cosas determinadas. (Sólo singular: ocupación y accesión. Universal o Singular:
Sucesión por causa de muerte (herencia-legado), tradición y prescripción (Derecho de
Herencia).

267
 3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS DE
ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)
Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar presuponen la
muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte, son por acto entre vivos
aquellos que para operar no presuponen la muerte del titular del derecho. La sucesión
por causa de muerte es un modo de adquirir por causa de muerte, pues el traspaso del
dominio no opera sino por la muerte del causante.

4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE ADQUIRIR

DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de
un derecho anterior de cualquiera otra persona (ocupación, accesión y prescripción), vale
decir, el adquirente no deriva su derecho de un propietario anterior. El que se hace
dueño, adquiere la propiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "traspase
el dominio".
Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en
un precedente derecho que tenía otra persona (tradición, sucesión por causa de muerte,
mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aquí se adquiere en base a un acto de
transferencia con el dueño anterior.
Esta clasificación no es romana, no aparece formulada en las fuentes, pero esta
fundada en la naturaleza de las cosas y es de una gran importancia práctica.. Ella tiene
importancia para determinar el alcance del derecho del adquirente, ya que tratándose de los
modos derivativos, será necesario determinar los derechos que tenía el antecesor pues como
señalaba Ulpiano “nadie puede transferir o transmitir más derechos que los que tiene”.
(Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet). Por su parte Paulo, en el
mismo sentido nos dice “no puedo ser de mejor condición que mi autor de quien pasó a
mi su derecho”. Así, si en la tradición, si el tradente no es dueño no transfiere el dominio; y
si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca. En efecto, tratándose de los modos de
adquirir derivativos, que consisten en una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y
el propietario precedente, se adquieren las cosas con las mismas características, facultades y
cargas que presentaba para él que las transfiere
.
5.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE
ADQUIRIR A TITULO ONEROSO
Es a título gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio
pecuniario alguno.
Es a título oneroso cuando al adquirente, la adquisición le significa un sacrificio
pecuniario.
Vale decir, esta clasificación se efectúa atendiendo a si conlleva o no una
contraprestación pecuniaria para el adquirente. Son de la primera clase, la ocupación, la
accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte: La tradición, por su especial
naturaleza, será gratuito u oneroso, dependiendo del título que le sirve de antecedente. (ej:
donación: será un modo de adquirir a título gratuito; compraventa: será un modo de adquirir a
título oneroso)

268
 MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

I.-OCUPACION (OCCUPATIO): Es un modo de adquirir el dominio de las

cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de
adquirir la propiedad.
La ocupación requiere la aprehensión material o toma de posesión de la cosa
y que sea una res nullius, que no tenga dueño. Es el modo de adquirir más antiguo y
natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupación es modo de adquirir originario.

REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrir para que la

ocupación se realice:
1)APREHENSION: supone la posesión material de la cosa, vale decir, un contacto
físico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de la cosa a su voluntad.
2)COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: sólo pueden ser suceptible de
ocupación y ser adquiridas por este modo las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas
que los romanos llamaban res nullius.
Según se destaca en el apunte sobre clasificación de las cosas, las res nullius se
clasifican en dos categorías:
a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen dueño y que
no lo han tenido nunca antes, como los peces del mar.
b)res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueño por que han sido
abandonadas por el propietario de las mismas con la intención de desprenderse del
dominio de ellas.
Una situación especial es la de las cosas capturadas al enemigo en tiempo de
guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas mediante ocupación
por cuanto su personalidad era desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos
muebles que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueño.
Conviene tener presente la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi, pues
las primeras, por su importancia en los primeros tiempos, no se adquirían
inmediatamente por quien las ocupaba, ellas debían ser usucapidas. En cambio, las cosas
nec mancipis eran inmediatamente ocupables, vale decir, quien las aprehendía con ánimo de
apropiárselas, se hacía dueño de ellas en el acto.
En todo caso, se requiere, además, que se trate de una cosa que esté dentro del
comercio humano.
3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el sujeto
la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.
La exigencia copulativa de aprehensión material y de animo, permite sostener que
la ocupación es un acto intelectual y material a la vez.

DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION:

A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)
B)INVENCION O HALLAZGO.
C)LA CAPTURA BELICA.

269
 A)OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Se dice que
el prototipo de la ocupación es aquella que recae sobre los animales que se cogen en la tierran,
en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es, peces, aves y animales
terrestres salvajes.
Para efectos de la ocupación, los animales se clasifican en bravíos o salvajes;
domésticos y domesticados.
Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces.
Domésticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las especies que
ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, ovejas, etc.
Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravíos por
naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre. Los animales domesticados, son aquellos animales salvajes que
ocupados por el hombre “suelen por costumbre irse y regresar” (quae ex consuetudine
abire et redire solent), como las palomas y las abejas o los ciervos. Estos, cuando pierden el
“ánimo de regresar” (animus revertendi), vale decir, cuando cesa la “costumbre de
regresar” , dejan de estar en el dominio del ocupante, vuelven a pertenecer a la clase de los
animales bravíos y se hacen nullius.
En relación a lo dicho, debemos señalar que sólo son susceptibles de adquirirse
por ocupación los animales salvajes y los domesticados que han perdido la costumbre
de volver al amparo o dependencia del hombre.
La posición jurídica en que se encuentran los animales salvajes es
substancialmente distinta a la de los domésticos, los cuales se encuentran bajo el dominio
de su dueño, tienen un propietario y no pueden ser adquiridos por ocupación. Si el dueño por
cualquier motivo pierde la posesión de un animal doméstico lo puede reivindicar como
cualquier otra cosa de su propiedad, mientras otro no los adquiera por prescripción.

B)INVENCION O HALLAZGO.
Es una especie de ocupación por la cual el que se encuentra una cosa inanimada
que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de ella.
Requisitos:
1.-Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan dueño.
3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.

Distintas posibilidades que pueden darse:

a)Los bienes inmuebles
b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen
c)El tesoro

270
 a)Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de:

a.1)las islas de reciente formación (insulae), nacidas en el mar (in mari nata),
que no tuviesen dueño (son res nullius).

a.2)En la era post clásica, se admite la ocupación de las tierras abandonadas en

los confines del imperio ante la amenaza de la invasión bárbara, pero en este caso no
bastaba la ocupación sino que se requería ocupación durante dos años. En el siglo IV de
nuestra era, los emperadores Teodosio, Valentiniano y Arcadio dictan una constitución que
implica según algunos la adquisición de inmuebles por ocupación. En efecto, establecen que
las tierras desérticas situadas en las fronteras con los bárbaros, abandonadas por sus dueños,
pueden ser ocupadas por personas que las cultiven y a los dos años obtendrán el dominio de
ellas. En realidad, el modo de adquirir en este caso no es la ocupación sino la ley.

Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho contemporáneo

no se considera a los inmuebles como objeto de ocupación ya que son bienes del estado
las tierras que estando dentro de los límites de su jurisdicción carezcan de otro dueño
(artículo 590 C.Civil).

b)Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nullius propiamente
tales o res derelictae:
Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras preciosas,
perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de pleno derecho al
cogerlas (res in litore maris inventae).
Ejemplo de las segunda: monedas que son arrojadas para que las haga suya el primer
ocupante. En este caso, cabe destacar, Proculo nos dice que de las cosas abandonadas no se
pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la Escuela Proculeyana más
bien una tradición a persona incierta. Por su parte, para los sabinianos, al abandonarse la cosa se
pierde el dominio, transformándola en nullius, por lo cual el primero que tome posesión de
ellas, por aprhensión, las adquiere. (prevalece esta opinión)

Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la calidad de
cosas mancipi, se planteó una discusión en orden a establecer si respecto de ella podía
adquirirse por ocupación el dominio o bien si ella sólo servía de justo título para
usucapir. Al respecto Javoleno, señala, para el caso de un esclavo abandonado por su amo y
aprehendido por otro, que éste lo adquiere. De ello resultaría que una res derelictae mancipi
podría se adquirida por la simple aprehensión con ánimo de adquirir el dominio, vale decir,
por ocupación. Pero, para mucho, cuando lo abandonado es una res mancipi, aunque se pierda
la posesión de ella no ocurre lo propio con el dominio, por lo cual, quien la ocupe nada más
adquiere que su posesión y necesita usucapir con el título pro derelicto para ser dueño civil;
entretanto es dueño bonitario.

271
 c)El tesoro (theasaurus), que está constituido por las monedas (pecunio) u objetos
de valor (monilia) que elaborados por el hombre han estado sepultados o escondidos
tanto tiempo que no hay memoria o indicio de su dueño. Conviene destacar que el hecho
de esconder un objeto valioso su dueño no lo transforma en tesoro, y si alguien, acto seguido,
lo coge comete hurto. El principal requisito es que se trate de cosas valiosas antiguas, esto es,
que no hubiera memoria del anterior dueño.

La figura es el hallazgo de un tesoro.

Al respecto existen reglas especiales:

1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie pertenece,

corresponde por entero a su descubridor. Algunos dicen que en el primer caso nos estamos
ante ocupación sino ante una accesión.

2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales entre el
dueño del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento haya sido fortuito
(inventio). La mitad del tesoro que corresponde al propietario del terreno es adquirido
por éste por ley (otro modo de adquirir el dominio). En el Derecho Romano, el tesoro
debía ser un don exclusivo de la suerte, vale decir por casualidad y sin haber sido buscado.
Sin perjuicio de no regularlo expresamente, existe acuerdo entre los juristas que se habría
aceptado que quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquiría la mitad, siempre que el
dueño del terreno lo hubiere autorizado.

C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica)

Podemos conceptualizar a la captura bélica, como la apropiación de los bienes
muebles e inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos, efectuada en guerra de
nación a nación. Estrictamente se habla de conquista en lo referente a la ocupación de
territorios y, de botín de guerra, para referirse a la captura bélica de las cosas muebles.
Según los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamente las
armas y los demás medios de ofensa y defensa, sino también las propiedades públicas o
particulares, pues para los romanos el enemigo no tenía derechos y el vencedor podía
apropiarse de los bienes del enemigo e incluso destruirlos, llegando a estimar que la captura
bélica era el más legítimo y sólido de los modos de adquirir el dominio, pero aquí es el
estado romano (populus romanus) y no los soldados, quien adquiría el dominio. Así, el
Estado se hacía propietario de los bienes inmuebles, lo mismo sucedía con los bienes
muebles. Normalmente, al término de la campaña, se repartía el botín continuando una parte
en poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejercito y otra se
distribuía entre los soldados. Recordemos que entre las cosas que comprendía el botín de
guerra se incluían las tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, nació la
institución de la propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del Estado
Romano, él que podía conceder las tierras a los particulares.
Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupación el dominio de
las cosas del enemigo (res hostiles (hostium)), pero sólo tratándose de cosas muebles y en
caso de guerra pública (se excluyen las guerras civiles).

272
 II.-LA ACCESION (ACCESSIO):
Otro modo de adquirir el dominio del Jus Gentium, que podemos conceptualizar
como el modo de adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa hace
suyo, no solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora por
obra de la naturaleza o por mano del hombre o por ambos medios a la vez, siguiendo lo
accesorio a lo principal.

De acuerdo con este concepto, la accesión puede ser dividida en natural, industrial o
artificial y mixta.
La accesión natural es la que es obra de la naturaleza, sin el concurso o la mano del
hombre, y tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia produce una nueva o bien
cuando la cosa nueva se une a la propia. (ej: 1º: crías de los animales, 2º: aluvión)
La accesión industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del dueño o
de un tercero, (ej: adjunción, la especificación, la mezcla, la edificación).
La accesión mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo del
hombre conjuntamente. (ej: plantación, ceminatio (siembra) y en general la percepción de
frutos).

Nuestro legislador (artículo 643) la define como un modo de adquirir por el cual
el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Según este concepto la accesión consistiría en adquirir una cosa como
accesoria de otra que ya nos pertenece.
No podemos dejar de destacar que dentro de la accesión es dable distinguir, por
una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan accesión discreta o
por producción, en la que, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce; y,
por otra parte, se deben considerar las otras clases de accesión

Naturaleza jurídica de la accesión:

Para algunos, no sería un modo de adquirir pues, por una parte, no se considera
la voluntad del supuesto adquirente y, por otra, entienden que la accesión, especialmente
en la accesión de frutos, es más bien una manifestación del dominio, cual es, la facultad
de goce.
Para otros, más eclécticos, la accesión de frutos no sería un modo de adquirir, en
cambio si lo serían las otras formas de accesión.

Fundamento de la accesión:
Aceptando que la accesión es un modo de adquirir, para la mayor parte de los
autores, el fundamento de este modo lo sería el principio jurídico de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice “en todos estos casos, una cosa
mía por predominio absorbe la cosa de otro y la hace mía”
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesión del frutos (a la
que también se denomina discreta) y el resto de las formas de accesión. En la primera,
el fundamento sería el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de los
accesorio, vale decir, se atribuye el dominio al propietario de la cosa más importante.

273
 REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO:
Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican íntegramente a todas las
especies de accesión, como lo sería por ejemplo el caso de la isla nacida en el río o el
lecho abandonado o la accesión de frutos.

1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSA ACCESORIA:

Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lo menos la
de mayor valor.
En cambio, para los proculeyanos, criterio que habría seguido Justiniano, la
cosa principal era la que determina la esencia, o sea, la función social del todo, por lo
cual ellos no reconocen accesión entre cosas homogéneas.
2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODO
HOMOGENEO O MECANICO.
3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA
NO SE PRODUZCA POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES, vale decir, la unión
debía producirse o por la voluntad de una persona o bien como resultado del azar.
4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUS O DEL
DOMINIO DE OTRA PERSONA.

REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesión el dueño de la cosa principal

se hace dueño de las cosas accesorias, en tal caso estaríamos ante un enriquecimiento sin
causa, lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia, procede que quien se hace
dueño por accesión de una cosa, indemnice al propietario de la cosa accesoria. Para ello, en
Roma, esta indemnización debía ser regulada por el juez en forma equitativa, para lo
cual debía tomar en consideración, entre otras cosas, quien había realizado la unión,
si la separación era o no posible y si el dueño de la cosa accesoria o de la cosa principal
habían actuado de buena o mala fe.

CLASES DE ACCESION:
Se acostumbra a señalar las siguientes clases de accesión:

1.-Accesión de frutos.
2.-Otras clases de accesión:
2.1.-Accesión de inmueble a inmueble.
2.2.-Accesión de mueble a inmueble.
2.3.-Accesión de mueble a mueble.

274
 1.-ACCESION DE FRUTOS:

Algunos la denominan accesión discreta o por producción.

Los frutos antes de ser separados de la cosa matriz o fructífera no son más
que parte integrante de ella; sólo al separarse adquieren existencia propia
perteneciendo a quien tenga derecho a percibirlos

Este derecho corresponde:

a)Al poseedor de buena de fe de la cosa fructífera.
b)Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo)
c)Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis)
d)Al superficiario (Titular del derecho real de superficie)
e)Al arrendatario, pero para los juristas romanos el arrendatario en caso de tener
derecho a los frutos del bien arrendado no se está frente a un caso de accesión sino más bien
a una traditio en virtud del contrato.
f)Al propietario de la cosa fructífera (único caso de accesión)

2.-OTRAS CLASES DE ACCESIÓN:

2.1.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE:

Se le denomina también accesión de suelo o incrementos fluviales, pues se refieren

a las alteraciones que, desde el punto de vista jurídico, pueden experimentar los propietarios
de los fundos provinciales como consecuencia de las corrientes fluviales, existiendo distintas
clases:

a)La avulsión o avulsio.

b)Aluvión o aluvio.
c)Insula in flumene nata o isla nacida en un río.
d)Albeus derelictus o cambio de curso de un río.

a)AVULSION O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por la acción

de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de
un fundo al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida de un río arranca un pedazo de
tierra a un predio y lo deposita en otro predio. Hoy en día, se le denomina avenida.
En el Derecho Romano, para que el dueño del fundo en el cual se había depositado
el pedazo de tierra se hiciera dueño de esa tierra, se exigía que la incorporación fuera fija o
estable, y se entendía, que lo era, cuando los arboles arrancados junto con la tierra hubieren
echado raíces en el predio beneficiado (coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo
orgánico), o cuando por el tiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo anexionado.
Mientras no se verifique una de estas posibilidades, el dueño del fundo mermado puede
ejercer la acción reivindicatoria.

275
 b)EL ALUVION o ALLUVIO: Consiste en el aumento de las propiedades
ribereñas ocasionado, ya por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los
sedimentos que la corriente deposita en sus riberas. El terreno se forma por los sedimentos
que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva
ribera.
Obviamente, cuando un predio aumenta su extensión por aluvión, se hace propietario
por accesión, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueño del predio ribereño. Para
algunos, es una compensación por el riesgo que corren al colindar con el agua.
Al respecto Gayo nos señala que se considera agregado por alluvio aquello que un
río va añadiendo a un campo (ribereño) de manera tan paulatina que no podemos estimar la
cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. En sintesis, se trata de una lenta
sedimentación que el río deposita en un período relativamente largo y no breve e impetuoso
como en la Avulsio.

REQUISITOS:
1.-Retiro de las aguas o depósito de los sedimentos debe ser lento e imperceptible.
2.-Que tenga carácter definitivo o permanente.

c)INSULA IN FLUMENE NATA o ISLA NACIDA EN UN RIO:

Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un río.
En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en proporción a sus
riberas. Imaginariamente se traza una linea por la mitad del cauce del río y así aquella
porción de la isla que queda en la mitad derecha pertenecerá a los propietarios riberanos de
ese sector. Aquella porción que queda en el sector izquierdo, pertenecerá a los propietarios
riberanos de ese lado. Obviamente, si toda la isla queda en uno de los dos sectores del río
pertenecerá únicamente a los propietarios de aquel lado en que ella se ubique.
Cada uno de los propietarios riberanos es dueño de un trozo o sector de la isla
en proporción a la ribera que el predio tenga en el río, para lo cual se trazan líneas
perpendiculares desde los límites del predio hasta la isla. En todo caso, se exige que la isla se
forme con carácter definitivo.

d)ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) o CAMBIO DE

CAUCE DE UN RIO:
Se produce cuando un río cambia de cauce y corre por otra parte. El antiguo
lecho del río pasa a ser propiedad de los propietarios riberanos los que se hacen dueños por
accesión de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendo los mismos principios que
operan en el caso de la insula in flumene nata, es decir, el lecho seco del río se divide
imaginariamente mediante una linea por la mitad y los propietarios de los predios
riberanos se hacen dueños de una porción de tierra en proporción a sus riberas,
trazando líneas perpendiculares al lecho hasta la mitad del mismo.

276
 Comentario: En todos estos casos de incrementos fluviales se aplican principios
diversos según que los fundos riberaños sean limitati, es decir, tengan un límite también por la
parte donde corre el río (o que el límite coincida con la orilla del río mismo cuando esté en
crecida), o arcifinii, es decir, tengan en el propio río su límite. Así, en la primera alternativa,
el fundo no es susceptible de acrecimiento, y en consecuencia toda porción de suelo sustraída
al río es res nullius, ocupable por cualquiera; en la segunda alternativa, el fundo se considera
potencialmente extendido hasta la línea media del río, y en consecuencia susceptible de
extensión si la superficie seca se amplía.

2.2.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE:

Dentro de esta clase de accesión, podemos distinguir:
a.-IMPLANTATIO o PLANTACION.
b.-SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA
c.-EDIFICATIO o EDIFICACION.

Cabe destacar que estos casos de accesión, son siempre por hecho del hombre, y
se refiere a las plantaciones, siembras y construcciones y respecto de ellas los romanos
mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo. Superficie era todo lo que se
realizaba sobre base estable, que era el suelo. Del principio superficies solo cedit se
derivan consecuencias importantes respecto de las accesiones.

Para la IMPLANTACION, esto es, la plantación de árboles y otras especies, y para

la SEMINATIO (satio) o siembra, regía la regla siguiente: Lo que se planta o siembra en
un predio ajeno es de dominio del dueño del terreno, desde que lo plantado ha echado
raíces o desde que lo sembrado ha germinado.
Cabe destacar, que en caso de haberse sembrado por error, de buena fe, en terreno
ajeno, y al levantarse la cosecha la reclama el propietario de éste, el sembrador tiene derecho a
que se le indemnicen los gastos efectuados, y si el propietario se resiste a ello, aquél puede
negarse a entregar la sementera por una exceptio doli.

En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno ajeno con

materiales que no son de propiedad del dueño del terreno, la regla general es que se hace
dueño de lo edificado el dueño del terreno (se sigue el principio que la superficie cede
al suelo (superficies solo cedit), pero con la salvedad que el dueño del terreno lo es
también del edificio mientras no sea demolido; vale decir, el dueño del terreno se hace
dueño del edificio, pero no de los materiales considerados en si mismos o aisladamente, los
que siguen perteneciendo en “potencia” a su antiguo propietario, de forma tal, que si se
demuele el edificio y los materiales recobran su individualidad el dueño de ellos puede
reclamarlas como suyas y que le sean devueltas salvo que el dueño del terreno tenga
facultades para retenerlas por concepto de indemnización (por ej: si estaba de mala fe del
dueño de los materiales al construir de mala fe sobre fundo ajeno).

277
 Situaciones que pueden darse:

a)que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este caso se hace
dueño de los materiales el dueño del terreno, pero el propietario de los materiales puede
pedir que se le pague el doble del valor de aquéllos.

b)que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En este caso, la
construcción se incorpora al suelo y el propietario del terreno adquiere el dominio de la
construcción. Si el que construyó, lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueño del
terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor de los materiales. En cambio, si sabía que
era terreno ajeno, carece de todo derecho.

2.3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE.

Existen diversos casos de esta especie de accesión, siendo los más importantes:
a.-CONFUSION.
b.-CONMIXTIO o MEZCLA
c.-ADJUNCION
d.-TEXTURA.
e.-PIXTURA o PINTURA.
f.-ESCRIPTURA o ESCRITURA.
g.-ESPECIFICACION.
En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; sin
perjuicio del derecho que tiene el dueño de la cosa accesoria a ser indemnizado.

a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos líquidos o de metales en fusión.

Ej: si se mezclan aceites de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos
cosas en estado líquido en el momento de la unión, bien porque lo sean habitualmente (vino,
aceite, etc.), bien porque se logró tal estado por fusión (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al
ser de propietarios distintos a una situación de copropiedad sobre la cosa mezclada.
Para muchos no constituye un caso de accesión, por no existir un cosa principal y
una cosa accesoria y tampoco sería un caso de especificatio pues no es necesario que de la
unión resulte una nueva especie.

b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos sólidos. Ej: si se mezcla trigo de

distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado sólido, del
mismo o de distinto género.
Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formular ciertos
principios generales:
b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueño, sin que resulte
una nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad o condominio entre los
dueños de los materiales en proporción a la cantidad de materia de cada uno,
comunidad a la cual podía ponerse término mediante la acción correspondiente (actio
communi dividundo).

278
 b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo que surge
es distinto a los materiales mezclados, se hace dueño de la nueva especie quien
realizó la confusión o la conmixtio, no existiendo, en este caso, comunidad entre los
antiguos dueños respecto de la nueva especie que surge.
En todo caso, para que opere la accesión no debe existir acuerdo entre las
partes.
Normalmente, estas dos formas de accesión de mueble a mueble se estudian
como una sola especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualiza como la unión de
dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, de una misma especie, que se compenetran o
confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles. Cabe destacar, que
para algunos no estaríamos ante una accesión, al no poder distinguir una cosa principal y una
cosa accesoria.

c.-LA ADJUNCION o INCLUSION:Se verifica cuando una cosa mueble se

incorpora a otra cosa mueble como accesoria. Ej: diamante de una persona se engasta en el
oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
REQUISITOS:
1.-Unión de cosas muebles.
2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueños.
3.-Conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas.
4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del
hecho de la unión.
Si las cosas podían ser separadas, cada dueño conservaba su dominio. Si no se
podían separar, el dueño de la cosa principal adquiría el dominio.

d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un material que es

propiedad de otra persona, otra efectúa un trabajo. Ej; bordado.
Para Justiniano, el dueño de la tela se hacía dueño de la nueva especie.

e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escribía en un papiro, tabla,

pergamino, etc, de otra persona. En este caso se considera como principal el pergamino o el
papiro, por sobre la escritura, aunque ésta fuere de "poesías, historias u oraciones".

f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica si al pintarse sobre una tabla ajena. Es

un caso similar al anterior, pero la solución en cuanto a la propiedad de la nueva especie es
distinta, pues para la mayoría de los autores se hacía dueño el artista que había realizado la
pintura y así se establece en las Institutas de Justiniano quien consideraba ridículo que la
pintura de un cotizado pintor accediese a una despreciable tabla, de modo que el pintor
adquiría la propiedad de la tabla, indemnizando de su valor al propietario.

279
 Conviene destacar que algunos autores señalan que estos tres últimos casos de
uniones se agrupan dentro del concepto de adjunción, por lo cual sería necesario
agregar dos más:

1)La FERRUMINATIO, que es la unión de una pieza metálica a un corpus

también metálico, por fusión entre ambas al fuego. (por ejemplo: cuando a un vaso de plata
se le incorpora un asa del mismo metal, el propietario del vaso adquiere la propiedad del
conjunto).

2)PLUMBATIO, esto es, la unión de dos objetos metálicos soldados entre sí con
metal distinto, constituyendo un caso de simple adherencia. En este último caso, como
ambas masas u objetos pueden siempre reconocerse, el derecho romano permite a uno
de los propietarios exigir la separación, por lo cual la plumbatio no opera como accesión,
esto es, no permite adquirir el dominio.

El problema que presentan las adjunciones es determinar a quien pertenece el todo

unido, siguiéndose, al respecto, las siguientes reglas:

a)el propietario es el que era propietario de la cosa principal, sin tomar en cuenta la
buena o mala fe. (principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal)

b)normalmente se suele señalar como criterio para determinar cual cosa es principal y
cual accesoria, el mayor valor de la cosa o la mayor especie o la función ornamental que una
tiene respecto de otra, o simplemente el examen concreto. En todo caso, normalmente los
juristas proceden por tipificación casuística.

g.-LA ESPECIFICACION:

En doctrina se discute si la especificación es o no accesión, pues, según algunos,

en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sino que sólo hay una cosa, la materia
ajena. En todo caso, para la mayoría si hay dos cosas: a)la materia ajena y b)el trabajo
propio. En todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla como forma de accesión, no
la estudian dentro de las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase
distinta.

Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra o
artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Para algunos sería la
transformación de una materia prima ajena, vale decir, de una cosa en otra, sin existir
acuerdo o convención. Ej: cuando alguien con uvas que pertenecen a otro produce vino;
cuando con mármol ajeno se hace una estatua o cuando con madera de otro se hace una mesa
o cuando con lana de otro se hace un vestido..

280
 En cuanto a quien se hacía dueño del producto, en Roma existían dos opiniones
principales:

1º.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa

transformada continúa perteneciendo al propietario de ella pues de ella deriva, sin
perjuicio de poder indemnizar al especificador.

2º.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua

materia se extinguió, siendo reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueño
conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su primer ocupante.

Finalmente, Justiniano, colocándose en una posisión intermedia, determinó que si

el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva, continúa bajo el dominio de su
antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En
ambos casos, partiendo de la base que el transformador ha obrado de buena fe y pagándose las
indemnizaciones correspondientes.

III.-LA TRADICION:

Es otro modo de adquirir del jus gentium. En todo caso, la tradición aparece
mencionada en la ley de las XII Tablas, pero a esa época sólo permite adquirir el dominio
quiritario de las cosas nec mancipi. Posteriormente y como consecuencia de la obra del pretor,
paulatinamente, especialmente por su sencillez, desplazó a los otros modo de adquirir. En el
Derecho Justinianeo, superada la distinción de cosas mancipi y nec mancipi, transfiere la
propiedad en todos los supuestos en que se den los requisitos, dentro de los cuales se destacan
la entrega y la intencionalidad, ésta última que la encontramos en el justo título o justa causa
traditionis.
Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio
de otro sujeto, el tradente.
Justiniano, siguiendo a Gayo, considera que no hay nada más conforme con la
equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro su cosa. En
efecto, no es otra cosa que la entrega de la cosa objeto del acto por el que la transfiere al
adquirente. Es el acto más simple que puede darse, basándose únicamente en la voluntad y en la
entrega de la cosa que se trasmite, de allí que subsista hasta nuestros días.
La tradición es, además de modo de adquirir, un acto de apropiación posesoria
por el adquirente en virtud de la puesta a disposición de la cosa por parte del
enajenante, y esta apropiación posesoria sólo produce, inmediatamente, el resultado
adquisitivo de la propiedad si el tradente es propietario y la entrega es consecuencia de
un convenio anterior, que opera como justo título o iusta causa, para la eficacia de la
traditio.

281
 CONCEPTO. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que
consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio y por la otra capacidad e intención de
adquirirlo.
Bonfante la define como la entrega, o, en general, el poner a disposición de otra
una cosa con intención respectivamente de renunciar y recibir el señorío de la cosa, a base de
una relación que la ley reconoce apta para justificar la traslación del dominio.
También se define como un modo de transferir la propiedad de una cosa, mediante la
transmisión de su posesión acompañada de la intención de las partes de transferir y adquirir el
dominio.

La tradición es una convención, pues es un acuerdo de voluntades por el cual se

extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. En efecto, sabemos que por
el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida
sino que se obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efectúa la tradición lo que hace es
extinguir su obligación contraída.

En la tradición intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el adquirente o

accipiens.
Tradens: es el que mediante la tradición transfiere el dominio. Se exige que sea
plenamente capaz.
Accipiens: es aquel que mediante la tradición adquiere el dominio. Debe ser
plenamente capaz y para poder transferir del dominio debe en general ser propietario de la
cosa.

REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN IMPORTARA

TRANSFERENCIA DEL DOMINIO:
1.-ENTREGA DE LA COSA.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
4.-ELEMENTO ANIMICO.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA.

1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de la tradición

y que la identifica como modo de adquirir.
La entrega consiste en que el tradente ponga a disposición del adquirente la cosa
que quiere transferir.
No toda entrega es tradición, así por ejemplo, el arrendador entrega la cosa al
arrendatario para que use la cosa, pero esta entrega no constituye tradición. Para que la
entrega constituya tradición se requiere la existencia de la intención de transferir el
dominio.

282
 CLASES DE ENTREGA:
a)ENTREGA REAL.
b)ENTREGA SIMBOLICA.
c)TRADITIO LONGA MANU, y
d)TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades:
1)TRADITIO BREVI MANU
2)CONSTITUTUM POSSESORIO.

a)ENTREGA REAL: consiste en la entrega material de la cosa, el

desplazamiento físico de ella, de manos del tradente a manos del adquirente. Significa
poner corporalmente el bien que se transfiere en poder del adquirente.

b)ENTREGA SIMBOLICA: Cabe destacar, que la materialidad es diversa de cosa

a cosa: un mueble se puede entregar pasándolo de mano a mano; en el fundo es necesario
entrar, pero siempre se ha excluido la necesidad de tomar posesión terrón por terrón, de allí,
que ya en el derecho clásico se admiten diversas posibilidades que equivalen a la entrega
material, a las cuales denominaremos genéricamente como entregas simbólicas.
Así, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente al adquirente de
algo que represente la cosa que se pretende entregar o bien entregando algo que facilite
o haga posible la toma de posesión de la cosa por parte del adquirente. Ej: entregando las
llaves de la casa o bien entregando el instrumento o escrito justificativo de la propiedad del
enajenante. También, entregando las llaves del almacén o depósito en que se encuentren las
mercancías que se enajenan.
Los romanos cuando pretendían transferir el dominio de un fundo mediante
tradición acostumbraban a entregar de un puñado de tierra de ese predio, simbolizando con
ello la entrega del mismo.

c)TRADITIO LONGA MANU: Se realiza mostrando la cosa cuya propiedad se

va a transferir y que se encuentra a cierta distancia o bien que tiene grandes
dimensiones. Normalmente, cuando se vendía un predio, el vendedor llevaba al adquirente a
una colina o a una torre y le señalaba con la mano la extensión del predio, con sus límites y
ubicación. Para muchos, más que una especie particular de traditio, sería una forma de traditio
simbólica.

d)TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos de transformación

del estado de ánimo de las partes en relación con una cosa y se denominan fictas pues
no hay una entrega real de la cosa, pues, se presume que la cosa fue entregada aún cuando
ello no haya ocurrido en los hechos. Ellas sólo habrían sido aceptadas en una época tardía,
precisamente en los tiempos del emperador Justiniano. Algunos autores ven en la admisión o
creación de estas formas de tradición ficta un debilitamiento de la concepción dualista pues se
acercan mucho a la transferencia por el solo contrato.
La traditio ficta puede revestir dos modalidades:
d.1)traditio brevi manu y
d.2)constitutum possesorio.

d.1)Traditio brevi manu: se produce cuando quien que tiene la cosa en calidad
de mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueño de ella. Aquí, lo que se enajena, ya sea por
venta o donación, está en poder del adquirente, no requiriéndose de un nuevo acto de entrega
de la cosa.
Sería la transformación del estado de ánimo de las partes en relación a la cosa,
en el sentido de que quien primero la retenía a nombre de otro (por ej: a título de
usufructo) comience desde ahora con la conformidad de la contraparte a poseerla como
283
propia. Por ejemplo, alguien está arrendando una carroza y luego de un tiempo la compra su
dueño.
En este caso basta únicamente con el título, o sea el contrato de compraventa para
considerar que la tradición se ha efectuado, no hay una entrega de la cosa pues ella ya se
encontraba en poder del adquirente, quien la tenía como mero tenedor.
Aquí, se entiende que la tradición se ha efectuado de manera ficta, y la tenencia se
transforma en una posesión civil, esto es, con animo de adquirir el dominio.

d.2)Constitutum possesorio: es la situación inversa de la traditio brevi manu,

ahora, es el dueño el que enajena una cosa, pero continua con la tenencia de la cosa no
como dueño sino como mero tenedor. Ya no tiene la posesión puesto que ella corresponde
al adquirente, él sólo tiene la mera tenencia, vale decir, carece del animus domini que exige
la posesión, ánimo que ahora tiene el adquirente.
En otras palabras, es la transformación del estado de ánimo de las partes en el
sentido inverso al número anterior, es decir, en el sentido de quien primero poseía la
cosa en nombre propio, la quiere transferida a otro, pero continúe sin embargo
reteniéndola en lugar del adquirente. Por ejemplo, una persona es dueña de un fundo, lo
enajena y se lo vende a otra, pero inmediatamente de efectuada la compraventa le arrienda el
fundo al comprador, por lo cual, el antiguo dueño permanece en el fundo no como
propietario sino que como mero tenedor, como arrendatario.

284
 LA TRADICION Y LA ESCRITURACION:
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, según algunos autores ya en la época
post clásica se comienza a exigir constancia escrita (scriptura) de la transferencia de
inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios. Así, ya con Teodosio (394),
la tradición de inmuebles se hace ante un oficial público quien debe dejar constancia de ella
en un registro o libro destinado al efecto (gesta) y de esta forma, según estos autores, la
inscripción en el registro viene a sustituir la clásica entrega de la cosa tratándose de los
inmuebles.
Cabe destacar, que nuestra legislación establece que la tradición del dominio de los
inmuebles y de los demás derechos reales que recaigan sobre inmueble se efectuarán por la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 698 del Código
Civil).

2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE

ENAJENAR (POTESTAS ALIENANDI). (LEGITIMACION PARA ENTREGAR y
ENAJENAR)
El tradente debe ser dueño de la cosa cuyo dominio pretende transferir pues si
no lo es, no transfiere ese dominio, ya que como sabemos nadie puede transferir más
derechos que aquellos de los cuales es titular. Ulpiano nos dice que la tradición no debe, ni
puede transferir al que recibe nada más que lo que tiene el que entrega (nemo plus iuris
ad alium transferre potest quam ipse habet). Por lo que, si es dueño del fundo que entrega,
lo transfiere; si no lo es, nada transfiere al que lo recibe.
En consecuencia, si el tradente no es dueño, el accipiens no pasa a ser dueño de
la cosa sino que se transforma en poseedor de la cosa. Esta posesión del accipiens podrá
ser de buena o mala fe, según si sabía o no que el tradente no era dueño de la cosa. Al
respecto, cabe destacar que en el Derecho Romano, la tradición hecha por el Fisco, el
Emperador o la Emperatriz, dejaban al accipiens como dueño de la cosa aún cuando estos no
hubieran sido dueños de la cosa.
Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueño de la cosa (traditio
non domino) puede ser ratificada por el verdadero dueño de la cos, y desde entonces se
entiende adquirido el dominio por el que la había recibido.
Otra situación que podría darse es que el tradente al tiempo de entregar no sea
propietario, pero posteriormente adquiere el dominio. En este caso estaríamos ante una
ejemplo de convalidación, vale decir, un negocio jurídico inicialmente ineficaz por faltar el
requisito de ser dueño de la cosa el tradente, se convierte en eficaz.
Además de ser dueño de la cosa, se requería que el tradente fuera capaz de
enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio de la cosa, por lo cual los incapaces de
ejercicio no podían transferir el dominio de las cosas de las cuales eran propietarios,
debiendo obrar por ellos su representante legal. Así, el curador del loco o furioso lo hacía
siempre y cuando obrara en nombre del furioso. En este sentido, Gayo señala que este es uno
de los casos en que una persona tiene la potestas alienandi (facultad de enajenar) sobre las
cosas sin ser propietario.

285
 Otra cuestión que podía darse, por no ser un medio solemne, era la posibilidad de
que por el dueño transfiriera válidamente la cosa un filius familias a quien el pater confirió
autorización o al que se tenga la libre administración de los bienes que integran el peculio
profecticio. También podría hacerlo un esclavo en las mismas condiciones; un mandatario. En
general, se admite que, mediante expreso iussum (autorización) del dueño cualquiera pueda
hacer la tradición de una cosa perteneciente a aquél.

3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

(LEGITIMACION PARA RECIBIR)
La cosa debe ser recibida por aquel que está legitimado según la causa de la
tradición (título).
En este sentido, pueden adquirir por tradición el dominio de una cosa, los
menores, incluso los impúberes pero mayores de siete años, pero no son capaces aquellos
que carecen de voluntad como ocurre con los menores de siete años y los dementes.
Por otra parte, por el legitimado por el título pueden actuar el filius familias
autorizado o en el ámbito del peculio aunque no lo sepa el pater (dominus ignorante); el
esclavo en las mismas condiciones, un mandatario; el tutor por su púpilo. En estos casos
el accipiens adquiere la posesión corpore alieno et animo propio, salvo en el caso del peculio,
caso en el cual existe una regla excepcional, pues el accipiens puede ignorar la adquisición,
pero esta regla se explica por la estructura de la familia romana: el pater familias era la única
figura económica, hasta el punto de que todo lo que adquirían los miembros de la familia
ingresaba a la propiedad del pater.

4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener

distintos significados. Se puede entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer
transferir el dominio de la cosa, para que exista tradición, se debe agregar a la entrega
otro elemento, un elemento intencional, se requiere la intención mutua, reciproca, de
las partes, por una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo. De tal modo
que para que la entrega de una cosa constituya tradición se requiere esta mutua
intención de transferir y adquirir el dominio.
No toda entrega constituye tradición. En concreto, si existe intención de transferir
el dominio se está ante una tradición, pero si no existe esa intención, se está ante una
simple entrega material. (En todo caso, nuestro legislador las confunde y así en ciertos
casos las emplea como expresiones sinónimas ( art 1824), otras veces habla de tradición
siendo sólo una entrega (art. 2174 inc 2), otras veces habla de entrega pero en realidad es
tradición (art 2196) y en ciertos casos las emplea correctamente (arts. 2212, 2174 inc 1 y art
2197 (redundante)).
El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua intención.
La respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto jurídico previo que
sirve de antecedente para la adquisición, al cual los romanos denominaban “JUSTA
CAUSA TRADICIONIS”, que corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como
el título y es así como se habla de título traslaticio de dominio, vale decir, una relación
jurídica que motive esa transferencia, por ejemplo una venta, una donación, un pago, una
dación en pago, el aporte a una sociedad, etc,.

286
 En el Derecho Clásico romano el convenio causal que sirve para que la
traditio produzca el efecto adquisitivo no depende de la autonomía de la voluntad de las
partes, en el sentido de que pueda valer cualquier convención como causa, sino del
reconocimiento por parte del derecho de determinados convenios como idóneos para
este modo de transmisión de la propiedad; las justas causas de la traditio son causas
típicas y responden a determinadas finalidades económico-sociales.
En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de
servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio y existen otros a los
cuales, en cambio, no se les atribuye esta virtud.
Así, la traditio permite la adquisición de la propiedad civil de las res nec
mancipi objeto de una compraventa (causa emptionis); de una donación (causa
donationis); de un mutuo (causa credenti); en el evento de pago (solutio), que constituye
iusta causa (causa solvendi o solutionis) de una entrega que se hace para cumplir una
obligación de dar. Además, en algunos casos puede ser iusta causa la constitución de una
dote (dotis causa).
Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el depósito, el comodato, el
arrendamiento y otros en los cuales no existe intención por parte del que entrega de
desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del que la recibe.
En concreto, lo decisivo es la finalidad económica-social que motiva la entrega.
En relación a lo expuesto, se señala en el Digesto, que en todo acto traslaticio de
propiedad, debe concurrir el propósito deliberado de los contratantes; pues sea que haya en él
una venta, una donación, o cualquiera otra especie de convención, si no concurre la intención de
uno y otro, todo lo que se emprenda no puede llegar a producir efecto. En buenas cuentas lo que
se requiere es consentimiento y este consentimiento debe recaer sobre la cosa que es objeto de
la tradición, sobre la persona a quien se hace y sobre la transferencia de la propiedad, o sea,
sobre el título que sirve de causa a la entrega de la cosa.
Alejandro Guzmán nos señala que la iusta causa traditionis vendría a ser un
convenio jurídico objetivamente organizado para fundar una adquisición del dominio,
sin que por sí mismo lo genere, de modo que deba ser complementado por un acto real,
precisamente por la entrega; cuando ello ocurre, al convenio antecedente se le denomina
justa causa y el acto total constituye tradición, que al menos permite adquirir la posesión
de la cosa, pero también el dominio si el tradente es dueño y la cosa es res mancipi.

5.-IDONEIDAD DE LA COSA:
En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los menos en
una primera época y mientras existió la distinción entre cosas mancipi y nec mancipis,
sólo podía emplearse la tradición para adquirir el dominio quiritario de las cosas nec
mancipi, pues como sabemos, tratándose de la cosa mancipi, se requería la utilización de un
modo de jus civile. Conviene recordar que precisamente por el uso frecuente de la tradición
incluso respecto de cosas mancipi, llevo al reconocimiento de la llamada propiedad
bonitaria.

287
 Por otra parte, para muchos en el derecho romano sólo se habría aceptado la
tradición respecto de las cosas corporales, dado que las cosas incorporales no serían
susceptibles de ser entregadas, pero al aceptarse la cuasiposesión de los derechos (goce que
de él tiene su titular) se acepta la cuasitradición de las cosas incorporales que consistiría
en la tolerancia del dueño de una cosa al ejercicio de un derecho real o por la entrega del
título y su notificación si se trata de un derecho personal o crédito.

EFECTOS DE LA TRADICION:
Para estudiar los efectos de la tradición en el Derecho Romano, debemos distinguir
entre la época clásica y el Derecho Justinianeo,

EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA:

Aquí, tenemos que distinguir entre la tradición de cosas mancipi y la tradición de
las cosas nec mancipis.
Respecto cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente para transferir el
dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesario recordar lo expresado al
estudiar la llamada propiedad bonitaria y lo expresado al estudiar los requisitos de la
propiedad quiritaria.
Respecto de las cosas nec mancipi, la tradición permitía adquirir el dominio
quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de
propiedad.

EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

Con Justiniano ha desaparecido la distinción entre cosas mancipi y nec mancipi,
por lo cual mediante la tradición se puede adquirir el dominio quiritario de toda clase de
cosas, siempre que se cumpla con los requisitos para que la tradición opere como modo de
adquirir el dominio.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CARÁCTER DERIVATIVO

1)La tradición efectuada por el dueño de la cosa deja al adquirente como

propietario de la cosa, pero en los mismos términos en que el tradente tenía el dominio
de la cosa. Así, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a gravámenes, estos pasan con la
cosa.

2)Si el tradente no es dueño de la cosa que pretende transferir, no transfiere el

dominio, pues como sabemos nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Pero, no
se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de la
cosa y por tanto queda en condiciones de poder adquirir el dominio por usucapión si
reúne los requisitos exigidos.

288
 APLICACION DE LA TRADICION:

1.-En los primeros tiempos y en la época clásica sirvió para adquirir el dominio
de las cosas nec mancipi.

2.-Por otra parte, en la época clásica sirvió para adquirir el dominio bonitario
de las cosas mancipi.

3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir el
dominio de los bienes que conformaban la llamada propiedad peregrina.

4.-Se aplicó también para la adquisición de otros derechos reales distintos al

dominio.

5.-A partir de Justiniano, la tradición sirvió para adquirir el dominio de todo

tipo de cosas, pues a la época de este emperador ha desaparecido la distinción entre cosas
mancipis y nec mancipis.

TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL:

Tal como se enunció, la tradición puede ser considerada como un modo de
adquirir la posesión y la propiedad, o como modo de adquirir tan sólo la posesión. Así, en
el derecho clásico, cumple aquella doble función cuando la entrega recae sobre una cosa
nec mancipi, y la realiza su dueño quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero
si la entrega tiene por objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueño el tradente, o si éste
no es el dueño de la cosa nec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe
únicamente adquiere la posesión de la cosa.
En este sentido se señala que la expresión tradere tiene dos significados. En un
sentido amplio, tradere rem significa simplemente transferir la posesión de una cosa. En
cambio, en sentido estricto, se entiende que con ella se pretende transferir no sólo la posesión
de una cosa , sino también su propiedad.

289
 LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL JUS CIVILE.

LA MANCIPATIO o MANCIPIUM:

Es un acto jurídico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que se
encuentra reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos negocios que los
romanos llamaban “per aes et libran”, por el cobre y la balanza.

Se dice que esta era la forma típica de adquirir el dominio de las cosas mancipi.
Gayo nos dice que es una especia de venta imaginaria. En este sentido, se dice que llama
la atención el contraste que existe entre la estructura del acto y su función socio económica:
hay una balanza que ni siquiera sirve para pesar; se entrega un trozo de cobre o bronce como
si fuera el precio.

En sus principios, era un negocio real, esto es cambio de una cosa por un precio,
por lo cual en la mancipatio, la cosa que se enajenaba era pagada con unos trozos de cobre o
bronce que se pesaban en una balanza, pero muy pronto este negocio se fue
transformando en un acto jurídico simbólico o ficticio, que corresponde a la institución
que nosotros vamos a estudiar.

Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocían las monedas acuñadas
(pecunia numerata contante), sino el bronce o cobre no acuñado, que debía pesarse vez por
vez. (La mancipatio es un negocio anterior a la aparición de la moneda acuñada de bronce (lo
que se habría producido a comienzos del siglo III a. C.)

Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive la época clásica, pero

por lo engorrosa que resultaba y por las necesidades del comercio, poco a poco fue dejando de
ser utilizada (se utilizaba fundamentalmente tratándose de bienes valiosos, como la tierra y los
esclavos, por la publicidad de la cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que
en el Derecho post-clásico a pesar de que jurídicamente existía, ya no se empleaba.

Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo
cae totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituyó por la
traditio.

UTILIDAD: la mancipatio se utilizó no sólo como modo de adquirir el dominio

de las cosas sino también con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisión y
constitución de derechos reales; venta de un hijo en mancipium, constitución de dote, etc.

290
 FORMA EN QUE OPERA LA MANCIPATIO:
La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el
adquirente de la cosa que se iba a enajenar se reunía en presencia de cinco testigos
(testes) que debían ser puberes y ciudadanos romanos y además delante de otra persona
llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza (libra) (controlada por la
autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente a la celebración del acto, se
encargaba de citar a los otros cuatro testigos y al librepens y velaba por que en esa
ceremonia se observaran las normas y ritualidades exigidas. (En los primeros tiempos, la
balanza servía para pesar las barras de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquiría.
Con el correr del tiempo, al adquirir un carácter simbólico, el cobre ya no se pesaba sino que
simplemente el adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre, simbolizando con ello que
el metal se había pesado.).
A continuación, el adquirente (mancipio accipiens) debía tomar la cosa que se
transfería con la mano y declarar que esa cosa le pertenecía pues la había adquirido
mediante el cobre y la balanza (Hunc ego hominem ex iure quiritium muem esse isque mihi
emptus esto hoc aere aeneaque libra). En otras palabras, el adquirente realiza un acto de
aprehensión solemne (manu capere) afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con
el derecho de los quirites y que la compra mediante el cobre y la balanza, señalando el precio
que pagó por ella, poniendo, en la primera época la cantidad de cobre (aes) y posteriormente,
ya inventada la moneda acuñada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto, bastando
simplemente tocar la balanza con un trozo de cobre (aes). Vale decir, el adquirente comienza
por declarar ser suya la res mancipi de que se trata, y enseguida dice “tomarla para si” por el
bronce y la balanza
Con esta declaración unilateral del adquirente termina el acto. Ninguna
declaración del enajenante es exigida, sólo se requiere su presencia, dando con ello su
auctoritas (poder que posee el enajenante sobre la cosa que le permite eventualmente
reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a lo aseverado por el adquirente,
garantizando el dominio de la cosa y su existencia, pero normalmente antes de que el
adquirente hiciera su declaración, expresaba las condiciones particulares en que se
encuentra la cosa vendida (vicios o defectos, extensión de la finca, si estaba o no
grabada, etc.).
La mancipatio exigía ius commercium y que las partes se encontraran
presentes en la celebración del acto.
Además, es uno modo de adquirir que requiere de un acuerdo previo entre
las partes, especialmente desde que dejó de ser una especie de compraventa ficticia.
Obviamente que el trozo de cobre que se entregaba no era el precio real de la cosa, por lo
cual, obviamente, las partes antes se habían puesto de acuerdo en la cosa, el precio, etc.
La mancipatio sólo se utilizaba para enajenar las cosas mancipi, de allí su
nombre.

291
 EFECTOS DE LA MANCIPATIO:
1.-Transfiere inmediatamente al adquirente el dominio de la cosa, por lo cual el
adquirente es titular de la acción reivindicatoria.
En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece como
propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisición del dominio tiene carácter derivativo, es
decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario de la cosa.
La mancipatio una vez que adquiere la característica de ser un negocio abstracto, vale
decir, con eficacia adquisitiva de la propiedad derivada de la forma del acto y con
independencia de la causa jurídica del mismo, por lo cual, el precio deja de ser un elemento real
de la mancipatio y se convierte en simbólico de modo que el negocio puede servir para
transmitir la propiedad de res mancipi por cualquier causa jurídicamente relevante (venta,
donación, constitución de dote, fiducia, etc.).
Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto traslaticio de la
mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta sino más bien con el
cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente es propietario transfiere el
dominio. Si el transmitente no es propietario, entonces el mancipio accipines podría
llegar a adquirir el dominio por usucapión, pues la mancipatio le ha permitido entrar en
posesión de la cosa.
Además, como es un negocio solemne y abstracto, la falta de causa no impide el
efecto adquisitivo de la propiedad, sino que repercute en el plano de las relaciones obligatorias,
en la medida en que coloca al adquirente en la posición de quien retiene indebidamente una
cosa y, en consecuencia, está obligado a restituir.
Cabe destacar que la mancipatio por si sola no otorga la posesión, siendo
necesario para ello la entrega de la cosa, pero por haber adquirido el dominio disponía de
la acción reivindicatoria para dicho efecto.

2.-Otorga eficacia jurídica a una serie de declaraciones verbales hechas por las
partes, declaraciones que se conocen con el nombre de nuncupatio o lex mancipatio dicta
(ley dicha en el mancipio) y que eran utilizadas con una serie de finalidades como la de
constituir servidumbres sobre suelos situados en suelo itálico, para testar, para reservarse por
parte del enajenante el usufructo de la cosa u otro derecho real. Así, las nuncupatio sirven
para hacer constar determinadas particularidades de la cosa enajenada, como las medidas del
fundo, o que éste se vende libre de cargas. También sirven para que el mancipante formule
declaración expresa sobre determinadas cualidades de esos bienes o la ausencia de defectos.
Además, pueden utilizarse para la reserva constitutiva de un derecho real sobre la cosa cuya
propiedad se transmite (por ejemplo: enajenación con reserva de usufructo), o para establecer
un poder de recuperación para asegurar el cumplimiento de algunas cláusulas respecto al
comportamiento del adquirente con la cosa enajenada, o con pacto de restitución (mancipatio
fiduciae causa).

3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales, que surgían de la auctoritas

dada por el propietario enajenante:
3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y
3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.

292
 3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS, era una acción personal especial en favor
de quien adquiera una cosa por mancipatio y que luego era privado del dominio de la
misma o de parte de él por sentencia judicial, en contra de que quien le hubiera
enajenado la cosa no fuera propietario de la cosa.

Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocido judicialmente

propietario de la cosa adquirida, el mancipio accipiens podía reclamar al enajenante, a
título de indemnización, el doble del precio pagado por la cosa.

Pesa sobre el mancipio dans, siempre que el precio se haya pagado efectivamente,
la obligatio auctoritas, la cual importa que intentándose por otro una rei vindicatio contra el
adquirente, éste pueda llamar a la causa al transmitente; el llamado tiene ante todo
obligación de sustituir en juicio al mancipio accipiens, pero si no cumple con esta
obligación, o si pierde la litis, está obligado a restituir al adquirente el doble de precio a
su tiempo percibido.
El efecto traslaticio de la mancipatio dependía de que el enajenante (mancipio
dans) fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, el adquirente adquiría sólo la
posesión y podía llegar a adquirir el dominio por usucapión.
La presencia del dans en el acto, el estar presente al tiempo de formularse por el
accipiens las afirmaciones de ser dueño de la cosa y tomarla para sí y el guardar silencio, vale
decir, no protestar, frente a tales afirmaciones, son suficientes para transformarlo en auctor del
adquirente. Esto significa que él aumenta (augere) la situación de este último, pues, en efecto
valida del modo dicho la adquisición. Ahora, si después un tercero se presenta en juicio y
reclama la cosa como suya mediante rei vindicatio, la “autorización” antes conferida le debe
obligar a comparecer en el proceso y defender la razón del accipiens, que es la suya propia.

La obligación subsiste hasta que en favor del mancipio accipiens hubiese

operado la usucapión.
De lo expuesto tenemos que la actio de autoritatis tenía por objeto garantizar
al adquirente la tranquila disponibilidad de la cosa transmitida. De forma que tal que si
mancipio tradens no era legítimo propietario y no podía auxiliar al adquirente frente a
la acción reivindicatoria del verdadero propietario, estaba obligado a título de pena a
devolverle el doble del precio de la cosa.

En el caso de que un vecino reivindicara una servidumbre no declarada en la

mancipatio, en caso de ser vencido, el mancipio dans tenía que pagar el doble del monto
de la disminución del valor del fundo como consecuencia de la existencia de la
servidumbre.

293
 3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una acción en favor del adquirente.

Específicamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos, de predios

rústicos, cuando la cabida o extensión del predio enajenado resultaba ser inferior a la
expresada por el enajenante en la mancipatio.

De ocurrir lo anteriormente señalado, el enajenante debía pagar al adquirente

a título de indemnización el doble de la cabida que faltaba. Por ejemplo, se enajenó un
predio y se utilizó la mancipatio, y en el acto de la mancipatio se dijo que el predio tenía una
cabida de 100 hectáreas, pero luego de un tiempo el adquirente se percata de que la
extensión real no es de 100 sino que es de 80 hectáreas, habiendo una diferencia de 20
hectáreas.
Como en el caso propuesto faltaban 20 hectáreas, el adquirente podría pedir por
concepto de indemnización una cantidad equivalente a 40 hectáreas.

294
 LA IN IURE CESSIO:
Es para muchos el más antiguo de los modos de adquirir reconocidos por el ius
civile, sin duda menos antiguo que la entrega material, pero a diferencia de ésta, reconocido
como modo apto para transferir el dominio de toda clase de cosas, esto es, mancipi y nec
mancipi, por el ius civile.
La in iure cessio estaría reconocida en la Ley de las Doce Tablas, pero sería anterior
a este cuerpo legal.
Se señala que la in iure cessio dejó de aplicarse a finales del siglo III D.C. siendo
una de las razones el hecho de que en esa época se modificó sustancialmente el derecho
procesal romano. Además, otra razón de peso, lo sería él que la in uire cessio no otorgaba ni
la actio autoritatis ni la actio de modo agri. Pero, sin duda, la principal razón es que a esta
época ya la tradición sirve para transferir el dominio de toda clase de cosas.
Con Justiniano ya no tiene aplicación y no es considerada como modo de
adquirir el dominio
Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideado con el fin
de transferir el dominio, sino una aplicación de los principios y de las formas del
proceso, específicamente del juicio reivindicatorio.
Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que era un
acto en que sólo intervenían particulares.
La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. Aqui, se finge querer
instaurar, iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una acción real, reivindicatoria, de
allí que las partes comparecen ante el Magistrado, con la cosa o algo que la represente, como si
fueran litigantes. Exteriormente la in iure cessio adopta la forma de una rei vindicatio según
los trámites de la legis actio per sacramentum in rem.
Ulpiano al definir la in iure cessio señala que ella es la enajenación común de las
cosas mancipi y nec mancipi, que se hace con la intervención de tres personas: el cedente in
iure, el vindicante y el que hace la entrega. El que cede in iure es el dueño; el que vindica,
aquel a quien se cede; y el que entrega, el pretor.
Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y abstracto, por lo
cual no obstante tener una causa, ella no forma parte constitutiva del acto y permanece
fuera de él. Además, puede tener como causa a cualesquiera negocios que necesiten del
complemento final de una transferencia: compraventa, donación, dote, crédito, etc..
Por ser un modo derivativo, por la iure cessio permite adquirir el dominio
civil o quiritario de las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisición de la cosa depende
de que el cedente haya sido dueño de las cosas y la transferencia tiene lugar con las
cargas reales que gravan a aquélla.
Se dice que la in iure cessio era utilizada especialmente en aquellos casos en que
por la naturaleza de la cosa transmitida resultaba inadecuado el uso de la mancipatio.
Así, por ejemplo, se la usaba para transferir el dominio de cuotas de condominio, la nuda
propiedad de cosas sujetas al usufructo de otro, etc.

295
 Gayo señala que la mayoría de las veces o mejor dicho siempre se usa la
mancipatio y no la in iure cessio, ya que lo que puede hacerse por uno mismo en
presencia de amigos no interesa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor.

UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurídico

que servía no sólo para transferir el dominio de las cosas, sino que tambien para otras
finalidades, como por ejemplo, la adopción, la emancipación, para manumitir esclavo (per
vindicta), para constituir y extinguir servidumbres y otros derechos reales, para realizar una
enajenación con fiducia, etc.

FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO:

Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simbólico. En
efecto, las partes, enajenante y adquirente, que se habían puesto previamente de
acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una parte y que la otra lo iba a adquirir,
concurren ante el magistrado y ante dicho funcionario, el demandante, que era el que
pretendía adquirir el dominio, tomaba la cosa cuya propiedad pretendía adquirir y
afirmaba: “esta cosa me pertenece de acuerdo al derecho quiritario” (hanc ego rem
meam esse aio ex iure quiritium), para luego tocar la cosa con la varilla (simbolo de dominio).
A esta declaración, se le denomina vindicatio, esto es, una fórmula de reivindicatio.
Ante esta declaración, el pretor interrogaba al demandado (enajenante) acerca
de si tenía algo que decir en contra de la afirmación del demandante, vale decir, le
preguntaba al que cede si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, el demandado bien podía
decir que nada tenía que decir o bien guardaba silencio y ante esto, vale decir ante esta
respuesta o silencio, el pretor declaraba al demandante dueño de la cosa y en virtud de
esta declaración del magistrado o addictio del pretor se producía la inmediata
transferencia del dominio de la cosa. La addictio viene a ser la adhesión del magistrado a
un declaración hecha in iure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su
propio favor.
Al igual como se exigía en la mancipatio, las partes debían estar presentes
personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium.
En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitido formular
declaraciones (nuncupationes), con plena eficacia.
De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza atributiva de la
addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad estén
afectadas por un litigio dominical, de allí que se trata de un proceso imaginario. La in
iure cessio es un acto formal complejo, que exteriormente adopta la forma de una rei
vindicatio de acuerdo a los trámites de la legis actio per sacramentum in rem.

296
 BREVE EXPLICACION:
En relación a la modificación del Derecho Procesal Romano, sólo diremos que éste
tuvo tres grandes etapas o fases, cuales fueron:
La del procedimiento de las acciones de la ley o legis actiones
La del procedimiento formulario, y
La del procedimiento extraordinem o extraordinario.
A las dos primeras fases la romanística moderna las denomina genéricamente “ordo
iudciorum privatorum”.
En las dos primeras, la estructura es más o menos común y así en ambos el proceso
esta dividido en dos etapas:
La fase in iure, y
La fase in iuditio.
La fase in iure se realizaba ante el pretor y la fase in iuditio, que básicamente
consistía en la dictación de la sentencia, se realizaba ante un juez privado designado por el
pretor a quien éste le señalaba las normas conforme a las cuales debía fallar el caso. De esta
forma, la in ure cessio se denominaría así, esto es, ante el Tribunal del Magistrado, pues se
limita sólo a la primera parte del proceso, vale decir a la etapa in uire.
Por último, cabe destacar que el procedimiento extraordinario no distinguía estas dos
fases o etapas del proceso, procedimiento que habría resultado de las reformas efectuadas al
Derecho Procesal en el siglo III D.C.).

297
 LA ADJUDICATIO:
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud
de una sentencia judicial dictada en juicio divisorios, en virtud del cual se adjudicaba a
los comuneros partes separadas o singularizadas de la cosa que antes de la partición
estaba indivisa y pertenecía a todos en común. Es un pronunciamiento del juez dotado
de eficacia constitutiva de dominio. Volterra la define como la facultad de asignar a cada
una de las partes la propiedad exclusiva sobre cosas concretas y, eventualmente, de hacer que
surjan entre ellas relaciones de crédito o de deuda con una finalidad compensatoria.
La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios, esto es, aquellos que
tenían por objeto lograr la división de las cosas comunes y fijar los deslindes de predios y
en los cuales el juez tenía la facultad de hacer la partición como mejor crea y atribuir el dominio
a cada una de las partes, que son a un mismo tiempo actores y demandados. El nombre
proviene de una parte que el Pretor añadía a la fórmula que se llamaba adjudicatio, para
conferir al juez la facultad de atribuir el dominio a cada una de las partes como mejor crea.. Es
el juez quien opera la traslación del dominio con el proceso, ya sea de partición o de deslinde,
siendo él quien adjudica a uno de los litigantes todo o parte de una de las cosas objeto del
proceso.
Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir también
es un juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simbólico sino que es real, es
efectivo.
UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi y el
adquirente adquiere las cosas en el estado en que éstas se encuentren al momento de
dictarse la sentencia, así si la cosa está afecta a gravamen, el adjudicatario la adquiere con
esos gravámenes.
ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:
1)actio communi dividundi: división de condominio;
2)actio familiae erciscundae: partición de herencia y
3)actio finium regundorum: rectificación de límites.

LA LEX:
la ley opera como modo de adquirir cada vez que ella así lo establece.
Sólo a modo de ejemplo señalaremos algunos casos en que la ley atribuye el
dominio:
1.-La ley de las XII Tablas, atribuyó el dominio de la cosa legada al legatario
inmediatamente de aceptado el legado.
2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableció que en caso de descubrirse un
tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por disposición de la ley al
dueño del terreno. La otra mitad, es adquirida por ocupación por el descubridor.
3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confirió a los ocupantes de
las tierras ubicadas en los límites o confines del Imperio (ager desertus) el dominio de
ellas con la sola exigencia de cultivar dichas tierras. Se explica por tratarse de la época de
las guerras bárbaras y su finalidad es incentivar la radicación en esas tierras de ciudadanos
romanos, puesto que lo normal era que los propietarios de esas tierras las abandonaran para
radicarse en otro lugar y así evitar los riegos de las invasiones.
4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.

298
 LA USUCAPION

USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo

CAPERE, que significa tomar, coger.
En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos años
cuando la cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los
derechos de propiedad (literalmente: “la autoridad y el uso de los fundos es bienal, y que el
uso de todas la demás cosas es anual” “Usus auctoritas fundi biennium ets, ceterarum rerum
omnium annus est usus”),
Gayo nos enseña que la usucapio es la adquisición de la propiedad por la posesión
continuada de una cosa en el tiempo señalado por la ley (dominii ademptio per
continuationem possesionem anno vel biennio).
En el Digesto se hace referencia a la usucapión como la agregación del dominio
mediante la continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley (Usucapio est
adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definii).

UTILIDAD PRACTICA DE LA USUCAPION:

1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario. En todo caso,
al desaparecer la distinción entre res mancipi y res nec mancipi desaparece también la
usucapión del propietario bonitario.
2.- Transforma la posesión en propiedad si se reúne los requisitos que exige la
ley.
3.-Evita la llamada prueba diabólica. Si no existiera la usucapión, quien adquiere
por un modo derivativo debería acreditar que todos sus antecesores fueron dueños de la cosa y
remontarse hasta el momento en que surgió la propiedad, vale decir, cuando alguien la
hubiera adquirido por un modo originario. La usucapión facilita la prueba del dominio, pues
bastará para acreditar la calidad de propietario con acreditar que se ha poseído la cosa durante
cierto lapso de tiempo y que se reúnen los demás requisitos legales.

FUNDAMENTO DE LA USUCAPION:
Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad y hasta la
necesidad de una institución como ésta.
Así, para algunos la usucapión realiza un valor jurídico cual es, la seguridad
jurídica pues daría estabilidad a las relaciones jurídicas al consolidar situaciones que no
pueden estar indefinidamente inciertas. La seguridad jurídica.
Por otra parte, están los que postulan que al privilegiarse la seguridad jurídica
se puede en ciertos casos entrar en contradicción con otro valor jurídico cual es la
justicia. Así, Enrique Heine (poeta alemán del siglo 19) llegó a decir que sólo un pueblo
como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripción y
consagrarla en sus leyes, y según él, cien años de injusticia no hacen un año de justicia.

299
 En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido o fondo de
justicia al reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o
producir, y en desconocer toda pretensión al propietario que no se ha ocupada de ella.
Se llega a decir que aquel que descuida por largo tiempo una cosa, no merece ser
protegido y su descuido prolongado parece un abandono de su derecho.

Por otra parte, se dice por algunos que es el uso el que justifica el derecho y las
instituciones, por lo cual si la propiedad no se usa pierde su razón de ser.
Además, no puede olvidarse la utilidad social del derecho de propiedad, por lo
cual el propietario que no vela por sus bienes no sólo descuida su propio interés sino
también descuida el interés general.

Gayo, da a entender que la Usucapio fue introducida en función del interés publico
(bono publico), para evitar que la propiedad de algunas cosas aparezca permanentemente
incierta.

En todo caso, se menciona que la finalidad de la usucapio era remediar una

adquisición que ha resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado
para transmitir la propiedad no fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es, cuando el
transmitente no era propietario o no tenía la capacidad necesaria para transmitir la propiedad

En este sentido, en relación a la primera posibilidad, se dice que la usucapión no

planteaba mayores cuestiones morales puesto que a causa del excesivo formalismo un error
de forma impedía la transferencia legal de un bien, por lo cual en este caso la usucapión
confirma el consentimiento de las partes, sin ser necesariamente siempre una sanción a la
negligencia del propietario.

ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA USUCAPION:

a)la posesión (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse
ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpación).

b)El tiempo de la posesión (se estudia al tratar los requisitos de la usucapión en

los distintos períodos).

CONCEPTO DE USUCAPION: Modo de adquirir el dominio de las cosas

ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo concurriendo los demás
requisitos legales.

300
 REQUISITOS DE LA USUCAPION:

Para establecer los requisitos de la usucapión, es necesario distinguir según

distintas épocas:

I.-Derecho Antiguo,

II:_Derecho Clásico y

III.-Derecho Justinianeo.

I.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO ANTIGUO:

1.- USUS DE LA COSA. La palabra uso significa la detentación de hecho de
cualquier poder y, por tanto, sobre cosas y personas y, en relación a esta institución, el usus
sería el ejercicio de hecho del poder de propietario sobre un bien. En todo caso, muchos
romanistas, conceptualizan el usus como el estado posesorio, y denotaría lo que
posteriormente se denominó derechamente possesio civilis, distinta de la possesio
naturalis, según veremos al tiempo de estudiar la posesión. Alejandro Guzmán Brito nos
dice que en el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión, forma parte del
amplio concepto denominado usus, palabra ésta derivada del verbo utor = tener algo al
servicio. Este usus significa el ejercicio de hecho de un poder sobre cosas y personas, en
oposición al mancipium, que indica la titularidad jurídica del poder sobre ambas. Así
como del antiguo mancipium se desprenderá el dominium clásico, así del antiguo usus
será extraída la possesio clásica. En este sentido, cabe destacar, que en el derecho clásico la
tenencia física de una cosa como dueño recibe el nombre de posesión civil (possesio civilis),
independientemente de que el poseedor sea verdadero dueño de la cosa.

2.-TIEMPO DE USO: un año para los muebles, dos años para los inmuebles.

3.-ADQUIRENTE DEBE TENER JUS COMMERCIUM. En principio sólo

podía ser utilizada por los ciudadanos romanos.

4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA: esto es, ser RES HABILIS y

al respecto se señala que en el antiguo Derecho Romano y en la ley de las XII Tablas no
podían ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o las cosas de una persona
sometida a tutela o curatela y tampoco podían ser usucapidas las cosas de los
extranjeros (hostis). En cuanto a las cosas hurtadas, esta limitación establecida en
la referida ley estaría referida sólo al propio ladrón, cuestión que cambia en el período
clásico, según resultaría de lo dispuesto en la ley Atinia (197 d.C.). Cabe destacar, que el
concepto de hurto es más amplio que el que actualmente utilizamos. En efecto, el
concepto romano de hurto incluye cualquier operación deshonesta con la propiedad
mueble de otro individuo.
Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapión las cosas
extracommercium.

301
 II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO
CLASICO:

1.-JUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE.

2.-RES HABILIS, agregándose a los anteriormente señalados el caso de los fundos

provinciales. Podemos agregar que se llega a la conclusión que sólo podían adquirirse por
este modo las cosas corporales.
Por su parte, tratándose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuesto en la ley
Atinia, que mantuvo la prohibición de usucapir las cosas hurtadas, mientras la cosa no
volviera a manos del dueño de cosa (in dominum potestamen reverti), transformó el
vicio de furtividad en objetivo, vale decir, la cosa que fue hurtada no puede ser
usucapida desde luego por el ladrón (como ocurría en el período arcaico), mas tampoco
por cualquier tercer poseedor, aunque ignore la furtividad. Para muchos este requisito es
el más restrictivo y tanto así que Gayo entendía que un poseedor de buena fe raramente
podría usucapir un bien mueble, pero sugiere dos casos en que podría hacerlo: Yo te he
prestado una cosa, y a tu muerte, tu heredero la encuentra y, suponiendo que es tuya, la vende.
O una esclava que yo tengo en usufructo, tiene un hijo. Desconociendo la ley, supongo que el
niño me pertenece (realmente pertenece al propietario de la esclava, y por tanto, la vendo. En
cada uno de estos casos, el comprador puede usucapir.

3.-POSESIÓN CONTINUA. En este período ya no se hace referencia al usus

sino que se exige posesión de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa con animo de señor
o dueño y esta posesión debía ser continua y no interrumpida, pues en caso de
interrumpirse, se perdía el tiempo de posesión anterior. Según algunos se trata de una
posesión especial, una posesión para usucapir (possesio ad usucapionem)

En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede ser material o

civil.
La interrupción es material cuando el poseedor no puede ejecutar actos
posesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material, impide a la
persona seguir poseyendo. En el Derecho Romano esta clase de interrupción hace
perder el tiempo de posesión y una vez recuperada el plazo debe empezar a contarse de
nuevo,.
La interrupción es civil, cuando el poseedor es demandado por el verdadero
dueño, quien sale de su inactividad e interpone algún remedio o recurso procesal en
contra del poseedor con la finalidad de recuperar la posesión, vale decir, cuando el
propietario interpone la acción reivindicatoria antes de que se cumpla el tiempo requerido
para usucapir.

4.-TIEMPO O TEMPUS: un año para los muebles y dos años para los inmuebles.

302
 5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clásicos exigieron que la
posesión fuese antecedida de un justo título. Un caso típico es el de aquel que compra una
cosa a quien no es su dueño. En este caso, no se adquirió el dominio por faltar uno de los
requisitos de la tradición, esto es, que el tradente fuera dueño de la cosa.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo (ej: una
mancipatio, una venta o donación seguidos de tradición) o bien originario (ej: la ocupación
de una cosa mancipi abandonada por su dueño, pues si otro la ocupa no se hace
inmediatamente propietario quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria,
legitimidad en el modo de adquirir, pero puede llegar a adquirir el dominio por usucapión).
Mayores precisiones sobre este requisito se estudiaran al analizar el tema de la
posesión y su relación con la usucapión.
Esta exigencia de justo título guarda directa relación con la antigua exigencia de
que la cosa no fuera hurtada pues si existió un justo título no pudo haber existido
apropiación ilícita. Vale decir, en otras palabras, el justo título constituye la lícita
entrada en posesión de la cosa

6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la

jurisprudencia clásica, estableciéndose que tenía que existir buena fe en el poseedor para que
la posesión lo condujera a adquirir el dominio de la cosa por usurpación.
Este requisito en una primera etapa se objetiviza en la existencia de un título, de un
negocio jurídico, ejemplo, compraventa, pero posteriormente se subjetiviza, en que se
considera que no obstante existir justo título puede existir por parte del adquirente buena o
mala fe.
Se la conceptualiza como la creencia errónea de considerar al transferente
verdadero dueño de la cosa o la conciencia de no lesionar con la entrada en posesión de
la cosa el derecho ajeno.
Se dice que es poseedor de buena fe el que tiene la cosa con la convicción de ser el
dueño, en circunstancias de que en verdad no lo es; estará de mala fe si al momento en que
entra en posesión de la cosa tenía conciencia de que estaba haciendo un acto ilícito. Al
respecto cabe destacar, que en Roma jamás se permitió al poseedor de mala fe transformarse
en propietario, salvo los casos excepcionales que veremos más adelante.
Cabe recordar que para los efectos de la usucapión la buena o mala fe se aprecia al
momento de la adquisición de la posesión, esto es, al momento de entrar en posesión de la
cosa, y por otra parte la buena fe se presume en el poseedor; por lo tanto, quien alega mala
fe debe probar que falta la buena fe en el poseedor. En cambio, el título no se presume y
debe probarlo el que posee y está en vías de usucapir.

303
 SITUACIONES EXCEPCIONALES DE USUCAPIOM: LA USUS
RECEPTIO:

Respecto de la exigencia de justo título y buena fe debemos destacar que en

relación a ellos existe una excepción a la exigencia, cual es la USUS RECEPTIO O
RETRO USUCAPION: Es una clase de usucapión, pero en ella no se exige justo título ni
buena fe. Admite dos modalidades:
A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y
B)LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA.

A)LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA:

En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales de garantía,
para garantizar el cumplimiento de obligaciones existía una institución llamado Pacto de
Fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garantía del pago de su obligación
transfería el dominio de la cosa de su propiedad al acreedor, transferencia que se efectuaba
empleando una mancipatio o una in iure cessio, pero junto con hacer esto el deudor celebraba
con el acreedor un pacto de fiducia (pacto de fe) mediante el cual el acreedor se obligaba a
restituir el dominio de la cosa que el deudor le había transferido en garantía una vez que
el deudor hubiese cumplido con su obligación.
Pero, podía ocurrir que el deudor cumpliese con su obligación de pagar la deuda
pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no restituyese el
dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudor recuperaba la posesión de
la cosa, estaba en condiciones de readquirir el dominio por usucapión, sin requerir de justo
título ni de buena fe. A esta Usus receptio fiducia se le denomina también retro usucapión
con la idea de expresar que quien antes fue dueño de la cosa puede, cumpliendo ciertos
requisitos especiales, readquirirla por usucapión.

B)LA USUS RECEPTIO PREDIATURA:

Esta se aplicaba para el caso de predios de particulares que habían sido
enajenados por el Estado Romano dado que sus propietarios tenían deudas por
impuestos u otra razón.
En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueño mantuviera la posesión
o la recuperara, le bastaban dos años de posesión para readquirir el dominio por usucapión,
sin que se le exigiera justo título o buena fe.
Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.

304
 LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA TEMPORIS
PRESCRIPTIO.
Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano y serían
instituciones de origen griego y no serían o constituirían un modo de adquirir el dominio
sino que consistían en una exceptio de la que eran titulares los poseedores de una cosa y
que les permitía paralizar la acción reivindicatoria.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO:

Esta institución puede ser considerada una excepción que se estructura en base a los
elementos de la posesión clásica y en sus inicios se aplicó para favorecer a ciertas personas
que no podían adquirir el dominio por usucapión, específicamente a los que carecían del jus
commercium, para extenderse luego a otros como lo serían los extranjeros y a los
poseedores de los fundos provinciales, estando limitada en un comienzo a los bienes
inmuebles, pero luego se concedió también a los muebles.
REQUISITOS:
1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE.
2.-TIEMPO DE POSESION: 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Se
entendía que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivían en la misma provincia,
vale decir tanto el poseedor como el propietario.
3.-JUSTO TIULO Y BUENA FE.

NATURALEZA: Es una exceptio, cuyo objeto es paralizar la acción

reivindicatoria y obtener que fuera rechazada, invocando que su posesión se funda en justa
causa y buena fe y que el predio lo ha poseído por 10 o 20 años según si es entre presentes o
entre ausentes.
Cabe destacer que no es un modo de adquirir el dominio sino simplemente una
defensa o excepción para retener la posesión, en caso de que el propietario ejerza la
acción reivindicatoria.

LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO:

Teodosio II (siglo V D.C.) le dio aplicación general a esta institución de origen
griego pero que poco a poco fue siendo aceptada por los romanos, la que consistía en que una
vez transcurridos 30 años sin que una acción ya sea personal o real hubiese sido ejercitada
por su titular ella se extinguía, vale decir, toda acción que no tuviera un plazo especial
dentro del cual debía ser ejercitada expiraba a los treinta años a contar del momento en
que pudo ser ejercitada, caducaba.
De esta forma, los poseedores que no reunían todos los requisitos para adquirir por
usucapión la cosa de la cual eran poseedores, podían oponer esta excepción en contra del
propietario que luego de treinta años de entrar ellos en posesión de la cosa, pretendía
recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria.
En buenas cuentas lo único que exigía era treinta años como tiempo continuo
de posesión, sin importar si era entre presentes o entre ausentes. Al igual que la Longi
Temporis Prescriptio, no era un modo de adquirir el dominio sino una forma de
paralizar la acción reivindicatoria intentada por el dueño de la cosa.

305
 III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
En esta época podemos señalar lo siguiente:

1.-Se mantiene la antigua Usucapión del Derecho Romano Clásico, pero ahora
limitado sólo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesión de uno a tres años.

2.-Se conserva, pero con bastantes importantes modificaciones la longi temporis

praescriptio.
En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio, vale
decir se transforma en usucapión o prescripción adquisitiva, pero que sólo sirve para
adquirir el dominio de inmuebles y pasa a ser denominada Prescripción
Extraordinaria.
En buenas cuentas, por ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles, con
los mismos requisitos que la usucapión clásica, pero en que plazo de posesión es mayor
pues se aumenta de dos años a diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella se mantiene pero

con una doble calidad, según si poseedor estaba de buena o mala fe.

A)Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los demás requisitos
para adquirir el dominio por prescripción o usucapión, se le atribuye a la longisima
temporis prescripción los mismos efectos que la usucapión, o sea, la transformó en un
modo de adquirir el dominio en que se exigía la posesión de la cosa durante treinta años.

B)Si poseedor estaba de mala fe, se mantenía la longisima temporis prescriptio

como una exceptio que permite paralizar la acción reivindicatoria ejercitada por el dueño de
la cosa.

306
 LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:
Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela
enérgica y efectiva y que como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho
defendible erga omnes; el propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su
situación.
En relación a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone de
una serie de herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente
a privaciones, perturbaciones o amenazas por parte de terceros. Así, cuando un tercero
priva al propietario de la posesión de la cosa, el medio para reclamarla es la acción
reivindicatoria (reivindicatio).
Por su parte, en caso de una perturbación que no lo prive de la posesión, sino
que sólo merme en menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus
facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio negatoria.
Volterra y Torrent destacan que los juristas romanos distinguen dos clases de
violaciones al derecho de propiedad: la violación de aquel que posee la cosa ilegítimamente,
privando de ella al propietario, y la violación de quien, aunque no cuestiona el derecho del
propietario, pretende ilegítimamente ejercer derechos reales sobre la cosa, limitando el
disfrute y la disponibilidad del propietario sobre ella. En el primer caso, el propietario, en
defensa de su derecho, puede actuar con la reivindicatio; en el segundo caso, con la actio
negatoria.
Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de
vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento señalaremos.
Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el
propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que
amparan la posesión.

LA ACCION REIVINDICATORIA (DE DOMINIO) ACTIO REI

VINDICATIO:
Es la principal acción que tutela a la propiedad y hoy en día se conceptualizala
como la acción que tiene el propietario de una cosa singular de que no está en posesión
para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela.
Este concepto no corresponde exactamente al concepto clásico de ella, pues
según la intentio de la fórmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es dueño,
es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el
demandado la restituya voluntariamente.
Así, se puede definir como la acción real que corresponde al propietario
quiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaración de
su derecho y, en consecuencia, la restitución de la cosa o el pago de su equivalente en
dinero.

307
 Aspectos a destacar:

1)El titular de esta acción, esto es, el legitimado activamente para intentar la acción
reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la posesión de la cosa y
es él quien por tanto demanda en juicio.
2)El legitimado pasivamente o demandado, vale decir, contra quien se dirige
esta acción es el actual poseedor que no es dueño de la cosa, vale decir, quien la posee con
ánimo de señor y dueño, sin serlo.
Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el
actual poseedor de la cosa:
a)Constantino permitió dirigir esta acción en contra de los meros tenedores, lo cual
se mantiene en el derecho justinianeo pero para el solo efecto de que indique quien es el
poseedor de la cosa, los que en caso de negarse a ellos, son considerados poseedores, para
efectos de accionar en su contra.
b)También, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado
dolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al
litigio, o porque se despoja de ella abandonándola o destruyéndola, caso en el cual, será
condenado a pagar el valor de la cosa, determinado bajo juramento por el actor. (acción
reivindicatoria ficta)
c)Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por
haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al
dueño con un proceso en vano (liti se obtulit).
En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores ficticios y fueron
introducidas en el derecho postclásico.
3)La finalidad de esta acción es permitir al dueño civil de una cosa
identificable, recuperar la posesión de la cosa frente a un tercero que la retiene, vale
decir, lo que se persigue es que se reconozca su propiedad y en consecuencia se le
restituya la cosa, vale decir, busca que la situación de hecho sea modificada conforme a
derecho, debiendo restituirse la cosa en el estado y con todos sus frutos y accesiones,
sin perjuicio de distinguirse según la buena o mala fe del poseedor.
En todo caso, en el Derecho clásico rige el principio de la condena pecuniaria, y,
en principio, no se puede privar al demandado vencido de la cosa. Aquí funciona la
llamada cláusula arbitraria de la siguiente forma: el juez ofrece al demandado vencido que
restituya la cosa para salir absuelto y, en caso de que éste se niegue a hacerlo, hace jurar al
demandante qué valor tiene la cosa. Se trata de un juramento estimatorio que tiene por
función determinar, de modo subjetivo, el valor de la cosa. En el derecho postclásico, se
estableció la procedencia de la restitución coactiva de la cosa demandada.
4)La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante, vale decir,
al propietario quiritario, quien deberá acreditar su calidad de tal lo que será difícil en caso de
tratarse de un título derivativo. En todo caso, no es necesario remontarse hasta aquel que
adquirió originariamente el dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitándose
a probar que se ha poseído la cosa por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley
establece.

308
 Se puede decir que la posición del demandado, durante el juicio, es bastante
ventajosa, puesto que retiene la cosa durante el proceso y simplemente debe limitarse a
contradecir las pruebas rendidas por el demandante o intentar desvirtuar las argumentaciones
del demandante, sin necesidad de probar él nada.
En todo caso, la circunstancia de ser absuelto no significa que se le reconozca con
ello que sea propietario, sino simplemente que no lo es el demandante.
5)La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada individualmente.
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro
indiviso de una cosa en comunidad.
En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada sólo en su unidad y no
en cada uno de sus elementos,
En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpus ex
distantibus (un rebaño), considerado como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el
dominio de cada cosa singular agregada en el conjunto.
Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadas
separadamente de ellas, pero, salvo excepciones, puede pedirse mediante una actio ad
exhibendum la separación de las cosas singulares y sucesivamente intentarse sobre éstas
la reivindicatio.

EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA:

Esto se refiere a determinar los resultados del juicio y en este sentido es necesario
distinguir según si el demandante logra vencer en este juicio.
En el evento de que la acción reivindicatoria hubiese sido rechazada, el
poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto, no es obligado a restituirla.
En cambio, si la acción es acogida, hay que tomar en consideración distintos
aspectos:
1)restitución 2)deterioros 3)frutos y 4)gastos y mejoras.

1)RESTITUCION: En primer término, el demandante vencedor tendrá

derecho a la restitución de la cosa o en su defecto, si se ha hecho imposible la restitución,
tiene derecho a la correspondiente indemnización, pero en todo caso estrictamente es
necesario distinguir según si poseedor estaba de buena o mala fe. (En todo caso, conviene
recordar que en el derecho clásico rige el principio de la condena pecuniaria, y, en principio,
no se puede privar al demandado vencido de la cosa. En efecto, en el evento de acogerse la
acción, el juez ofrece al demandado vencido que restituya la cosa para así salir absuelto y, en
caso de que éste se niegue a hacerlo, hace jurar al demandante que valor tiene la cosa. Así, los
juristas clásicos consideran que aquí estamos ante una compraventa que sirve de título para
la posterior adquisición del dominio por usucapión, pues en tal evento el demandado
mantiene la posesión de la cosa que empieza a ser considerada como comprada; la pose, por
tanto, pro emptore, y la puede adquirir por usucapión; entretanto, queda protegido por la actio
publiciana).

309
 a)Poseedor estaba de buena fe: en este caso sólo es responsable en caso de que la
imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido después de iniciado el
juicio reivindicatorio (litis contestatio).
b)Poseedor de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya sea antes o
después del inicio del juicio reivindicatorio, siendo también responsable del caso fortuito
ocurrido después del inicio del juicio reivindicatorio.
Por último, conviene tener presente, que el ladrón siempre es responsable y por
tanto obligado a indemnizar.
2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia sólo si es posible la restitución): En
cuanto a los deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es necesario atender a la buena o
mala fe del poseedor, pues si estaba de buena fe no responde de daños causados por su
culpa antes de la notificación de la demanda. En cambio, si estaba de mala fe. responde
tanto de los daños causados antes y después de la notificación y no sólo que deriven de su
culpa sino también por caso fortuito, salvo que pruebe que el propietario también los
habría sufrido.
3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relación con los
frutos en que también hay que atender a la buena o mala fe del poseedor.
En efecto, el poseedor de buena fe, sólo esta obligado a restituir los frutos
percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia después de la notificación de la
demanda y los que se encuentren en su poder después de ese momento, vale decir,
aquellos percibidos antes de la litis contestatio pero que no consumió (por la litis
contestatio se interrumpe civilmente la posesión).
Por su parte, el poseedor de mala fe está obligado a restituir todos los frutos,
vale decir los que percibió antes como los que perciba después de notificada la acción
reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido, debe restituir su valor. Además
debe restituir los frutos que por su negligencia o descuido la cosa no produjo.
4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problema de los
gastos o mejoras aplicados a la cosa, vale decir,determinar cuáles tipos de gastos y de
mejoramientos hechos en la cosa debe el propietario al poseedor vencido.
Al respecto, se impuso el criterio de que tratándose del poseedor de buena fe
debían reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindibles para la
mantención de la cosa, y los utiles, esto es, aquellos que aumentan el rendimiento o valor de
la cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema de riego), y no se reembolsan los gastos
voluptuarios, esto es, aquellos destinados al mero embellecimiento o lujo, pero con
Justiniano se admite que pueden ser retiradas esta especie de mejoras, pero el propietario tenía
derecho a optar por quedárselas pagando al poseedor vencido el precio de las mismas.
Cabe destacar que el poseedor de buena fe goza del llamado jus retentionis, esto
es, del derecho a retener la cosa mientras no se le paguen los gastos de conservación en
que incurrió para mantener la cosa en un estado normal y aceptable. Para esto, se vale
de una exceptio doli.
En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho al
reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoció el derecho a retirar
las mejoras voluptuarias.

310
 LA ACCION NEGATORIA:
Esta acción le corresponde al propietario quiritario para defenderse de aquellos
ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este derecho ni privarle de
la posesión de la cosa, sino en la pretensión de mermar sus facultades atribuyéndose
derechos sobre la cosa, como por ejemplo un derecho de servidumbre de paso, un usufructo,
un derecho de prenda, etc.
Finalidad: Se utiliza para poner término a las perturbaciones provocadas por
quien pretendía sin fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de
goce en su predio.
Según Torrent, se trata de otro medio procesal de defensa de la propiedad, y se le
llama así porque la ejercita el propietario para negar y rechazar que la cosa propia esté
gravada a favor de otro con derechos reales que limiten el goce y disponibilidad de la cosa..
El objetivo preciso es que se declare la inexistencia de semejantes gravámenes.
Peso de la prueba:
El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesión causada por el
demandado, o, lo que se teme que pueda causar.
Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho que el
propietario le niega.

EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA:

Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo, el
propietario que había ejercitado la acción negatoria obtenía una orden de cesación de
los actos de perturbación, pudiendo pedir, en caso necesario, que el perturbador diera
caución o fianza para garantizar que en lo futuro no proseguiría con la perturbación
(cautio de non amplius turbandu).

EXTINCION DEL DOMINIO:

La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir
relación con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los
cuales se dice que la extinción es absoluta, extinguiéndose el dominio para su actual
titular y no pasando por ello a ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos
a casos en los cuales la cosa sólo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio
a otra persona, casos en los cuales se dice que la pérdida o extinción es relativa.
Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del
propietario, vale decir, la situación de derelicción.
En relación a lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como
situaciones de extinción absoluta, esto es, de pérdida por sucesos referidos a la cosa
misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes: a)destrucción física, b) por ser
puesta fuera del comercio humano, c)por diversas razones: c.1)en el caso de los animales
salvajes: por recuperar su libertad, c.2)en el caso de los domesticados al perder el hábito de ir
y volver
Por su parte, como ejemplos de situaciones de extinción relativa, esto es, casos
en los cuales la cosa sólo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra
persona: a)Pérdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto, b)Por
adquisición de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser: b.1)con la voluntad del
propietario anterior, b.2)sin la voluntad del propietario anterior (usucapión).

311
 LA POSESION
Etimológicamente la expresión posesión, viene de las expresiones possidere que
proviene del verbo sedere (sentarse, estar sentados (sedes: asiento)) y del prefijo pot o
pos (poder), por lo cual puede traducirse como poder sentarse o fijarse.
De esta forma, la possessio entraña una potestad material que un sujeto ejercía sobre
una cosa, con independencia de que fuera o no conforme a derecho
En un sentido amplio la posesión es el poder físico que el hombre ejerce sobre una
cosa, tenga o no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa, vale decir,
una situación o fenómeno de hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto
de un título del que se derive algún derecho a la tenencia.
En todo caso, el concepto jurídico es distinto, según veremos más adelante.
En relación a esta institución, Joan Miquel nos dice que el estudio de la posesión
comienza con una paradoja, pues aparentemente se trata de una noción muy sencilla, casi
intuitiva: la tenencia material de una cosa, dejando de lado el derecho que se tenga a ella o
como se haya producido; pero, hay pocos conceptos en la ciencia del Derecho que hayan sido
tan discutidos.
Por su parte, Volterra destaca que aún hoy la formulación de la posesión romana no
es en modo alguno pacífica en la doctrina. Aún se discute la cuestión de sí la posesión debe
entenderse como un hecho o como un derecho, de igual modo que se discute el fundamento de
la tutela posesoria.
Algunos autores afirman que el problema de la posesión es como la hidra
mitológica; si se le corta una cabeza, rebrotan siete.

CONCEPTO ACTUAL:
Nuestro legislador en el artículo 700 del Código Civil define la posesión como la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que
se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él.

EVOLUCION:
En el derecho arcaico, la figura que después se llamará posesión forma parte
del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder
sobre cosas y personas, en oposición al mancipium, que indica la titularidad jurídica del
poder sobre ambas.
Posteriormente, comienza a utilizarse la expresión possessio, sin perjuicio de
que en un primer momento esta palabra es usada para designar el asentamiento de un
particular en una determinada extensión de tierra cultivable, o apta para el pastoreo, de
titularidad pública (ager publicus), cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto
tiempo o a perpetuidad, con obligación de pagar un canon anual (vectigal), vale decir, se trata
de una situación jurídica de goce de distinta naturaleza a la que corresponde al
propietario. Esta possessio es protegida mediante un interdicto denominado “uti
possidetis” (“tal como poseéis”).

312
 Con el tiempo, esta protección se extiende a otras situaciones posesorias,
pudiendo distinguirse una posesión a título de dueño (el que se presenta como propietario)
y otra a título distinto (vectigalista, precarista, acreedor pignoraticio o secuestratario). Para
muchos, surge, entonces, la distinción entre possessio civilis y possessio naturalis.

De ello resulta que al mero hecho de tener físicamente una cosa se le denomina,
por los juristas, possessio naturalis, lo que hoy denominamos mera tenencia o simple
detentación. Así, son poseedores naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el
depositario, el pignoratario y el usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no
tienen animus dominii.
Por su parte, utilizan la expresión possessio civilis para referirse a la tenencia de
una cosa como dueño, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueño o no
lo sea.
Lo que hoy denominamos como posesión corresponde a la llamada possessio
civilis, vale decir, el señorío o disposición de hecho sobre una cosa con la pretensión de
tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en
el derecho clásico, la disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de señorío sobre ella
(independientemente de ser o no propietario de ella), con intención de tenerla para sí
mismo, con exclusión de los demás.

La jurisprudencia clásica sobre la base de soluciones a casso concretos va

depurando el concepto jurídico de posesión, sugiriendo la existencia de distintas clases
de posesión, fijando al respecto criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar
cada una de estas distinciones.

En base a estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros de ahora

en adelante es el de posessio civil, esto es, la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor y dueño.

Comentario: en el derecho justinianeo se oscurecen los criterios distintivos

fijados por los clásicos. Así, se tiende a asimilar el concepto de possessio civilis al concepto
de possessio iusta y éste con el de possessio ad usucapionem. Lo mismo ocurre con los
conceptos de possessio naturalis y possessio iniusta, sin perjuicio de que estrictamente
hablando no son expresiones sinónimas.

313
 CLASIFICACIONES O PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA
CLASICA SOBRE LA POSESION:

1)DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO NATURALIS:

La posesión (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad
(dominium), que es el señorío jurídico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento
jurídico y oponible a todos los hombres y, por otra parte, se distingue de la tenencia
(possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad de una cosa reconociendo dominio
ajeno.
En este sentido, para calificar a la possessio naturalis los juristas usan las voces
latinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho común los términos “detentación” o
“tenencia”, para significar un poder de hecho sobre una cosa sin intención de considerarla
como de su propiedad.
La jurisprudencia romana reconoce como poseedor civil a quien se comporta
como dueño respecto de una cosa, vale decir, quien dispone de la cosa (corpore possidere
o corpus) y que tiene la voluntad de conservarla y defenderla como suya (animus
dominii).
El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede llegar a
ser dueño de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante la usucapión, si se cumplen
otros requisitos legales. En cambio, el poseedor natural no puede llegar a ser propietario
por este expediente.
Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio naturalis es que
si el poseedor civil pierde la posesión puede recuperarla ejerciendo la acción
reivindicatoria si es el dueño de la cosa, o mediante la acción Publiciana si no lo es. En
cambio, el poseedor natural que pierde la tenencia de la cosa no dispone de estas
herramientas.
Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos, reservan la
palabra possessio al sentido de la possessio civilis.

2)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESIO

CIVILIS:
Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad usucapionem
(Savigny), pues para que la posesión conduzca a la adquisición del dominio por medio de la
usucapión, es necesario poseer como dueño y cumplir otros requisitos.
En todo caso, entre el término possessio civilis y possessio ad usucapionem
existiría una relación de género a especie, puesto que para usucapir es necesario ser
poseedor civil y cumplir ciertos requisitos, entre otros, justo título y buena fe, pero no
todo poseedor civil es poseedor ad usucapionem; para ser poseedor civil basta con
detentar físicamente una cosa, sin que sea necesario tener un justo título y entrar de
buena fe a poseer la cosa.

314
 3)DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESSIO
AD INTERDICTA:
Esta nueva distinción que formula la jurisprudencia atiende a los efectos
jurídicos que podía acarrear la posesión.
Por possessio ad usucapionem los juristas señalaban como tal a la posesión que
conducía, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisición de la propiedad del bien
poseído, precisamente mediante la usucapión.
Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conducía a la
adquisición del dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por
intermedio de los interdictos posesorios.
En relación a esta distinción, ocurre que algunos identifican la possessio ad
usucapionem con la possessio civilis y la possessio naturalis con la possessio ad
interdicta, pero, para muchos, no es más que una confusión conceptual. Estrictamente, se
dice que la possessio naturalis es algo menos que la possessio (no existiría, por tanto, una
relación de género a especie entre la possessio civilis o possessio y la possessio naturalis),
vale decir, es una simple detentación de hecho o mera tenencia de una cosa sin animus
possidendi, por regla general desprovista de protección posesoria (sólo por asimilación ciertos
mero tenedores o poseedores naturales pueden utilizar los interdictos posesorios, como ocurre
con el secuestratario y el acreedor prendario, según veremos), por lo cual possessio naturalis y
possessio ad interdicta no son expresiones sinónimas.

4)DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO INIUSTA:

Otra distinción que formula la jurisprudencia es en atención a la forma como
había sido adquirida la posesión, vale decir, según cual fuera su causa, distinguiéndose la
possessio iusta (justa) de la possessio iniusta (injusta).
La possessio iusta sería aquella que había tenido una fuente legítima de
adquisición. Es la posesión exenta de vicios, en otras palabras la que no es violenta,
clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario).
Según Guzmán Brito, las causas de posesión conforman un catálogo típico de
actos o hechos que objetiva y abstractamente están dirigidos a fundar la adquisición del
dominio de las cosas, aunque en el caso concreto la adquisición no haya tenido lugar.

Dicho de otra forma la iusta causa o justo título de posesión es un antecedente

típico objetivamente conducente a fundar la obtención del dominio por medio de un
modo de adquirir, con independencia de que la adquisición haya tenido o no lugar
(recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitos de la usucapión en el derecho
clásico).

315
 Principales causas o justos títulos posesorios:
Las causas justificativas de la posesión se indican con la partícula pro, y, así,
podemos mencionar como principales causas justificativas de la posesión las siguientes:
1)Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este título es necesario
que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no haberse omitido las
formalidades civilis de la adquisición.
Así, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de pertenecer a otro la
cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. Así, quien compra una cosa a otro, sabiendo
que el vendedor no es el dueño de la cosa, no puede decir que posee la cosa por pertenecerle,
vale decir, pro suo, pues estaría mintiendo.
Para muchos, la causa pro suo podría ser la única causa de posesión, pero es posible
tipificar otros que quedarían en forma general comprendida dentro de ésta. Sin perjuicio de
ellos, en ciertos casos es conveniente distinguirlas pues pudiera ocurrir que otra supuesta causa
no permitiera, por sí, justificar la tenencia como posesoria. Un problema distinto es determinar
si la causa pro suo, entendida así, vale decir, como putativa, tenga eficacia para la usucapión. En
todo caso, por sí, es suficiente causa para poseer y ser protegida.
En ciertos casos, la causa pro suo es la única posible sin concurrencia de otras, como
ocurriría en todos los casos de ocupación de res nullius propiamente tales y en la accesión,
casos en los cuales el sujeto posee las cosas como propias, sin que exista otra causa justificativa.
2)Pro emptore: en este caso la causa o justo título es un contrato de
compraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor al comprador en
cumplimiento de una obligación, por lo cual el comprador entre en posesión de la cosa,
pudiendo decirse que posee como comprador, en forma independiente de que además pueda
haber adquirido el dominio (en el evento que el vendedor fuera dueño, pues si no lo es, sólo
habilita para poseer).
3)Pro donato: La donación también opera como justa causa possessionis, en
forma independiente de que además pueda haber adquirido el dominio.
4)Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de dote,
dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueño, si el que entrega
es dueño de las cosas.
5)Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto
que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia
de ser tal, independientemente de que hubieran pertenecido o no al fallecido.
6)Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en dominio a un
sujeto, quien al recibirlas entra en posesión, independientemente de que adquiera el dominio.
7)Pro soluto: opera en el evento del cumplimiento o pago de una obligación en
virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en la necesidad de transferir el
dominio de la cosa.
En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, éste entra a poseer la
cosa, independientemente de que adquiera el dominio.
Es del caso destacar que jurídicamente no es lo mismo dar una cosa que entregarla,
pues no toda entrega supone transferir el dominio de la cosa o constituir algún derecho real. Así,
el arrendador que se obligó a proporcionar a otro el uso de una cosa a cambio de una suma de
dinero, al entregar no deja al arrendatario en posesión de la cosa, pues éste no tiene ánimo de
señor o dueño, es un simple mero tenedor o poseedor natural.

316
 8)Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en propiedad para
su devolución. En todo caso, tratándose de cosas fungibles no tiene mayor importancia el
problema posesorio.
9)Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por quien dice
ser su dueño, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro derelicto (“como
abandonado”).
En este caso, la causa no es la ocupación misma sino su antecedente: el hecho
del abandono, independientemente de que lo haya efectuado.

En relación a estos títulos o causa de posesión, es necesario destacar, que todos

ellos podrán ser invocados como justo título en materia de usucapión, en el evento de
que no hayan dejado al que recibió o entró a detentar la cosa en base a uno de estos
títulos. Así, por ejemplo, ello sucedería por ejemplo en el evento de que el que entregara la
cosa no fuera dueño de ella (pro emptore, pro creditore, pro soluto, pro donatio) o bien quien
la abandono no era el dueño (pro derelicto) o bien cuando el causante no era dueño (pro
herede y pro legato).

En todo caso, possessio iusta no es sinónimo de possessio ad usucapionem,

pues para poder adquirir por usucapión no basta con ser la posesión justa, además es
necesario ser poseedor de buena fe.

Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era la nacida
por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, vicios que podían ser la
violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario (precario). Vale decir, Injusta o
viciosa, es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior
poseedor.

En este sentido, poseedor violento, es él que con violencia en las personas o

fuerza en las cosas entra en posesión de un mueble o inmueble.

Por su parte, poseedor clandestino, es él que entra a poseer subrepticiamente, sin

que lo sepa el dueño o poseedor pero sin emplear fuerza.

Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa habiéndola
solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entregó.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION JUSTA E

INJUSTA:
Esta distinción no tiene importancia respecto de todos, sino que sólo respecto del
poseedor anterior, vale decir, contra éste, generalmente la posesión viciosa no es
amparada por interdictos, pero sí contra cualquier otro individuo que intente
perturbarla.

317
 5)DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) Y
POSSESSIO MALAE FIDEI (MALA FE):
En base a la convicción que tuviera el poseedor respecto de su condición de tal,
la posesión puede ser de buena o mala fe.
Poseía de buena fe aquél que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa
poseída, es decir, quien estaba convencido o tenía la convicción íntima que la cosa le
correspondía por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene la convicción, sin duda
ninguna, de tener derecho a la posesión, lo cual en el caso de la possessio civil,
corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa (animus domini).
Poseía de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de
derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío.
La posesión de buena fe no es lo mismo que posesión justa no obstante que en
general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que no necesariamente quien
posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena o mala fe pueden existir tanto en la
posesión adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. Así, es posible que un poseedor de
buena fe tuviera una posesión injusta, como el propietario desposeído que recupera la
posesión del objeto usando la violencia. Inversamente, podía una persona ser poseedor de
mala fe y no tener una posesión injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no
es de propiedad del vendedor.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DE BUENA FE Y

MALA FE. :
La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere otras
ventajas:
A)permite la adquisición de los frutos,
B)confiere la acción publiciana y
C)además permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por usucapión.

ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL:

La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el ánimo de
tenerla para sí. De esta forma, las fuentes romanas distinguían dos elementos: EL
CORPUS, y EL ANIMUS.
Así, Paulo nos señala que adquirimos la posesión con el corpus y con el animus
(corpore et animo) y no solamente con el animus o con el corpore. Alejandro Guzmán Brito nos
enseña que la palabra corpus alude al cuerpo del adquirente de la posesión y no al de la cosa
misma; y animus a su alma y espíritu, como sede de la conciencia, de forma que esta expresión
puede traducirse como “entendimiento o conocimiento”. Ambos términos suele ser usados en
caso dativo: corpore (con el cuerpo) y animo (con el alma o espíritu; “con el conocimiento o el
entendimiento de”), vale decir, la detentación es obtenida por el adquirente de la posesión con
el cuerpo (con el suyo) y con el alma (con la suya).

318
 a)EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad
física de disponer de una cosa, con exclusión de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concesión materialista, vale decir, decía
relación con la idea de aprehensión física, pero posteriormente se entendió que no era
necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale decir, no se requiere
necesariamente aprehensión física pero si posibilidad de disponer materialmente de la cosa,
esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de ella según
su arbitrio. Al respecto se señala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de
corpus y dándole mayor flexibilidad.
De esta forma, Bonfante define la possessio corpore o corpus como cualquier tipo
de relación de hecho que en la economía y en la conciencia social permite actuar sobre la
cosa, cuando se desee, excluyendo a los demás.
El corpus consiste en la aprehensión de la cosa y que da al poseedor la
posibilidad de ella con exclusión de cualquier otro sujeto.

b)EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el

elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intención o
voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueño de la cosa, vale decir, de
disponer de ella con exclusión de toda otra persona.
Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente
propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la voluntad o la intención
de adquirir la posesión, sino sólo de comportarse como dueño de la cosa.
Cuando falta el animus, no hay posesión, sino que sólo detentación o mera
tenencia (possessio naturalis) y así, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el
comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.
El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la posesión,
en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en posesión, lo es
precisamente el animus.
Este elemento intencional o volitivo determina que quien no tiene voluntad no
puede adquirir la posesión, como ocurriría con los menores de siete años y los dementes, sin
perjuicio de la posibilidad de adquirirla por medio del representante legal, o en el caso del
impúber de obtener la auctoritas del tutor.
En relación, a estos elementos, conviene recordar que las personas sometidas a
potestad adquieren la posesión no para ellos sino para su pater o amo, siempre que éstos
lo sepan. En estos casos los juristas dicen que la adquisición tiene lugar con nuestro ánimo y
con el cuerpo ajeno (animo nostro et corpore alieno), sin perjuicio de que tratándose de un
hijo o esclavo al cual se confiara un peculio, se admitió la posibilidad de que estos
adquirieran la posesión sin el conocimiento del amo o padre, que es quien en realidad
adquiere la posesión por ser el dueño del peculio. En todo caso, es necesario destacar que en
estos casos se entiende que el animus también debe darse en el sujeto a potestad, en el sentido
de saber él mismo lo que hace.
Por último también se puede adquirir la posesión por medio de terceros libres
como ocurre en el caso de un mandatario y en el caso de tutor o curador respecto del
representado.

319
 COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:

Requisitos:
1.-Debe estar dentro del comercio humano.
2.-Tal como lo señalamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una cosa
especifica.
3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe poseer las
cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble.
4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesión
que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo
que se relaciona directamente con la idea de cosa corporal, que son precisamente las que
pueden ser aprehendidas por los sentidos.
Se ha señalado por algunos que sólo las cosas corporales pueden ser suceptibles
de verdadera posesión y que así lo habrían considerado los jurisconsultos romanos
clásicos, pero, en el derecho postclásico se habría desarrollado la idea de una posesión de
derechos (possessio iuris), que suele aparecer denominada como quasi posesión. Así, se
habría aceptado la quasi posesión del derecho de servidumbre (quasi possessio ususfructus),
que consistía en el ejercicio del poder contenido en una servidumbre con ánimo de ejercer ese
derecho para sí, vale decir, el ejercer de hecho un derecho real, lo que luego se amplió a los
demás derechos reales, sobre la base de una cierta relación de hecho con una cosa corporal,
aunque en función del contenido típico de un derecho real.
Estrictamente hablando, no se trata aquí de un señorío fáctico sobre la cosa
sino de un ejercicio fáctico de un derecho. En el derecho justinianeo, se aceptó ya la
existencia de una possessio de cosas coporales y una especie de possessio de cosas
incorporales o iura (resulta imposible sostener que el objeto de la posesión sea el derecho
mismo, pues algo incorporal no puede ser poseído, esto es, tenido corpore (et animo) ).

ADQUISICION DE LA POSESION:
La posesión se adquiere con la entrada en el poder de disposición de la cosa y la
intención de poseerla a título exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos
elementos constitutivos de ésta, cuales son, el corpus y el animus. Se requiere un elemento
externo y material, por lo cual se requiere de un acto que ponga a una persona en la
posibilidad de disponer materialmente de una cosa, vale decir, se requiere de la aprehensión
de una cosa (corpus), pero, además, se requiere de un segundo elemento, interno, subjetivo o
espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio,
actuando respecto de la cosa como si fuera dueño (animus possidendi, animus domini). Así,
Paulo señala que alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el
ánimo o con el cuerpo (Adispiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut
per se corpore).
En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendió que la adquisición de
la posesión suponía un acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un
contacto material o físico con la cosa, tomándola u ocupándola. Con el tiempo se llega a
establecer que no necesariamente exige una aprehensión real o física de la cosa, sino
más bien un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella.

320
 Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa
el sujeto debe tener la intención de detentar la cosa como suya.
En este sentido se dice que son actos típicos de obtención corpore las distintas
formas de ocupación, tradición, accesión, la sustracción y la invasión o usurpación. Los
juristas romanos discutieron si una detentación material indirecta permite adquirir “solo
animo” la detentación de la cosa, y así adquirir la posesión. El problema se plantea respecto
de aquellas situaciones en que no puede decirse estrictamente que la cosa ha sido tomada u
ocupada por el adquirente, pero en que ha sido puesta a su disposición de manera de poder
tomarla en cualquier momento como suya. Según algunos estariamos ante una adquisición por
el solo animo. Así ocurriría en el caso de tradición por entrega simbólica y en el constitutum
possessorium. Otros, consideran que ello no es efectivo y en realidad la cosa queda o ya está
bajo el control del poseedor. Así ocurriría en la traditio longa manus, en la traditio brevi
manus.
De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la
posesión, por más que tengan el corpus: los dementes y el impúber infantia minor.
Para algunos la diferenciación del elemento intencional (animus) y material
(corpus) permite a la jurisprudencia explicar la adquisición por la concurrencia de ellos,
pero no necesariamente en el mismo sujeto, sino en dos distintos. Así, resulta posible la
adquisición de la posesión por medio de una persona jurídicamente dependiente (caso del
alieni iuris o del esclavo que adquieren la tenencia posesoria no para ellos sino para su pater
o amo, siempre que ellos lo sepan (“con nuestro animo y con el cuerpo ajeno” “animo nostro
et corpore alieno”). Es más, se habría admitido que un esclavo o hijo tenedores de un
peculio podían ganar la posesión para el peculio aun sin el conocimiento del amo o padre, que
es quien en realidad adquiere la posesión por ser el dueño del peculio (“animo alieno et
corpore alieno”). ).
Desde la última jurisprudencia clásica se admite también la adquisición por
medio de un representante, lo que se generaliza en el derecho justinianeo a cualquier
persona que actúe como intermediario. En este sentido, se habría aceptado que el púpilo
pudiera adquirir la posesión por medio de su tutor; los municipios por intermedio de sus
esclavos o de hombres libres y, las personas jurídicas merced a un acto de un procurador u
hombre libre.

CONSERVACION DE LA POSESION:
En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus, pero
esto se atenuó al establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus.
Así, se seguía conservando la posesión manteniendo sólo el ánimo en el caso del
esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una
persona en calidad de mero tenedor, pues si bien éste pasa a detentarla reconoce dominio
ajeno. También, en la posesión de los predios de estación, que se usan en verano o en
invierno, que se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se dejan por su
poseedor. En estos casos, podemos apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperación
de la relación corporal.
En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableció una
excepción, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental.

321
 PERDIDA DE LA POSESION:
La posesión de una cosa puede perderse ya por pérdida del corpus, ya por pérdida
del animus o bien por la pérdida de ambos elementos a la vez.

A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder físico del poseedor sobre la cosa,
sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:
1-Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya.
2.-Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de
actos posesorios. ej: si se inunda permanentemente un predio.
3.-En caso de pérdida material de las cosas, siempre y cuando no se encuentren bajo
el poder del poseedor.

B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo, vale
decir, la persona que poseía la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intención de poseer la
cosa para sí, reemplazándola por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine)

Ej: cuando quien poseía una cosa la vende a otro pero la sigue ocupando como mero
tenedor (constitutum possesorio).

C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los siguientes

casos:
1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intención de desprenderse del
dominio (derelicción)
2.-En caso de tradición de la cosa efectuada por el poseedor.
3.-En caso de fallecimiento del poseedor.

NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION:

La pregunta a responder es si la posesión es un hecho o un derecho. En este
sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering.
Para Savigñy la posesión es un hecho, pero que por sus consecuencias se
asemeja a un derecho. En este sentido Paulo nos dice que “esta (la posesión) es cosa de
hecho no de derecho”. En el mismo sentido Papiniano nos dice “la posesión tiene muchísimo
de hecho”. En apoyo a su afirmación, sostiene que la posesión se funda en circunstancias
materiales (corpus) sin las cuales no se la podría concebir. En todo caso, sostiene que si bien
por su propia naturaleza la posesión no es otra cosa que un mero hecho, por sus
consecuencias se asemeja a un derecho. En este sentido, algunos autores señalan que la
posesión según Savigny consiste en un hecho y un derecho a la vez, pues en su naturaleza
primitiva y en si misma no es más que un hecho; pero, los efectos jurídicos que de ella se
derivan, hacen que se la pueda ver como un derecho.
Si entendemos que la posesión es institución de hecho, fáctica, si ella cesa, quedan
eliminadas las consecuencias jurídicas que a ella se atribuyen, y es así como no alcanzan a la
posesión los efectos del jus post liminium, pues lo que recupera el ciudadano que escapa de
su prisión son sus status y derechos que tenía al momento de caer prisionero, pero no su
situación de hecho.

322
 Bonfante nos señala que la posesión sería un señorío pleno de hecho en la intención
del poseedor, frente a la propiedad que sería el señorío jurídico, vale decir, habría un paralelo
entre señorío jurídico y el social o de hecho. Socialmente el poseedor es como el propietario:
intenta apoderarse de la cosa, tiene intención de utilizarla, pero no es dueño.
Ihering, considera que si bien la posesión nace puramente de hecho, tampoco es
menos cierto que los derechos son intereses jurídicamente protegidos y el derecho es la
seguridad jurídica del goce, de lo cual resulta que la posesión es un derecho porque está
jurídicamente protegida.
A ello habría que agregar que según Ihering la posesión es la condición primaria para
utilizar económicamente una cosa. Así, el propietario que no llega a la posesión no puede tener
propiedad. La propiedad sin posesión es como un tesoro sin llave para abrirlo. Además agrega
que como la posesión es una relación directa entre una persona y una cosa, es un derecho real.
En relación a esta postura, es del caso destacar que algunos romanistas como
Albertario analizan la posesión según su tratamiento en las distintas épocas y es así como
aprecian que en la época clásica el término posesión va adquiriendo sentido técnico, y la
posesión se convierte en un dominio de hecho sobre una cosa jurídicamente protegida y apta
para la usucapión. En la época post clásica, para ellos, la posesión se configura realmente y
tiende a convertirse en un derecho.
Al parecer nuestro legislador siguió la teoría mayoritaria, esto es, la teoría de
Savigny, vale decir la posesión es un hecho y no un derecho, lo cual se aprecia de la propia
definición pues no se habla de facultad o derecho sino simplemente de la tenencia, lo cual es
un hecho, vale decir, la posesión es una situación de hecho y no una relación jurídica.
En todo caso, esta situación de hecho da lugar a unas serie de derechos o
beneficios al poseedor, lo que algunos resumen diciendo que la posesión es un estado de
hecho protegido por el derecho.

LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:

El Derecho Romano estableció una serie de instrumentos procesales para amparar o
proteger la posesión, destacándose en este sentido, la acción publiciana y los interdictos
posesorios.

LA ACCION PUBLICIANA:
Es la acción que se concede a un poseedor en vías de usucapir con la misma
eficacia que la reivindicatoria para el propietario.
Se funda en la ficción de la usucapión cumplida, vale decir, en virtud de una
ficción introducida por el pretor, según la cual el juez debería resolver como si la usucapión
se hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente acción reivindicatoria, por
lo cual algunos la denominan reivindicatio ficticia.
Habría sido creada por el pretor del año 67 a.C., Quinto Publicio.
CONCEPTO: Se la define, como la acción que tiene el poseedor desposeído que
estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien la
tuviese (sería una actio in rem, ficticia).

FINALIDAD: Recuperar la posesión.

323
 EJERCICIO: puede ser intentada:
a)Por el propietario bonitario (él adquirente de una cosa mancipi respecto de la
cual no se empleo un modo del ius civile)
b)Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de quien no era
su dueño, estaba en vías de usucapir
En todo caso, el pretor otorgó una actio Publiciana utilis para ser utilizada por
aquellos que hubiesen adquirido la posesión por un modo distinto a la traditio, como lo sería el
caso de quien ocupa un res que había sido abandona por quien no era su dueño (pro derelicto).
c)Conviene destacar que, si bien la acción publiciana nació para proteger al
poseedor de una res mancipi que no puede probar dominio quiritario al haber faltado la
mancipatio o la in iure cessio, y después fue extendida para proteger al adquirente a non
domino, ello no impidió que terminara siendo usada también por todo poseedor en vías de
usucapir e, incluso, por el verdadero propietario civil de la cosa de la cual ha perdido la
posesión, lo cual se explica por razones prácticas relacionadas con la dificultad que conlleva la
prueba del dominio en la acción reivindicatoria.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:

Hemos señalado que se funda en una ficción, vale decir, se ordena al juez tener
por cumplido el tiempo legal de posesión que habilita para usucapir, por lo cual,
partiendo de ese dato ficticio, el juez debe verificar si entonces el demandante hubiera sido
propietario quiritario, por lo cual es necesario determinar si se cumple con ciertos requisitos,
cuales son:

1)JUSTO TITULO y

2)BUENA FE.
En lo referente al Justo título, debe tratarse de un título traslaticio de dominio.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este título ser derivativo (ej: una venta o
donación seguidos de tradición) o bien originario (ocupación de una cosa abandonada por
quien no es su dueño, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario).

EFECTOS DE LA ACCION PUBLICIANA:

A)SI DEMANDADO ERA DUEÑO DE LA COSA: El demandado opondría la

calidad de propietario, mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual en principio el
demandante perdería el juicio, sin perjuicio de recordar lo dicho al estudiar la propiedad
bonitaria (replicatio doli o replicatio rei venditae et traditae, según el caso).

B)SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandante

triunfará.

C)EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va a triunfar

aquel que disponiendo de título la hubiese poseído primero. Sí ambos la recibieron de
distintas personas, vence el actual poseedor.

324
 INTERDICTOS POSESORIOS:

CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a la posesión y

cuyo objetivo es protegerla.
En todo caso, en una primera época los interdictos posesorios tenían por objeto
proteger ciertas situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en su
tenencia, ya para permitirle recuperar la cosa perdida. En este sentido, el pretor protegió de
esta forma al vectigalista o tenedor de una parcela del ager publicus vectigalis, al precarista
(precario habens), el secuestratario, el acreedor prendario, todos los cuales no son ni dueños
ni poseedores civiles de las cosas cuya tenencia es protegida.
Posteriormente, la protección interdictal se extiende también al poseedor civil,
fuera o no dueño de la cosa y en la época clásica ordinariamente los interdictos se
aplican en favor del poseedor civil.

CLASIFICACION:
I)Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y
II)Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios.
En todo caso, es del caso destacar que en algunos casos un interdicto
perteneciente al primer grupo cumple función recuperatoria.

I.-INTERDICTOS DE RETINANDAE POSSESSIONIS O PROHIBITORIOS

(INTERDICTUM PROHIBITORIUM): También se les denomina interdictos
conservatorios puesto que están destinados a conservar la posesión de una cosa, respecto
de la cual se sufre alguna perturbación. Son de esta especie dos clases de interdictos:
a)el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y
b)el INTERDICTO UTRUBI.

a)INTERDICTO UTI POSSIDETIS (“así como poseéis seguiréis poseyendo”): en

su origen tenía por finalidad impedir toda perturbación o molestia en la posesión de
inmuebles, específicamente parcelas del ager publicus (es prohibitorio).
Se otorgaba al actual poseedor en contra de cualquiera que lo perturbara,
siempre que el actual poseedor no fuese perturbado en su posesión por aquel a cuyo
respecto tenía una posesión viciosa, vale decir, salvo que él fuera poseedor vicioso
respecto del que lo perturbaba.

b)INTERDICTO UTRUBI: tenía la misma finalidad que el anterior, pero con

respecto a la posesión de cosas muebles.
Se concede a quien haya estado en posesión de una cosa mueble durante la
mayor parte del año anterior al interdicto sin violencia, clandestinidad o precariedad
respecto de su adversario.
Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien restitutorio,
según triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto que realmente protege a aquel
que ha poseido durante mayor tiempo durante el curso del año que precede.
Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del año en que se
ha sufrido la perturbación o molestia.

325
 II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: También se les
denomina interdictos recuperatorios de la posesión y ellos persiguen que se restituya la
posesión a quien ha sido despojado de ella con violencia. Se dan únicamente para
recuperar la posesión de inmuebles, lo que es lógico, ya que, tratándose de muebles, el
interdicto utrubi sirve tanto para mantener como para recuperar la posesión.
Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases:
a)INTERDICTO DE VI o UNDE VI y
b)INTERDICTO DE VI ARMATA.

a)INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA:

Se otorgaba a favor de aquel que había sido expulsado de un fundo o impedido
de entrar en él por cualquier forma violenta, salvo que esa violencia fuera de la especie
que se contempla en el interdicto de vi armata y salvo que la posesión del poseedor
perturbado no fuese viciosa respecto de su adversario. En otras palabras, procede cuando
el despojo se ha hecho sin armas, requiriéndose que quien lo intenta sea poseedor justo (esto
es, que haya adquirido la posesión sin violencia, clandestinidad o precariedad con respecto a
su adversario), puesto que de no ser así, el adversario podría oponer la exceptio vitiosae
possessionis (excepción de posesión viciosa) y el interdicto sería rechazado.
Mediante este interdicto se obtenía el reintegro en la posesión del poseedor que
había sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnización por los perjuicios.
Debía ser interpuesto dentro del plazo de un año contado desde el momento del
despojo.

b)INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es semejante al

anterior, pero se diferencia de él en que procede cuando alguien ha sido despojado de la
posesión mediante la violencia, pero que era ejercida con armas o bien que ha sido
consumada por una tropa de personas.
Este interdicto no estaba afecto a limitación en cuanto a plazo para
interponerlo y procedía aún en caso de que el desposeído tuviera una posesión viciosa
con respecto al causante del despojo.

LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:
En el Derecho Justinianeo en relación con los interdictos retinandae possessionis
estos se refunden en uno sólo bajo la denominación de uti possidetis.
En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distingue y
genéricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo de un año
para ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien posee viciosamente respecto
de su adversario, vale decir, no puede oponerse la excepción de posesión viciosa, por lo cual
se puede decir que en el Derecho Justinianeo la violencia no puede ser una excusa para
hacer justicia por propia mano. Cabe destacar que este interdicto procede no sólo en
contra de quien ejerce la violencia sino también en contra de quien la ordena.

326
 UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS:
La jurisprudencia consideró la posibilidad de utilización de los interdictos
posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesión.

EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, en relación al

poseedor precario, la existencia del interdicto quod precario, que concede el pretor para
recuperar la cosa en posesión cedida al precarista.

FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA:

Al respecto existen dos teorías principales.

Savigny considera que el fundamento es la paz pública, vale decir, evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos, por lo cual se otorgan los interdictos
posesorios en favor del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente en caso
de plantearse la controversia sobre la legitimidad jurídica, el tribunal reconozca al titular no
ya de la posesión, sino del dominio. En este sentido, podemos señalar que lo que se discute
concretamente en los interdictos posesorios no es el derecho a poseer, sino el hecho de la
posesión.
En relación a lo expuesto, Alvaro D’Ors nos enseña que el interdicto es una orden
decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial,
para hacer respetar las situaciones de apariencia jurídica, a fin de que las reclamaciones contra
la misma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pública. De esta
forma, la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido,
dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se
necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional. Ello determina que tanto el
poseedor justo como el injusto, tanto el poseedor de buena como el de mala fe, gocen de
protección

Para Ihering, lo que en realidad se protege es el dominio, que normalmente

coincide con la posesión. Si bien el dominio se defiende con la acción reivindicatoria, ella
presenta un fuerte inconveniente, exige la prueba del derecho, lo que generalmente es difícil.
De allí, que al propietario le resulta más fácil defender su derecho mediante los interdictos
posesorios. De esta forma, para Ihering, la tutela de la posesión es el complemento
necesario de la tutela de la propiedad.

COMENTARIO:
La protección de la posesión denota un alto nivel de técnica jurídica, en base a
dos principios básicos: el que un estado de hecho debe presumirse como estado de derecho
hasta que no se pruebe lo contrario y aquel que impide hacerse justicia por sí mismo, aun con
convencimiento fundado de tener derecho.

327
 IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION: Sin perjuicio de ser la
posesión un hecho, ella produce importantes efectos jurídicos, que los romanos
reconocieron según distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la iusta causa,
el transcurso del tiempo y otros.

1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEÑO MIENTRAS OTRA PERSONA

NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presunción legal, esto es, que admite prueba
en contrario.
Se señala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una legitimación
pasiva, vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante que debe acreditar que es
propietario.
La condición del poseedor en este aspecto es sumamente favorable pues no debe
proporcionar ninguna prueba, es la otra parte, el demandante, la que debe probar su derecho
de propiedad y si no tiene éxito la cosa se mantiene en su poder.
La razón de esta presunción se encontraría en el hecho de que la posesión por así
decirlo es la imagen de la propiedad. En efecto, por regla general, dominio y posesión
aparecen unidos, el dueño posee lo que le pertenece y el poseedor es dueño de lo que posee, lo
cual no obsta a que en ciertos casos se esté ante un dueño no poseedor o frente a un poseedor
no dueño.
Al respecto se ha dicho que si bien la posesión no implica necesariamente el derecho
de propiedad, es el signo probable de la propiedad y la hace presumir, ya que ordinariamente
cada uno posee lo que le pertenece.

2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS CASOS A

ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD DE LA COSA,
como ocurre con la ocupación cuando opera como modo de adquirir.

3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO

DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE CUMPLEN OTROS
REQUISITOS.

4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA

BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.

5.-LA POSESION ESTA GARANTIZADA CONTRA TODA

PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES ESPECIALES
DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION PUBLICIANA.

328
 LA MERA TENENCIA (DETENTIO)

CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno.

Ordinariamente el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real
sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o porque tiene un
derecho personal respecto del dueño (arrendamiento o comodato).
Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al mero
tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la época de Justiniano, se brindó a
ciertos mero tenedores la misma protección que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los
siguientes casos:

1)El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garantía de un crédito había
recibido en prenda una cosa. Se dice que la razón de esta protección se encontraría en el
antecedente de la prenda, esto es, el pacto de fiducia, en que para garantizar una obligación lo
que se hacía era transferir el dominio de una cosa del deudor al acreedor, con la promesa de
éste de retransmitir ese derecho al deudor cuando pagase la deuda. Además, se dice que el
acreedor prendario tiene la cosa en su poder, conservándola con un fin especial -garantía de
un crédito- y por tanto tiene mal que mal animus domini lo que justifica se le proteja con
interdictos.

2)El precarista (precario) y el secuestre (especie de depósito al que se recurría

cuando dos personas disputaban la propiedad de una cosa).
En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) sólo podía
poseer para sí, ya que no podía hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sería su
poseedor definitivo.

En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que
dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la abstención de todos los
demás.

329
 DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE ALIENA)
Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre cosas
en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravámenes que pesan
sobre la cosa, vale decir, que ésta lleva consigo.
Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos reales de
goce o disfrute y derechos reales de garantía, siendo de la primera especie la servidumbre, la
enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la prenda y la hipoteca.

DERECHOS REALES DE GOCE:

Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena, ello explica que si la cosa
deviniera propia del titular de cualquiera de estos derechos, ese derecho se extinguiría, por
cuanto las facultades que confieren están comprendidas como atributos del dominio.

SERVIDUMBRES: Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar

que en el Derecho Justinianeo, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho Clásico y lo que
ocurre en nuestro ordenamiento, se incluían en el concepto de Servidumbre tanto las
servidumbres prediales como las personales, de allí que en el Derecho Justinianeo se
conceptualiza al derecho real de Servidumbre como un derecho real constituido sobre una
cosa ajena en beneficio de un predio o de una persona distintos del dueño. Es un derecho
real sobre una cosa corporal ajena, en virtud del cual el propietario de esa cosa está obligado a
sufrir o no hacer ciertos actos, en favor de una persona determinada o para aumentar la
utilidad o comodidad de un fundo ajeno.

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:

A)SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena

consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona
distinta del dueño.

B)LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer a

colación el artículo 820 del Código Civil que nos señala que Servidumbre predial o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño.
En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre
un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño, vale decir para que un predio "sirva"
(sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen
para gravar y favorecer a los mismos inmuebles, y afectan sólo indirectamente a los
propietarios y demás personas que se hallen instaladas en los predios y pueden hacer uso del
derecho de servidumbre, o deban tolerarlo.

330
 PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y PREDIALES:
Cabe destacar que a pesar de esta unificación sistemática, existen importantes diferencias
entre las servidumbres personales y las servidumbre prediales:

1.-Las personales están establecidas en beneficio de una determinada persona.

En cambio, las prediales están establecidas para una objetiva y permanente utilidad de
un fundo o predio vecino.

2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en principio, se

extinguen con la muerte del titular. En cambio las servidumbres prediales son
perpetuas.

3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto o recaer tanto sobre
bienes muebles o inmuebles. En cambio, las prediales sólo tienen por objeto inmuebles.

CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:
1.-Son derechos reales, específicamente, derechos reales en cosa ajena, por lo cual
están protegidas por acciones reales.

2.-No puede haber servidumbre sobre una cosa propia, ya que siendo el
dominio el derecho más amplio que pueda existir sobre una cosa, los demás derechos
reales derivan de él y el propietario ejercita sus poderes o facultades a título de tal y no
como titular de cualquier otro derecho real.

3.-Las servidumbres personales confieren facultades de uso o goce sobre la cosa

gravada, pero no la facultad de disposición, pues ella pertenece al dueño de la cosa.

4.-Son derechos limitados por su contenido, correspondiendo a su titular facultades

bien precisas que no puede sobrepasar sin atentar en contra del derecho del propietario de la
cosa.

5.-En principio son indivisibles, pero en el Derecho Justinianeo existía una

importante excepción cual era la del usufructo, que era divisible. el que sea indivisible
significa que no pueden adquirirse ni ejercerse parcialmente, en consecuencia si la cosa que se
pretende gravar con servidumbre pertenece a varias personas pro indiviso, es necesario el
consentimiento de todos los co-dueños para poder constituir la servidumbre.

6.-Por regla general, la servidumbre no puede consistir en un hacer. El

propietario de la cosa debe únicamente soportar o padecer la servidumbre (pati) o,
simplemente, no hacer algo(non facere). De esta forma al propietario sólo corresponde una
actitud de abstención.

331
 SERVIDUMBRES PREDIALES:
Según lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena consistentes
en una sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro.

CARACTERISICAS PARTICULARES DE LAS SERVIDUMBRES

PREDIALES:
1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro
denominado dominante. Evidentemente el gravado es el sirviente, vale decir, el que debe
soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante, es aquel en cuyo
favor se constituye la servidumbre.

2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que activa o

pasivamente pertenecen. Así, son respeto del predio dominante una extensión del derecho de
dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente,
significan una limitación del derecho de dominio que va a pasar a todos aquellos que
adquieran el predio. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con éste
y no puede enajenarse separadamente del predio al que activa o pasivamente pertenecen.

3.-Deben satisfacer un interés permanente del predio dominante y consistir en

una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente. De allí, que algunos
hablen de una causa “perpetua”. Las servidumbres prediales, por ser constituidas en
beneficio de un fundo o edificio, sólo podían ser ejercitadas en la medida de la estricta
utilidad de éste y sólo en caso de que los fundos presenten condiciones objetivas que
hagan permanente la utilidad.

4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurídica de

abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sería lícito hacer.
La existencia de una servidumbre implica una limitación de la propiedad del predio
sirviente; por así decirlo, es la cosa misma la que padece el gravamen, pero el propietario no
queda personalmente obligado: por eso la servidumbre no puede consistir en un hacer,
sino en un padecer (pati) o tolerar o abstenerse de hacer algo.
Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre consista siempre en un
padecer, desde el punto de vista del predio dominante puede consistir en una intromisión
(immissio) lícita sobre el fundo sirviente (servidumbres positivas), o en un derecho a
impedir (ius prohibendi) ciertos actos en el fundo sirviente (servidumbres negativas).
(Las immisiones en fundo ajeno son, en principio, ilícitas: el propietario perjudicado
puede impedirlas (ius prohibendi) y, en caso de persistencia, dispone de los interdictos uti
possidetis y quod vi aut clam, o, si quien pertubar pretende tener derecho a ello, de las
acciones negatorias correspondientes. Por su parte, cada propietario puede hacer en su finca
todo lo que quiera siempre que no produzca una immissio en el inmueble vecino. Sólo
mediante la constitución de una servidumbre se puede convertir en lícita una immissio o en
ilícito uno de aquellos actos de propietario sobre el propio fundo.).

332
 SERVIDUMBRES PERSONALES:
Con esta denominación sistemática, en oposición a las servidumbres prediales o
reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena:
USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE SERVORUM E ANIMALE
Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el
aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende sólo el uso nos
encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite ciertas modalidades,
cuales son el derecho de habitación y el derecho sobre el trabajo de esclavos y animales.
Por otra parte, si comprende ambas facultades nos encontramos ante el denominado
Usufructo.

EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS) : Es un derecho real en cosa ajena que

consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
sustancia para restituirla a su dueño.
ORIGEN: se explica por el propósito del testador de asegurar a determinadas personas -especialmente a su
mujer casada sine manus- un disfrute de bienes suficientes para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando a sus
herederos la propiedad de esos bienes, entendiéndose que no podía haber disfrute de una cosa sin el ejercicio de un poder
de manejo, un usus, pero este usus se ejercía con pleno reconocimiento del dominio del propietario, por lo cual no
configuraba posesión, era pues una simple tenencia.

PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:

1)Al titular del usufructo se le denomina usufructuario, a quien se le concede el
usus y el fructus, conservando el dueño el jus abutendi, vale decir, la nuda propiedad, de allí
que al dueño de la cosa gravada por el usufructo se le denomina nudo propietario. La
existencia del usufructo limita el derecho del propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y
frui), pero mantiene la facultad de disposición y la posesión, puesto que el usufructuario es
un mero tenedor.
2)El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como
inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la
esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa, sin perjuicio de la existencia
del cuasi-usufructo.
3)El usufructo es temporal. Puede constituirse por un período determinado de
tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero, en cualquier caso cesaba, con la
muerte del usufructuario, no pasaba a sus herederos, y si cedía su ejercicio, caducaba con la
muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona
jurídica o un municipio, el usufructo se extinguía a los cien años "porque éste es el
término de la vida de un hombre de larga vida".
4)El usufructuario debía encuadrar el ejercicio de su derecho por el destino
dado a la cosa por el propietario, sin perjuicio de que se aceptó el poder realizar obras que
mejoren el valor de la cosa.
5)El usufructo es un derecho personalisimo: En razón de su conexión con la
persona, terminaba cuando aquella dejaba de existir o cuando sufría una capitis deminutio.
Ello explica que el derecho no fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que
podía cederse el ejercicio del derecho, pero supeditado a la muerte del usufructuario o al
plazo que se le había concedido a éste.

333
 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:
A)DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:
1.-Usar la cosa del modo más amplio, pero respetando la condición o el destino
natural de la cosa, de modo que ésta no sufra alteraciones en la sustancia.
2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos naturales
los adquiere por su percepción y los segundos día a día. Cabe destacar que en el caso de
usufructo de un rebaño se consideran frutos las crías, pero no ocurre lo mismo con los partos
de las esclavas, que se consideran producto y pertenecen al propietario. En este sentido, en
caso de existir una cantera o mina en el predio, él puede continuar la explotación pero no
empezarla.
3.-Puede ceder a cualquier título (donación, arrendamiento, venta) el ejercicio del
usufructo, pero no la titularidad del derecho pues para los romanos el usufructo era un
derecho personalísimo que no podía enajenarse ni transmitirse. En este sentido, valga
recordar que si cedía su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque
viviese el cesionario.

B)OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

1.-El usufructuario tiene la obligación de restituir la cosa, para lo cual el
propietario dispone de la acción reivindicatoria, aunque algunos mencionan como actio la
actio ex estipulatio.
2.-Esta obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al propietario.
3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo hacer las
reparaciones necesarias de conservación. Así, debe reemplazar las cabezas de ganado
muertas con las crías, quedándose él, al finalizar el usufructo, con el excedente; reponer
los árboles caídos.
4.-Directamente relacionada con la obligación anterior, el usufructuario está
obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a la cosa dada en usufructo.
5.-El usufructuatio debe usar y gozar de la cosa como un buen pater familias,
debiendo restituir al término del usufructo la cosa conservando su forma y sustancia, por lo
cual responde de los daños causados a la cosa por culpa o negligencia suya (responde
hasta de su culpa leve)
Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretoriano le otorgó
al propietario la Cautio Fructuaria, esto es una caución de conservación y restitución en la
cual pueda hacer efectivas estas obligaciones del usufructuario.

EL CUASI-USUFRUCTO:
El derecho justinianeo creó la figura del cuasi-usufructo, con lo cual solucionó
el problema que se presentaba cuando por testamento se constituía usufructo sobre
todos los bienes del causante o parte de ellos, comprendiéndose entre estos bienes
dinero y cosas consumibles.
Como sólo es dable constituir usufructo sobre las cosas consumibles por cuanto el
usufructo exige dejar a salvo la esencia o sustancia de la cosa, el dinero y otros bienes
consumibles quedaban excluidos del usufructo, correspondiendo ellos al nudo propietario, con
lo que se afectaba el derecho del usufructuario que en muchos casos se veía excesivamente
reducido.

334
 Primero, a través de una condictio se estableció la obligación de restituir y luego
se estableció esta obligación mediante una caución de restitución, estableciéndose con
ello la obligación del cuasi-usufructuario de restituir la misma cantidad y calidad
recibida, al finalizar el cuasi-usufructo, dando aquél una caución "cuasi-usufructuaria",
disponiendo el nudo propietario de una actio ex estipulatio.

Para Joan Miquel, el cuasi-usufructo es una figura híbrida, que se caracteriza

por una disparidad: desde el punto de vista de su función económico-social el cuasi-
usufructo, evidentemente, no difiere del usufructo; pero si atendemos a su naturaleza
jurídica todo son diferencias.

Lo más notable es que en el cuasi-usufructo hay una autentica transmisión de

propiedad al usufructuario, que se obliga a devolver otro tanto del mismo género.

La consumibilidad de las cosas es, por tanto, un rasgo tan fundamental, que
determina una desnaturalización del concepto mismo del usufructo, al chocar
frontalmente con el principio salva rerum substancia.

De ahí que el llamado cuasi-usufructo se aproxime, desde un punto de vista

estrictamente jurídico, mucho más a un mutuo que a la figura del usufructo.

EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu)

Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida necesaria para
satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de su familia. Se define también
como el Derecho de usar por sí de una cosa ajena, sin percibir sus frutos.
Estrictamente el derecho de usar la cosa sólo concede a su titular el llamado jus
utendi, pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le concede también
algunas ventajas que son propias del jus fruendi. Por ejemplo, el usuario de un rebaño
puede tomar algo de leche, el usuario de un fundo puede tomar parte de la leña o del forraje,
frutas, hortalizas y flores.
Este derecho sólo puede ser ejercido por el titular, pero éste puede hacer
participar de los beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibir huéspedes y tener
inquilinos -siempre que el usuario habitase la casa-.
El usuario tiene que rendir caución de conservación y restitución.

EL DERECHO REAL DE HABITACION:

Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa y relativo
a la utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar y ocupar una casa.
En el período clásico se discutió si era usufructo o uso, decidiendo Justiniano
erigirla en figura autónoma.
Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador pueda
arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puede cederla
gratuitamente.

335
 OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO SOBRE EL
TRABAJO DE ESCLAVOS O ANIMALES
Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho podía
aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso sobre el
trabajo de esclavos y animales.

ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

ACCION CONFESORIA: También denominada vindicatio o petitio servitutis,

que tiene por objeto que el demandado reconozca el derecho de servidumbre que tiene el
demandante y que se le obligue a cesar los actos que impiden u obstaculizan el ejercicio
del derecho de servidumbre.

REQUISITOS PARA EJERCERLA:

1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que reclama.

2.-Que este derecho haya sido lesionado.

3.-Tratándose de servidumbres prediales, el demandante debe acreditar

además que es dueño del predio dominante o al menos que tiene interés en la existencia
de la servidumbre.
La acción confesoria, además se concede al poseedor de buena fe de la
servidumbre que reclama o del predio en cuyo favor está constituida la servidumbre.

PROCEDIMIENTO: La acción confesoria se sometía al mismo procedimiento

que la acción reivindicatoria.

EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de una sentencia

especial llamada Arbitrium, ordenada al demandado que cesara en sus actos de
perturbación, que indemnizara los daños y que otorgara caución, (cautio de non amplius
turbando), esto es, garantías de que no va a volver a perturbar el ejercicio del derecho de
servidumbre. Si el demandado vencido volvía a reincidir, se le imponía además una sanción
pecuniaria.

OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege el usufructo

mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privato y otros) y de los
interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).

336
 EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:
1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS: En el caso de una servidumbre
personal sería por la muerte o capites deminutio máxima de su titular. En caso que el titular fuera una persona jurídica, la
servidumbre (usufructo) no podía durar más de 100 años. Tratándose de las servidumbres prediales, sería en caso de
destrucción del predio dominante, lo que en todo caso no es muy frecuente. Ej: cuando un predio queda totalmente
inundado por las aguas.
2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE: Por quedar fuera del comercio
humano o experimentar tales transformaciones que hagan imposible el ejercicio de la servidumbre.
3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona la
titularidad del derecho de servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente. Tratándose del
usufructo, cuando se reunían en una misma persona la titularidad del derecho de usufructo y la titularidad del derecho de
Dominio, a lo cual se le denomina consolidación.
4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULAR DE LA
SERVIDUMBRE. En el antiguo derecho se exigía se realizara por medio de una in iure cessio, pero el derecho
pretoriano aceptó que se hiciera por un simple pacto.
5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA O LA
LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, pero sólo tratándose de las servidumbres
personales.
6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA: esto es, por el no uso de la
servidumbre. Al respecto, en la extinguen al cabo de 10 o 20 años si recaen sobre inmuebles
y a los 3 años tratándose de muebles y las prediales época clásica el plazo es de dos años y en
el derecho Justinianeo respecto de las personales, se al cabo de 10 o 20 años.
7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHO DEL
CONSTITUYENTE, por ejemplo si el que constituyó la servidumbre no era propietario del
predio sirviente y se declara por sentencia judicial que el predio no era del constituyente sino
de un tercero. En este caso, conjuntamente con el derecho del constituyente, se extingue la
servidumbre.

337
 LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.
Los derechos reales de garantía son derechos reales sobre cosa ajena y
básicamente consisten en un acuerdo entre deudor y acreedor, en base al cual, el
primero constituye en favor del segundo un derecho real sobre una cosa ó de un tercero
para garantizar que cumplirá la obligación contraída.
De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su obligación,
caso en el cual se extingue el derecho real que garantizaba el cumplimiento, pero puede
también ocurrir que el deudor no cumpla, caso en el cual, el acreedor esta facultado para
perseguir la cosa y venderla luego a terceros, pagándose con el producto de la venta la deuda
y restituyendo al deudor el saldo.

UTILIDAD DE LAS GARANTIAS REALES:

El tráfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se cumpla y
ello el Derecho lo consigue mediante dos expedientes, cuales son, la responsabilidad
personal que asumen los fiadores (garantías personales) o bien la responsabilidad
real, mediante la constitución de prendas o hipotecas (garantías reales)
En las garantías personales, es una persona distinta del deudor la que se
obliga a pagar el crédito en el evento de que el deudor no lo haga o bien se obligan
junto con él. (ej: la fianza, la solidaridad).
Por su parte, en las garantías reales es una cosa la que asegura el
cumplimiento de las obligaciones (ej: prenda e hipoteca)
Comentario:
En Roma, se estilaba recurrir a las garantías personales, lo cual se explica por valor que tenía la palabra dada
y además se explica por el rigor del procedimiento ejecutivo, dirigido en una primera época en contra de la persona del
deudor y posteriormente en contra de todo su patrimonio. La garantía pignoraticia o hipotecaria ocupa en Roma un lugar
secundario, lo cual se explica en gran medida por ciertos defectos del sistema pignoraticio romano:
a)la falta de publicidad y
b)la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales privilegiadas (esto es, con prioridad respecto de
otras prendas o hipotecas aún constituídas con anterioridad).
En el derecho contemporáneo se tiende a confiar más en las garantías reales.

EVOLUCION DE LAS GARANTIAS REALES EN EL DERECHO ROMANO

1.-LA ENAJENACION CON FIDUCIA:

La garantía real más antigua es la enajenación con fiducia, según la cual el
deudor, mediante la mancipatio o la in iure cessio, transmitía la propiedad de una cosa
al acreedor, el cual, mediante un pacto, denominado pacum fiduciae (pacto de fIducia
(fe)), se obligaba a retransferir la propiedad al deudor, cuando este pagara la deuda
garantizada.
Miquel nos señala que la enajenación con fiducia consta de un doble acto:
1)un acto formal de transmisión de la propiedad (por mancipatio o in iure
cessio), y
2)un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que obliga al
acreedor a retransmitir la propiedad, satisfecha la deuda.

338
 Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:

1)un efecto real: la transmisión de la propiedad, y

2)un efecto meramente obligatorio: la obligación de retransmitir la propiedad

realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.

CLAUSULAS QUE SUELEN AÑADIRSE A LA ENAJENACION CON

FIDUCIA:
1)lex commisoria: en virtud de esta cláusula el acreedor fiduciario hace suya la
cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo.
2)Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no cumplimiento
oportuno, el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa
para cobrarse con cargo al precio de la misma. En tal caso debe restituir al deudor el
superfluum o sobrante. El tercero adquirente de la cosa se convierte en propietario de la
misma.

DESVENTAJAS QUE GENERA LA ENAJENACION CON FIDUCIA:

La fiducia si bien cumplía perfectamente su cometido de garantizar al acreedor,
dejaba al deudor abandonado a la buena fe del acreedor, así perfectamente pudiendo
perfectamente ocurrir que el deudor cumpliera su obligación, pero que no obstante ello el
acreedor no cumpliera el con su obligación de retransferir el dominio.
Esto se explica muy especialmente por la circunstancia de tratarse de un pacto,
por lo cual en una primera época el deudor no disponía de una acción para exigir la
devolución de la cosa, sólo disponía del expediente de la usus receptio (usus receptio
fiducia).
Para paliar este serio inconveniente, el Pretor le confiere al deudor una acción,
la actio fiduciae, la cual tenía el inconveniente de ser una acción personal, vale decir,
sólo podía ejercerse en contra del acreedor por lo cual no podía perseguirse la cosa respecto
de aquel a quien el acreedor le hubiera transferido el dominio de la cosa.
Otro inconveniente que representa es que el deudor, por haberse desprendido
del dominio de la cosa entregada en garantía, no podía servirse de ella para garantizar
otro crédito.
Estos inconvenientes, dieron pie para que durante mucho tiempo se estilara una
solución práctica, sin reconocimiento legal, cual es, que el deudor, para garantizar su
obligación, simplemente le entregaba a otra una cosa para que el acreedor la mantuviera en su
poder hasta el cumplimiento de la obligación y en caso de que ocurrido el pago la cosa no
fuera devuelta, el deudor podía recuperar la cosa ya mediante el ejercicio de la acción
reivindicatoria o bien mediante un interdicto recuperandae posseccionis. Aqui, no se
transfiere el dominio de la cosa, sino que simplemente la tenencia de la cosa hasta la
satisfacción de la deuda que garantiza.
Esta solución tenía eso si ciertos inconvenientes uno de ellos que el deudor perdía la
posesión de la cosa y por otra parte, que el deudor aún sin pagar podía recuperar la cosa.

339
 2.-PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO O PIGNORIS
DATIO:

En esta garantía real el deudor garantizaba al acreedor, entregándole, no ya la

propiedad como en la fiducia, sino sólo la tenencia de una cosa, evento en el cual el
pretor le confiere al acreedor ciertos derechos y acciones para asegurar que la cosa
permanezca en su poder hasta que le sea pagada la deuda.

El pignus datio o prenda, constituye un progreso respecto de la fiducia, pues en

este caso no se transfiere por el deudor al acreedor la propiedad de una cosa, sino que se
la entrega para que la posea mientras pende el cumplimiento de la obligación.

El acreedor prendario goza de dos derechos fundamentales:

a)el ius possidendi y
b)el ius distraendi.

El ius possidendi, era el derecho o facultad del acreedor que había recibido la
cosa para "poseerla", pero no es una possessio ad usucapionen, sino un possessio ad
interdicta, este derecho le permite proteger la cosa valiéndose de los interdictos posesorios.
Estrictamente hablando se trata de una mera tenencia y es así como el acreedor prendario
no se beneficia con los frutos de la cosa, estos deben ser imputados a lo intereses y el saldo al
capital.

Por su parte, el ius distraendi, es la facultad del acreedor pignoraticio para

vender la cosa que le había sido entregada en prenda y para pagarse su crédito con el
producto de la venta de la cosa, debiendo devolver la cantidad sobrante, si la había, al
deudor.
En cuanto a este derecho, conviene destacar que en un primer momento este surgía
de un simple acuerdo de las partes, siendo por tanto un elemento accidental , para luego en los
tiempos de Constantino adquirir la categoría de elemento natural, vale decir que se entiende
incorporado, salvo que las partes lo excluyan expresamente y finalmente con Justiniano
adquiere el carácter de elemento de la esencia de la prenda o pignus.
En todo caso, podía ocurrir que no hubiese interesados en comprar la cosa,
caso en el cual se permitía al acreedor quedarse con la cosa a título de pago, lo cual fue
variando con el tiempo.

Conjuntamente con estos dos derechos, se le confiere al acreedor prendario

una actio in rem que le permite perseguir directamente la cosa de manos de cualquiera que la
tenga. Se dice que es esta acción, la que le otorga claramente la calidad de titular de un
derecho real sobre la cosa prendada, específicamente, un derecho real en cosa ajena de
garantía.

340
 3.-LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO O PIGNUS
CONVENTIO.

A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garantía real, la hipoteca, la
que tiene su origen en el arrendamiento de predios rústicos, donde era frecuente que
arrendador y arrendatario conviniesen que prendar los invecta et illata como garantía
del pago del canon de arendamiento.
Los invecta (de inveho: llevar, transportar) et illata (de infero: penetrar, introducir)
("llevada y puesta") eran los animales y aperos de labranza que el arrendatario llevaba
consigo e introducía en el fundo arrendado para cultivarlo y que obviamente quedaban
en manos del deudor (arrendatario). En esta figura, el acreedor, arrendador, no tenía ni
la propiedad ni la tenencia o possesio ad interdicta de tales instrumentos de labranza y
sólo estaba garantizado por un acuerdo de garantía sobre los mismos (conventio
pignoris).
Por la importancia de esta garantía el pretor para proteger al acreedor le confiere
un interdicto o edicto llamado Salviano, por medio del cual se permitía al arrendador
tomar posesión de los bienes prendados si el arrendatario no cumplía. El interdicto en
cuestión sólo podía ejercitarse contra el arrendatario, era personal, por lo cual si los invecta
et illata se encontraban en posesión de un tercero, el arrendador no podía ejercitarlo y
quedaba burlado.
Para paliar esto se confirió al arrendador una acción real que permitiría
perseguir las cosas dadas en garantía de manos de cualquiera que las tuviese, y esta
acción se denominó actio Serviana.
Esta actio limitada en sus orígenes a la situación del arrendamiento de los predios
rústicos, luego se extendió a todo tipo de obligaciones y cualquier clase de cosas respecto
de las cuales se hubiere celebrado un convenio análogo, casos en los cuales fue concedida
como actio serviana útil o hipotecaria.
De esta forma, se generalizó el empleo de una nueva forma de garantía
denominada conventio pignoris, esto es, prenda sólo convenida, llamada finalmente
hipoteca, institución que corresponde a lo que hoy en día se denomina tratándose de
muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de inmuebles, hipoteca (expresión
griega: hypotheca, hyperocha)..

Con la expresión prenda sin desplazamiento se quiere significar que la cosa

prendada permanece en poder del deudor, en efecto, el acreedor no tiene la posesión de
la cosa sino que sólo podría desposeer al deudor en caso que el deudor no cumpla con su
obligación.

341
 PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE
GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA.
Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda
propiamente dicha y de conventio pignoris para la hipoteca, y ambas, en el Derecho
Romano , se diferencian en orden a la posesión, siendo las consecuencias jurídicas de
ambas las mismas, vale decir, la diferencia estriba en que en una se entrega la cosa y en la
otra no se entrega.
Así, Ulpiano señala “propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e
hipoteca cuando no pasa al acreedor, ni aún la posesión”. En este mismo sentido, en el
Digesto se señala que entre la prenda y la hipoteca hay tan sólo la diferencia del sonido de las
palabras.
En todo caso, para referirse genéricamente a ambas se utiliza la expresión
PIGNUS.

CONCEPTO DE PRENDA (como derecho real): La prenda o pignus datium, es

un derecho real constituido en favor del acreedor sobre una cosa del deudor o de un
tercero con su consentimiento, transmitiéndose la posesión ad interdicta (mera tenencia)
de la misma como garantía del cumplimiento de la obligación, confiriéndole la facultad
de venderla y pagarse con preferencia respecto de otros acreedores con el producto de la
venta en caso de incumplimiento.

CONCEPTO DE HIPOTECA (como derecho real): La hipoteca a pignus

conventum, es un derecho real que se constituye en favor del acreedor sobre una cosa del
deudor o de un tercero con su consentimiento para garantizar el cumplimiento de la
obligación confiriéndole la facultad perseguirla para venderla y pagarse con preferencia
respecto de otros acreedores, con el producto de la venta en caso de incumplimiento.

CARACTERISTICAS DEL PIGNUS:

1.-ES UN DERECHO REAL ACCESORIO: TANTO LA PRENDA COMO LA

HIPOTECA PRESUPONEN UNA OBLIGACION A LA QUE GARANTIZAN. Por
consiguiente si ella se encuentra viciada de nulidad o ha sido pagada, aquél desaparece.

2.-ES INDIVISIBLE: Garantiza el cumplimiento total de la obligación, por lo

cual un pago parcial no altera el pignus, que subsiste íntegramente. La prenda y la
hipoteca se extinguen por el cumplimiento total de la obligación, por lo cual en caso de
pago parcial subsiste por entero la garantía.

3.-PUEDEN SER CONSTUIDAS TANTO POR EL PROPIO DEUDOR

COMO POR UN TERCERO.

342
 OBJETO DEL PIGNUS:
Como regla general, se puede señalar todas las cosas comerciables son
susceptibles de prenda e hipoteca.
En todo caso, conviene destacar que en una primera época y durante largo
tiempo se entendió que sólo podían ser objeto de pignus las cosas corporales y así Gayo
nos dice que Pignus (prenda) quiere decir "lo que se tiene con el puño”.
En lo referente a las cosas incorporales o derechos, sólo se acepta a partir de
Justiniano, época en la cual se acepta la prenda de un derecho de usufructo o de una
servidumbre sobre predios rústicos o de un derecho real de superficie.
Por otra parte, el pignus puede tanto sobre una cosa singular como sobre una
universalidad de cosas (ej: un rebaño) e incluso sobre una cuota de una cosa (por
ejemplo: en caso de un condominio).
Conviene destacar que tanto las cosas muebles como inmuebles podían ser
objeto de prenda o hipoteca, pero paulatinamente se fue introduciendo la tendencia a
considerar que la prenda se constituye especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca
sobre inmuebles, cuestión recogida por nuestro ordenamiento.

CONSTITUCION DEL PIGNUS:

1.-POR CONVENCION, esto es, por acuerdo expreso de las partes. Aquí, estamos
ante una excepción a los principios generales de transferencia del dominio y de los demás
derechos reales, pues en este caso se adquiere un derecho real por simple convención, sin
necesidad de tradición. En su momento, estudiaremos lo referente al contrato de prenda.
2.-POR TESTAMENTO, lo que se hacía para garantizar a un legatario de renta
vitalicia o de alimentos.
En relación a la dos formas de constitución mencionadas, cabe destacar que para la
validez del pignus es necesario la cosa pignorada pertenezca al constituyente y que tenga
capacidad para enajenar.
3.-POR DISPOSICION DE LA AUTORIDAD. Al respeto podemos mencionar
los siguientes casos, que en algunos manuales se mencionan como hipotecas tácitas, puesto
que se establece en favor de ciertos acreedores y fundada en la voluntad presunta de las
partes, recogida por el uso o por la ley.
a)el mutuante sobre el edificio para cuya construcción ha entregado dinero.
b)La prenda general del Fisco por los créditos derivados de impuestos.
c)de la mujer sobre el patrimonio del marido en garantía de la devolución de la dote,
de los bienes parafernales y de los bienes donados por causa de matrimonio.
d)de los pupilos y menores de 25 años sobre los bienes de sus tutores y curadores.

343
 EFECTOS DEL PIGNUS o FACULTADES DEL ACRREDOR:
A)EL IUS POSSIDENDIS:
Este derecho se expresa o se hace efectivo en distinto momento según se trate
de la prenda o bien de la hipoteca.
En el primer caso, esto es, en el caso de la prenda, el acreedor tiene la posesión
interdictal del bien prendado, pero no puede enajenar la cosa, y si lo hiciere cometería
un delito (hurto).
En todo caso, es necesario distinguir si la cosa es o no fructífera.
En efecto, si la cosa no es fructífera, el acreedor no puede usarla sin el
consentimiento del deudor.
En cambio, si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un pacto entre
acreedor y deudor (anticresis), en virtud del cual el acreedor percibe los frutos en
compensación de los intereses de la suma dada en préstamo, vale decir, el deudor goza del
dinero y el acreedor disfruta de la prenda, compensándose intereses y frutos.
Por su parte, en el segundo caso, esto es, en lo referente a la hipoteca, sólo se
ejerce cuando la deuda no es satisfecha y en que en todo caso para lograr la posesión de
la cosa se dispone o se puede ejercitar en contra del deudor o de un tercero detentador
de la cosa una actio in rem, denominada acción hipotecaria. En este caso, se designa este
efecto como ius persequendi.
Cabe destacar en caso de que la cosa se encuentre en manos de un tercero, éste
puede conservar la cosa si paga o bien puede oponer ciertas excepciones y acciones,
como:
a)Exceptio priori utilis, en caso de que tenga sobre la cosa un derecho de hipoteca
preferencial al del demandante.
b)Cedendarum actionem, para compeler al acreedor a cederle sus acciones contra
el deudor hipotecario en caso de pagar la deuda de éste.
c)Beneficio de excusión, vale decir, puede pedir que el actor se dirija en primer
lugar contra el deudor principal y sus fideiussores (fiadores personales).

B)IUS DISTRAENDI (o DERECHO DE VENTA):

En el evento de que el deudor no cumpliese la obligación, el acreedor puede
vender la cosa prendada o hipotecada en pública subasta, poniéndolo previamente en
conocimiento del deudor y una vez satisfecha la deuda con el precio de venta, se
restituye al deudor lo que sobre (superfluum), destacándose que si el acreedor sólo
quedara satisfecho en parte, el crédito subsiste por la diferencia.
En el evento que el acreedor no encuentra comprador puede dirigirse a la
autoridad y obtener que le sea adjudicada la propiedad de la cosa según su valor, pero
en este caso el deudor conserva la facultad de rescatar la cosa de manos del acreedor
pagando la deuda.
Además, se acepta que se pactara que transcurrido cierto tiempo después del
fijado para el cumplimiento, el acreedor pudiera por si mismo adquirir el dominio de la
cosa pignorada a su justo precio.

344
 Cabe destacar, que en los primeros tiempos al incumplimiento de la obligación
sigue la caída de la cosa en propiedad del acreedor insatisfecho, sólo posteriormente se
entendió que el jus distraendi era un elemento de la naturaleza para, finalmente,
terminar siendo un elemento de la esencia del pignus.
En este sentido, en alguna época se permitió el pacto o lex commisoria, en
virtud del cual el acreedor quedaba facultado para quedarse con la propiedad de la cosa dada
en prenda en caso de que el deudor no cumpliera con su obligación, sin importar que la cosa
exceda el valor de la deuda, pero, posteriormente, fue prohibido por Constantino, por
cuanto se entendió que la lex commissoria solía ser ruinosa para los deudores urgidos de
dinero y dispuesto a entregar cosas valiosas por poco monto.

C)IUS PRAEFERENDI: (o DERECHO DE PREFERENCIA):

En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad respecto de los
demás acreedores, salvo los hipotecarios de fecha más antigua, para pagarse con el
producto o precio de la venta de la cosa.
Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o hipoteca,
determina que, por regla general, con el producto de la venta de la cosa pignorada se
pague primero el o los acreedores pignoraticios.

PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA: La hipoteca, no así

la prenda o pignus en sentido estricto, puede constituirse a favor de sucesivos acreedores, vale
decir, sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos de hipoteca.
De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera preferente,
vale decir, la facultad de vender corresponde al primer acreedor hipotecario, quien se
paga con el producto del remate, todo ello por aplicación del principio "prior tempore
potior iure" (anterior en el tiempo preferido en el derecho). Los posteriores sólo pueden
reclamar lo que queda después de cobrarse aquel su crédito.
Cabe destacar, que en el caso de que las hipotecas no se prefieran unas a otras,
rige el criterio de satisfacción por cuotas.
Conviene destacar que si el primer acreedor vende, el comprador no puede ser
despojado de la cosa por ningún otro acreedor hipotecario, vale decir, adquiere una
propiedad libre de toda hipoteca, lo que no ocurre cuando el derecho de venta es
ejercitado por un acreedor de grado posterior, pues en ese caso el acreedor de primer
grado puede ejercer la acción hipotecaria y recuperar la cosa.
En todo caso, el acreedor hipotecario de grado posterior dispone del jus
offerendi et succedendi, esto es, la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores de rango
preferente la satisfacción de su crédito y así colocarse en su grado de prioridad,
postergando a los acreedores intermedios, y se dice que procedía aun cuando el acreedor
preferente no aceptara la suma que a este fin se le ofrecía.

345
 EXCEPCIONES A LA PRIORIDAD TEMPORAL:
PRIVILEGIO Y DOCUMENTO.
1.-POR PRIVILEGIO:
a)créditos del Fisco.
b)la mujer por la restitución de la dote.
c)en favor de aquel que ha dado dinero para la construcción de un edificio.
2.-POR DOCUMENTO:
Una constitución del emperador León del año 472 d.C. estableció que las
hipotecas constituidas mediante documento público o al menos firmado por tres testigos,
tuviese prelación sobre aquellas que constasen en simple escritura privada.
En relación a esta excepción, conviene destacar que una de las limitantes que
plantean las garantías reales en Roma es precisamente la falta de publicidad, que impedía que
los terceros advirtieran la existencia de una primera hipoteca, lo cual no perjudica sólo a los
acreedores hipotecarios sino también a todo aquel que adquiera el dominio de una cosa
gravada por un modo derivativo, puesto que la adquiere con sus cargas, cuestión ésta que
podría ignorar y sólo conocer cuando como consecuencia del incumplimiento, el acreedor
hipotecario ejerza la acción hipotecaria.
En este sentido, en Grecia para dar publicidad a la hipoteca se colocaban piedras en
los limites de los fundos, inciribiéndose en ellas la mención de la hipoteca y el nombre del
acreedor. En Roma, sólo en la época post clásica , mediante el documento se proveyó a una
mayor publicidad

EXTINCION DEL PIGNUS:

Como derecho accesorio que es, se extingue como consecuencia de la extinción
total del crédito que garantiza (extinción consecuencial)
Además, se extingue directamente por distintas causas:
a)destrucción total o pérdida de la cosa.
b)renuncia (expresa o tácita. Tácita o presunta: si se restituye la cosa al deudor)
c)confusión. Esto es, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por
el acreedor hipotecario.
d)Prescripción extintiva: en caso de que acreedor no hiciera valer su derecho en el
lapso de treinta años. En algunos manuales se señala un plazo de cuarenta años
e)Por prescripción adquisitiva que opera en favor de otro (praescriptio longi
temporis): a favor del tercero que posee de buenas fe y con justo título la cosa pignorada.

346
 QUINTA UNIDAD:
LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS.

PRIMERA PARTE: LAS OBLIGACIONES.

Según se ha dicho, la expresión derecho admite distintos sentidos, entre otro el de
derecho subjetivo y dentro de éstos es posible distinguir los derechos reales y los derechos
personales. Corresponde ahora el estudio de los derechos personales o créditos, llamados
también obligaciones, que en su oportunidad definimos como "los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han
contraído las obligaciones correlativas".
Los derechos personales, a grandes rasgos, consisten en la facultad de obtener
de otra persona una conducta que puede consistir en hacer algo, en no hacer nada o en
dar alguna cosa. Todo derecho personal o crédito supone una obligación correlativa.
En los derechos personales se da una relación jurídica entre personas, y en la
que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada debitor,
el cumplimiento de un determinado deber. La persona que tiene la facultad o derecho se
llama acreedor. La que está en necesidad de cumplir, se llama deudor. En razón de ello se
sostiene que a diferencia de los derechos reales, cuya observancia se predica frente a todos
los ciudadanos, los derechos personales sólo vinculan a dos personas: acreedor y deudor. Así,
mientras los derechos reales deben ser respetados por todos, incluso no interviniendo en su
constitución, las obligaciones sólo vinculan a los constituyentes de la obligación en base a
una relación que existe entre ellos; si los titulares de un derecho real consiguen los beneficios
económicos del ejercicio directo de su actividad sobre la cosa, los titulares de un derecho
personal obtienen la ventaja esperada de la conducta positiva o negativa del deudor. Por su
parte, desde el punto de vista procesal estas diferencias se traducen en que la actio in rem
puede dirigirse contra cualquiera que perturbe la utilización de la cosa o niegue a su titular el
derecho sobre la misma, mientras que la actio in personam no es absoluta y erga omnes, sino
que sólo puede intentarse contra una persona determinada en base a un relación anterior.

DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION:

Se dice que vienen a ser las dos caras de una misma moneda, vale decir, se trata
de una misma cosa enfocada desde ángulos diferentes. Así, para el acreedor es un
crédito o derecho personal; en cambio para el deudor es una obligación para con su
acreedor. Se habla de obligación cuando se mira al derecho personal desde la perspectiva del
deudor, como una necesidad de cumplir, de proporcionar al acreedor una prestación.
De esta forma, algunos autores entienden por derecho de obligación el derecho de
exigir de otra persona una determinada prestación.

347
 ORIGEN ETIMOLOGICO:

Obligación proviene de la voz latina "obligatio", compuesta por la preposición

acusativa "ob" (alrededor) y el verbo "ligare" (ligar-atar) y Maynz nos dice que no hay
vestigios de la palabra "obligación" en la lengua jurídica de los primeros tiempos; no está
incluída en ningún fragmento de la ley de las XII Tablas, por lo cual pertenece, sin duda, a
una época más avanzada).

CONCEPTO DE OBLIGACION:

En un sentido amplio puede decirse que la obligación es la relación existente entre

al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor, en virtud de la cual el
primero puede exigir el cumplimiento de una “prestación” o “deuda” al segundo,
agregando algunos, mediante el ejercicio de una acción in personam

También podemos definirlo como un vínculo jurídico entre personas

determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en necesidad de efectuar una
prestación que puede consistir en dare, facere o prestare.

Desde la perspectiva del acreedor, podemos definir la obligación como un

vínculo jurídico en virtud del cual una persona, denominada acreedor, puede exigir de
otra, llamada deudor, una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando
este último el cumplimiento con la totalidad de su patrimonio.

Finalmente, en las Institutas de Justiniano se contiene una definición de

Obligación que se puede mencionar como clásica y que aún es válida: la obligación es un
vinculo jurídico por el cual nos encontramos constreñidos a la necesidad de pagar
alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad.

Es del caso destacar que la expresión pagar se utiliza en un sentido amplio, como
sinónimo de cumplimiento, cualquiera sea el comportamiento que pueda exigirse al deudor.

Esta definición se critica por parecer limitada a obligaciones del jus civile, dejando
fuera las relaciones obligatorias creadas por el derecho honorario y, además, pues sólo hace
referencia al sujeto pasivo, vale decir, al deudor.

El profesor Javier Barrientos señala que que, sobre la base de los

elementos anteriores se puede señalar que para el derecho romano, tanto civil cuanto pretorio,
el concepto de obligación era el siguiente:
"Una relación entre al menos dos personas determinadas, un acreedor (creditor) y un
deudor (debitor), en virtud de la cual el primero de ellos puede exigir una prestación o deuda
(debitum) al segundo mediante el ejercicio de una actio in personam".

348
 ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA:

La obligación civil, tal como se concibe hoy y según aparece definida en las
Institutas, aparece en la historia de los distintos ordenamientos jurídicos sólo cuando los
pueblos han alcanzado un mínimo grado de desarrollo, lo cual justifica se formulen
ciertas aproximaciones sobre la evolución histórica de esta institución.

I.-EPOCA PRIMITIVA (se extiende hasta la sanción de la Lex Poetelia Papiria en

el año 326 a. de C.):
La primera expresión de obligación, sin corresponder exactamente al concepto
que hoy manejamos de obligación, está ligada al delito y la organización de la familia y
sociedad romana de los primeros tiempos. De esta forma, el origen primero del vínculo
obligacional estaría en la responsabilidad personal por el hecho de una persona, que determina
su sometimiento al poder de aprehensión de otra. Así, las primeras obligaciones que sancionó
el derecho romano fueron las nacidas de los delitos, vale decir, cuando una persona ejecutaba
un hecho lesivo de los derechos de otra. Podría sostenerse que el Derecho de las
Obligaciones surge cuando la costumbre establece una solución típica al conflicto nacido
del perjuicio causado a otro, remedio que luego se transforma en ley.
En una primera época, el ofendido podía hacerse justicia por sus propios medios, causando al ofensor un
daño igual o mayor que el que éste le había ocasionado. Es lo que se llama la “venganza privada”, cuya primera limitación
aparece con la ley del talión, al exigirse que el daño causado al ofensor fuera de la misma naturaleza y extensión que el
sufrido por la víctima (“vida por vida”, “ojo por ojo”, etc.). De ella se encuentran vestigios en la Ley de las XII Tablas
(Tabla VIII, 2), que ordena la pena del talión contra el que rompe un miembro a otro y no transige).
De lo expuesto, se desprende que en la primera época no se conocía la "obligación"
(obligatio) como concepto abstracto, pero si había personas "obligadas". Al deudor lo
guarda el acreedor atado, ligado, con una cuerda varias veces arrollada en torno a su
cuerpo. Se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces.
El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta
del pater familia ofendido o acreedor, él cual podía disponer de ella como si se tratara de un
esclavo.
La Tabla II trataba de la ejecución del deudor que hubiera sido condenado al pago en juicio, y después de
establecer el procedimiento a seguir con el que no pagaba, autorizaba su detención por el acreedor y fijaba el peso de sus
cadenas y la alimentación que éste debía darle. Sesenta días después, podía el acreedor venderlo o matarlo, y previendo el
caso de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor, estos podían conducir al deudor a la otra orilla del Tiber, para
venderlo en calidad de esclavo o matarlo y dividirse por partes su cuerpo)
En este contexto, normalmente la familia del ofensor trataría de conformar al
pater familias ofendido con una composición material en lugar de la entrega de la
persona del ofensor, y esto, que primero es una costumbre se transforma luego en
práctica legal, con lo cual el ofensor puede siempre quedar liberado pagando una
indemnización, cuantitativamente establecida por la ley según la clase de delito. Esta
compensación, indemnización o pena es el más antiguo objeto de la obligación: en tanto no sea pagado, el
culpable queda en poder del lesionado, es decir, el deudor en poder del acreedor, por lo cual los conceptos de
deudor y culpable se identifican.

349
 La responsabilidad del obligado por el pago de tal indemnización es, así, en su
sentido más estricto, personal (`por la situación de sumisión en que se encuentra mientras no satisfaga el
rescate), pero posteriormente se admitió la subrogación, le era permitido al pater familia
asumir la condición de deudor y entregar a uno de los suyos en garantía; éste último quedaba
reducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. En cambio, el pater, era un deudor sin responsabilidad.
En resumidas cuentas, la obligatio primitiva no era otra cosa que el
sometimiento de una persona física a un estado de cautividad redimible, del que se
liberaba realizando la prestación o pagando el precio del rescate. No había propiamente
una relación regida por principios jurídicos, sino que la obligación era una forma voluntaria por la cual
una persona se entregaba a otra para realizar trabajos físicos hasta pagar lo debido, permaneciendo mientras tanto atada a
cadenas.

EL NEXUM: Posteriormente, como consecuencia del desarrollo que experimenta la economía,

deviene apremiante la necesidad de dar fuerza jurídica al compromiso de hacer,
entregar o devolver algo, y valiéndose de este estado de obligatus, a imagen de la noxae
dedictio se construye la obligación de restituir el trigo u otras cosas fungibles dadas en
préstamo, entregando el prestatario mediante la ceremonia solemne del NEXUM su
propia persona como rehén, o la de un sometido a su potestad, en garantía del
cumplimiento de la obligación. (Se dice que etimológicamente nexum procede de nectere, cuyo significado es
ligar o anudar). El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, se obliga a pagar en una época determinada,
comprometiendo su propia persona en garantía de la deuda Más tarde la misma construcción se aplica a otras
obligaciones.
El nexum, es un mutuo o préstamo de consumo, que generalmente recaía sobre
cosas fungibles, y en que para garantizar la restitución, el mutuario mediante una mancipatio
transfería a una persona de su familia o a si mismo al mutuante, quedando el vendido en una
situación de cuasi esclavitud, in causa mancipium, estado en el cual permanecerá hasta el
pago de lo que debe. (Teóricamente, el deudor queda en estado de cuasi esclavitud, pero según algunos, de hecho,
en la mayor parte de los casos, la persona entregada quedaría en libertad condicional o precaria, pero jurídicamente estaba
sujeta al acreedor, quien adquiere la manus iniectio, esto es, la facultad de apoderarse de ella, según algunos, en cualquier
momento hasta la restitución, quedando el deudor en una situación de cuasi esclavitud, y según otros, sólo si no restituía lo
prestado.)

LA SPONCIO: Otra forma contractual fuente de obligaciones era la SPONCIO,

esto es, la promesa solemne de cumplir una prestación. La solemnidad era el empleo de una fórmula
verbal, lo que se traducía en un promesa estructurada por una pregunta seguida de una respuestas: Spondes?, Spondeo,
vale decir, ¿Prometes? Prometo.
En la sponcio, la responsabilidad del deudor se hace efectiva sólo en caso de
incumplimiento del deudor y no desde el momento en que solemnemente se obliga, con lo
cual la obligación se transforma en un vínculo jurídico garantizado, por así
decirlo, por la posibilidad de la ejecución material contra la persona del obligado
incumplimiento. Se dice que aquí no se compromete el propio cuerpo del deudor sino que su propia fe.
El valor de esta forma contractual radicaba en el valor que los romanos
atribuían a la palabra dada y, según algunos, aquí encontraría su origen la expresión
crédito, que viene de credere, esto es, tener fe en el otro contratante.
Comentario: Relacionando el nexum con la sponcio, podemos decir que el primero
es la atadura física y por su parte la sponcio es la atadura de la palabra, que evita la
sumisión actual (antes del incumplimiento) del cuerpo del deudor.

350
 LA MANUS INIECTIO: Tanto en sus orígenes como en el caso de estas dos
figuras, el derecho del acreedor estaba dotado de una acción denominada MANUS
INIECTIO, que le permitía disponer del cuerpo del "obligado".
Por virtud de la manus iniectio pasado un término (30 días) sin que el deudor
hubiera satisfecho su deuda, procedía la adjudicación por el pretor. Funcionó, igualmente la
venta en pública subasta, y aun el rescate por otra persona mediante el pago de lo debido; y en
el evento de no haber postor ni rescate, ni interesarle al acreedor, se permitió dar muerte al
deudor.
La sujeción corporal era el elemento preponderante en estas primitivas
relaciones jurídicas; en esta etapa el débito no tenía importancia, pues lo único que
interesaba era la responsabilidad del obligado.

II.-EPOCA CLASICA:
Como consecuencia de presiones sociales en el año 326 a. de C. se dictó la lex
POETELIA PAPIRIA de nexum, que prohibió el encadenamiento, venta y derecho a
muerte de los nexi y estableció que los deudores responderían de las prestaciones contraídas
con sus propios bienes, con lo cual se inicia el proceso de "espiritualización" de la obligatio,
en mérito de la cual el derecho del acreedor se "desvió" desde la persona del deudor
hacia sus bienes.
El sometimiento personal que la obligatio implicaba lo sufrían, con especial rigor, los plebeyos deudores; de
allí que fueron ellos los que iniciaron una serie de luchas sociales y políticas que dieron como fruto la sanción de aquella
ley. A partir de la Ley Poetilia Papiria se cambió el sometimiento de la persona del deudor,
por la afectación de todos sus bienes al pago de sus obligaciones, que son el derecho de
prenda general con que éste responderá a todos sus acreedores. Tito Livio nos señala que la
génesis de esta lex se encuentra en que un tal Lucio Papirio, que se hallaba en condición de nexus cerca de un
acreedor por una deuda contraída por su padre, sustrayéndose de los ultrajes y malos tratos, huyó y consiguió
conmover al pueblo, el cual, arrodillándose ante los senadores que entraban en la curia, mostraba la espalda
lacerada del joven. Los patres, compadecidos, autorizaron a los cónsules una ley en cuya virtud, salvo los casos
de delito, fue abolido el estado de nexus, debiendo responder de la deuda los bienes y no el cuerpo del deudor.
Este mismo autor señala que esta ley es "la aurora de una nueva libertad para los plebeyos”.
Desde entonces, el término obligatio viene a significar la constricción jurídica y
no la sujeción del cuerpo: entre acreedor y deudor media ahora una relación inmaterial,
un deber físicamente incoercible, lo que implica la abolición del estado de servidumbre: el deudor no pasa
automáticamente a poder y voluntad del acreedor, y simplemente si no paga, puede ser vendido o adjudicado tras el
regular proceso ejecutivo.
Si bien la ley Poetelia Papiria, conjuntamente con abolir el nexum, habría ya
establecido que son los bienes del deudor y no su persona los que garantizaban la deuda,
pero esta reforma no fue asumida inmediatamente sino que sólo lo fue a fines de la
República, cuando se sustituyó la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta
de bienes), esto es, la subasta pública de la totalidad de los bienes del deudor, para luego
restringirse dando lugar a la DISTRACTIO BONORUM, en virtud de la cual lo que se
autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de ser vendidos hasta enterar el valor
estimado de la prestación incumplida.
En buenas cuentas, con la ley Poetelia Papiria, comenzó la evolución
patrimonialista que concluiría con la abolición de toda represión personal, lo que para
muchos se traduce diciendo "los bienes y no el cuerpo debían responder de su deuda".

351
 Conviene destacar que, tal como se señaló, a fines de la República se sustituyó
la manus iniectio por la BONORUM VENDITIO (venta de bienes), esto es, la subasta
pública de la totalidad de los bienes del deudor. Esta habría sido introducida por el pretor Rutilio Rufo y
funcionaba de la siguiente manera: ante la demanda de un acreedor, y después de conceder al deudor cierto plazo para el
pago, se procedía a la venta en masa de su patrimonio para adjudicarlo a aquel de entre los posibles compradores que
ofreciera una suma mayor, con la cual se había de satisfacer a los acreedores del ejecutado. ale decir, simplemente se
adjudicaba el patrimonio del deudor a un nuevo titular que se obligara a pagar a los
acreedores.
En atención a la desproporción existente en muchos casos entre el valor de la
prestación debida y el valor de todos los bienes del deudor, se sintió la necesidad de
crear un sistema más equitativo, esto es una ejecución más especifica, vale decir, objetos
concretos, estableciéndose la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes
del deudor. En virtud de ella lo que se autoriza es a separar ciertos bienes para efectos de
ser vendidos hasta enterar el valor estimado de la prestación incumplida, vale decir, se
vendían los bienes del deudor al detalle, por medio de un curador.
De lo anterior se puede colegir que el concepto de obligación, como dicen muchos,
se ha espiritualizado; de vínculo estrictamente personal ha pasado a considerárselo
como una relación de carácter patrimonial, en la cual lo que interesa al acreedor es el
cumplimiento de la prestación debida por el deudor.
De esta forma en el período clásico la obligación es para los romanos una relación
jurídica en virtud de la cual uno o más sujetos, de un lado, tienen derecho a exigir una
prestación o a falta de ésta, una indemnización patrimonial, y uno o más sujetos, de otro
lado, tienen el deber de cumplirla o responder con su patrimonio en caso de
incumplimiento, pero en esta época, se reservaba el concepto o mejor dicho la expresión
obligatio para designar las obligaciones fundadas en el ius civile, por lo cual no se
incluyen las relaciones de crédito que sólo tuvieran el amparo del pretor, casos en lo cuales se
utiliza simplemente la expresión "deber".
Gayo nos señala que "entendemos que obligado está el que debe dar, hacer,
prestar conforme al jus civile", añadiendo que la obligación está amparada por una acción
personal en cuya virtud accionamos en contra de aquel que está obligado hacia nosotros.
Se trata de un concepto abstracto, que algunos señalan como "una creación genial
romana"; de allí, que su elaboración fuera lenta, ya que, como dice Von Hering "el
pensamiento del hombre descubre mejor el lado concreto de los conocimientos
intelectuales que su carácter abstracto.....". Ello, podría explicar por qué en el primitivo
derecho romano sólo se conocieron obligados o deudores -que constituyen lo único
materializable del vínculo- y no obligaciones o derechos de crédito.

III.-LA COMPILACION DE JUSTINIANO.

En el Corpus Iuris de Justiniano se describe la obligatio como un iuris vincumlum,
esto es, como un vínculo jurídico, noción que luego se trasladó, mediante glosadores y
postglosadores al Código de Napoleón y a las legislaciones que lo siguieron. Se puede decir,
que con Justiniano llegó a su punto culminante la noción romana de obligación: el deudor
se transformó en sujeto de una relación humana, amparada por el orden jurídico.

352
 De esta forma, en el período post-clásico y en la legislación justinianeo,
eliminada la distinción entre derecho civil y derecho honorario, el término obligatio
viene a comprender todas las obligaciones cualquiera que fuera su origen, y se la
conceptualiza como un vínculo jurídico en virtud del cual se está obligado a dare, facere o
prestare.

La obligación es una de las instituciones jurídicas más complejas y de regulación

legal más difícil, pese a lo cual los jurisconsultos romanos la llevaron a un grado tal de
perfeccionamiento que puede afirmarse que, salvo algunos aspectos particulares, nada se ha
adelantado con el transcurso del tiempo, y que son muy pocas las novedades que, hasta
nuestros días, se han aportado a la teoría romana del derecho creditorio.
En todo caso, no podemos dejar de mencionar que el cristianismo, especialmente el la Edad Media,
nutrió de nuevos elementos y factores a esta institución. Así se señala por algunos que no se debe olvidar que
Jesús vino a plantear un nuevo género de vida, basado en el principio "Amarás a tu prójimo como a ti mismo",
proclamando un nuevo código de conducta, inspirado en el amor, la tolerancia, apartándose así de la ancestral
dureza de las reglas del talión. Así, la validez de la obligación se hizo derivar de la celebración de un acto
humano libre y voluntario; la idea de causa se introdujo en el negocio jurídico, concibiéndose los motivos
determinantes como ajustados a la moral y a las buenas costumbres. En este sentido, se afirma que el
cristianismo contribuyó a espiritualizar la obligación, porque si bien la caridad bíblica que ordena perdonar a
los deudores no llegó a los códigos civiles, dio lugar a pensar más en el deudor como persona que como simple
titular de un patrimonio.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACION:
Del propio concepto se desprenden los elementos de esta:
1)El vinculo jurídico;
2)La existencia de un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, y
3)la prestación cuyo contenido puede ser de dare, facere y prestare.

1.-EL VÍNCULO O NEXO JURIDICO: se trata de una relación entre personas

que está sancionada por la ley, lo que la diferencia de los simples deberes morales.

2.-LOS SUJETOS: no es concebible una obligación sin, al menos, un sujeto activo

o acreedor y otro sujeto pasivo o deudor.
El sujeto activo o acreedor: constituye uno de los extremos de la relación jurídica y
puede estar constituído por una o varias personas. Es quien tiene el derecho de exigir del
deudor la prestación objeto de la obligación, vale decir, es el titular del derecho.
El sujeto pasivo o deudor: es la persona obligada a procurar al acreedor el objeto
de la obligación. Es el otro extremo de la relación jurídica y puede estar integrado por una o
varias personas.

3.-LA PRESTACION u OBJETO DE LA OBLIGACION o DEBITUM (LO

DEBIDO): Consiste siempre en una determinada conducta positiva o negativa del deudor en
favor del acreedor, en una actividad que debe realizar el deudor.
Alejandro Guzmán nos señala que la prestación (“lo debido”), que da su contenido a cualquier obligación, es
siempre un “hacer” del sujeto pasivo o deudor. Las relaciones obligacionales no se satisfacen, en consecuencia, mediante
actos unilaterales del sujeto activo dirigidos al aprovechamiento de una cosa, tal cual ocurre en los derechos reales, sino
mediante el concurso del deudor, a quien algo se le puede exigir hacer.

353
 Este “hacer” genérico a cargo del deudor aparece en el lenguaje de los juristas y de
las fórmulas procesales y legales, bajo la triple tipología de “dare, facere y praestare” esto es,
dar, hacer y prestar, en el entendido de que el hacer (facere) puede consistir en un “no hacer”
(non facere).
Paulus nos dice que la sustancia de las obligaciones no consiste en hacer nuestra una cosa o una servidumbre,
sino en que alguien está constreñido a dare, facere o praestare.

En este mismo sentido Gayo nos dice que “hay acción personal cuando actuamos (litigamos) frente a alguien
que se encuentra obligado para con nosotros por contrato o por delito, esto es, cuando pretendemos que dé, haga o preste
(garantice) lo que le corresponde.

DARE, FACERE Y PRAESTARE:

El objeto de la obligación de DARE consiste en hacer dueño de una cosa a otro
(dare rem), sea mediante cualquier acto objetivamente organizado para transferir el
dominio, como por ejemplo la mancipatio o la traditio, o bien en hacer titular de un
derecho real a otro, por ejemplo constituir un usufructo (dare usum fructum) o una
servidumbre (dare servitutem), vale decir, el deudor se obliga a transferir el dominio o a
constituir un derecho real.
Alejandro Guzmán destaca que el término dare, pues en relación con las cosas y los derechos reales, alude al
resultado, no al acto en sí con que se “da”, ya que el acto es en realidad un “hacer”. Por tanto, “dare” es un efecto, no un
acto en sí. Por su parte, Javier Barrientos destaca que la prestación de dare era aquella que podía consistir en: a.1) Dare
rem: es decir, constituir en dueño de una cosa a otra persona, mediante el acto apropiado a tal fin (modo de adquirir el
dominio, v.gr. mancipatio, in iure cessio, traditio). a.2) Dare ius: esto es, constituir en titular de un derecho real a otra
persona, v.gr. un usufructo (dare usus fructum), o una servidumbre (dare servitutem).

El objeto de la prestación es FACERE cuando consiste en llevar a cabo cualquier

otro acto que no sea dar una cosa, o bien puede consistir en abstenerse, esto es, no hacer
algo. Por ejemplo, hacer una obra material (opus facere), prestar servicios, entregar cosas, devolver cosas a su dueño,
transportar una cosa, etc.
Conviene reiterar que la actividad del deudor en que consiste el facere se
entiende tanto positiva como negativamente, de forma tal que también quedan incluidas bajo esta palabra
las abstenciones obligatorias: el no hacer o padecer (non facere, pati).
Por otra parte, se dice por algunos que el facere es un término tan comprensivo
que puede ser usado en sentido genérico de indicar la prestación, cualquiera sea el
contenido de ésta, así pareciera serlo cuando Ulpiano señala “Pagar” decimos que lo hace quien hace lo que
prometió. También se puede pensar así cuando Papiniano nos dice que el verbo hacer comprende toda clase de haceres,
dar, pagar, entregar dinero, juzgar, transitar.
Sobre el particular, el profesor Barrientos destaca que genéricamente la prestación
de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o derechos reales
(dare), tales como: b.1) Opus facere: vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material,
v.gr. construir una cerca. b.2) Praestare operas: esto es, prestar ciertos servicios inmateriales,
v.gr. enseñar griego al esclavo Pánfilo. b.3) Tradere (factum tradendi): a saber, entregar cosas
(materialmente y sin constituir dominio o derechos reales), v.gr. entregar la cosa alquilada al
arrendatario, entregar la cosa vendida. b.4) Non facere: los juristas entendían que dentro del
facere se comprendía también el no hacer, vale decir, las abstenciones obligatorias, v.gr.
estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite.

354
 En cuanto a determinar el sentido de la expresión PRAESTARE, deberíamos
decir que es la que mayores dudas y dificultades ha despertado. En efecto, pareciera que el
dare y el facere hubieran agotado el campo.
Por otra parte, este término resulta empleado respecto de la obligación en sentido
amplío y genérico, de modo de poder indicar el dare como el facere, o sea, en el sentido en
que ahora se usa este vocablo derivado: prestación.
En fin, cuando se trata de determinar el sentido o significado preciso en que se
emplea esta expresión, para distinguirla del dare y del facere, se presentan dificultades y
opiniones divididas.
Para algunos, el praestare representa el conjunto del dare y del facere.
Para otros, se restringe o reserva esta expresión para las obligaciones nacidas
ex delito.
En cambio para otros significa responder por deudas ajenas como garante,
garantizar, otorgar cauciones, especialmente personales (responder por deudas ajenas
como garante) o bien responder por la integridad de una cosa (prestar culpa, dolo
custodia) lo cual en el primer caso se reduce a un facere, si se trata de otorgar garantías y en
el segundo caso en un dare, pues el responder se traduce en pagar una suma de dinero
(lenguaje moderno: prestar una fianza) (Praestare derivaría de praes-stare esto es salir
como garante).

REQUISITOS DE LA PRESTACION:
1.-DEBE SER POSIBLE,
2.-DEBE SER LICITA,
3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE, y
4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR.

1.-DEBE SER POSIBLE: Aquí rige el principio postulado por Celso de que “la
obligación de lo imposible es nada”. En realidad lo que se exige es que no sea imposible y
la imposibilidad puede ser física o jurídica.
La imposibilidad debe ser absoluta y verdadera, vale decir, objetiva y universal, no relativa y particular o
individual. Así, es naturalmente imposible destruir la propiedad de una cosa destruída y lo es jurídicamente el vender un
bien que no es susceptible de apropiación privada. La objetividad se refiere a que afecte a la prestación en sí y no a la
persona obligada.
Además, la imposibilidad puede ser originaria o sobrevenida. Es originaria cuando se promete algo que es
imposible por sí, desde el primer momento, como cuando se promete una cosa que ya no existe. Es sobrevenida aquella
que se produce cuando la obligación ya se ha contraído.
2.-DEBE SER LICITA: vale decir, que no sea contraria a las leyes, a las buenas
costumbres o al orden público. Al respecto Paulus nos dice que "respecto a lo que las leyes prohiben que se
haga....deja de haber obligación. Estas obligaciones suelen ser calificadas de torpes, como lo sería el cometer o no
cometer un delito, no tener hijos o no casarse. En este sentido se dice por algunos que si bien el derecho no asume la
defensa de la moral, tampoco asume la de la inmoralidad.
3.-DEBE SER DETERMINADA O DETERMINABLE: La determinación puede ser en
especie o en género. En caso de ser determinable, el propio acto debe contener los datos o fijar las reglas que sirvan para
determinarlo. Si la determinación es en género, debe señalarse la cantidad.
4.-DEBE OFRECER INTERES PARA EL ACREEDOR: En doctrina se discute si es o
no requisito de la obligación que el objeto sea siempre avaluable en dinero, puesto que para algunos si no se exigiera
contenido económico no podría el acreedor exigir la ejecución forzada y el pago de indemnización de perjuicio.

355
 CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
La clasificación de las obligaciones se hace atendiendo a diversos factores,
principalmente VÍNCULO, OBJETO, SUJETO.

I.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VÍNCULO:

a.-CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANAS:

CIVILES: son las provistas de acción por el ordenamiento jurídico romano. En un
principio sólo obligaban a los ciudadanos romanos.
HONORARIAS: son las sancionadas por ciertos magistrados (pretores y ediles
curules), vale decir, las establecidas, reconocidas por el pretor o magistrado en virtud de su
jurisdicción.
La eficacia jurídica de ambas es la misma. Difieren en que las acciones establecidas
para las obligaciones civiles son perpetuas, en cambio las creadas para las honorarias
prescribían en un año, que a su vez era el tiempo de vigencia del edicto del pretor.
En realidad, aquí más que al vínculo se atiende al origen, a la fuente, y se trata de
una clasificación que ya no tiene importancia en el Derecho Justinianeo.

b.-DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO DE GENTES:

DE DERECHO CIVIL: son las derivadas de los contratos sancionados por el
Derecho Quiritario como el nexum, la stipulatio y los contratos literis que más adelante
estudiaremos.
Eran limitadas en su número, esencialmente formales en su origen y sólo vinculaban
a los ciudadanos romanos entre sí y como regla general emanan de contratos unilaterales,
esto es, en que una sola de las partes resulta obligada.
DE DERECHO DE GENTES: son las que procedían de otros contratos
reconocidos por el derecho de gentes, como el comodato, la compraventa etc. Con el correr de los
tiempos, la mayor parte de las obligaciones eran de esta última categoría, por cuanto al no estar sometidas a formalidades
y ser accesibles a los extranjeros, facilitaba el tráfico comercial. Se dice que junto a las obligaciones de derecho civil el
pretor va poco a poco reconociendo y protegiendo una serie de relaciones en las cuales no existiendo una verdadera
“obligatio”, el concedía igualmente una actio, no ya civil pero sí honoraria.

c.-DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE.

DE DERECHO ESTRICTO: son las que provenían del derecho quiritario
elaborado en la época primitiva y en que imperaba el formalismo y en que la causa de la
obligación era el cumplimiento de las formalidades exigidas. Se encuentran protegidas por
acciones de estricto derecho y el juez debe interpretar la obligación con sujeción estricta a los
términos del contrato. Este tipo de obligaciones derivan del nexum, de la estipulatio, de la
expensilatio.
DE BUENA FE: a diferencia de las anteriores, el juez tenía amplia facultad de
apreciación y podía resolverlas en base a la equidad y a la intención de las partes.

356
 d)CIVILES Y NATURALES.
CIVILES: son las que dan acción para perseguir su cumplimiento, vale decir,
la que permite al acreedor reclamar judicialmente en caso de incumplimiento del
deudor.
NATURALES: son las que no confieren acción para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ellas. Los juristas clásicos se refieren a ellas como “natura debere”.
Vale decir, la diferencia radica en si son o no jurídicamente exigibles, pero
debemos destacar que las naturales no son simples deberes morales, puesto que
producen efectos jurídicos más o menos importantes. En efecto si bien no dan acción para exigir su
cumplimiento, autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas; en ellas si el deudor paga libre y
voluntariamente, el acreedor ha recibido bien y no puede alegarse pago de lo debido, pues la obligación existía. La ley no
impide el pago voluntario de las obligaciones naturales, y se opone a la repetición (devolución) de lo pagado a sabiendas
por estimarlo contrario a la moral y a la buena fe. Por ello la doctrina afirma que las obligaciones
naturales, aunque carecen de acción, están dotadas de excepción, consistiendo la
excepción en el derecho a retener lo que se ha dado o pagado por ellas.
Lo normal es que una obligación esté protegida por una actio, de tal modo que cuando no se cumple con la
prestación, se puede demandar su cumplimiento, caso en el cual se habla de genéricamente de obligaciones civiles, pero
por razones de equidad se admitieron obligaciones que carecían de acción, como ocurre con las llamadas obligaciones
naturales, cuyos ejemplos se encuentran relacionados normalmente con los créditos y deudas de aquellas personas
sometidas a potestad como lo son los hijos de familia y los esclavos.
En conformidad al ius civile nace una obligatio naturalis cuando se obligan esclavos o hijos de
familia, esto es, personas incapaces, contra las cuales no hay posibilidad de acción, vale decir, el Derecho no
tutelaba estas relaciones, entendiéndose como una medida de protección en favor para aquellos que se
encuentran bajo la potestad del pater, pero en que para conciliar los intereses del acreedor, se permite a éste
retener lo que voluntariamente le hayan pagado las personas sometidas a la potestad del pater, para lo cual
disponía de una exceptio llamada solutio retentio.
Posteriormente, la categoría se amplía para abarcar todas las obligaciones que no son exigibles, pero
cuyo pago es irrepetible, y pueden garantizarse y transformarse en deudas civiles. En todos estos casos, no hay
obligación civil, no puede exigirse o reclamarse su cumplimiento, pero por alguna razón, que muchos califican
como un deber moral, por razones de equidad, una vez realizado el pago no se puede repetir, vale decir, el
deudor puede no pagar, pero si cumple, el pago es válido, considerándose cumplida la obligación.

EJEMPLOS DE OBLIGACIONES NATURALES:

1)Obligaciones que resultan de los pactos nudos, esto es, de los que no otorgan
acción civil, esto es, las que proceden de negocios a los que faltan las solemnidades o formas
del ius civile
2)Obligaciones adquiridas por personas sometidas a potestad: esclavos, hijos no
emancipados, mujer in manu o persona in mancipio (siempre que no concurran
respecto de ellos impedimentos naturales que anulen o tornen ineficaces los actos, como
la infantia y la demencia. Aquí se dan distintas posibilidades, así el negocio pudo haber sido celebrado
entre sometidos a una misma potestad (entre hermanos, por ejemplo), o con su jefe (marido o pater), o entre
sometidos a potestades de diversas personas (hijo de uno con el de otro) o con terceros sui iuris.
Es del caso destacar que tratándose de los alieni iuris el campo de aplicación de la obligación
natural fue restringiéndose gradualmente, sea por la capacidad reconocida al filius familias para obligarse
civilmente, sea porque el desarrollo del régimen de los peculios terminó colocándolo, en la ultima época,
frente a un patrimonio autónomo.

357
 3)Obligaciones que nacen de los contratos celebrados por los esclavos. Sin
perjuicio de recordar que si el esclavo obraba autorizado por su amo éste podía ser obligado a responder según lo visto al
tratar las actiones adjectitia qualitates.
4)Obligaciones adquiridas por un pupilo infantia mayor sin la auctoritas del
tutor, salvo en cuanto se enriquezca.
5)Las Obligaciones civiles cuya acción no se ejerció durante treinta años.
6)Las Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por capitis deminutio del
deudor.
Si se analizan, es posible establecer la existencia de algunas que desde su
nacimiento no estaban provistas de acción civil, en cambio otras, las dos últimas, eran
obligaciones que en su origen fueron civiles y que más tarde perdieron la acción.

PRINCIPALES EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES:

Si bien las obligaciones naturales no son jurídicamente exigibles, producen ciertos
efectos, principalmente por razones de equidad.
1.-Lo que se ha dado en pago de una obligación natural no puede repetirse,
aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerárselo exigible
(SOLUTIO RETENTIO). Vale decir, no es dable intentar la condictio in debittii. Se
señala que es el efecto más característico de las obligaciones naturales. El profesor Torrent
señala que en una obligación natural no hay posibilidad civil de exigir el pago, pero si se cumple la obligación,
se considera cumplida y el deudor no puede volverse atrás; el acreedor ha recibido bien y no puede
reclamársele por pago indebido.
2.-La obligación natural puede convertirse en civil mediante novación, lo cual se
señala habría sido establecido por Justiniano. La novación es un modo de extinguir las obligaciones que
consiste en la sustitución de una obligación antigua por una nueva, extinguiéndose la primera.
3.-Podía oponerse en compensación a la acción que persigue el cobro de una
obligación civil. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la extinción de
obligaciones existentes alternativamente entre dos personas, mediante una imputación recíproca de los créditos a los
débitos
4.-La obligación natural puede ser asegurada o garantizada en su cumplimiento por terceros mediante fianza,
hipoteca o prenda.

358
 II.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO, DE LA PRESTACION:
a.-DE DARE, FACERE Y DE PRESTARE: Nos remitimos a lo señalado al
estudiar la prestación como elemento de las obligaciones.

b.-DE GENERO Y DE ESPECIE:

1.-DE GENERO: aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de
una clase o género determinado, o cierta cantidad de cosas fungibles, vale decir, su objeto
consiste en la entrega de cuerpos que pondere, numero, mensura, continentur, esto es, que se pesan, se cuentan o se miden.
Cuando el objeto de la obligación es un género, debe determinarse a lo menos su
cantidad y su pertenencia a un género.
2.-DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Es la que tiene por objeto una cosa
individualmente determinada. Vale decir, son aquellas en que se debe determinadamente un
individuo de un género determinado.
Importancia de esta distinción:
1)Si se trataba de un acto de estricto derecho y la obligación era de género, el deudor
cumplía entregando cualquier cosa que perteneciera al género, en cambio si se trataba de un
acto de buena fe, la cosa debía ser de calidad mediana.
2)Para el caso de pérdida, pues la de especie o cuerpo cierto se extingue por la
perdida de la cosa que se debe, lo que no ocurre, por regla general, con las de genero,
mientras subsistan otras para su cumplimiento, pues, en cuanto al género, se formuló el
aforismo que nos dice que el género no perece.
En relación a lo anterior conviene destacar que se dice que por regla general en las
obligaciones de género la cosa perece para el deudor; en cambio, en las de especie, perecen
para el acreedor. Cabe señalar que tratándose de las obligaciones de cuerpo cierto en caso de
perdida de la cosa, si esta pérdida no ha sido por caso fortuito, se transforma en la obligación
de indemnizar.
3)Cuando la obligación es de género, debe determinarse a lo menos su cantidad
y su pertenencia a un género.

c.-DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Esta clasificación se formula según si la prestación que constituye el objeto de
la obligación es susceptible de ser ejecutada parcialmente, ya sea, material o
intelectualmente, vale decir la nación de indivisibilidad y de divisibilidad se funda en la posibilidad o imposibilidad
de dividir el objeto de la obligación, ya sea materialmente o bien intelectualmente.
En términos generales podemos decir que una obligación es indivisible cuando
no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y que habiendo varios acreedores o
deudores, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su
totalidad. Es importante destacar que podemos estar ante una imposibilidad absoluta que es impuesta por la naturaleza
misma de la prestación, ej: la obligación de constituir una servidumbre predial. También puede estarse ante una
indivisibilidad relativa, en que si bien el objeto puede ser dividido y cumplirse por parcialidades, resulta que para los fines
previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Ej: la obligación de construir una
casa. Por último, también podemos encontrarnos ante la llamada indivisibilidad de pago o convencional, en que los
interesados o el legislador interpretando la voluntad de las partes han establecido que sean cumplidas en forma total, como
por ejemplo, la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto.

359
 Cabe destacar que esta es una materia de suyo oscura y compleja y es así como
Dumoulin intitula una de sus obras "Desentrañamiento del Laberinto de lo divisible e
Indivisible". En todo caso, esta clasificación cobra importancia cuando hay varios
acreedores o deudores y en caso de fallecimiento del acreedor o del deudor y en que los
suceden varios herederos. Ej: si muere Sempronio que es deudor de Julio, dejando a dos herederos, estos estarán
en principio cada uno obligado a pagar la mitad de lo adeudado, salvo si el objeto de la obligación es indivisible, caso en
el cual cualquiera de los dos podría ser obligado a pagar el total.

d.-DE OBJETO UNICO Y DE OBJETO MULTIPLE.

a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE.
b)ALTERNATIVAS, y
c)FACULTATIVAS.

a)DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE: En realidad aquí hay tantas obligaciones

como objetos que se deben.
b)ALTERNATIVA (duae res (vel plures) sunt in obligatione, una autem in solutione) : Se trata de
una obligación que comprende dos o más cosas y en que al deudor corresponde
determinar con cual de ellas ha de pagar, a menos que por convención sea el acreedor o
un tercero quien deba hacer esa determinación. En esta clase de obligaciones el deudor se
libera entregando una de las cosas. Son alternativas aquellas obligaciones cuya prestación consiste en un
objeto específico a elegir entre varias. Se dice que en este caso hay varias cosas in obligatione, pero sólo una in
solutione (se deben varias cosas o hechos de manera que la ejecución de una libera la ejecución de las otras). Si una
de las prestaciones no podía llegar a realizarse, la obligación se concentraba en la otra u
otras. Sólo si se hacía imposible el cumplimiento de todas ellas se liberaba al deudor
Cabe destacar que los objetos debidos se enuncian alternativamente utilizando la
conjunción disyuntiva "o". Ej: Cesar se obliga a entregar a Julio diez caballos o seis toros y la ejecución de
cualquiera de ellas libera a Cesar.
En otras palabras, dos son las notas características de las obligaciones
alternativas: a)la prestación comprende varios objetos, o sea, hay una pluralidad de
estos; b)la obligación se cumple ejecutando o entregando sólo uno de ellos a elección del
deudor (regla general).
c)FACULTATIVA (una res in obligatione, dua sunt in facultate soluciones) : Se trata de una
obligación que tiene por objeto una cosa determinada, pero en que se concede al deudor
la facultad de pagar con otra que se designa. Aquí, lo debido es una sola cosa, pero el
deudor esta facultado expresamente para cumplir con otra cosa, y la elección le
corresponde a él y la hace al momento del pago. En ellas el deudor tiene la facultad de
pagar con otra prestación previamente determinada distinta de la convenida. Algunos la
describen como una obligación simple con facultad de solución alternativa, vale decir, una sola prestación era
deducida como obligación, pero el deudor podía liberarse cumpliendo otra. Ejemplo: Sempronio debe cien sacos de trigo a
Claudio, y en caso de no poder pagar con eso, podrá hacerlo dando dos vacunos. En las facultativas el acreedor no está
facultado para pedir otra cosa que aquella a que el deudor esté directamente obligado, vale decir, se debe una sola cosa, la
otra está fuera de la prestación, de allí que si se pierde por caso fortuito la cosa u objeto in obligatione, esto es, la
directamente debida, se extingue la obligación, lo que no sucede si la que se pierde por caso fortuito es la cosa que esta in
facultate solucione, pues la perdida sólo ha privado al deudor de una facilidad que tenía para pagar. Se dice que a
diferencia de las obligaciones alternativas, en este caso hay uno solo de los objetos in obligatione y que el otro está
sólo in facultate solucione. (Torrent: la diferencia con las alternativas está en que en las facultativas si desaparece el
objeto que se previó como verdadera prestación, la obligación desaparece; en las alternativas por el contratio, la
obligación subsiste mientras subsistan las posibilidades de la prestación).

360
 e.-POSIBLES E IMPOSIBLES.
Esta clasificación dice relación con la exigencia que el objeto de la prestación sea
posible ya físicamente ya intelectual o jurídicamente, exigiéndose que el objeto de la
obligación fuere posible, dado que si el objeto de la prestación es física y jurídicamente
imposible la obligación es nula. Ej: venta de una casa que no existe, o venta de una cosa sagrada.

f.-DETERMINADAS E INDETERMINADAS.
El objeto de la obligación debía ser determinado o al menos determinable, esto
es, existir antecedentes objetivos para su determinación. (ej: el cincuenta por ciento de las
utilidades mensuales de una determinado negocio)

III.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS DE LA

OBLIGACION.
a.-: a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO, SIMPLES Y
a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O COMPLEJO.
b.-OBLIGACIONES PROPTER REM.

a.1)OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO O SIMPLE: Son aquellas en las

cuales existe un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor)

a.2)OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O COMPLEJO: Nada impide

que en cada extremo de la relación concurran varios, sea desde el punto de vista activo
(varios acreedores) como también pasivo (varios deudores), caso en el cual se habla de
obligaciones de sujeto múltiple o complejo.

Las obligaciones de sujeto múltiple pueden ser clasificadas en:

a.2.1)OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O

MANCOMUNADAS O A PRORRATA O PARCIARIAS, y
a.2.2.)-OBLIGACIONES SOLIDARIAS O IR SOLIDUM O CORREALES.
Conviene destacar que la regla general en las obligaciones de sujeto múltiple es
que ella sea mancomunada o simplemente conjunta.

a.2.1)OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O PARCIARIAS: son

aquellas en que hay varios acreedores o deudores y un solo objeto divisible debido y en
que cada acreedor sólo puede exigir su parte o cuota en el crédito y cada deudor sólo
está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda. Vale decir, el derecho de cada uno de
los acreedores o deudores, según el caso, está limitado a su parte (pro parte, pro rata) de la
prestación total. Ej: Paulo debe a Julio, Tiberio y Gayo, la suma de 6.000 sexterios, en este caso Tiberio sólo puede
exigir a Paulo su parte de la deuda y no el total. De lo expuesto resulta que, en definitiva, existen tantas
obligaciones autónomas fraccionadas cuantos fueran los acreedores o los deudores, lo
cual exigía la divisibilidad de la prestación.

361
 De esta forma, en caso de ser varios los codeudores cada codeudor es responsable
de su cuota y si son varios acreedores cada coacreedor sólo puede pedir su cuota, lo cual
explica por ejemplo que la cuota del insolvente no afecta ni grava a los otros y la
interrupción de la prescripción en contra o en favor de uno no perjudica ni favorece a
los otros.
El profesor Torrente destaca que en las obligaciones mancomunadas cada una de las partes sólo puede exigir
su parte y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota, de allí que se entienda dividida en tantas obligaciones cuantos
eran los sujetos activos o pasivos, pues cada sujeto, aunque la obligación es única, sólo puede pretender (acreedor) o pagar
(deudor) su parte.
Cabe destacar que la división es por parte iguales a menos que las partes o la ley
establezcan una proporción distinta.

a.2.2)OBLIGACIONES SOLIDARIAS: son aquellas en que hay una

pluralidad de sujeto, acreedores o deudores, y en que el objeto o prestación es divisible
pero que por disponerlo la ley, la convención o el testamento, cualquiera de los
acreedores exigir a cualquiera de los deudores la prestación integra, el pago total, de
forma tal que el pago hecho a uno cualquiera de los acreedores libera al deudor
respecto de los restantes acreedores, y el pago hecho por el cualquiera de los deudores
libera a los otros codeudores.
Según Torrent, en ellas cada uno de coacreedores puede pretender el pago de toda la deuda, y cada uno de
los codeudores cuando es requerido para el pago, está obligado a pagar toda la deuda. Cada uno de los sujetos se
compromete in solidum; cada acreedor podía reclamar la obligación total, y cada deudor, si era demandado, debía pagar
toda la obligación.

ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD:
1.-PLURALIDAD DE VINCULOS: pudiendo ser activa, pasiva o mixta.
2.-UNIDAD DE PRESTACION: el objeto, esto es, la prestación, debe ser la
misma para todos los deudores.
3.-DIVISIBILIDAD DEL OBJETO: El objeto debido debe ser divisible, esto es,
perfectamente podría ser cumplido por partes.
4.-REQUIERE DE PACTO EXPRESO, O SER ESTABLECIDA POR LEY O
POR TESTAMENTO.

CLASES DE SOLIDARIDAD: la solidaridad puede ser pasiva, activa o mixta.

pasiva: existen varios deudores a los cuales el acreedor puede exigir la prestación
integra.
activa: existen varios acreedores que pueden exigir la prestación integra.
mixta: cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD: Esto dice relación con el cuarto elemento

y con lo dicho al iniciar el estudio de las obligaciones solidarias, esto es que en materia de
obligaciones con pluralidad de sujetos la regla general está constituida por las obligaciones
simplemente conjuntas, de lo cual resulta que la solidaridad no se presume, vale decir, ella
debe estar claramente establecida y sus fuentes son LA CONVENCION, EL
TESTAMENTO Y LA LEY.

362
 Respecto de la convención, debemos señalar que en el período post clásico la
convención crea la solidaridad, siempre que se manifieste claramente la voluntad de las
partes en ese sentido.
En el Derecho antiguo y clásico, sólo mediante estipulación. (solidaridad activa:
varias preguntas por parte de los varios acreedores ¿Prometes dar 100? , el otro ¿Prometes
dar esos mismos 100? y el deudor responde “Ya sea a uno o a otro de vosotros os prometo dar
100?
En lo referente al testamento, el cumplimiento está a cargo de varios herederos o
cuando se constituye un legado en favor de varios legatarios, disponiendo el testador que
ello sea así.
En relación a la ley como fuente de solidaridad, ella tiene aplicación
principalmente respecto de delitos y cuasidelitos y siempre es sólo pasiva. Cabe destacar
que bajo Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SOLIDARIDAD:

1.-En el caso de la solidaridad pasiva, se dice que es una garantía para el acreedor, pues en el caso de la
solidaridad pasiva dispone de varios patrimonios para hacer efectiva la obligación.
2.-Además se la concibe como una modalidad de las obligaciones pues modifica el efecto normal de las
obligaciones con pluralidad de sujetos.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:
Se precisan distinguiendo según la clase de solidaridad:

SOLIDARIDAD ACTIVA: Esto es, cuando hay varios acreedores y un solo

deudor.
Para precisar los efectos hay que distinguir entre efectos entre deudor y
acreedores (relación externa) y efectos entre coacreedores entre sí (relación interna).
En la relación entre deudor y coacreedores, cada acreedor puede exigir el total
de lo adeudado o bien recibir el pago total y el pago hecho a cualquiera de los acreedores
extingue la deuda.
Por su parte, en la relación entre los coacreedores, esto es, entre ellos, cada
uno es dueño de su cuota en el crédito, rigiéndose la regla general de las obligaciones
simplemente conjuntas.
En Roma, en una primera época, cuando uno a recibido la totalidad del pago,
los demás no tendrían derecho a reclamar su participación en el pago, a menos que
existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato, casos en los cuales
procedía ejercer las acciones correspondientes.
Así:
a)En el caso de ser los acreedores socios, procede la actio pro socio.
b)En el caso de ser comuneros, procede la actio communi dividundo.
c)En el caso de existir una relación de mandato y haber recibido el pago el
mandatario, procede en su contra la actio madati directa.
En todo caso, con Justiniano, se confiere a los demás la acción de coacreedores
un acción de carácter general.

363
 SOLIDARIDAD PASIVA: Esto es, existen varios deudores y un solo acreedor.
En esta situación, cada uno de ellos está obligado al total de la deuda, de tal
forma que cada uno de ellos puede ser constreñido al pago de la prestación debida como
si fuese el único sujeto pasivo, y con efecto liberatorio respecto a los restantes
codeudores en caso de que uno la cumpla.
Nuevamente, para precisar los efectos es necesario distinguir entre la relación
entre codeudores y acreedor (relación externa) y las relaciones entre codeudores entre sí
(relación interna).
En la relación entre acreedor y codeudores, el cumplimiento por cualquiera de
ellos extingue la obligación respecto de todos, pudiendo el acreedor accionar
conjuntamente en contra de ellos o en contra de cualquiera de ellos a su arbitrio.
Ahora en el plano de las relaciones internas entre los codeudores: Si son varios
los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno sólo es exigido por el
entero de la prestación y paga efectivamente el total de la deuda, es justo que pida a los
demás reembolsarle la parte que a cada uno le corresponde, vale decir, el codeudor
solidario que pagó puede exigir a cada deudor su respectiva cuota.
En principio la deuda es divisible entre todos los codeudores, pero sólo entre ellos y
para efectos de concurrir a la solución, y cada codeudor participa en la proporción en que
tenga interés en la deuda, lo cual no es oponible al acreedor.
Al respecto, se dice que en Roma, por lo menos hasta la época clásica no era un
principio de aplicación general y sólo se admitía reembolso en caso de que existiera entre
los codeudores una vinculación jurídica por causa de sociedad, de comunidad, de
mandato o por ser coherederos. Así:
a)En el caso de sociedad, el deudor que paga dispone de la actio pro socio.
b)En el caso de comunidad, dispone de la actio communi dividundo,
c)En caso de ser quien pagó un mandatario comisionado para el pago, este
disponía de la actio mandati contraria para el reembolso de lo pagado. Ahora, para
aquellos casos en que no existían estas relaciones entre los codeudores, se admitió, antes
de extinguir la acción con el pago, el BENEFICIO DE CESION DE ACCIONES
(Beneficium cedendarum actionum), hecha por el acreedor al deudor que paga.
d)en el caso de tratarse de coherederos, se puede valer de la actio familiae
erciscundae.
En el Derecho Justinianeo, podemos afirmar que el reembolso o derecho de
reembolso es admitido con carácter general.
Finalmente, para precisar adecuadamente lo que ocurre entre los codeudores
entre sí, es necesario atender a si el codeudor que pagó tenía o no interés en la deuda,
esto es, si la obligación contraída ha producido beneficios o no para ellos, pues podría ocurrir
que uno de los codeudores simplemente se haya obligado en garantía y además hay que
tomar en consideración la forma en que se extinguió la obligación, puesto que si la
extinción es gratuita, no habrá derecho a reembolso.

364
 Comentario: Conviene destacar que tanto en la solidaridad activa como en la
pasiva, la solidaridad se refiere exclusivamente a la relación externa (acreedores-deudor o
acreedor-deudores), por lo cual el tema de lo que sucede entre los coacreedores una vez que el
deudor le ha pagado a uno de ellos o entre los codeudores una vez que uno de ello ha cobrado
es una problema distinto.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

En este punto, es necesario distinguir los motivos que se relación con el objeto de
la prestación, de aquellas causas que atañen en forma exclusiva a uno de los sujetos.
En el primer supuesto, esto es relacionado con el objeto o prestación debida,
desde luego que la obligación se extinguía para todos los deudores solidarios. En otras
palabras, en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas con el objeto, liberan de la
obligación a la totalidad de los deudores. (Ej: pago, novación, acceptilatio).
Distinta es la situación cuando se trata de una causa de extinción que sólo
puede hacer valer la persona a quien beneficia. (Ej: el pacto de no pedir la prestación a
determinada persona; la confusión; la capitis deminutio). En estos casos se libera el deudor al
que se refiere dicha situación subjetiva, pero la obligación permanece para los demás.

b.-OBLIGACIONES PROPTER REM (a causa de la cosa)

(AMBULATORIAS) se trata de obligaciones en las cuales no se tiene en cuenta un sujeto
concreto, sino que el vínculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro obligando a los que
en un momento dado se encuentran en una situación determinada respecto de una cosa. En
todo caso, en doctrina se sugiere la distinción entre los que serían cargas legales y las
obligaciones propter rem o ambulatorias propiamente tales.

365
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:
Podríamos conceptualizar a las fuentes de las obligaciones como aquellos hechos
jurídicos que son presupuesto de su nacimiento. Algunos nos dicen que son los hechos
jurídicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en situación de acreedor y
deudor una de otra. En pocas palabras, las causas que engendran una obligación.
Se dice que las fuentes de las obligaciones van aflorando a medida que la comunidad
romana avanza y amplía el ámbito de sus relaciones, convenios y compromisos lícitos y,
conjuntamente se dan conductas dañinas patrimonialmente, de allí resulta que estos hechos
generadores de obligaciones pueden ser lícitos o ilícitos.
En relación a lo expuesto, Gayo en su obra Instituciones, nos habla de la summa
divisiio de las obligaciones, al destacar que la obligaciones nacen vel ex contractu vel ex
delicto (Omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delito), vale decir, o bien de
un contrato o bien de un delito. Esta clasificación es incompleta, cuestión que el propio
Gayo percibe posteriormente. Así, en caso del pago de lo no debido, que genera en quien lo
recibe la obligación de restituir la cantidad que recibió indebidamente, no podríamos decir la
causa o fuente de la obligación sea un contrato o un delito.
En atención a esto, el propio Gayo en su obra Res cottidianae nos indica que,
junto a las obligaciones provenientes del contrato y del delito aparecen las obligaciones
variae causarum figurae (obligaciones derivadas de diversos tipos de causa).
En esta tripartición, el contrato se concibe como un convenio lícito destinado a producir obligaciones. Por su
parte el delito es entendido como un hecho ilícito que lesiona un interés particular y puede ser sancionado con una pena
privada. El tercer grupo, que surge como complemento de los anteriores, aparece subdividido, a su vez, en dos: uno
primero, en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones lícitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se
entiende que haya propiamente contrato al faltar el acuerdo de voluntades entre las partes (gestión de negocios ajenos, la
tutela, el legado obligacional y el pago por error de lo no debido), y otro, que comprende algunos tipos de actuaciones
ilícitas que no se entienden como propiamente delictuales, aunque sí sean consideradas como próximas a los delitos (ej: el
simple hecho de tener colocados en las fachadas de las casas objetos cuya caída a la vía pública podría causar daños a los
transeúntes, los hurtos y daños cometidos por los empleados de los barcos, hoteles y establos, de los que respondían
directamente los dueños de esos establecimientos).
Finalmente, en las Instituciones de Justiniano se señala que las obligaciones
pueden nacer ya de un contrato, ya de un delito, de un quasi ex contractu (como de un
contrato) o bien de un quasi ex delito (como de un delito)
Hoy en día, las fuentes de las obligaciones son:
1.Contratos,
2.Cuasicontratos,
3.Delitos,
4.Cuasidelitos y
5.La ley.

Nociones generales sobre las fuentes obligaciones según el derecho justinianeo:

Contrato: Hoy en día se suele definir el contrato como un acuerdo de

voluntades cuya finalidad es crear derechos y obligaciones. En todo caso, en el derecho
clásico romano se exigía además que tuviera nombre propio y que estuviera dotado de
una acción para exigir su cumplimiento, distinguiéndose, en una primera época,
nitidamente entre un contrato y un pacto, según explicaremos más adelante.

366
 Cuasicontrato: Es una institución afín al contrato, pero carece de naturaleza
contractual, pues no existe en él acuerdo de voluntades entre los interesados. Algunos los
conceptualizan como actos lícitos o manifestaciones de voluntad, que ofrecen la imagen
de un contrato y que engendran obligaciones. Hoy en día, se conceptualiza el
cuasicontrato como un hecho lícito no convencional que engendra obligaciones.
En concreto se plantea frente a la existencia de ciertas obligaciones de las que
no se podía afirmar que nacían de un contrato (ex contractu), puesto que no había
existido acuerdo en relación a ellas, y de las que tampoco podía decirse que tuvieran
como fuente un delito (ex delito), pues el obligado no había realizado ningún acto
ilícito. De allí que se dijiera que ellas nacían “quasi ex contractu”.
Justiniano en sus Institutas menciona la gestión de negocios (negotiorum
gestio), la tutela y la curatela, la comunidad incidental, el legado y el pago de lo no
debido. Así, la gestión de negocios (negotiorum gestium), en que alguien (agente oficioso) gestiona negocios, sin
previo acuerdo del dueño de ellos, se parece a un contrato de mandato, pero difiere de este en que en el mandato es
imprescindible el acuerdo entre mandante y mandatario. Lo interesante es que ella impone, cumpliéndose ciertos
requisitos, muy especialmente el ser útil la gestión, una obligación para la persona cuyos negocios han sido gestionados.
Debe reembolsar al gestor por todos los gastos razonables en que haya incurrido. Esta figura ha sido recogida por la
mayor parte de los ordenamientos modernos de tradición romanista, no ocurriendo lo mismo en el sistema anglosajón
consuetudinario, sistema que insiste, según afirma Nicholas, en el principio individualista de que a un hombre no se le
debe exigir que pague por un servicio que no haya solicitado, sobre el entendido que estimular la prestación de tales
servicios sería alentar al “entrometido oficioso”.

Delito: es un acto ilícito del que surge para el ofensor la obligación de pagar
una suma de dinero al ofendido a título de pena privada.
En una primera época los actos ilícitos generaban acciones penales en favor de
la víctima, pero luego, la justicia privada se redujo, para ciertos actos ilícitos,
fundamentalmente al resarcimiento de los daños o perjuicios. De esta forma surge la
diferencia entre delitos privados (delicta, maleficia) y delitos públicos o crímenes
(crimina). En ambos casos se trata de actos ilícitos, contrarios a las leyes o al Edicto del
pretor.
Los crimenes o delitos públicos son perseguibles de oficio y por funcionarios
público y con penas corporales (pena de muerte (supplicium)) y multas (damnum), que no
beneficiaba a los particulares que hubieren sido víctimas del crimen. El profesor Adame
destaca que ellos dan lugar a un proceso público o criminal, ante unos tribunales públicos especializados llamados
quaestiones, que pueden imponer alguna pena pública, como confiscación de bienes, deportación, trabajos forzados,
azotes o muerte, entre otras. A partir del siglo II antes de Cristo se establecen tribunales permanentes, llamados
quaestiones perpetuae, para conocer de los siguientes crímenes: exacciones ilícitas o atropellos por parte de los
magistrados (q. de repetundis; hoy diríamos abuso de poder de funcionarios), homicidios ( q. de sicariis),
envenenamientos (q. de veneficiis, entre los que se comprendía el aborto), traición al pueblo romano (q. de maiestate),
actos violentos (q. de vi), falsificación (q. de falsis), manejos ilícitos en las elecciones (q. de ambitu), apropiación de
fondos públicos (q. de peculatu), secuestro de personas libres (q. de plagiariis) y ciertos tipos de fraude (q. de stellionatu).
Por su parte, los delitos privados, se miraban como una ofensa al particular
lesionado y su persecución era un derecho de éste, no del estado, lo que luego de un
período de evolución se tradujo en un sistema de compensaciones pecuniarias. En el
derecho clásico los delitos privados son conductas ilícitas que afectan principalmente a
una persona privada, en sus bienes o en su integridad física o moral. Dan lugar a una
acción judicial privada, que se ejerce ante un juez privado y que conduce a la imposición
de una pena pecuniaria (ordinariamente un múltiplo del valor del daño causado).

367
 Los delitos privados, se dividían según las fuentes que los sancionaban en
delitos civiles y delitos pretorios

Breve referencia a los delitos civiles:

a)el furtum (hurto) que corresponde a la sustracción dolosa de una cosa ajena
contra la voluntad del dueño con ánimo de lucro, de su uso o posesión.
El profersor Adame destaca que el robo ordinario daba lugar a que la víctima
tuviera, además de la acción para recuperar la cosa robada, otra acción de carácter penal, la
acción de hurto (actio furti), por la que se condenaba al ladrón al pago de una pena
equivalente al doble del valor de la cosa robada. La acción se daba también cuando el robo
consistía en hacer un uso no autorizado de la cosa (furtum usus), por ejemplo cuando el
depositario usaba la cosa depositada, y también cuando consistía en que el propietario privara
de la posesión (furtum possessionis) a quien tenía derecho a ella, como en el caso del
pignorante que sustrae la prenda al acreedor. Cuando se daba el robo con violencia, además de que la pena
del robo se agrava al cuádruplo, la práctica de las conductas violentas, que pueden consistir simplemente en amenazas,
constituía un crimen sancionado de conformidad con la Ley Julia sobre violencia (lex Julia de vi).

b)daño injustamente causados en las cosas (damnum iniura datum), como tala
de árboles, incendio de cosechas). Los diversos delitos de daños comprendidos en la Ley
de las XII tablas fueron prácticamente absorbidos por el régimen del delito de daño
injustamente causado (damnum iniuria datum) tipificado en la Ley Aquilia.
Esta ley, que en realidad fue un plebiscito del año 286 a.C., contemplaba en dos
sus tres capítulos (en el primero y en el tercero) como daño el detrimento que sufre una
persona en sus bienes, es decir el detrimento o menoscabo patrimonial. Reprimía el daño
cuando hubiera sido injustamente causado (iniuria datum), lo cual interpretó la
jurisprudencia que ocurría cuando alguien lo causaba intencionalmente (dolo) o cuando
lo causaba sin intención pero por su descuido o negligencia (culpa). En ambos casos, el
ofendido tenía la acción de la Ley Aquilia para exigir del causante del daño el pago de
una cantidad equivalente, no al valor de la reparación o indemnización del daño, sino al
valor máximo que hubiera tenido la cosa dañada para su propietario (lo cual excede el
valor de la indemnización del daño) en los últimos 12 meses, si el daño consistía en la
muerte de un esclavo o de ganado mayor, o en los últimos 30 días, si fuera cualquier otro
tipo de daño. Los juristas entendieron que la condena a que daba lugar esta acción
comprendía el valor de la reparación del daño más una pena por haberlo causado, por lo
que la acción era “mixta” ya que en la condena incluía la reparación y la pena.
Elementos del delito: se podría afirmar que serían elementos esenciales del
delito:
a)Un acto que suponga aplicación directa de fuerza (quemar, romper o
destruir),
b)Existencia de iniuria en su sentido más amplio, esto es , ilegalidad o ausencia
de un derecho (no estamos utilizando esta palabra en el sentido de delito de injuria)
c)Damnum (daño) al demandante
d)La cosa dañada tiene que ser propiedad del demandante.
Todos estos elementos fueron, con distinta intensidad, objeto de ampliación
jurídica.

368
 Así, en lo que se refiere al hecho dañoso (acto), Nicholas nos señala que las
primeras ampliaciones fueron obra de los juristas y posteriormente se destaca las que surgen
como consecuencia de la actividad del pretor, en este último caso, mediante la creación de
una actio utilis (actio in factum) cuando el daño hubiera sido causado sólo indirectamente
(por ejemplo una matrona que daba a una mujer un fármaco abortivo para que se lo tomase
por sí misma (habría “proporcionado una causa de muerte” ). En efecto, si bien el régimen
de la Ley Aquilia exigía que el daño fuera causado “cuerpo a cuerpo” (corpore corpori), es
decir mediante una relación directa entre el agente y la cosa dañada, esta limitación fue
superada, por interpretación de los juristas asumida por el pretor, al establecer éste que daría
una acción, con el mismo objeto, contra quien, aunque no causara directamente el daño,
hubiera proporcionado la causa para que se produjera (causam damni praestare), por ejemplo
abriendo la puerta de un establo que permite que los animales salgan, se pierdan o se lesionen.
Gracias a esta ampliación, el delito de daño consiste no solo en causar directamente el
menoscabo patrimonial, sino también en poner la causa para que se produzca.
Cabe tener presente que esta ampliación supone introducir lo que modernamente
denominamos “relación de causalidad” que debe darse necesariamente entre el hecho y el
daño, cuestión sobre la cual no existe una repuesta sistemática en las fuentes romanas sino
más bien casuistica.
En lo referente a la iniuria pronto se admitió que bastaba con demostrar que el daño
era evitable, pudiendo afirmar que ya en el período clásico se podía perseguir la
responsabilidad tanto del que actuó con dolo como la de quien actuó con culpa.
Por otra parte, si bien la lex aquilia exigía que la cosa dañada fuera de propiedad
del demandante, el pretor concedió una actio utilis al usufructuario, al acreedor prendario y
para otros casos semejantes.

c)injuria (daño a las personas), que corresponde a cualquier hecho voluntario

que produzca lesión física o moral inferida a persona libre. Consistía en la conducta
intencional que lesionaba la integridad corporal de una persona libre, como los golpes,
pero sobre todo su integridad moral u honor.

En lo relativo a la integridad moral, en el derecho arcaico se tipificaban

ciertos casos de injurias a los que correspondía una pena pecuniaria fija, pero con la
intervención de la jurisprudencia el pretor dio una acción (actio iniuriarum también
llamada “estimatoria”) con pena variable, según la calidad y gravedad de la ofensa. El
criterio para definir la pena era principalmente la ofensa moral sufrida (contumelia) y no tanto
la lesión física, por lo que se podía castigar gravemente a quien hubiera abofeteado en público
a algún ciudadano, más si era senador, aunque no hubiera lesión física. La cantidad que se
paga es toda en concepto de pena, y no de reparación del daño, pues se considera que el
cuerpo de una persona libre y su libertad y dignidad son algo que no puede estimarse en
dinero.

En el Edicto del pretor había una cláusula general que reprimía todo tipo de injurias,
y otras cláusulas especiales que se referían a ciertos supuestos típicos: los actos difamatorios,
la burla en público, los atentados al pudor de una mujer honesta o de un impúber y los
agravios a los dueños por ofensas hechas a sus esclavos.

369
 Breve referencia a los delito pretorianoss:
a)la rapiña (robo cometido con violencia),
b)el dolo,
c)la violencia (metus) y
d)el fraude de los acreedores (fraus creditorum: actos que ejecutaba un deudor a
sabiendas para aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores).
En concreto, además de los delitos civiles, comprendidos ya en la Ley de las XII
Tablas, el pretor fue configurando otros delitos sancionados con acciones especiales in
factum, es decir con acciones que tenían como fundamento, no un derecho o un deber
incumplido, sino un hecho que el pretor consideraba que debía reprimirse. Entre estos
delitos, los más importantes, por su aplicación general, fueron los de intimidación
(metus) y engaño o dolo (dolo).
El delito de intimidación se da no contra el que intimida, es decir contra quien hace
una amenaza actual y grave, sino contra el que retiene una cosa que fue sustraída por
intimidación. El proferir amenazas constituye un crimen de vi, con sanción pública. En
cambio, el delito previsto por el pretor consiste en la retención de algo, por ejemplo una suma
de dinero, que fue obtenido mediante amenazas. El delito lo comete quien retiene la cosa, que
puede ser persona distinta de quien amenazó. La acción (actio quod metus causa) se da, por
lo tanto, contra quien retiene la cosa y tiene por objeto condenar al cuádruplo del valor
de la misma, pero el demandado puede salir absuelto si restituye la cosa antes de la
sentencia. Es una acción penal por su objeto, aunque prácticamente sirve como acción
recuperatoria.
En relación al delito de dolo, el profesor Adame afirma que fue una gran
invención del genio jurídico romano que constituyó una protección general contra cualquier
forma de engaño en el tráfico comercial. Originalmente se entendió por dolo la simulación,
esto es los actos por los que se aparentara hacer algo cuando en realidad se hacía otra cosa,
como el que aparenta ser solvente, mostrando documentos o exhibiendo bienes, sin realmente
tener dinero.
Por interpretación de los juristas se llegó a definir como dolo cualquier engaño
malicioso, hecho de cualquier modo, con palabras, acciones o incluso guardando silencio.
El ofendido disponía de la acción de dolo (actio de dolo), por la que podía exigir que se le
pagara el valor simple de lo que hubiera perdido por el engaño, de modo que en cuanto
a su objeto inmediato parecía una acción de reparación, pero se le consideró siempre
una acción penal, quizá por la consecuencia que tenía de tachar con infamia al
condenado por ella.
Una cualidad muy interesante de la acción de dolo fue su carácter de acción
subsidiaria, esto es, de una acción que procede siempre y cuando no existiera alguna
otra acción disponible para corregir el engaño. Con esto, se delimitaba su campo por
exclusión: solo se da respecto de engaños maliciosos que no están protegidos por otra acción.
Quedaban así fuera los engaños en materia contractual, puesto que las propias acciones
derivadas de los contratos, como acciones de buena fe, servían para reprimir el dolo de
cualquiera de los contratantes; también se excluían los casos de pago por error (que incluye el
error inducido o engaño), para los cuales la misma acción que servía pare recuperar las
cantidades prestadas, la condictio, servía para exigir la devolución de lo así pagado.

370
 De lo expuesto se desprende que cuando se comete cualquiera de estos delitos
privados se genera una obligación a cargo del delincuente de pagar una suma de dinero
al ofendido en concepto de pena. Éste tiene una acción personal, como en las demás
relaciones obligaciones, para exigir el pago de esa cantidad. El ofendido tiene la decisión
de ejercer o no la acción, e incluso cuando la ejerce, puede llegar a un arreglo
prejudicial o transacción, pues siendo una acción privada, no se afecta con ello el interés
público.

En todas las acciones penales privadas cuando se condena al demandado, éste,

además de quedar obligado con el actor a pagar la pena, sufre un castigo adicional que
es la nota de infamia. Esto significa que queda inhabilitado para realizar ciertos actos
jurídicos, como el de actuar como representante judicial de otra persona.

Como la comisión de un delito genera una obligación, se consideró que los

delitos privados constituyen una fuente de las obligaciones civiles, es decir, son un tema
propio del derecho patrimonial de los ciudadanos romanos (ius civile) y no un tema de
derecho público.

Es de observar que el ejercicio de estas acciones privadas penales es

independiente de la represión policíaca que pudieran requerir esas conductas.

Cuasidelito: es también un hecho ilícito generador de la obligación de pagar

una suma de dinero a título de pena privada, pero que el derecho civil no tipifica como
delito privado. En este sentido, se dice que los cuasidelitos (en el sentido que se le atribuye
en el derecho romano) son figuras cercanas a los delitos, pues conllevan el pago de una
suma de dinero, a título de pena privada; pero se diferencian de los delitos, pues no
presuponen necesariamente un contenido reprochable del que está obligado a pagar la
pena.
En las Institutas de Justiniano se señalan cuatro casos:
a)En el caso de un juez que obra dolosamente al pronunciar la sentencia
b)Contra quienes habían vertido o arrojado cosas a la calle
c)contra quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa, expuesta a una vía pública
d)Contra los navieros, fondistas y dueños de establos por hurtos y daños cometidos por sus dependientes.

Cabe destacar que hoy en día la diferencia entre delito y cuasidelito está dada
por el elemento intencional, por cuanto para que exista delito es necesario que la
conducta o hecho del sujeto que provoca daño sea dolosa. En cambio, si el hecho es
culpable, vale decir, por culpa o falta de diligencia del sujeto, constituye cuasidelito. En
relación a ello, para muchos romanistas esta forma de distinguir el delito del cuasidelito no
corresponde a la distinción que los romanos hacían de delito y cuasidelito.

La ley como fuente de obligaciones: podríamos decir que la ley es la causa o

fuente de todas las obligaciones, pues es la ley u ordenamiento jurídico (derecho objetivo)
quien determina que hechos constituyen fuentes de obligaciones. En todo caso, cuando
entendemos a la ley como una entre otras tantas fuentes de obligaciones, tenemos que ella lo
es cada vez que el ordenamiento jurídico lo establece.

371
 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES (CUMPLIMIENTO E
INCUMPLIMIENTO):

El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, de allí que la
doctrina entiende que el primer efecto de una obligación será su cumplimiento, pero si
ello no ocurre, la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento
forzado de la obligación.

EL CUMPLIMIENTO:
El cumplimiento es, generalmente, voluntario. Esto es, el deudor ya sea para
hacer honor a la palabra empeñada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de
evitar la ejecución forzada, la mayor parte de las obligaciones surgidas del tráfico humano
recibe cumplimiento espontáneo.
Este cumplimiento consiste en la efectiva, íntegra y oportuna realización de la
prestación, esto es, lo que hoy denominamos pago, que en Roma se designa con el término
solutio, que viene de solvere: disolver, desligar, puesto que liberaba al deudor, de allí que
algunos también hablen de liberatio.
En todo caso, no es menos cierto que algunos hablan de satisfactio, que deriva de
satisfacere, esto es, hacer suficiente, partiendo de la base de que genéricamente se designa la
prestación con la expresión facere.
Finalmente, se dice, que en resumen, la expresión satisfactio significa el hecho
del efectivo cumplimiento de una prestación y que solutio y liberatio, en principio aluden
al efecto de aquella, esto es, la disolución del vínculo y la liberación del deudor (En todo
caso, según algunos la expresión solutio se reserva para designar el cumplimiento de las
obligaciones de dar. Por su parte la expresión satisfactio se reserva para el de las obligaciones
de hacer y, finalmente, la expresión liberatio, se utiliza para aludir al efecto extintivo y
liberador.)

INCUMPLIMIENTO:
En este sentido se dice que una obligación queda incumplida o que existe
incumplimiento cuando la prestación en que consiste o no es realizada en absoluto, o es
realizada, pero defectuosamente o incompletamente, o es realizada pero
extemporáneamente.
El incumplimiento puede deberse a un hecho del deudor o bien a una causa
ajena a él.
El incumplimiento nos conduce al problema de la “responsabilidad” del
deudor, vale decir, determinar si en concreto el deudor debe o no ser condenado y en
que medida.
Como regla general, diremos que el deudor será responsable cuando el
incumplimiento se deba a un hecho suyo -lo que ocurre cuando obra dolosa o
culposamente- y no cuando el incumplimiento sea producto de un caso fortuito o fuerza
mayor, a menos que se trate de una obligación género, o se produzca estando el deudor
en mora, o bien que las partes hayan establecido lo contrario.
En cuanto a la responsabilidad, es posible distinguir entre responsabilidad
penal y responsabilidad civil.
La responsabilidad civil se refiere a la necesidad de reparar patrimonialmente
el daño causado, la cual puede ser contractual o bien extracontractual.

372
 En términos generales, la responsabilidad se llama contractual cuando surge
del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato.
Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la surge de un hecho que
causa daño y que no dice relación con el incumplimiento total o parcial de una
obligación contractual.
Para efectos del curso nos limitaremos fundamentalmente a la responsabilidad
contractual. En todo caso es necesario reconocer que los juristas romanos no se
preocuparon mayormente de estas distinciones.

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

Para determinar los efectos del incumplimiento es necesario atender en primer
lugar a la conducta del deudor y esto nos obliga a estudiar los conceptos de "dolo",
"culpa" "caso fortuito" y "fuerza mayor". Armando Torrente señala que, en general, el problema se
reduce a la imputabilidad o no imputabilidad al deudor por el incumplimiento, incumplimiento que puede deberse a una
imposibilidad material de ejecutar la prestación por eventos externos a la voluntad humana (casos de fuerza mayor), o por
una accióndirecta del deudor que hace imposible la prestación, en definitiva, debido este incumplimiento a un
comportamiento del deudor(por malicia (dolo) o culpa), en cuyo caso asumirá una responsabilidad secundaria que se
traduce en una indemnización que restaure el patrimonio del acreedor por la falta de cumplimiento.

EL DOLO:
Anteriormente analizamos el dolo como posible vicio del consentimiento, vale decir,
en el ámbito de la formación de la voluntad o consentimiento, destacando la existencia de un
elemento volitivo o intencional. En el ámbito del incumplimiento de las obligaciones
existirá dolo todas las veces que por una acción u omisión el deudor contraviene
concientemente las obligaciones. Vale decir, Se trata de un hecho u omisión deliberada
del deudor efectuada para perjudicar al acreedor; el deudor intencionalmente observa una
conducta que impide el exacto cumplimiento de la obligación o hace totalmente imposible la prestación que constituía su
objeto.
Así, se puede definir el dolo en este ámbito como "La conducta voluntaria y
maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer
totalmente imposible la prestación que constituye su objeto, con el propósito de provocar
un perjuicio al acreedor"

ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DEL DOLO EN MATERIA DE

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:
1.-El dolo agrava la responsabilidad del deudor: En este sentido, podemos
destacar que la responsabilidad por el dolo se desarrollo, fundamentalmente, en los contratos
de buena fe, constituyendo dolo lo que atenta contra la buena fe (bonae fidei), vale decir, toda
conducta mala y desleal impropia de personas honradas y así en los casos que existía dolo, la
responsabilidad se agravaba, pues la condena era siempre infamante. El deudor responde de las
consecuencias, pues su mala fe no puede ser para él una causa de liberación. (Digesto). El dolo era, para los romanos, algo
reprensible jurídicamente y la represión de los actos dolosos es muy antigua en Roma y prontamente se vieron en Roma
diversas aplicaciones jurídicas de represión del dolo, como la restitutio in integrum propter dolum, la exceptio doli y la
actio doli.
2.-El dolo no se presume, salvo en los casos previstos por la ley, por lo cual al
acreedor corresponde probar el dolo del deudor (Paulo: incumbe la prueba al que afirma, no al que
niega)
3.-El dolo no admite graduaciones.
4.-El dolo no puede condonarse anticipadamente: no es admisible la estipulación que libera
anticipadamente del dolo que pudiera cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones provenientes del contrato
(Pactum de non petendo dolo: no vale). Pero, si se puede liberar al deudor del dolo ya
cometido, es decir, del dolo pasado.

373
 LA CULPA:
La culpa se presenta cuando hay negligencia o falta de cuidado, pero que excluye
mala voluntad. Existe en el deudor descuido, falta de diligencia, pero no existe intención
de dañar.
En materia de incumplimiento de una obligación existe culpa por tanto cuando éste
se debe a una imprudencia o negligencia imputable al deudor.

Así, se define a la Culpa en este ámbito como la falta de cuidado o diligencia que
debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.

El concepto de culpa, en especial en materia contractual, sólo habría sido desarrollado en parte por la
Jurisprudencia Clásica, pero fundamental lo habría sido por la jurisprudencia post clásica. Al respecto, se señala que en el
Derecho Clásico se comienza a utilizar esta expresión en el sentido antes anotado. Los juristas clásicos logran apreciar
una diferencia entre la inejecución intencional de la prestación respecto de una inejecución sin mala intención, pero sin
prudencia, sin el cuidado que dispensaría un modelo de conducta ciudadana: el buen o diligente pater familia. Se concibe
como una conducta deshonesta, como dice Iglesias, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada
miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relación, concibiéndola como la desviación de un modelo ideal de
conducta. En concreto, logran distinguir los conceptos de dolo y culpa. La jurisprudencia post clásica avanza aún más y
ya con Justiniano se formula una graduación de la culpa, en grados: culpa lata o grave y culpa levis o leve. Los
comentaristas del Derecho Común, añaden un grado más: la culpa levissima,

PRECISIONES SOBRE LA GRADUACION DE LA CULPA:

La culpa (negligencia) o falta de cuidado o diligencia, en materia contractual es

objeto de graduación, llegándose, con el transcurso del tiempo a distinguir tres grados
de culpa: grave (lata), levis y levissima.

La culpa grave o lata corresponde a la falta del mínimo de cuidado, es la

negligencia total. La culpa lata o grave, o negligencia extrema, es la falta de mínimo cuidado
puesto por el deudor en la relación contractual y que ha provocado la inejecución o
incumplimiento de la prestación convenida, vale decir, no prever consecuencias que todos
habrían previsto. (Ulpiano: “no entender lo que todos pueden entender, el no ver lo que todo el mundo ve” Digesto:
es aquella que no cometería un hombre dotado de la inteligencia más vulgar.).

La culpa leve o levis, corresponde a la falta del cuidado ordinario, vale decir,
que el deudor no ha puesto en la relación contractual la diligencia que dispensa un buen
o diligente padre de familia. Es una negligencia menor que la lata, pero no excusable, vale
decir, es responsable del incumplimiento, salvo en caso de que sólo responda de la culpa lata.
Cabe destacar que la culpa leve constituye la regla general, de allí que si se habla de culpa
en forma general debe entenderse culpa leve.
La culpa leve puede apreciarse en abstracto o en concreto. Se aprecia en abstracto cuando se compara la
conducta desplegada con la que habría desplegado un modelo de conducta ciudadano (el buen pater familias). Se aprecia
en concreto cuando se analiza en consideración a la diligencia que el tipo en cuestión suele prestar a sus asuntos
(diligencia quam in suis rebus adhiberi solet).

La culpa levísima o levissima, correponde a la falta de la máxima diligencia, de

forma tal que, para no incurrir en ell, a se precisa un cuidado más meticuloso, una
previsión que sólo los hombres señaladamente inteligentes podían prever. En este caso se le
exige un cuidado esmerado, como el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.

374
 En relación a la graduación de la culpa, tiene importancia determinar a quien
interesa un determinado negocio para precisar de que grado de culpa se responde, y así,
(utilitas contrahentium)

a)la responsabilidad llega sólo hasta la culpa lata cuando la relación jurídica
interesa o aprovecha exclusivamente al acreedor (ej: deposito gratuito),

b)se extiende hasta la culpa leve, cuando el negocio mira al provecho de ambos
(contrato de sociedad) y

c)se responde de la levisima cuando el negocio sólo interesa al deudor y no al

acreedor.

Lo expuesto corresponde a la regla general, la cual puede ser alterada por la

voluntad de las partes, quienes pueden convenir disminuir o aumentar la
responsabilidad de los contratantes o bien por disposición de la ley.

ASPECTOS A DESTACAR RESPECTO DE LA CULPA EN MATERIA

CONTRACTUAL:
1.-A diferencia del dolo, la culpa se presume. En caso de incumplimiento se
presume que el deudor es culpable, de allí, que es al deudor a quien incumbe probar que el
incumplimiento no se debe a culpa suya, lo cual se traduce en demostrar que ha sido diligente.
2.-A diferencia del dolo, se puede liberar al deudor de responder en caso de
culpa.
3.-La culpa admite graduaciones.
4.-La culpa grave en cuantos a sus efectos civiles se equipara al dolo (“culpa
lata dolo aequiparatur). La culpa lata es la negligencia total, tan total que parece dolo.

DISTINCION ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y CULPA

EXTRACONTRACTUAL:
Puede ocurrir que entre perjudicado y causante no medie relación contractual
alguna.
A la culpa extracontractual se le denomina culpa aquiliana (Ley Aquilia), y así
para referirse a la responsabilidad extracontractual se le denomina responsabilidad aquiliana.
En ambos campos el concepto de culpa es equivalente pero existen ciertas
diferencias entre ambas especies de culpa.

1)Así, la culpa contractual no es fuente de obligaciones, pues supone un vínculo

anterior.
2)Por otra parte en materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.
3)Por último, en materia contractual la culpa se presume, en cambio en materia
extracontractual, debe probarse.

375
 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LLAMADA
RESPONSABILIDAD AQUILIANA:
Desde la Ley de las XII Tablas estaba contemplado un régimen casuísticos de
daños sancionados con pena, penas que por el sistema genérico contenido en la lex
Aquilia (año 287 a. C.) quedaron, en su mayoría, abolidas, absorbidas en la nueva ley.
La ley Aquilia constaba de tres capítulos. El primero se refería a los daños
causados por la muerte dada a un esclavo o ganado ajeno, cuya pena se fijaba en el valor
máximo que hubiere tenido el objeto en el último año; el segundo reglamentaba el daño
causado a un acreedor por el adstipulador, que se quedaba con el crédito cobrado o que
perdonaba al deudor en una obligación correal; y el tercero aludía a toda clase de daños no
incluidos en el primero. El primero y el tercero, son los que para efectos de este curso
consideramos con relevantes, por la influencia o trascendencia de ellos en el desarrollo
de lo que en nuestro ordenamiento denominado responsabilidad extracontractual. Como
ya se destacó, el pretor y la jurisprudencia extendieron el campo de aplicación de la ley
Aquilia a otros supuestos y se incluyo no sólo el daño emergente sino también el lucro
cesante.

El daño debe ser provocado injustamente, admitiendo los juristas clásicos no

sólo el causado intencionalmente sino también el causado por negligencia o torpeza
(culpa).

La ley otorgaba al ofendido una manus iniectio, la cual desaparece en el

derecho clásico y es suplida por una pena pecuniaria a favor del ofendido determinada
por el perjuicio que éste sufriera y, en su caso, por la actitud adoptada por el
demandado,

Legitimación activa: por influjo del Pretor y la jurisprudencia se termino

aceptando que pudieran ejercer la actio legis aquiliae no sólo los propietarios de una
cosa sino que todos aquellos que tuvieran interés en la conservación de la cosa (acreedor
prendario, usufructuario, enfiteuta, etc.), llegándose en el Derecho justinianeo a otorgarse a al
poseedor de buena fe y al acreedor pignoraticio contra el propietario de la cosa, si era él quien
había causado el daño; y al arrendatario. También se confiere al heredero de quien ha
sufrido el daño.

Legitimación pasiva: La actio sólo podía dirigirse contra quien o quienes

habían cometido el daño y no se transmite (es penal y personal), sin perjuicio de se
permitió dirigirla en contra de los herederos en la medida que éste se hubiera
enriquecido.

En el caso de ser varios los que provocaron el daño, cada uno de ellos debía
pagar el valor íntegro de la condena.

Extensión de la pena: Si el demandado admitía su responsabilidad, la actio se

otorgaba in simplum, y se daba in duplum si quien había negado responsabilidad resultaba ser
el autor del delito.

376
 CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (CASUS FORTUITUS O VIS
MAIOR):
En determinados casos ocurre que el incumplimiento no imputable al deudor,
exonera a éste del cumplimiento. Así, en su momento señalamos que como regla general, tratándose de
obligaciones de especie, el deudor podía exonerarse alegando que la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor.
Esa es la regla general, pues excepcionalmente puede ocurrir que el hubiese asumido voluntariamente el riesgo de caso
fortuito o fuerza mayor o que éste sobreviniera encontrándose ya en mora de cumplir. En efecto, para que tenga
lugar la indemnización y el cobro de perjuicios es necesario que la infracción sea
imputable al deudor en grado de dolo o culpa. El caso fortuito y la fuerza mayor no dan
lugar a indemnización, salvo las excepciones señaladas.
Normalmente se acostumbra a distinguir uno de otro, así, el caso fortuito es un
evento no imputable al deudor, que Ulpiano denomina "casus" y que ninguna humana
inteligencia podía prever. Por su parte, la vis maior o fuerza mayor, sería el hecho que,
aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Así en la fuerza mayor predomina el
rasgo de la irresistibilidad, en tanto que en el caso fortuito domina el carácter de la
impresibilidad. Pero en honor a la verdad ambos tienen igual poder liberatorio.

EFECTOS DEL CASO FORTUITO:

A)Deudor queda exento de responsabilidad, pero esta regla no es absoluta según

veremos al tratar lo referente a la mora. La fuerza mayor o el caso fortuito son irrelevantes cuando lo
debido es una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un género, pues se considera que siempre es posible al deudor
pagar con otras, pues se considera que en caso de perdida por caso fortuito o fuerza mayor la cosa perece para el deudor.
No ocurre lo mismo cuando lo que se debe es una especie o cuerpo cierto, caso en el cual, en caso de perdida por caso
fortuito o fuerza mayor, la cosa perece para el acreedor

B)El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito.

Las reglas antes señaladas son supletorias de la voluntad de las partes, puesto
que las partes pueden establecer algo distinto, así pueden convenir que deudor responda
aún en el evento del caso fortuito. Por otra parte, conviene destacar que además es
necesario determinar si el caso fortuito se produjo estando o no en mora el deudor,
como veremos más adelante. Finalmente, la propia ley en ciertos casos puede establecer
que el deudor deba responder ante determinados eventos que ordinariamente podrían
ser considerados caso fortuito (ej. fuga del esclavo dado en comodato). En este sentido, en el
ámbito de la responsabilidad contractual clásica en muchos textos el praestare custodiam (responsabilidad por custodia)
aparece como un criterio técnico de imputación por incumplimiento, que se identifica con la atribución al deudor del
riesgo exclusivo por determinados eventos, en que el deudor responde cuando se ha obligado a custodiar cosas, y
responde incluso cuando la cosa perece por causas ajenas a su voluntad, en especial, caso fortuito, no siendo tan clara la
situación en caso de fuerza mayor. En todo caso, esta suerte de responsabilidad objetiva se aplica respecto de aquellas
situaciones de custodia de las cuales el deudor obtiene provecho.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR: El deudor que alega

caso fortuito debe probarlo, y en este sentido, el ordenamiento protege al acreedor con una
presunción simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable.

377
 LA MORA.

Un requisito para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del

contrato es la mora del deudor.

La regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor, de allí que el

simple retardo no da lugar a indemnización. En este sentido conviene señalar que en
toda obligación existe un momento a partir del cual es dable exigir el pago. El deudor
puede retardar el cumplimiento, pero este retardo, por regla general. sólo lo perjudica
cuando ha sido interpelado por el acreedor y él ha hecho caso omiso a esa interpelación.
De lo dicho se desprende que mora y retardo no son conceptos sinónimos pero si
relacionados. En efecto, la mora del deudor supone el retardo, pero además como regla
general exige una actividad del acreedor.

Por otra parte puede incurrir en mora no sólo el deudor (mora debitoris) sino
también el acreedor (mora creditoris). Así como el deudor está obligado a cumplir la prestación en el
tiempo y lugar oportunos, del mismo modo el acreedor tiene que aceptar la prestación debida cuando le sea ofrecida en el
tiempo y lugar previstos.

CONCEPTO: "el retardo en el cumplimiento de una obligación debido a culpa

del deudor, después de la interpelación del acreedor (mora debitoris) o la
obstaculización por parte del acreedor a recibir la cosa ofrecida por el deudor en tiempo
oportuno (mora creditoris).".

REQUISITOS DE LA MORA DEL DEUDOR: (mora debitoris)

a.-existencia de una obligación civil.
b.-que, la obligación sea exigible.
c.-retraso imputable al deudor.
d.-interpelación (interpellatio) o requerimiento formulado por el acreedor al
deudor conminándolo al pago. Este último requisito no siempre es necesario. Así en el caso
de las obligaciones sujetas a plazo convenido por las partes, se aplica la fórmula "dies
interpellat pro homine".
Cabe destacar que la interpelación debe ser judicial, vale decir, debe demandarse
judicialmente

EFECTOS DE LA MORA DEBITORIS:

A)la "perpetuatio" de las obligaciones de especie o cuerpo cierto: En caso de
mora, el deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se
deba y se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la mora, pero a partir de
Justiniano el deudor puede librarse, en el evento de perdida por caso fortuito,
demostrando que la cosa igual hubiera perecido aunque la hubiese tenido ya el
acreedor.
B)El deudor debe abonar intereses, claro que en Roma, esto en los primeros
tiempos sólo procedía en los obligaciones emanadas de contratos del derecho de gentes, pero
en los actos de estricto derecho ello procedía cuando mediante estipulación se hubieren
pactado expresamente.

378
 MORA DEL ACREEDOR (Mora creditoris)
El acreedor no puede negarse a recibir lo debido, y en caso de hacerlo, se constituye
por ello en mora, vale decir, ella se produce cuando el deudor oportunamente ha ofrecido
entregarle la cosa o prestación debida y él se ha negado a recibirla (pago por consignación).
En este evento el deudor sólo responde de la culpa grave o dolo y el acreedor deberá
pagarle los perjuicios que su negativa le causen (ej: gastos de conservación)

En buenas cuentas la mora del acreedor implica que tratándose de obligaciones

de especie o cuerpo cierto pasan a él los riesgos, por lo cual disminuye la
responsabilidad del deudor, quien sólo responde por su culpa grave y dolo, y aún,
algunos dicen que sólo responde en caso de dolo.

LA MORA PURGA LA MORA.-

En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la

constitución en mora del deudor exige que el acreedor por su parte haya cumplido la
obligación correlativa.

Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada exceptio del
contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus".

GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES:

En el caso de existir una obligación existe la posibilidad de que ésta no se cumpla y

frente a ello existe la posibilidad de prevenir las consecuencias del incumplimiento mediante
el establecimiento de garantías.

Las garantías se establecen o constituyen mediante negocios jurídicos que se

celebran entre acreedor y deudor o entre uno de ellos y terceros y como ya se señaló al
tratar los derechos reales y en especial los de garantía, las garantías puede ser
personales o reales.

379
 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:
Causa o modo de extinguir las obligaciones es cualquier hecho jurídico por el cual
cesa la relación obligatoria con los derechos y obligaciones que derivan de ella, dicho de
otra forma, el hecho jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer desaparecer el
vínculo que liga a acreedor y deudor.
La jurisprudencia romana raramente emplea el verbo extinguir para aludir a la extinción de las obligaciones,
pues los términos técnicos pertinentes son solvere y solutio. Sólo Gayo, se preocupa de sistematizar lo referente a las
formas o causas de extinción de las obligaciones, pero el emplea el verbo tollere (“alzar, levantar, quitar”). Fue Justiniano,
quien introdujó el término modo “modus” para designar las causas de extinción de una obligación.

El término clásico para designar lo que entendemos por extinción de la

obligación es la expresión “solutio” o “satisfactio”, que se utiliza para designar el
cumplimiento de la obligación, pero, resulta que junto con el cumplimiento, cuyo efecto
es liberar al deudor, extinguir la obligación, existen otras causas por la cuales también
resulta liberado el deudor y que no constituyen cumplimiento.

Por otra parte, conviene destacar que hasta fines de la República, el simple
cumplimiento, esto es, la solutio o satisfactio, por sí no era suficiente para extinguir la
obligación, pues tal como no bastaba la sola voluntad para obligarse sino que se requería de
un acto que formalmente exteriorizara, tampoco el mero cumplimiento extinguía la
obligación, sino que era necesario un acto contrario (contrario actus) al que la había
hecho nacer, siguiendo aquel principio de que en derecho las cosas se deshacen de la
misma forma en que se hacen. Así, aparecen como forma de extinción más antiguas la solutio per aes et
libram, denominada también nexi liberatio, que pone fin a la obligación nacida del nexum y la acceptilatio, que ponía
término a la obligación nacida de un contrato verbis. Gayo (3.173.174) nos dice que para liberarse de las obligaciones
nacidas del nexum es menester que se realice un “contrarius actus”, es decir un pago por aes et libram, en los siguientes
términos han de concurrir a este acto cinco testigos a lo menos y el portabalanza, debiendo el deudor emplear esta formula
: “las tantas mil que te debo en virtud de ... pago y quedo libre mediante esta moneda y esta balanza de metal. Toca
enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta última al acreedor, como por vía de pago. En el caso del sponsio, era
el acreedor el que debía hacer una declaración a petición del deudor reconociendo haber recibido de él lo adeudado
(acceptilatio), y en cuanto a las obligaciones litteris se extendía una cancelación escrita (acceptilatio litteris).

Posteriormente se admite que el simple cumplimiento de la prestación extingue

la obligación, lo cual se concreta cuando para efectos de evitar abusos, se crearon la actio de
dolo y la exceptio doli, de forma tal que si un acreedor trataba de aprovecharse de la falta del
acto contrario y pretendía exigir una vez más el cumplimiento de una obligación ya satisfecha,
podía el deudor defenderse con estas herramientas. El tráfico comercial introdujo contratos nuevos,
perfeccionados por la voluntad de las partes y estas obligaciones nacidas por el “consensu” pudieron
extinguirse por el mutuo disentimiento. La solutio per as et libram y al acceptilatio fueron poco a poco aplicadas sólo
a los pagos ficticios.

A fines de la República, el pago puro y simple, desprovisto de formalidades, fue

suficiente para extinguir la obligación. De esta forma, se reconoce al pago o solutio o
satisfatio (cumplimiento de la obligación) como un modo normal de extinguir las obligaciones
con prescindencia de toda solemnidad. Así, Gayo nos dice que libera al deudor ipso iure cuando la prestación
es efectuada tal como es debida.

380
 CLASIFICACION DE LOS MODOS DE EXTINGUIR:
Pueden ser clasificados desde distintas perspectivas, siendo dos las fundamentales:
1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS Y 2.-IPSO IURE Y OPE EXCEPCIONIS.
1.-VOLUNTARIOS Y NO VOLUNTARIOS:

A)VOLUNTARIOS: son aquellos que tienen por causa la voluntad de las partes y
que son el resultado del acuerdo entre el acreedor y el deudor, como ocurre con el pago, la
novación, la aceptilatio, la compensación consensual, la remisión, el mutuo
disentimiento.

B)NO VOLUNTARIOS: son aquellos que son consecuencia de hechos ajenos a las
partes a los cuales la ley añade por su propia autoridad fuerza extintiva, como ocurre con la
pérdida de la cosa debida, la confusión, la prescripción extintiva, la muerte, la capitis
deminutio y otras.

2:-IPSO IURE (SEGUN EL DERECHO CIVIL) Y OPE EXCEPCIONIS

(SEGUN EL DERECHO PRETORIO)

A)MODOS DE EXTINGUIR IPSO IURE: Son los reconocidos y sancionados

por el derecho civil, que operan de pleno derecho, vale decir, extinguen directa y
definitivamente a la obligación, sin que subsista ni aún una obligación natural. Estos
modos de extinguir las obligaciones tienen su origen en el Derecho Civil, y son de esta clase,
la Nexi liberatio o solutio per aes et libram, la acceptilatio o aceptación solemne del pago,
el pago o solutio, la novación, la confusión, el mutuo consentimiento y la pérdida de la
cosa (producida antes de la mora), la muerte y la capitis deminutio, el pago.

B)MODOS DE EXTINCION OPE EXCEPTIONIS: Son reconocidos por el

derecho pretorio, esto es, creados por el pretor y ellos no extinguen ipso iure la
obligación, requieren ser alegados por vía de excepción, operan ope excepcionis,
permitiendo neutralizar la acción intentada por el deudor, vale decir, sólo procuran al
deudor una excepción la que puede paralizar o hacer inútil la acción del acreedor. Si la
excepción paralizaba definitivamente la acción del acreedor, su efecto es parecido al que se obtenía por los modos de
extinguir “ipso iure” del Derecho Civil (pacto de no pedir razón de la cosa, juramento, compensación, prescripción
extintiva (en este caso la obligación subsiste como natural, vale decir, el acreedor por la prescripción extintiva pierde la
acción)). También, la exceptio podía paralizar temporalmente la acción, como por ejemplo si el acreedor había concedido
un plazo a su deudor, es así como si Tulio daba un plazo a Negidio para cobrarle la obligación y antes del vencimiento de
ese plazo demanda el cumplimiento, pudiendo Negidio enervar la acción ejercida por Tulio, oponiendo la excepción de
plazo, la que no obstante ser acogida no determina la extinción de la obligación, pues ésta subsiste y el acreedor podrá
cobrarla al vencimiento del término. Son de esta clase, la compensación, la transacción, el pacto de no pedir la deuda o
Pactum de non petendo y la prescripción extintiva. Esta clase de modos determinan que, aun subsistiendo la obligación,
el deudor puede defenderse mediante una excepción, que le concede el pretor.
Es del caso destacar que con Justiniano, no hay ninguna diferencia entre una y
otra clase de modo de extinguir (ipso iure y ope exceptionis). Así, en el Digesto se establece
"ninguna diferencia hay entre que de derecho no tenga uno acción o que ésta sea invalidada por excepción". Podríamos
decir que la dicotomía ius civile-ius honorarium se manifiesta claramente en el tema de la extinción de las
obligaciones. Así, la extinción de las obligaciones de modo automático (ipso iure) es propia del ius civile, en
tanto que la extinción de obligaciones por vía de excepción (ope exceptionis) se da en el ius honorarium.

381
 BREVE RESEÑA DE LOS DISTINTOS MODOS DE EXTINGUIR
OBLIGACIONES:

EL PAGO (SOLUTIO) O CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION.

Toda obligación nace para cumplirse, nos dice Armando Torrent. El acreedor
espera siempre ver satisfecho su crédito, y sobre el deudor pesa el deber de realizar la
prestación, pagar, con lo que se extingue la obligación. De esta forma el modo natural de
extinguir una obligación es mediante su cumplimiento. Así Ulpiano nos dice que paga el que hizo lo
que prometio hacer. El deudor paga cuando observa el comportamiento a que estaba obligado
respecto del acreedor.

CONCEPTO. En base a lo expuesto podemos decir que el pago es la prestación

de lo debido, esto es, la ejecución de la prestación debida, sea dare, facere o prestare (sin
perjuicio de que algunos restringen la expresión solutio al cumplimiento de la obligaciones de
dare) en el lugar, tiempo y modalidades convenidas. En principio sin sujeción a formas determinadas,
pero si obligación es de dare, debía emplearse un modo apto para transferir el dominio de la cosa atendiendo a la
naturaleza de la cosa (mancipi o nec mancipi) o bien, cuando se refiere a la constitución de una servidumbre, ejecutando el
acto conducente a la constitución (ej. in iure cessio usufructus o servitutis).
Aquellos que consideran que la expresión “solutio” está reservada para designar el cumplimiento de las
obligaciones de dar, el cumplir una obligación de facere o non facere lo denominan satisfactio, que al igual que la solutio,
disuelve el vínculo obligacional y libera al deudor.

REQUISITOS DEL PAGO:

1.-EN CUANTO AL OBJETO: Se dice que el objeto del pago debe ser
congruente con el de la prestación debida, y así el acreedor no puede ser constreñido a
aceptar un pago parcial o incompleto, por lo cual al rechazarlo no incurre en mora. De lo
anterior resulta que el deudor debe satisfacer el objeto de la obligación todo de una vez o
por entero no pudiendo obligar al acreedor a recibir sólo parte de lo debido, salvo que
se hubiere pactado, con la salvedad del Beneficio de Competencia, caso en el cual al
deudor se le permitía retener lo necesario para una modesta subsistencia. .

Por otra parte, cabe destacar que el acreedor podía aceptar recibir una prestación
distinta de la debida, lo que constituye la llamada datio in solutum, hoy en día "dación
en pago". En este sentido cabe destacar que en principio el acreedor puede rechazar el
ofrecimiento del deudor de dar una cosa distinta a la debida, pero nada impide que puede
consentir en ello. En cuanto a esta posibilidad, se discutió en Roma, en cuanto a si efectivamente constituía o una
solutio o satisfatio. Para los proculeyanos, la obligación subsistía pero el deudor disponía de una exceptio doli en caso de
que el acreedor después intentara reclamar el pago de lo debido. Por su parte, los sabinianos consideraban que la dación
en pago liberaba ipso iure (de pleno derecho) al deudor. Esta última fue la opinión que en definitiva prevaleció.

II.-EN CUANTO A LOS SUJETOS:

A)Quien paga es, normalmente, el deudor. Pero, también puede ocurrir que sea
un tercero quien pague con intención liberatoria, vale decir, con voluntad de extinguir la
deuda.
En el evento que quien pague sea un tercero, se puede presentar distintas
situaciones. En efecto, puede ocurrir que pague el tercero con conocimiento del
dedeudor, sin que el de deudor lo sepa, e incluso, hasta contra la prohibición expresa
de éste.

382
 En todos estos casos se extingue la deuda, pero se genera el problema de
determinar si el tercero que pagó tiene o no acción contra el deudor para hacerse
restituir lo pagado, lo que en definitiva dependerá de la relación que exista entre él y el
deudor.
Así, si el tercero es mandatario, dispone de la actio mandati y si no lo es dispone
de la actio negotiorum gestium, pero en cualquier hipótesis le convendrá hacer que el
acreedor le ceda su acción contra el deudor.
En todo caso, ciertas obligaciones sólo pueden ser cumplidas por el propio
deudor, caso en el cual se habla de obligaciones infungibles de facere., como ocurre en
aquellas obligaciones en que la prestación consiste en una actividad personal del deudor.
Siendo el pago un acto jurídico se exige de parte del deudor que paga
capacidad para obligarse, esto es, aptitud legal para pagar.

B)A quien debe hacerse el pago es, normalmente, al acreedor, pero también
puede recibir válidamente el pago un representante de éste o bien sus herederos. Así, estaba
admitido que el acreedor designara una persona para recibir lo debido por el deudor , persona a quien se
denomina adiectus solutionis causa.

III.-LUGAR DEL PAGO: si la obligación nace de un contrato, se debe pagar en

el lugar convenido. Si se han establecido varios lugares alternativamente, el deudor puede
elegir mientras no se haya dirigido acción en su contra. En caso de no establecerse, en caso
de tratarse de bienes corporales, tanto muebles como inmuebles, el lugar en que se hallan,
y en caso de dinero, el lugar en que se contrajo la obligación, y tratándose de
obligaciones de hacer, en el domicilio del deudor.

IV.-TIEMPO DE PAGO: Si no se establecía un plazo o condición suspensivos,

la obligación debía cumplirse apenas fuera posible, conforme su naturaleza (plazo tácito)..
Si se establecía un plazo, el acreedor no podía pedir el pago antes del vencimiento, sin
perjuicio que el deudor tiene libre facultad de pagar también antes, caso en el cual se entiende
que renuncia al plazo (deudor que paga estando pendiente el plazo suspensivo paga bien no pudiendo pedir la
repetición de lo pagado).

PRUEBA DEL PAGO: En la época clásica hay libertad en cuanto a los medios
probatorios, lo que cambia en el derecho justinianeo, exigiéndose la procedencia de
determinadas pruebas, por ejemplo un cierto número de testigos (5) o un documento no
objetado.

IMPUTACION DEL PAGO: El problema se plantea cuando un deudor paga

menos de lo que debe o bien cuando teniendo respecto de un mismo acreedor varias deudas
cuyo objeto consistiera en dare cosas fungibles (por ej. dinero) pagaba sólo parte del importe
total . En este sentido es necesario distinguir:
a)Si se paga menos de lo que se debe, no existiendo acuerdo al modo de
imputarla, debe hacerse primero respecto de los intereses y después respecto del capital.
b)Si el deudor tiene varias deudas con el mismo acreedor y no declara
expresamente cuál de ellas tiene intención de satisfacer, el pago se entiende efectuado, a
base de su presunta voluntad, por la obligación más onerosa; cuando sean todas
igualmente onerosas, por aquella más antigua, y si este criterio no fuera útil, la
imputación se hace proporcionalmente para cada una de las deudas.

383
 PAGO POR CONSIGNACION (obsignatio y depositio): Consiste en el depósito de
la cosa debida en manos de la autoridad pública como resultado de la mora del acreedor que
rechaza, sin causa justificada, la oferta del pago íntegro y efectivo hecha por su deudor.
El depósito se hace en un templo o en otro sitio designado por el juez, almacenes de
depósito; casa de banqueros y cambistas.
El pago por consignación también se aplica en el caso que sea desconocida la
persona del acreedor, si se trata de un menor que no tiene tutor o curador; del ausente que no
dejó procurador, etc.
Efectuada oportunamente la consignación, la deuda dejaba de generar intereses, el
deudor podía reclamar las cosas dadas en prenda y cesaba para el acreedor el derecho de
venderlas. En todo caso, sólo desde tiempos de Diocleciano se reconoce que acto liberaba al
deudor. Por su parte, el acreedor podía ejercer una actio depositi utilis para exigir al
depositario que le entregara el dinero objeto de la obsignatio y depositio.

LA NOVACION: (NOVATIO)
Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda
extinguida. Vale decir, consiste en cambiar una obligación preexistente por una nueva. De
ello resulta que la novación requiere la existencia de dos obligaciones: la nueva y la
antigua, debiendo ambas ser válidas. Ulpiano la define como la transfusión y traslación del débito
primitivo a otra obligación. Lo que hay en la novación es la extinción de la obligación anterior, surgiendo una nueva.
La novación extingue de pleno derecho (ipso iure) la obligación anterior,
conjuntamente con extinguir las garantías.

REQUISITOS:

1)Existencia de dos obligaciones, ambas válidas civil o naturalmente.

2)Acuerdo de las partes que intervienen, lo que se traduce en que la novación se

materialice por un contrato formal: la stipulario y/o la nómina transcripticia.

3)Que la novación contuviera un elemento nuevo que diferenciara la nueva

obligación con la anterior, sea porque varían los sujetos, la naturaleza de la obligación, o se
le agrega un plazo, o una condición o bien se constituye o se suprima una caución;

4)Intención de novar (animus novandi), que significa la sustitución o reemplazo

de la primera obligación por la segunda, ya que de no existir este requisito, ambas
obligaciones coexisten. En la época clásica se debía acreditar el animus novandi en cada
caso, razón por la cual Justiniano dispuso que “sólo tuviera lugar la novación, cuando se
hubiera expresado entre los contratantes ... (Inst. 3. 30. 3.).

384
 CLASES DE NOVACION:

La novación se presenta cuando a una obligación ya existente se le cambia un

elemento de la misma, esto es, el acreedor, el deudor, o el objeto (la naturaleza de la
prestación), y así tenemos que ella puede ser:

A)POR INTERVENCION DE UNA NUEVA PERSONA (novación subjetiva):

que admite dos posibilidades:
a)por cambio de acreedor, caso en que se requiere consentimiento del antiguo
acreedor, del nuevo acreedor y del deudor. Ej: mediante una estipulatio, el nuevo acreedor pregunta al
deudor "lo que le debes a Tulio, prometes dármelo a mí" y el deudor responde "Prometo dártelo".
b)por cambio de deudor, que requiere el consentimiento del acreedor y del
nuevo deudor, por lo cual puede prescindirse de la voluntad del antiguo deudor, que
queda libre.
En ambos casos, cabe destacar que persiste el mismo objeto o prestación.

B)ENTRE EL MISMO ACREEDOR Y DEUDOR (novación objetiva):

introduciéndose una nueva modalidad, plazo o condición, o sustituirse el objeto o causa
de la obligación.
Conviene destacar que en el derecho clásico se podía novar la obligación
cambiando cualquier elemento, menos el objeto de la obligación, vale decir, se exigía que
la nueva obligación tuviese el mismo objeto (idem debitum). Sin embargo, un texto de
Papiniano, permite llegar a una solución contraria: “Se estipula el Fundo Corneliano y después el importe
de él, si la segunda estipulación no fue con ánimo de novar, no la había (Dig. 46, 2, 28); de tal modo que hay novación si
la obligación de entregar un fundo se cambia por la de pagar su precio con animus novandi. En El derecho
justinianeo se aceptó el cambio aún del objeto.
Cabe señalar que un elemento fundamental en la novación es el animus novandi, vale decir, la intención de las
partes, estableciéndose con Justiniano que debía expresarse explícitamente

COMPENSACION:
Es la extinción de obligaciones existentes alternativamente entre dos personas,
mediante una imputación recíproca de los créditos a los débitos, vale decir, tenía lugar
cuando entre dos personas coexistían relaciones recíprocas de deuda y crédito. Es un modo
de extinguir las obligaciones que se produce entre dos personas cuando son acreedoras y
deudoras entre sí y se efectúa mediante una imputación de los créditos a los débitos. En
otras palabras, bajo ciertos supuestos, cuando dos personas son recíprocamente deudoras y acreedoras puede imputarse la
deuda de menor valor a la de mayor valor o mutuamente si son iguales, de forma tal que ambas partes se vean liberadas de
sus obligaciones en la medida de su concurrencia. Modestino la define como el saldo recíproco de débito y crédito. Así,
si Claudio debe a Cesar 500 y a su vez Cesar le debe a Claudio otros tantos, lo lógico es que ambas deudas se
contrarresten mutuamente. (razón, equidad: evitar repetición). (“cum”: juntamente “pensare”: imputar un cierto valor a
otro. “cumpensare”: pesar juntamente.)
En todo caso, la compensación no era una figura unitaria en el derecho clásico. En esta fase, no se conocen
casos generales de compensación, sino figuras concretas donde ésta operaba como en los contratos de buena fe, los
créditos de los banqueros (argentarius) y los créditos del bonorum emptor que hubiese adquirido en bloque los bienes del
quebrado, exigiéndose en estos casos que los créditos fuesen homogéneos, del mismo género y naturaleza y calidad. En
el derecho postclásico se fue generalizando el sistema de las compensaciones, siempre que los créditos fuesen líquidos y
exigibles. Sólo se convirtió en un modo de extinguir obligaciones en el derecho justinianeo.

385
 Clases de compensación: La compensación puede ser convencional (las partes lo
acuerdan libremente), judicial ( la establece el juez en su sentencia a solicitud de una de las
partes(exceptio doli)) o legal (opera por el ministerio de la ley, ipso iure)
La compensación no procede en contra del Fisco.

REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN LEGAL:

A)Identidad de los sujetos.
B)Validez y exigibilidad del crédito, sin perjuicio de que pueden oponerse en
compensación las deudas naturales, y
C)Homogeneidad de los objetos: ambas prestaciones deben tener por objeto cosas
fungibles de la misma especie.

LAS CONVENCIONES LIBERATORIAS O REMISION:

Se presentan cuando el acreedor renuncia a su derecho de exigir el pago, sea
temporal o definitivamente. Se conocen varias clases:
a)LA SOLUTIO PER AES ET LIBRAM (Pago mediante el cobro y la balanza), como lo
sería la nexi liberatio. En un principio era un acto de pago efectivo por cada obligación, pero
luego se transformó en un medio formal y simbólico, desapareciendo, finalmente, en el
período postclásico.
b)LA ACCEPTILATIO: es un acto solemne de remisión de la deuda que en sus
orígenes constituía una de las solemnidades con las cuales debía efectuarse el pago
efectivo, tratándose de obligaciones contraídas verbis (ej: stipulatio), pero más tarde, se
transformó en un pago imaginario (imaginaria solutio), constituyendo una forma
solemne de remisión de la deuda, tanto para los contratos verbis como para otra clase de
contratos. La forma consistía en una pregunta y una respuesta: el deudor preguntaba al acreedor si había recibido el
pago y el acreedor respondía que sí. Extingue ipso iure la obligación. (extinguía únicamente las obligaciones originadas
por estipulatio).

c)PACTUM DE NON PETENDO (pacto de no pedir la deuda): acreedor

renuncia, temporal o definitivamente, al ejercicio de su derecho. Es una mera
convención, un acuerdo consensual e informal entre acreedor y deudor, en virtud del
cual el acreedor promete no pedir al deudor la prestación, es decir, que le remite la deuda.
Es algo así como una remisión o condonación de la deuda, que no opera ipso iure sino ope exceptionis, vale decir,
confiere al deudor una exceptio (exceptio pacti conventi), lo cual lo diferencia de la acceptilatio, por cuanto aquella opera
ipso iure.
Cabe destacar, que en el Derecho Justinianeo, se denominaba “in rem” cuando
favorecía tanto al deudor como a los codeudores (fiadores o bien a los codeudores
solidarios) o a los herederos del deudor, y, “in personam” cuando favorecía sólo al
propio deudor.

EL CONTRARIUS CONSENSUS o MUTUO DISENTIMIENTO (disolución

consensual): Aquí rige el principio de que las obligaciones que nacen de los contratos
consensuales, esto es, los que se perfeccionan por el solo consentimiento, se disuelven
también por un acuerdo de voluntad de las partes en el sentido contrario, siempre que no se
haya cumplido la obligación por ninguno de los contratantes. El efecto de este acuerdo de
disolución del contrato opera ipso iure.

386
 CONFUSION (confusio): Reunión en una misma persona de las calidades de
acreedor y deudor respecto de una deuda. Ej: cuando un deudor hereda el crédito (recordar
lo señalado en apunte sobre extinción de las servidumbres).
Conviene destacar que puede darse confusión entre acreedor y fiador, caso en
el cual se extingue la fianza, esto es, la garantía, pues nadie puede ser garantía de si
mismo; pero ello no extingue la obligación principal. También puede darse entre acreedor
y uno de los varios codeudores solidarios, o entre el deudor y uno de sus varios coacreedores
solidarios.

TRANSACCION: Opera cuando dos personas que tienen derechos litigiosos o

dudosos, resuelven poner fin a sus diferencias, haciendo renuncias recíprocas a sus
pretensiones, esto es, a la acción que estiman competerles, y en la atribución unilateral o
recíproca de alguna cosa o de un derecho.

PERDIDA DE LA COSA DEBIDA o IMPOSIBILIDAD DE

CUMPLIMIENTO. : esto sucede cuando siendo lo debido una especie o cuerpo cierto o
bien tratándose en general de un debitum, de una prestación, cuyo cumplimiento fue
posible al tiempo de nacer la obligación, pero que con posterioridad perece o bien se
torna imposible de ser cumplido, lo que libera al deudor, siempre y cuando la
imposibilidad haya sobrevenido antes de incurrir en mora y no fuese producta de hecho
suyo (culpa o dolo) a menos que deudor hubiese tomado sobre sí la responsabilidad para
el evento de caso fortuito.

PLAZO Y CONDICION RESOLUTORIO O EXTINTIVO: En el antiguo

derecho romano había que distinguir según si se trata de un negocio de estricto derecho o de
buena fe.

CAPITIS DEMINUTIO: cualquiera fuera su clase extinguía las deudas del capitis
minutus, pero sólo desde el punto de vista del ius civile. En todo caso, conviene destacar, que,
en ciertos casos, el pretor confería al acreedor algunas acciones para poder exigir su derecho,
sobre la base de una ficción, esto es de no haber tenido lugar la capitis deminutio. (Por ej:
respecto de la mujer que pasa a quedar bajo la manus de su marido o del pater de éste)

LA MUERTE DEL DEUDOR: En general no extingue las obligaciones, las que

pasan a los sucesores, pero existen obligaciones que no son transmisibles y respecto de las
cuales la muerte es un modo de extinción (ejemplo de las deudas procedentes de delitos,
obligaciones que emanan del mandato o del contrato de sociedad (como regla general) ).

PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA: esto es la extinción de una

obligación, por el transcurso de un determinado período de tiempo, sin que el acreedor
haya exigido su cumplimiento. (Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no
haberse ejercidos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales)

387
 Presupuestos prescripción extintiva:

1.-Transcurso período de tiempo determinado por la ley.

2.-Inactividad del acreedor.

Se señala que en el Derecho Clásico la prolongada inactividad del acreedor no producía el efecto de liberar al
deudor, esto es, no se conocía la llamada prescripción extintiva. Sólo tendría algún reconocimiento en que se habría
extendido la aplicación de la longi temporis prescriptio a las acciones personales, lo cual no habría sido bien acogido, pero
finalmentes en una constitución de Teodioso II, se permitió alegar por vía de excepción la extinción de las acciones
personales y de la obligación cuando la inactividad del acreedor se extendiera por un plazo de treinta años, corriendo el
plazo desde el momento en que el crédito se hace exigible y que se interrumpe por la demanda del acreedor ejerciendo
la acción personal.

No opera ipso iure, debe ser opuesta por vía de excepción, lo que obliga al
deudor a demostrar que han transcurridos treinta años desde que la deuda se pudo exigir.

388
 SEGUNDA PARTE: LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

PRECISIONES:
Se acostumbra a señalar que el contrato es la figura más importante en lo
referente al tratamiento dado a las obligaciones por los juristas romanos. La noción de
contrato sufrió desde su origen hasta el derecho justinianeo un desarrollo que determinó la primacía del elemento acuerdo
de voluntad (conventio), respecto del elemento formal, que en un principio fue considerado primordial (por ej: nexum,
sponcio y stipulatio), lo cual se explica por las exigencias impuestas por el tráfico comercial y jurídico, que implico el
reconocimiento de primero de los contratos reales y finalmente de los contratos consensuales. En todo caso, los
juristas romanos no llegaron a elaborar una teoría sistemática de lo que hoy conocemos
o entendemos por contrato, pero si existen en el derecho romano principios y elementos
entorno al concepto de contrato.
Otro aspecto a considerar es el de la nomenclatura utilizada. En efecto, hoy en día
se utilizan como sinónimos los términos contrato, convención y pacto, para referirse a
cualquier acuerdo entre partes dirigido a crear obligaciones. En cambio, en Roma estos
tres términos se separan netamente:
a)Conventio es el acuerdo de voluntades, que subyace en todo contrato y pacto
(Pedio: “que es nulo el contrato y nula la obligación que no encierra en sí una convención”)
Guzmán Brito precisa que el sustantivo conventio deriva del verbo convenire, el cual significa “venir
conjuntamente a” es decir “reunirse” y por analogía terminó por querer también decir “llegar a un acuerdo”.
(ver D.2,14, 1, 3 de Ulpiano).
b)El pacto, tema que en su oportunidad desarrollaremos, es primordialmente un
acuerdo de voluntades, que no genera acción, pero puede resultar protegido por el pretor por
vía de excepción, de allí que se le defina como cualquier acuerdo capaz de engendrar
excepción, pero no acción, siendo una especie especial de covención; pactos son también las
cláusulas accesorias, que se añaden a los contratos de buena fe y que son susceptibles de ser
considerados por el juez dada la amplitud de la cláusula ex fide bona.
c)Contractus es, técnicamente hablando, el acuerdo de voluntades, reconocido
expresamente por el ius civile como fuente de obligaciones y dotado como tal de una acción
civil.
En cuanto a la relación de los términos contrato y convención tenemos que todo contrato lleva dentro de sí
una convención, puesto que sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relación contractual. Mas en el derecho
romano la conventio no era por sí sola idónea para generar una obligatio tutelada por una acción. Era necesaria la
presencia de otro requisito que los intérpretes denominan causa civilis y que se configura mediante una forma especial de
celebración que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de
voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traducía en la solemnidad verbal en los contratos verbis, en la escritura en
los contratos litteris y en la entrega o dación de la cosa en los contratos reales.
De esta forma surgen las figuras típicas de los contratos del derecho clásico, hasta que una progresiva
evolución dio primacía al elemento voluntad respecto del negocio incorporó a los anteriores la categoría de los contratos
consensuales, que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes. Es del caso
destacar que ello aparece recogido en las Institutas de Gayo, quien clasifica los contratos en reales, verbales, literales y
consensuales.
En la Ley de las XII Tablas no existe, no se emplea la expresión contractus, expresión que sólo comenzó a
ser utilizada a fines de la república, pero la expresión contrato en un primer momento se reservó sólo para aquellos
acuerdos de voluntades que reunieran determinados requisitos, entre otros el poder generar obligaciones para ambas
partes, lo cual restringía la idea de contrato a los hoy denominados contratos bilaterales o bien a los bilaterales
imperfectos, dejando fuera aquellos contratos que hoy en día calificamos con unilaterales, esto es, en que sólo una de las
partes resulta obligada.
De esta forma, sólo eran considerados contrato aquellos acuerdos de voluntades a los cuales destinados a
crear derechos y obligaciones reconocidos por el jus civile.

389
 En todo caso, esta palabra, en una primera época, no tenía una significación específica de carácter técnico,
utilizándose en las fuentes para expresar situaciones muy diferentes, desde la perpetración de un hecho punible, hasta la
realización de un acto formal de adquisición de la herencia. De esta forma, y como sugiere César Rascón, esta palbara era
expresiva de cualquier acto entre vivos.

CONCEPTO DE CONTRATO:

CONCEPTO ROMANO CLASICO DE CONTRATO: De acuerdo a lo

expuesto, según el derecho romano clásico, el contrato, es un acuerdo de voluntades entre
dos o más personas, encaminado a crear una o varias obligaciones, reconocido y
amparado por el Jus civile, esto es, con nombre propio y dotado de acción para exigir el
cumplimiento de las obligaciones que de el emanan. En este sentido, Arias Ramos nos dice que el
derecho romano clásico no nos da un concepto de contrato, sólo ofrece una lista de contratos.
Esta noción de contrato es restringida ya que solamente de un determinado
número de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles por una actio, que será
típica de cada relación contractual y tendrá su propio nombre.
Conviene tener presente que, tal como se adelantó, en Roma no siempre todo
acuerdo destinado a crear una obligación es protegido por el derecho dado que existían
los denominados Pactos, vale decir simples acuerdos de voluntades que no daban acción
para exigir su cumplimiento, pero que en ciertos casos, por su importancia, dio lugar a
una protección por parte del Pretor brindando en ciertos casos una acción, lo que
permite distinguir entre pactos nudos y pactos vestidos.

CONCEPTO EN EL DERECHO JUSTINIANEO: Posteriormente el concepto

contrato se extendió a figuras no comprendidas dentro del derecho civil y así ya que con
Justiniano se puede conceptualizar al contrato como el acuerdo de voluntades de dos o más
partes cuya finalidad es crear derechos y obligaciones.
En este sentido conviene destacar que Gayo habría sido partidario de considerar contrato a todo negocio o
acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligación, y es así como considera
contratos a la compraventa, que es obligacionalmente bilateral, como también a la estipulación y al mutuo, que son
unilaterales, de lo cual se desprende que el puso énfasis en la convención (bilateralidad estructural) y finalidad del
contrato más que en la bilateralidad obligacional.

390
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO:

1.-POR SU ORIGEN:
A)DEL DERECHO CIVIL: solamente podían concertarse entre ciudadanos
romanos y posteriormente por aquellos que gozaran del ius commercium. (ej: nexum,
sponcio, etc), por regla general son de estricto derecho, formales, abstractos y unilaterales.
B)DEL DERECHO DE GENTES: pueden libremente celebrarse entre ciudadanos
romanos o entre extranjeros, como asimismo entre los unos y los otros (ej: venta, comodato,
donación, etc.).

2.-EN ATENCION A LA CLASIFICACION DE LOS ACTOS EN DE

ESTRICTO DERECHO O DE BUENA FE.
A)CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHO: obligan o valen al tenor de lo
pactado, no pudiendo el juez apartarse de la letra del contrato. Son de esta clase los contratos
verbis, los contratos litteris y el mutuo.
B)CONTRATOS DE BUENA FE: Son aquellos que obligan a todas aquellas
exigencias que deben cumplirse entre personas justas y leales. En ellos, la posibilidades de
interpretación son más amplias ya que el juez puede desentrañar la verdadera intención de
las partes. El juez valoraba la relación según los principios de la buena fe y de la equidad,
tomando en consideración el comportamiento de las partes. Son de esta clase todos los
contratos consensuales y los contratos reales con exclusión del mutuo.

3.-POR SU FORMA DE PERFECCIONAMIENTO O NACIMIENTO: Gayo

nos dice que de las obligaciones nacidas de un contrato hay cuatro géneros, pues una
obligación se contrae por una cosa (re) o por palabras (verbis) o por escrito (literis) o
por el consentimiento (consensu)
A)VERBIS (verbis contrahitur obligatio) (VERBALES) Básicamente consiste
en el uso de palabras preestablecidas por el ordenamiento en forma de pregunta y respuesta.
Son de esta clase, el nexum, la sponcio, la stipulatio, la dotis dictio y la
promissio iura liberti.
B)LITTERIS (literas contrahere obligaciones) (LITERALES) En pocas
palabras, son aquellos que se perfeccionan por el empleo de la escritura, específicamente
estribaba en la transcripción de un crédito en el codex accepti et expensi.
Aquí, se pueden mencionar la nomina transcripticia, la chirographa y la
singrapha.
C)RE (re contrahitur obligatio) (REALES: Aquellos que para perfeccionarse,
además del consentimiento de las parte, requieren la entrega de la cosa objeto del
contrato (ej. mutuo, depósito, comodato, prenda, etc).
Se dice que en los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta
mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes. Si bien es
cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hacen
excepción a esta regla el contrato de mutuo y el depósito irregular, ya que este contrato se
perfecciona expresamente por la tradición de la cosa. Son de esta clase, el mutuo, el
depósito, el comodato y la prenda.

391
 D)CONSENSU (consenso contrahitur obligatio) (CONSENSUALES SOLO
CONSENSUALES): Aquellos que se perfeccionan por el simple consentimiento.
Son de esta clase, la compraventa, el arrendamiento (en todas sus clases), el mandato
y el contrato de sociedad.

Precisión: En todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o

consensual, por lo cual lo que se quiere destacar en esta categoría es que en esta clase de
contratos basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningún otro
elemento para el perfeccionamiento del mismo.

4.-POR SU EXTENSION, ESTO ES, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS

OBLIGACIONES QUE GENERAN: esto es, según si de la relación nacía un vinculo
obligatorio en favor de una de las partes o de ambos.
Se atiende al número de partes que resultan obligadas al generarse el contrato
y no al número de partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse
requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurídico bilateral).
En este sentido, los contratos se clasifican en:
a)CONTRATOS UNILATERALES: son aquellos en que una sola de las partes
resulta obligada. (ej: mutuo, el único obligado es el mutuario)
b)CONTRATOS BILATERALES: son aquellos en que ambas partes se obligan
recíprocamente, de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez respecto de la otra.
(ej: la compraventa, el arrendamiento).
A los contratos bilaterales se les denomina también SINALAGMÁTICOS
PERFECTOS, para destacar que producen efectos entre todas las partes contratantes,
desde el momento mismo de su conclusión, vale decir, ambas partes al perfeccionarse el
contrato adquieren obligaciones.
El problema aquí es que existen contratos que al momento de generarse
producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia
entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato (préstamo de uso) al generarse
obliga sólo al comodatario (a la restitución) pero puede suceder que en el transcurso del
comodato el comodatario haya hecho gastos de conservación de la cosa prestada y, en tal
caso, surge para el comodante la obligación de reembolsarle esos gastos. (también ocurre en
el contrato de depósito (regular, necesario, secuestro) y en el contrato de prenda).
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que
en el transcurso del mismo pueden hacer surgir obligaciones para la otra parte, se llaman
SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS que pueden conceptualizarse como aquellos que
al momento de perfeccionarse generan obligaciones para una sola de las partes, pero
que por razones especiales, pueden, más adelante, eventualmente, engendrar
obligaciones para la otra.

392
 5.-DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VENTAJA QUE REPORTAN: Para
formular esta clasificación se atiende a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes.
El contrato es oneroso cuando ambas partes se benefician, lo cual supone que
ambas se gravan recíprocamente. Ejemplos: compraventa, arrendamiento, mandato
remunerado.
El contrato es gratuito cuando una sola de las partes se beneficia, sufriendo la
otra un detrimento patrimonial. Ejemplos: el mandato no remunerado, la donación, el
mutuo sin interés.
No es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino
a la reciprocidad de los beneficios. De esta forma un contrato unilateral podría ser gratuito
u oneroso y lo mismo podría decirse respecto de los contratos bilaterales, sin perjuicio de que
por regla general los contratos onerosos son bilaterales.
Es del caso destacar que existen ciertos contratos que por su esencia misma son
gratuitos.
Importancia de distinguir si un contrato es gratuito u oneroso:
a)en materia de error en la persona, los gratuitos se celebran en consideración a
la persona y, si se produce un error, habrá vicio del consentimiento.
b)grado de culpa por el cual responde el deudor en caso de incumplimiento.

6.-POR LA RELACION DE DEPENDENCIA:

A)CONTRATOS PRINCIPALES: son aquellos que tenían existencia autónoma
independiente de otro contrato (ej: compraventa, mutuo, arrendamiento, comodato, etc).
B)CONTRATOS ACCESORIOS: son aquellos que supeditan su existencia a un
contrato principal al que se vinculan (ej: contrato de prenda, contrato de hipoteca, contrato
de fianza). En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caución".

Importancia de esta clasificación: principio de que lo accesorio sigue la suerte de

lo principal.

7.-NOMINADOS E INNOMINADOS:
A)CONTRATOS NOMINADOS, son aquellos que tienen un contenido
específico y un nombre. Conviene tener en consideración, que en un primera época en Roma
sólo eran fuente de obligaciones aquellos contratos que tuvieran un nombre propio.
B)CONTRATOS INNOMINADOS: Según algunos, más que la ausencia de
nombre, su característica principal se encontraría en su estructura, esto es, se exige que
una de las partes haya entregado a la otra una cosa o realizado una prestación en favor
de ella, para que ésta quede obligada, pero que a diferencia de los contratos reales la
contraprestación no consiste en la devolución misma de la cosa, sino que es siempre de
naturaleza distinta a la de la prestación previa del acreedor, que es la que sirve de causa.
La razón de su reconocimiento se refiere a la existencia de acuerdos entre personas
que no encajaban o encuadraban dentro de los tipos contractuales tradicionales reconocidas
por el ordenamiento jurídico romano, por lo cual por vía jurisprudencial y pretoria hubo que
darles reconocimiento.
El reconocimiento de este tipo de contratos e tardío, para algunos con Justiniano,
pues en el Derecho Clásico, sólo eran contratos aquellas figuras típicas recocidas por el ius
civile y por el ius gentium, de forma tal que quien había realizado una prestación en vista de
lo que otra realizaría, pero que en definitva no cumplía, sólo disponía de una condictio que le
permitía recuperar lo que había dado.

393
 CLASES DE CONTRATOS INNOMINADOS:
b.1)DO UT DES (doy para que des) ej: la permuta: se da una cosa para que la otra parte
transfiera otra cosa. Conviene destacar que para los sabinianos se trataba de una compraventa, opinión no aceptada por los
proculeyanos, pues para ellos existían diferencias fundamentales, cuales son: a)en la compraventa el precio debe siempre
estimarse en dinero y b)la compraventa se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, mientras que en la
permuta la obligación nacía mediante la transferencia de la propiedad de una cosa.
b.2)DO UT FACIA (doy para que hagas) ej: el contrato estimatorio (aestimatum): por el cual
el propietario de una cosa, después de estimarla o avaluarla, la entrega a otra persona con el fin de que la vendiera y le
entregara un precio, o se la devolviera si la venta no se realizaba.
b.3)FACIA UT DES (hago para que des) ej: el precario: una persona, a petición de otra, le
concedía el uso de una cosa, para que la devolviera en el momento en que se la reclamara, incluso habiéndose fijado
plazo.
b.4)FACIA UT FACIA (hago para que hagas) ej: la transacción: las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, terminaban una controversia presente o evitaban una futura. Supone la existencia de un derecho
incierto y concesiones recíprocas.

En esta clase de contratos, el perfeccionamiento se producía cuando cualquiera

de las partes cumplía con su prestación. De esta forma, la parte que cumpliera primero
tenía a su favor la actio praescriptis verbis para reclamar la contraprestación debida, y
también la condictio causa data causa non secuta, para exigir la restitución de la cosa
cuando la prestación cumplida hubiera consistido en un dare.

LOS PACTOS:

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LOS PACTOS: Para entender adecuadamente

esta excepción de pacto, es de suyo necesario tener en consideración que debe entenderse por
pacto, expresión que al igual como ocurre con otras, no son en el Derecho romano términos
con un significado constante a lo largo del desarrollo histórico del Derecho romano y que tal
como lo sugiere Volterra, su noción no es unívoca en las distintas fases del Derecho
romano, sino que aparece sometida a una continua evolución que tiene su inicio con las
antiguas normas de las XII Tablas y, a través de la obra jurisdiccional del pretor, la
jurisprudencia clásica y la legislación imperial, llega hasta los compiladores justinianos,
los cuales, bajo la influencia de sus concepciones acerca de los contractos, crean una
teoría de los pactos que será posteriormente ampliada y desarrollada por los juristas
bizantinos.
En sus orígenes, con las palabras pactum y pactio se indicaría la pacificación
de una controversia, y posteriormente se amplió y se concibió como el acuerdo para
modificar una situación procesal u obligatoria ya constituida, pero de este acuerdo no
nacía una acción sino que sólo engendraba excepción (D. 2, 14, 7, 4: nuda pactio
obligationem non parir, sed parit exceptionem) siendo, entonces, entendido como un
acuerdo entre del acreedor y el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la
obligación, como ocurre con el pactum conventum de otorgar un mayor plazo para el
pago, o el pactum de non petendo, de no reclamar la deuda.

394
 El derecho honorario y los pactos: Existe cierta coincidencia entre los romanistas
en sostener que el reconocimiento de los pactos fue a través del ius honorarium,
particularmente cuando el edicto de pactis introduce la cláusula pacta conventa
servabo, garantizando los pactos convenidos siempre que no fueran opuestos a las leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los emperadores, ni en fraude de alguna de
estas normas (D. 2, 14, 7, 7: pacta conventam quae neque dolo malo neque adversus leges, plebiscita senatus
consulta decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo).
En todos estos casos en que un pactum conventum había introducido
modificaciones en la obligación contraída entre las partes, si a pesar del pacto el
acreedor pretendía el cumplimiento de la prestación, el pretor protegía al demandado
concediéndole la exceptio pacti conventi. De esta forma, no reconocía eficacia iure civile a
la obligación nacida del pacto, porque no nacía de una obligatio contracta en sentido técnico,
pero, tutelándola mediante la exceptio, iba dando entrada a los pactos en el ordenamiento
jurídico romano.
Con el mismo sistema, aquel que tenía la propiedad, o bien otros derechos reales sobre una cosa, podía
mediante un pactum, conceder a otro que realizara con la cosa una determinada actividad, lo que implicaba un
compromiso del titular de un derecho de tolerar que se redujeran, en provecho de otros, las facultades que le eran
concedidas por el ius civile; y tampoco el pactum tenía la eficacia de modificar o reducir el derecho real que el concedente
tenía sobre la cosa y, por consiguiente, la acción real en tutela del mismo. Si el titular, a pesar del pactum, intentaba la
acción real para hacer cesar sobre la cosas las actividades que el otro realizaba de acuerdo con el pactum, el pretor
concedía a este último una exceptio pacti conventi con la cual podía evitar la condemnatio.
De esta forma, resulta que aquel que se había comprometido por medio de un pacto a no promover acciones o a renunciar total o
parcialmente a los efectos de un negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada actividad sobre la cosa, o a reducir el ejercicio de un
derecho real propio, era inducido en la práctica a abstenerse de intentar contra el otro sujeto una acción que habría sido inútil, supuesta la concesión de la
exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se comportara de acuerdo con el contenido del pactum.
En todo caso, en la misma época clásica el pretor no se conformó con la
genérica cláusula edictal pacta conventa servabo protegiendo con excepción los nuda
pacta (no generadores de obligatio porque no estaban basados en una causa civilis), sino
que fue ampliando su protección hasta formarse la categoría de los pacta praetoria
(categoría no ideada por los romanos, sino por la moderna romanística) productores de
acciones y excepciones pretorias; en definitiva, creando obligationes honorariae.
Junto a los pacta praetoria, se reconocieron también los llamados pacta legitima,
productores incluso de obligaciones iure civili, eficacia que les reconoció la propia
legislación.

Solución para los bona fidei iudicia: Un paso más se dio en los bona fidei
iudicia, en los que dada su naturaleza con la misma acción que nacía de la relación
sustancial (compraventa, arrendamiento) el juez necesariamente debía tener en cuenta
los pactos cruzados entre las partes considerándolos en la condemnatio. Y desde este
punto de vista se contempla una categoría especial de pactos, los pactos ex continenti,
pactos cruzados en el mismo momento en que se concluía el contrato principal. Estos
pactos eran consustanciales con el negocio principal y se hacían valer en los juicios de
buena fe; tenían los mismos efectos que el llamado negocio principal.
De este modo podían añadirse a los contratos de buena fe (compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, prenda, comodato y
depósito) pactos convenidos en el momento mismo de la conclusión del contrato, que eran reconocidos y tenían eficacia en el juicio intentado con la
acción dada para tutela del contrato principal, lo cual no se extendió a los efectuados subsiguientemente y, en las estipulaciones, los que sólo podían dar
lugar a la concesión de una exceptio en favor del demandado.
De esta forma, resulta que si la reducción, la modificación o el aumento eran acordado en el momento mismo en que se formaba el
negocio jurídico principal, el pacto venía a integrarse en él, lo que debía ser considerado por el juez a efectos de la condena o de la absolución del
demandado. (ver Ulpiano, D. 2, 14, 7, 5).

395
 En síntesis, sin perjuicio de lo expresado, la expresión Pactum viene a equivaler
a un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, pero estrictamente habría que señalar
que en Roma, en una primera época, se trata de simples acuerdos que generan sólo
excepciones pero nunca acciones, y aparecen normalmente "agregados a un contrato".
Posteriormente, ya en la época clásica, surgen ciertos convenios no considerados como
contratos, sino como "pactos", no relacionados con contrato algu~o, los cuales en
principio no están dotados de acción para exigir su cumplimiento pero, a los cuales el
pretor dotó de una acción tendiente a obtener su cumplimiento, de allí que a estos
últimos se les denominó "pactos vestidos" o "pactos pretorios", en oposición aquellos
convenios que carecen de acción, a los que se les llamó "pactos nudos". En la era
Justinianea, la sanción a los pactos es por medio de una leges (constitución imperial) por
lo cual se les denominó "pactos legítimos".
En relación a los pactos pretorios, cabe destacar, que algunos sirvieron para el
surgimiento de derechos reales, tales como la hipoteca, pero también en ciertos casos
generaron obligaciones, protegidas por acciones personales como ocurre con el
constitutum, convención en que una de las partes promete a la otra pagar en fecha
determinada una deuda preexistente, propia o ajena (actio de pecunia constituta); también
podemos mencionar el receptum arbitrii, en que una persona se compromete a decidir
como árbitro una cuestión, él que en caso de no desempeñar el encargo podía ser
compelido mediante una multa y embargo de bienes.

En relación a los pactos legítimos, encontramos el pactum dotis, en que una

persona prometía constituir una dote y el pactum donationis o promesa de donar.
Cabe destacar, que a la época de Justiniano en que el elemento principal del
contrato es la convención, cuesta diferenciar al contrato del pacto.
Finalmente, con la expresión pacto adiecta, se designa, en de la época clásica, a
los pactos que se suelen adosar a contratos de buena fe. Si estos pactos se añaden al contrato
en el momento de su celebración entonces viene a formar parte del contenido del contrato y,
consiguientemente, están protegidos por la misma acción del contrato. Como ejemplos
estudiaremos al analizar la compraventa los pactos in diem addictio y la lex comissoria.

396
 LOS CONTRATOS VERBIS:
Son aquellos que se perfeccionan por el pronuciamiento de determinadas
palabras. Como características generales o comunes presentan la de ser solemnes (fórmulas
orales solemnes), ser de estricto derecho , unilaterales y propios del ius civile. En los
contratos verbis la obligación surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes
fijadas por el ius civile.

DICTIO DOTIS:
Es una forma particular de constitución de dote que sólo podía ser utilizada por
la mujer, por un deudor de esta o bien por un ascendiente paterno. Aquí, el que la
constituía se obligaba verbis sin interrogación previa. (actio tibi dico). Suponen una promesa
unilateral que obliga a una persona hacia la otra y en que el silencio de la otra parte se estima como manifestación de
aceptación, llegando Volterra a sostener que el sujeto declarante se convertía en deudor frente al que callaba.

IUS IURANDUM LIBERTI:

Consiste en una Promesa hecha bajo juramento por un liberto al amo que lo había
manumitido, a efectos de dar fuerza obligatoria a la prestación de servicios a que quedaba
obligado, en razón de la manumisión. (actio operarum). La forma es similar al caso anterior.

LA ESTIPULATIO:
Más que un contrato con un fin específico es forma de contratar, pues se
utilizaba con distintas finalidades o servía para distintos efectos. Así, servía para prestar
dinero, para otorgar garantías reales y personales, fijar intereses, entre otras finalidades, vale
decir, en la estipulación caben las prestaciones de más variada indole. Cualquier acuerdo
podía adquirir valor en caso de ser efectuado de esta forma.
Según algunos es el posible carácter abstracto de la estipulatio lo que determina su uso frecuente, al colocar
al acreedor en una situación de cierta ventaja, pues basta con probar el hecho de la celebración de la misma. En este
sentido para algunos la estipulatio es más bien un modo de obligarse, que sigue siempre a un negocio previo, que el acto
jurídico anterior que la estipulatio formaliza.
Algunos autores señalan que el uso tan extendido de la estipulatio se explica
por la variedad de sus aplicaciones. Su contenido podía ser cualquiera que deseasen las
partes en cuanto no estuviera prohibido por el ordenamiento jurídico.
Para muchos es el eje del sistema contractual romano, sin duda el más importante de
los contratos verbis y en general de los contratos del jus civiles. En este sentido, podemos destacar que,
a diferencia de la mancipatio e in iure cessio, la stipulario es un negocio puramente obligacional, es una fuente de
obligaciones.
En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual sólo podían
participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, así, el acreedor
preguntaba a su deudor: Spondere dare?, a lo cual el deudor contestaba Spondeo.
Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos
y extranjeros, permitiéndose en esos casos utilizar otros verbos (“debis?” “dabo”;
“facies?” “faciam”; “promittis?” “promitio”.).-

397
 Se señala que su origen se encontraría en la sponcio, la que luego habría recibido el nombre de stipulatio.
(Algunos dicen que la sponcio y la stipulatio, pueden ser consideradas formas diversas de un único instituto).

FORMALIDAD DE LA ESTIPULATIO: Era extraordinariamente simple.

Consiste, básicamente en una pregunta hecha por el acreedor, seguida de una respuesta del
que se constituye en deudor a ser deudor. Exige la presencia del interrogante (stipulador), que
será el acreedor, y del respondente (promissor) que llegará a ser deudor.

CONCEPTO DE ESTIPULATIO: CONTRATO VERBIS CELEBRADO POR

MEDIO DE UNA PREGUNTA HECHA POR EL ACREEDOR, SEGUIDA DE UNA
RESPUESTA AFIRMATIVA Y CONGRUENTE POR PARTE DEL QUE SE
CONSTITUYE EN OBLIGADO A DAR, HACER O PRESTAR ALGO.
“¿Me prometes dar el fundo Corneliano?” “Lo prometo”

SUJETOS: Las partes que intervienen en este contrato se denominan:

Estipulante o estipulador (acreedor) y

Promissor o promitente (deudor, él que resulta obligado)

OBJETO: La estipulatio podía tener por objeto un certum o un incertum.

Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dación de una suma

de dinero (certa pecunia) o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa
individualmente determinada (certa res).

Se estipula un incertum cuando el objeto no está determinado pero es

determinable o cuando la estipulación consiste en un facere, o es alternativa.
Tratándose de un facere, se dice que la estipulatio contenía un incertum, pues para efectos
procesales supone una dificultad en cuanto a su evaluación jurídica (¿Si se promete un hacer, como se evalúa,
vale decir, como se valora la conducta del deudor a efectos de su responsabilidad, vale decir, para determinar el
monto de la indemnización de perjuicios?)
Originariamente la estipulatio sólo podía versar sobre un certum, pero muy pronto, ya en la época
republicana, ésta podía versar sobre la entrega de una cosa no determinada exactamente o futura, sobre la constitución de
un usufructo, o sobre cualquier hecho o abstención

La forma de determinar el objeto, según veremos, tiene importancia en

materia de acciones y excepciones.

398
 PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA ESTIPULATIO

1.-Es un contrato del ius civile: En un principio fue un contrato propio del derecho civil, del cual
sólo podían participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, (“Spondere dare” “Spondeo”).
Posteriormente, esta forma de contratar se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y extranjeros, permitiéndose en
esos casos utilizar otros verbos (“debis?” “dabo”; “facies?” “faciam”; “promittis?” “promitio”.).-

2.- Es solemne y verbis: se perfecciona por el pronunciamiento de ciertos

verbos.
En una primera época sólo se aceptó el empleo del verbos spondere (spondes?
spondeo), que sólo podía ser utilizado por los ciudadanos romanos.
Posteriormente, ya en la era clásica pudieron emplearse otros verbos
(¿promittis? promitto; ¿fideiubes? fideiubo), lo cual se explica debido a que se permitió su
empleo por parte de los peregrinos, llegándose a admitir que la pregunta y respuesta se hiciera
en otro idioma, siempre y cuando ambos contratantes comprendieran el respectivo idioma.
Finalmente, Justiniano admitió que se utilizara cualquier verbo
(qualibuscuuque verbis).
En cuanto al carácter solemne, el ius civile se caracteriza por su formalismo, y
normalmente la forma se traducía en la necesidad de usar ciertas palabras, pero en el caso de
la estipulatio lo que llama la atención es su extrema simplicidad de forma.
La forma es mínima. Deben ser pronunciadas las palabras de modo solemne,
y por el hecho mismo de pronunciarse, obligan. La obligación nacía de las palabras.
En atención a esta característica se señala que la estipulatio es una obligatio verbis
contracta.

3.-Es unilateral, esto es, resulta obligada una sola de las partes, el promissor o
promitente.

4.-De estricto derecho.

5.-Es entre presentes.

Se exige la presencia de las partes, pues éstas deben oírse mutuamente. Si las partes
no están presentes no hay diálogo posible entre ellas. Entre ausentes no hay estipulatio.

6.-Por último, la estipulatio puede ser abstracta o causada.

Ello está determinado por la circunstancia de haberse o no mencionado la

causa. Si se mencionó (¿prometes darme cien por causa de una dote?) la estipulatio es
causada. En cambio, si se silenció (¿prometes darme cien?), la estipulatio es abstracta.
Esto es importante pues en caso de ser abstracta también lo son las obligaciones que de
ella nacen. En cambio, en caso de ser mencionada la causa, ello no determinada que la
obligación fuera causada, salvo que la obligación se hiciera depender expresamente de
la causa, considerando ésta como una condición.

399
 REQUISITOS DE LA ESTIPULATIO:

1.-ORALIDAD: Se exige una interrogación y que ésta sea seguida de una

respuesta, ambas orales. Al respecto Gayo nos las refiere como una obligación contraída por palabras.
Esta exigencia explica que no pudieran emplearla los sordos, los mudos y los
infantes y, además, hace necesaria la presencia de las partes, que constituye otro
requísito.
Poco a poco, y muy especialmente a partir de la constitución antoniniana del
año 212 d.C., la exigencia de oralidad fue disminuyendo su rigor, haciéndose costumbre
extender un documento probatorio que diera testimonio de haberse cumplido con la
estipulación oral tradicional. Ese documento no debería tener valor alguno cuando hubiera
faltado la efectiva pronunciación de las palabras; pero, gradualmente se fue admitiendo que el
documento daba absoluta fe de la estipulación realizada (lo que se originó simplemente como una prueba
de un acto oral, llegó finalmente a tomar el lugar del acto.).
Algunos autores afirman que el principio de la oralidad si bien sobrevivió, lo
fue de una forma tan atenuada que llegó a ser apenas reconocible. Al respecto Jörs considera
que en la última época del derecho romano desapareció el requisito de la oralidad Para algunos la decadencia de la
estipulatio se concretó en una constitución del emperador León del año 472 d.C., en la que afirmaba que la estipulatio
sería válida siempre con tal que las partes hubieran consentido en los términos de la misma, no importando las palabras, o
sea, la forma. Sólo importaba el acuerdo entre las partes, y la estipulatio termina siendo una cláusula de un documento, y
en el fondo acaba confundiéndose con los documentos mismos si estos documentos podían probar la veracidad de su
contenido. Esto último no ocurriría en el caso de que se demostrará que era imposible que se hubiesen pronunciado las
palabras contenidas en el documento, como ocurriría por ejemplo, en caso de demostrar que una, o ambas partes, eran
mudas o completamente sordas o bien que éstas se encontraban en lugares diferentes al tiempo de la supuesta celebración
del contrato.

2.-PRESENCIA DE LAS PARTES: se trata de un contrato entre presentes,

careciendo de valor la estipulación concluída por otro, o entre ausentes o por representantes o
mandatarios.

3.-UNIDAD DEL ACTO: debía celebrarse en un solo acto, lo que para algunos
exige que respuesta siga inmediatamente a la pregunta, esto es, sin interrupción de
tiempo, pero para otros, simplemente se trata de que entre la pregunta y la respuesta no se
celebre ningún acto jurídico intermedio, vale decir, para estos últimos la continuidad entre pregunta y
respuesta o unidad del acto, implica que entre una y otra las partes no se pueden ocupar de otro asunto.

4.-PERFECTA CONGRUENCIA ENTRE LA PREGUNTA Y LA

RESPUESTA: la respuesta debe ser conforme a la pregunta. Esto signfica que la
respuesta debe ser afirmativa, debe emplearse el mismo verbo empleado en la pregunta, debe
ser pura y simple y debe ser oral. Existe un discusión en cuanto a que ocurre si el promitente se obliga por
menos, punto sobre el cual Ulpiano y Paulus estimaban que la estipulatio valía por la cantidad señalada por el
promitente (“en lo que es más, está siempre comprendido lo que es menos”) Por su parte, Gayo estimaba que en este
caso la estipulación es nula por no existir perfecta concruencia entre pregunta y respuesta, lo cual según algunos
habría sido aceptado por Justiniano.

400
 EFECTOS DE LA ESTIPULATIO:

Para precisar los efectos de la estipulatio conviene tener presente ciertas

características que ella presenta
En este sentido, lo primero que habría que destacar es que se trata de un
contrato unilateral, vale decir, sólo resulta obligada una de las partes, específicamente, el
promissor o promitente.
La stipulatio da lugar a una verborum obligatio. El que recibe la promesa (stipulador) es el acreedor; el que
promete (promissor) es el deudor.
En segundo lugar, se trata de un contrato de estricto derecho, esto es, el
promissor debe lo prometido y sólo lo prometido. En principio, no se debía, a menos de
haberlo estipulado expresamente, ninguna diligencia, ni intereses por mora.
Por otra parte, en cuanto a su objeto, la estipulatio puede tener por objeto un
dare o un facere, pero en realidad, como ya se explicó al estudiar el objeto de la
estipulatio, lo más importante es determinar si es una estipulatio certi o incerti.
Se estipula un certum, cuando el objeto del contrato es la dación de una suma
de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, o de una cosa individualmente
determinada.
Se estipula un incertum cuando el objeto no está determinado pero es
determinable o cuando la estipulación consiste en un facere (por ejemplo si la promesa
consistiere en construir un edificio) , o es alternativa
Finalmente, conviene recordar, que estamos ante un acto en que el vínculo
obligatorio nacía con la pronunciación de las palabras, vale decir, independientemente
de la causa, en todo caso podía indicarse en ella la causa de la obligación y referirse al
contenido de otro contrato.

ACCIONES Y EXCEPCIONES EN MATERIA DE STIPULATIO:

La distinción entre las estipulaciones de un “certo” respecto de aquellas en que
el objeto consistía en un “incerto”, determina cual es la acción de la cual tendrá que
valerse el acreedor en caso de incumplimiento del deudor.
Así, cuando la estipulatio tenía por objeto un certum, la acción procedente de
la estipulatio certi era una condictio.
Dependiendo del objeto preciso de la obligación que nace de la estipulatio es
posible distinguir distintos tipos de condictios:
1.-CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, cuando el objeto
consistiere en sumas de dinero.
2.-CONDICTIO CERTAE REI, cuando el objeto consiste en especie o cuerpo
cierto.
3.-CONDICTIO TRITICARIA, cuando lo que se debe es una cantidad
determinada de un cierto género.
Por su parte, cuando la stipulatio tenía por objeto un incertum, o sea un facere,
nacía de ella una especial acción estipulatoria, la actio ex stipulatio o actio incerta ex
stipulatio.

401
 EXCEPCIONES O DEFENSAS DEL PROMISSOR:
Por su parte, el promitente, para el caso de que el acreedor lo demandara exigiendo o
cobrando algo que consideraba no adeudar disponía de medios procesales, entre los cuales
podemos destacar:
1.-LA EXCEPTIO DOLI.
2.-LA EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA (excepción de dinero no
entregado).
La primera es de aplicación general y procede en caso de haber existido dolo o
mala fe por parte del estipulante.
En cambio la segunda, que surge con posterioridad, podía ser empleada
cuando un acreedor poco escrupuloso pretendiera exigir el pago de lo que no le había
entregado al deudor y que éste se había obligado mediante estipulatio a dar.
En relación a estas excepciones conviene recordar que la estipulatio era un contrato
de estricto derecho, abstracto (por regla general) y formal, en donde no se tenía en cuenta la
causa, pero, sin perjuicio de ello, el pretor concedió estas excepciones para hacer valer la
mala fe del estipulante o la inexistencia de causa. Ello determina que el carácter abstracto que
pudiera tener la estipulatio no fuera tan relevante.
Peso de la prueba:
En el caso de la exceptio doli, el peso de la prueba correspondía al deudor,quien
debía acreditar el dolo, pues el dolo no se presume.
En cambio, en el caso de la exceptio non numeratae pecunia, el peso de la
prueba se trasladaba al acreedor quien debía demostrar que había entregado el dinero.
En todo caso, en un primer tiempo esta excepción tenía una limitación temporal por
cuanto sólo se podía hacer valer dentro del año siguiente a la celebración de la
estipulatio, lo que determinaba que algunos acreedores dejaran transcurrir el año sin
demandar. En razón de ello se concedió al promitente la posibilidad de accionar
mediante un a querella denominada non numeratae pecunia. Es conveniente destacar que
estas excepciones suponen indagar en la causa de la estipulación.

ESTIPULACIONES Y PROMESAS ACCESORIAS:

Junto con el deudor y acreedor principal pueden existir otras personas que
desempeñen en el contrato estipulatorio un papel accesorio: estipulan al lado del
acreedor o prometen al lado del deudor. En el primer caso nos encontramos ante
adstipulatores y en el segundo supuesto ante adpromissores, lo cual nos permite
distinguir dos figuras o promesas accesorias:
1.-AD STIPULATIO.
2.-AD PROMISION O AD PROMISIO.

402
 1.-AD STIPULATIO: Se refiere al caso en que hubiesen ad estipulantes, esto es,
paralelamente con el estipulador existieran otros que podían pagarse.
Es una segunda estipulatio por cuya virtud una persona, por mandato del
primer estipulante, estipula del promitente el mismo objeto de la primera estipulatio.
Puede hacerse inmediatamente o posteriormente. El adstipulator interroga al deudor: “Idem dari spondes?” (¿prometes dar
lo mismo?), a lo que el deudor contesta “Spondeo” (prometo). El adstipulator tiene el mismo derecho de
crédito que el primer estipulador, y está obligado a entregar lo que recibió del promitente al
estipulador o a sus herederos.
Se trata de una figura que presenta ventajas al acreedor en ciertos eventos como
ausencia, fallecimiento (facilitaba a los herederos el cobro) y suplía la no existencia de la
representación directa. En este sentido Shom, nos dice que el adstipulador era un acreedor para el promitente y un
mandatario para el estipulante. Desaparece en la época de Justiniano.

2.-ADPROMISION: Existe cuando una o más personas se obligan

conjuntamente al deudor principal, para garantizar una o más deudas de éste.
En este sentido el adpromisor era aquél que se comprometía, por medio de la
estipulatio, en interés o beneficio del deudor, para garantizar al acreedor contra el
riesgo de la insolvencia del deudor
Se trata de una modalidad de garantía personal.

En relación a esta figura se destaca que el negocio estipulatorio permite al

acreedor crear una responsabilidad de varios sujetos pasivos de la relación obligatoria
respecto a la prestación, mediante la promesa simultánea o sucesivamente formulada
por varios promitentes a una pregunta del estipulante con identidad en el objeto.

GARANTIAS PERSONALES RELACIONADAS CON LA STIPULATIO

USADAS EN ROMA:
En las garantías personales uno se obliga con la propia persona o el propio
crédito a satisfacer una deuda ajena en función accesoria, cuando el deudor principal
no cumpla.
En todo caso, esta idea corresponde a una etapa desarrollada, pues originalmente el
fiador, esto es, la persona que se obligaba a pagar por otra, respondía frente al acreedor en
lugar del deudor principal. El deudor principal resultaba por la fianza relevado de toda
responsabilidad frente a su acreedor, por lo cual es necesario hacer algunas precisiones.
En este sentido, relacionadas con la estipulatio en Roma se conocieron tres
garantías personales que derivan sus nombres del verbo que en cada caso se emplea y
estas son: SPONCIO,
FIDEIPROMISSO y
FIDEIUSSIO (o fianza).

403
 SPONCIO:
Corresponde a la primera etapa de la evolución de las garantías personales y
que se perfecciona por el empleo de la siguiente fórmula: el acreedor pregunta al que va
a garantizar la deuda de otro "idem dare spondes", a lo cual éste responde: "spondeo".
El sponsor, siempre ciudadano romano, se obliga a pagar lo mismo que el
deudor principal y para los efectos de su reembolso era considerado un mandatario del
deudor principal, por lo cual disponía en contra de éste de la actio mandati contraria.

FIDEIPROMISSIO:
En este caso se emplea el verbo fideipromitto y en general los fideipromittores
se encuentran sujetos a las mismas disposiciones que los sponsores, pero, no solo podían
ser fideipromisores sino también los peregrinos. ("idem fide promittis?" “promitto”.)

FIDEIUSSIO O FIANZA: Lo primero que tenemos que destacar es que es la única

garantía personal existente en el Derecho Justinianeo.
En este caso los garantes o fiadores reciben el nombre de fideiussores y para
obligarse se emplea el verbo fideiubeo ("idem fideiubes?" “fideiubeo”).
Podemos conceptualizar a la fianza como un contrato verbis, unilateral y de
derecho estricto, en virtud del cual una o más personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no cumple.

EFECTOS DE CADA UNA DE ESTAS FIGURAS:

SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO:
Sus efectos son similares en cuanto a que los sponsores o fideipromissores son
considerados personalmente deudores y si alguno de ellos paga tiene en un primer momento derecho de
exigir que el deudor le reembolsara lo pagado dentro del plazo de 60 días, pero, posteriormente, se estableció una sanción
consistente en el pago del doble del desembolso hecho, para lo cual dispone de la actio dispensi o actio mandati contraria
(se les considera mandatarios del deudor principal).
En caso de ser varios los sponsores o fideipromissores, aquél que ha pagado la
deuda puede exigir a los demás la restitución de la parte o cuota que les corresponda,
para lo cual dispone de la actio pro socio.
En todo caso, se terminó estableciendo que en caso de existir varios sponsores o
fideipromissores, cada uno sólo podía ser obligado por su parte o cuota, determinada
según el número de sponsores que existieran al momento de exigirse el cumplimiento.

CARACTERISTICAS COMUNES:
1.-Sólo sirven para afianzar obligaciones nacidas de contratos verbis.
2.-No se transmiten a los herederos.
3.-En ambos casos la obligación duraba dos años.
4.-Son deudores accesorios, por lo cual no pueden prometer más que el deudor
principal, ni obligarse bajo condiciones más onerosas, pero podían prometer menos.
5.-Si bien son personalmente deudores, pudiendo ser perseguidos, liberando su pago
a los demás, en el evento de ser varios los garantes, se terminó por establecer que cada
fiador no respondía más que por su parte, la cual resultaba de dividir el monto de la
obligación principal entre todos los cofiadores.

404
 EFECTOS DE LA FIANZA O FIDEIUSSIO:
Para precisar los efectos de la fianza, es necesario distinguir por una parte la
elación del acreedor con los fiadores y, por otra parte, la de éstos con el deudor principal
y, por último la relación de los fiadores entre sí.

1.- RELACION ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORES:

En una primera época, al igual como ocurría en la sponcio y la fidiepromissio,
en caso de pluralidad de fiadores, el acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos,
sin necesidad de hacerlo antes contra el deudor principal, pudiendo requerir de
cualquiera de ellos la totalidad de la deuda. En este sentido, si el fiador requerido paga,
los demás quedan liberados inmediatamente.
Para remediar esta situación, se concedieron a los fiadores ciertos beneficios:
a)Beneficio de división y b)Beneficio de excusión.

a)BENEFICIO DE DIVISION: derecho a pedir la división de la deuda entre todos

los fiadores solventes al tiempo de la litis (juicio)

b)BENEFICIO DE EXCUSION: le permite al fiador perseguido por el acreedor,

exigirle que se dirija en primer término contra el deudor principal.

2.-RELACION ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPAL:

El fideiussor que paga la deuda del principal obligado, dispone contra éste de
ciertas acciones:
a)actio mandati contraria: si pagó a solicitud y por encargo del deudor.
b)actio negotiorum gestum contraria: Si se ha obligado sin el consentimiento del
deudor y sin que éste se lo haya prohibido.

3.-RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SI: En una primera época

el cofiador que pagaba carecía de acción contra los demás fiadores. Los clásicos
solucionaron este problema, mediante el expediente de que el fiador compelido puede
exigir al acreedor, antes de efectuar el pago, que le ceda todas las acciones que tenga contra
los demás cofiadores y contra el deudor principal. Este beneficio se llama BENEFICIO
CEDENDARUM ACTIONEM.
Ante esto el acreedor podía adoptar dos actitudes:
a)acceder a la solicitud: en este caso, el fiador que pagó podrá dirigirse contra los
demás por el monto total de la deuda, deducida la parte que a él le correspondía, pero sólo
podía cobrarle a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente.
b)negarse a lo solicitado: Si el acreedor se negaba a satisfacer este pedido, puede
el fiador oponerle la exceptio doli, y si el magistrado no hallase razonable la negativa del
acreedor declara libre al fiador.

405
 DIFERENCIAS ENTRE FIDEIUSSIO Y LAS OTRAS FORMAS DE
GARANTIAS PERSONALES RELACIONADAS CON LA ESTIPULATIO (SPONTIO
Y FIDEIPROMISSIO):

1.-A diferencia de aquellas sirve para garantizar tanto obligaciones cidas

verbis como otras que no tengan ese origen.

2.-Es transmisible a los herederos del fideiussir.

3.-Es perpetua

4.-En caso de pluralidad de fiadores, todos quedan obligados solidariamente al

acreedor.

EXTINCION DE LAS GARANTIAS PERSONALES:

A)DIRECTA (causales que no dicen relación con la obligación principal):

A.1: PARA SPONCIO Y FIDEIPROMISSIO: la muerte del garante, pues no es
transmisible a los herederos.
A.2:PARA SPONCIO, FIDEIPROMISSIO Y FIDEIUSSIO: por todos los
medios de extinguir ipso iure u ope excepcionis (pago, novación, compensación, transacción,
etc).

B)POR CONSECUENCIA O CAUSALES INDIRECTAS (la fianza se extingue

como resultado de extinguirse la obligación principal):
B.1.-EXTINCION IPSO IURE DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL (pago,
novación, etc.)
B.2.-EXTINCION OPE EXCEPCIONIS DE LA OBLIGACION QUE
APROVECHE AL FIADOR (prescripción, pacto de non petendo, etc.).
Cabe destacar, que ciertas causales de extinción de la obligación principal sólo aprovechan al deudor principal
o a uno de los fiadores, por lo cual no pueden ser invocadas por los demás (ej: confusión, capitis deminutio del deudor
principal)

406
 CONTRATOS LITERIS:
Son aquellos que se perfeccionaban por el empleo de la escritura, sobre los cuales
existe poca información, y la que se tiene la obtenemos de textos de Gayo y Cicerón, quienes
mencionan como los más importantes a la EXPENSILATIO O NOMINA
TRANSCRIPTITIA, la CHIROGRAPHA y LA SYNGRAPHA.

CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS LITERIS:

1.-UNILATERALES
2.-DE DERECHO ESTRICTO.
3.-POR REGLA GENERAL ERAN PROPIOS DEL DERECHO CIVIL
4.-SOLO PODIAN TENER POR OBJETO SUMAS DE DINERO
DETERMINADAS, lo que los diferencia de la stipulatio. Así, el contrato literis no puede dar
nacimiento más que a obligaciones de una suma de dinero, de forma tal que siempre será amparada por la condictio certae
creditae pecuniae, lo cual también establece una diferencia respecto de la estipulatio en que la acción que se puede
emplear depende del objeto preciso (certo o incerto)..
5.-ABSTRACTOS
6.-PUEDE TENER LUGAR ENTRE AUSENTES, lo que los diferencia de la
stipulatio.
7.-A diferencia de la estipulatio, PUEDEN SERVIR PARA OBLIGAR TANTO
A UN SORDO, COMO A UN MUDO.

EVOLUCION DEL CONTRATO LITERIS:

Los pater familia llevaban un libro doméstico de cuentas en el que anotaba sus
movimientos de fondos y negocios realizados, vale decir, donde se anotaran todos los actos
importantes que modificaran la composición de su patrimonio, llamado CODEX ACCEPTII
ET EXPENSI, o simplemente Codex. (En todo caso, el pater llevaba un libro borrador, que
era diario, llamado adversaria, donde sin orden se anotaban las operaciones, las que luego,
una vez al mes, traspasaba al Codex, pero ahora ordenadas, esto es, señalando la fecha de
cada negociación, el nombre de la persona con la cual había contratado y la causa especificada
de dar o recibir)
El Codex constaba de dos partidas o columnas:
ACCEPTUM: en la cual se anotaban todas las entradas, tanto de dineros como de
especies.
EXPENSUM: en ella se registraban las salidas o desembolsos, vale decir, cantidad
que se entregaba, a quien se entregaba, la fecha y la causa.
La comparación de ambas permitía hacer el balance de la fortuna. (Censor: cada
cinco años apreciaba la fortuna del ciudadano en base a ese Libro)
A la anotación (nomina) de los desembolsos en el expensum, se le llama
expensilatio.
A la operación de anotar los ingresos en el acceptum, se le llama acceptilatio.
Entre las nomina o anotaciones o inscripciones que contiene el Codex es posible
distinguir entre las nomina arcadia y las nomina transcripticia.

407
 NOMINA ARCADIA: son las anotaciones en el expensum de operaciones
efectivamente realizadas y por lo tanto constituían simples medios de prueba, por ejemplo
dejar constancia de un nexum y luego para dejar constancia escrita del mutuo.
Aquí, el deudor quedaba obligado no por la anotación sino por la solemnidad
en el caso del nexum y por la entrega del dinero en el caso del mutuo. La nomina arcadia
simplemente permitía demostrar que el dinero había salido de la caja.
Gayo señala que aquí no hay contratos literis, pues en estos casos la obligación
no surge en virtud de la anotación, la cual a lo más funciona como un simple medio de
prueba.

NOMINA TRANSCRIPTICIA (nombres transferidos): se trata de anotaciones

(nomina) que hacen nacer una obligación.
Aquí, la escritura, la anotación, no es un simple medio de prueba sino la causa
de la obligación, un contrato literal, que es una anotación consistente en inscribir el
nombre del deudor, con su consentimiento, en el codex del acreedor, con indicación de
la causa jurídica de la obligación y de la suma como si le hubiera sido entregada.

NACIMIENTO DE LA OBLIGACION:
Para que naciera la obligación era necesario que la anotación o cargo debía hacerlo
en su codex el acreedor, a petición del deudor,
En todo caso, normalmente, el deudor, por su parte, en su libro solía hacer una
mención correspondiente, pero el contrato literis es válido en virtud de la sola inscripción
hecha por el acreedor con el consentimiento del deudor.
Este sistema se sustenta sobre dos pilares, la puntualidad con que eran llevados los
libros y la honradez del acreedor y deudor. De allí, que atendida la corrupción de las
costumbres se incorporaron nuevas exigencias, tales como la de hacer constar por escrito el
consentimiento del deudor.

NATURALEZA JURIDICA: La pregunta que se formula respecto de las nomina

transcripticia es la de precisar en que consisten.
Lo primero a destacar es que las obligaciones nacidas del contrato literis se
denominan nomina transcripticia (nombres transferidos), y la operación que les da origen,
esto es, el contrato mismo, se llama transcripticio (transferencia).
La transferencia se hace de dos maneras vel a re in personam (o de la cosa a la
persona) o vel persona in personam (o de persona a persona). En la primera intervienen
dos personas, tres en la segunda.
La nomina transcripticia es para muchos una novación o, dicho de otra forma,
se utiliza para realizar operaciones novatorias, bien con cambio de causa, bien para
conseguir los efectos de la delegación por cambio de deudor, y en este sentido

408
 En este sentido Gayo nos dice que las nomina transcripticia sirven para operar
una novación, valer decir sustituir una obligación existente por otra, y esta puede
sustitución puede ser de dos clases:

a)TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAM

b)TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM

a) TRANSSCRIPTIO A RE IN PERSONAM:
“Se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la hoja
del expensum lo que tú me debes por causa de una compra o de una sociedad”. En el
ejemplo, el acreedor anota en su codex que ha recibido de su deudor lo que éste le debe por
determinado concepto (venta, sociedad), y ,sin perjuicio de que en realidad esa entrega no se
ha consumado, anota en la columna de los expensi como entregada esa misma suma de dinero
a su deudor. En este caso, tenemos una obligación que se extingue por acceptilatio dando
lugar a una nueva obligación literal, que la reemplaza, vale decir, estamos ante un pago y
préstamo ficticios.
Esto nos ilustra que esta modalidad tiene cuando se sustituía la antigua
obligación por otra nueva cambiando la causa de la obligación. Esto permite señalar que
se está ante una novación por cambio de causa, esto es, sustituir por ejemplo una
obligación de buena fe por una de carácter literal, esto es, de estricto derecho.
Lo que pretenden las partes es transformar en literal una obligación preexistente,
con las ventajas que ello reporta al acreedor por tratarse de una obligación de estricto derecho.

b) TRANSSCRIPTIO A PERSONA IN PERSONAM:

Ella tiene por finalidad colocar un deudor en lugar de otro, vale decir, una
novación de la obligación por cambio de deudor.
Aquí no era la causa de la deuda la que cambiaba, sino la persona del deudor. EJ:
CLAUDIO le debe a CESAR y CESAR le debe a GAYO; en este caso lo más practico es que CLAUDIO le pague a
GAYO y así extinguir ambas obligaciones. Para lograr este efecto, GAYO anota en el acceptum haber recibo lo
adeudado por CESAR, y en el expensum anota que le presta la misma cantidad a CLAUDIO. Por su parte CESAR anota
en su acceptum que recibió la misma cantidad de CLAUDIO. El resultado de estas anotaciones es que CESAR queda
liberado de su obligación y CLAUDIO queda obligado con GAYO pero liberado de la obligación que tenía con CESAR.

LA CHIROGRAPHA Y LA SYNGRAPHA:
Ya a principios del imperio cae en desuso la costumbre de llevar los codex, la que,
en todo caso, se mantuvo por mayor tiempo entre los banqueros (argentarii) y comerciantes.
Por otra parte, como la expensilatio es un contrato de jus civile, los peregrinos no podían
emplearlos, por lo cual entre ellos se estiló servirse de documentos escritos especiales para
obligarse literis, esto es mediante la chirographa o chirographum y la syngrapha.
La CHIROGRAPHA: era un documento firmado por el deudor a fin de dejar
constancia de una obligación o deuda y más que un contrato constituye un medio de
prueba.
La SYNGRAPHA: era un documento escrito revestido de los sellos de ambas
partes y extendido en dos ejemplares que conservan cada una de ellas, en que se
suscribía una deuda o se reconocía una obligación.

409
 Al conceder Caracalla la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, el uso de
chirographum y del syngrapha se hizo general, mientras que la nomina transcripticia caía en
desuso.

Naturaleza jurídica: Se discutió por los comentadores si estos instrumentos

servían como simple medio de prueba o si engendraban por si mismos la obligación.
Aquellos que le atribuyen fuerza obligatoria se apoyan en la exceptio non numerata
pecunia.

BREVE REFERENCIA A LA EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIAE:

Solía ocurrir que el acreedor le exigía al deudor la entrega de la chirographa antes de
entregar el dinero que éste le solicitaba y luego, sin entregar el dinero, le exigía la devolución
sin que hubiese recibido el dinero. Ante esto, el deudor podía oponer la exceptio doli, pero
con el inconveniente que debía acreditar la existencia del dolo. Esto obliga al pretor a
crear la exceptio non numerata pecunia, que traslada el peso de la prueba al acreedor
quien debe acreditar que ha entregado efectivamente la suma de que se trata.
El problema es que esta exceptio sólo podía oponerse dentro de un plazo de cinco
años a partir de la fecha del documento, por lo cual si el prestamista oponía la excepción
vencido ese plazo, el deudor quedaba sin protección.
Así las cosas, se le permitió obrar al deudor por adelantado y ejercitar antes de
la expiración de los cincos años una condictio sine causa para reclamar al acreedor la
chirographa (vale) suscrita sin causa y de este modo anular la deuda.

Situación en el Derecho justinianeo: Se mantiene la exceptio non numerata

pecunia, pero con ciertas particularidades:
a)se reduce a dos años el plazo para oponerla
b)Proporciona al deudor que alega estar obligado sin causa un medio para
hacer perpetua la excepción, cual es en dirigir dentro del plazo de dos años una protesta
escrita al acreedor o al magistrado competente, en caso de ausencia del primero. Esta protesta
se conoció con el nombre de querella non numerata pecunia.

410
 LOS CONTRATOS REALES:

Son contratos reales aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa

que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace deudora obligándose a restituir
las mismas (idem) o bien cosas de igual cantidad y calidad (tantumdem).

Esta clase de contratos procuran durante un cierto tiempo al deudor la propiedad

(mutuo y depósito irregular) o la tenencia (el comodato, el depósito, la prenda) sobre las cosas
que le son dadas o entregadas para que él las consuma (mutuo), las use (comodato), las guarde
(depósito) o las tenga en garantía de su crédito (prenda).

En los primeros tiempos sólo se conocía el mutuo, siendo los restantes, el

comodato, el deposito y la prenda simples pactos desprovistos de toda acción, a los cuales el
pretor, a fines de la República, les concede una acción contra el deudor

Respecto de los contratos reales se dice que deben concurrir dos requisitos
esenciales:

1)La entrega de una cosa. En todo caso, en el mutuo y en el depósito irregular, la

entrega constituye tradición.

2)El acuerdo de las partes sobre la finalidad real de la entrega. Todos los
contratos reales exigen un acuerdo de voluntad o consentimiento entre las partes, pero tal
acuerdo carece por sí mismo de eficacia obligatoria; sólo con la entrega nace verdaderamente
el contrato, pero el contenido del acuerdo es el que permite precisar de que clase de
contrato real se trata.

De lo anterior resulta que si no hay acuerdo no hay contrato; y si falta la tradición o

la entrega el acuerdo es nulo. Así si Tulio entrega a Ticio una cosa en depósito, y el segundo
piensa que se la entregaron en comodato, no hay ni depósito ni comodato; se trataría de un
caso de error in negotia.

En muchos manuales de Derecho Romano, se describen no como contratos sino

como “obligationes re contractae”.

411
 MUTUO (mutuum o mutui datio) O PRESTAMO DE CONSUMO:
Antecedente: el primitivo nexum, era una forma de conseguir un prestamo mediante la solemnidad del cobre
y la balanza, constituyéndose en favor del acreedor un poder sobre la persona del deudor. Se describe el nexum como una
automancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda. Posteriormente, al prescindir los
romanos del acto mancipatorio (nexum), surge el Mutuo, contrato de préstamo libre de forma, que posteriormente se
convierte en el único negocio jurídico de préstamo de bienes fungibles.
Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante da al
mutuario para que éste le devuelva otro tanto del mismo género. Gayo nos dice que se llama
mutuo pus “lo que yo te he dado, cesa de ser mío pasa a ser tuyo”.
CONCEPTO: Es un contrato real, unilateral, de derecho estricto y del jus civile
en que una de las partes, mutuante, entrega a otro mutuario, cierta cantidad de cosas
fungibles, transfiriéndole el dominio de las mismas, obligándose el mutuario a restituir
otras tantas del mismo género y calidad. En Roma, el mutuo, salvo ciertas
modalidades, era gratuito.

REQUISITOS:
1)Convención previa a la entrega. La datio debía fundamentarse sobre el
acuerdo de voluntad de las partes.
2)Tradición de la cosa. En el mutuo, más que entrega lo que se exige es
tradición, el mutuario pasa a ser dueño de las cosas que recibe. En el Digesto se cita a
Paulo quien nos dice que se denomina dación en mutuo “porque el objeto se hace de mío
tuyo; y así, si no se hiciera tuyo, no nace la obligación.”.
3)Las cosas que se dan deben ser fungibles. El mutuario no tiene que restituir
las mismas cosas que se le dieron sino otras tantas de la misma especie.
4)Mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega. Si el que entrega no es
dueño no puede transferir el dominio.

CARACTERISTICAS: (como contrato)

1)Real.
2)No formal
3)Unilateral. El mutuante no contrae obligación alguna.
4)De estricto derecho y del ius civile.
5)Gratuito, sin perjuicio de poder pactarse mediante una estipulatio el pago de
intereses.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO:
Estamos ante un contrato unilateral, siendo el único que resulta obligado, el
mutuario, esto es, tiene la obligación de devolver las cosas del mismo género, en igual
cantidad y calidad de las recibidas, siendo de su cargo el riesgo de pérdida por caso fortuito o
fuerza mayor atendida la existencia de la máxima “el género no perece”.
En caso de incumplimiento por parte del mutuario, el mutuante dispone de la
condictio o actio certae creditae pecuniae (en el caso del mutuo de dinero), pero siempre
limitada a la cantidad entregada. No hay en ella lugar para los intereses, los cuales deben ser objeto de expresa
estipulación, en cuyo caso, la acción de la cual se dispone para cobrar los intereses es la que nace de la estipulatio, vale
decir, la mora del deudor no autorizaba al mutuante para exigir el pago de intereses moratarios basado en el solo contrato
de mutuo.

412
 ESTIPULACION DE INTERESES:
El mutuo en sus orígenes es un contrato gratuito en virtud del cual sólo se
beneficia una parte (el mutuario) sufriendo la otra (el mutuante) el gravamen
patrimonial, si bien sólo temporal, de allí que en caso de incumplimiento el mutuante sólo
pudiera exigir la misma cantidad que había entregado, pero con el tiempo el préstamo con
interés se convierte en un negocio habitual en el que mediante un negocio distinto al
mutuo, una estipulatio, resulta obligado el mutuario a pagar intereses.
En este caso, cabe destacar que el mutuante dispone de dos acciones, una que
emana del mutuo, la actio certae creditae pecuniae (dinero) o triticario (otras cosas
fungibles), que le permiten solicitar la restitución del capital y otra, emanada de la
estipulatio, para exigir los intereses.
En todo caso, para evitar ejercer dos acciones distintas se acostumbraba confirmar la obligación del mutuo
junto a la que creaba la obligación de los intereses en una estipulatio única (stipulatio sortis et usurarum).

MONTO DE LOS INTERESES:

En cuanto al monto de los intereses, existe acuerdo entre los autores en orden a que
desde fines del período repúblicano existe como interés máximo el equivalente a un uno por
ciento mensual, esto es, un doce por ciento anual. En el derecho justinianeo se habría
establecido una tasa de un seis por ciento anual. En este sentido se destaca que el derecho justinianeo
introduce en este punto un sistema compensatorio consistente en la imputación por el deudor de las cuotas de intereses
ilegales al pago del capital.

EL FOENUS NAUTICUM (o préstamo a la gruesa, pecunia traiecticia (dinero

que se traslada) es un préstamo hecho a un armador para empresas marítimas que
supone dos condiciones: a)el mutuario se propone transportar por mar el dinero
prestado o las mercaderías adquiridas con el dinero y b)la convención lo libera de
restituir la suma prestada si el navío o la carga perecen por caso fortuito.
Se trata de una figura que presenta características especiales:
1)El riesgo de pérdida por caso fortuito o fuerza mayor lo asume el mutuante
(acreedor de una obligación de género),
2)Los intereses se podían establece por simple convención y no tenían límite o
tope, lo cual se entencía como compensación por el riesgo corrido por el prestamista.
La función de este negocio es servir como seguro marítimo.
(foenus: es cualquier préstamo con interes)

SENADO CONSULTO MACEDONIANO: prohibió prestar dinero a los hijos

de familia, concediéndoles una exceptio para paralizar la acción intentada en su contra
por el prestamista, salvo que el hijo hubiese obrado autorizado por su pater.

413
 EL COMODATO O PRESTAMO DE USO: (Commodo-dare: dar utilidad o
servicio)

Concepto: Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y del jus

gentium, en que una persona llamada comodante, entrega a otra, llamada comodatario,
un cuerpo cierto para que haga gratuitamente un uso determinado de ella, obligándose
a conservar la cosa en igual estado en que le fue entregada y con la obligación de
devolverlo una vez terminado el uso.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. Aquí, la entrega no constituye tradición, por cuanto no
existe intención de transferir el dominio. Ello explica que no es necesario que el comodante
sea dueño de la cosa presta. Como se trata de una simple entrega, el que recibe es un mero
tenedor, reconoce dominio ajeno. Este préstamo no transmite la propiedad de la cosa al
comodatario, estando éste obligado a restituir las mismas cosas que había recibido.Tampoco
adquiere la posesión, es un mero tenedor.
2.-Cosa no consumible. Ulpiano:no puede ser objeto de comodato lo que se
consumo por el uso, salvo que se reciba para muestra y ostentación. El comodatario no
puede consumir la cosa que se le presta pues debe devolver la misma cosa o especie.
Normalmente las cosas que se dan en comodato son no consumibles y no fungibles, sin
perjuicio que puede ser consumible y fungible cuando el comdatario las usa sin consumirlas
(para ostentación y muetra)
Cabe destacar, que pueden ser objeto de comodato tanto cosas muebles como
inmuebles.
3.-Uso gratuito. (en caso de ser oneroso, ya no estariamos ante un comodato sino
que ante un arrendamiento).

CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato bilateral imperfecto. (al perfeccionarse, sólo engendra obligaciones
para el comodatario, pero puede ocurrir que posteriormente el comodante asuma ciertas
obligaciones, como lo sería, indemnizar al comodatario por los gastos indispensables
hechos para la conservación de la cosa)
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato gratuito: En caso de establecerse alguna retribución dejaría de ser
comodato y en su lugar, si se diera a cambio dinero estariamos ante una locatio o
arrendamiento, o ante un contrato innominado si se da otra cosa.

ASPECTOS A DESTACAR:
A)Es esencialmente gratuito.
B)recae sobre una especie o cuerpo cierto.
C)El comodatario es respecto de la cosa que recibe un mero tenedor. (La
entrega no constituye tradición)

414
 EFECTOS DEL COMODATO:
El comodato en el momento de concluirse sólo genera obligaciones a cargo del
comodatario, aunque luego pueda resultar obligado el comodante, es un contrato
sinalagmático o bilateral imperfecto.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

1.-Debe servirse de la cosa para el fin natural al cual está destinada o que
hubiese convenido con el comodante. El uso indebido de la cosa por parte del
comodatario es sancionado como hurto (furtum usus). Así, si se le prestó un caballo para
pasear y él lo lleva a la guerra comete un furtum usus.
2.-Debe solventar los gastos ordinarios de conservación
3.-Devolver la cosa prestada en lugar y tiempo convenidos, esto es, al término del plazo
acordado o la conclusión de la finalidad del uso convenido, devolución que no sería completa si no comprendiera los
frutos y lo productos que haya podido dar la cosa cuando estuvo en sus manos.
4.-Debe pagar daños o deterioros que causare a la cosa prestada, pero no
responde por el deterioro que necesariamente conlleva el uso.
5.-Es responsable en caso de pérdida de la cosa por su dolo o culpa (Derecho
clásico: culpa leve in abstracto). En todo caso, si el comodatario demora la restitución de
la cosa por negligencia o dolo, incurre en mora y, en tal caso, es responsable de las
pérdidas y deterioros por caso fortuito y fuerza mayor.
Estas dos últimas obligaciones podrían considerarse como una sola. En efecto,
al comodatario le corresponde responder por la custodia de la cosa, que incluye toda
pérdida o deterioro de la cosa que no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor.
Para hacer efectivas estas obligaciones, el acreedor (comodante) está dotado de la
acción comodati directa.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE:

Lo normal es que no contraiga obligación alguna, pero el comodante puede
resultar obligado (contrato bilateral imperfecto) a:
1.-Indemnizar al comodatario por los perjuicios que la cosa le hubiere causado,
cuando a sabiendas le hubiere entregado una cosa defectuosa. Por ejemplo si presta un
recipiente dañado que contamina el vino o producto que allí guarda el comodatario.
(Conviene recordar que nadie puede exhonerarse anticipadamente del dolo)
2.-Reembolsar gastos extraordinarios hechos para el comodatario para la
conservación de la cosa. (Los gastos ordinarios deben ser solventados por el comodatario)
Para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el comodatario dispone de la
actio comodati contraria y dispone de un derecho de retención (ius retentionis) que le
permite retener en su poder la cosa en tanto el comodante no le indemnice los gastos de
conservación del objeto.

415
 DEPOSITO:
Sin perjuicio de las precisiones que corresponde a cada clase de depósito podemos
decir que en términos generales se trata de un contrato real, de buena fe, gratuito, por el
cual una de las partes intervinientes (depositante) entrega a la otra (depositario) una
cosa para que se la guarde gratuitamente y la restituya al serle requerida.
La expresión depositum, que designa a la vez el contrato y la cosa deposita,
viene de ponere (poner). En este sentido Ulpiano nos dice que depósito es lo que se dio a alguién para guardar; se
llama así porque se “pone”, ya que la proposición “de” intensifica lo “puesto” para demostrar que está encomendada a su
lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa.
Esta especie de contrato real fue reconocida por el derecho romano sólo a fines de la República.

CLASES DE DEPOSITO: DEPOSITO REGULAR, IRREGULAR,

NECESARIO O MISERABLE Y EL SECUESTRO.
Desde ya conviene destacar que cuando en los textos se hace referencia al
depósito se está aludiendo al deposito regular, de forma tal que el deposito irregular, el
deposito necesario y el secuestro son figuras especiales de depósito.

DEPOSITO o DEPOSITO REGULAR:

Contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe por el cual una persona
llamada depositante, entrega una especie o cosa cierta mueble a otra, llamada
depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al
primer requerimiento.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la Cosa. Se trata de una simple entrega que no constituye
tradición pues no existe intención de transferir el dominio. El depositario es un mero
tenedor. Pueden ser entregadas en depósito cosas ajenas.
2.-Sólo cosas muebles.
3.-Sólo especies o cuerpo cierto, no importa si son consumibles o no, pues el
depositario no puede usarlas y debe devolverlas intactas al depositante.

CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmático imperfecto. (Si bien al momento de perfeccionarse
sólo genera obligaciones para el depositario, pueden, posteriormente, surgir obligaciones
a cargo del depositante, como lo sería, indemnizar al depositario por los perjuicios que le
causare la cosa depositada).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato gratuito. El depósito lo mismo que el comodato es esencialmente
gratuito, pues si se ha convenido un precio por la custodia de los objetos el contrato será
un arrendamiento de servicios o una de los contratos innominados.

416
 EFECTOS DEL DEPOSITO REGULAR (obligaciones que genera):
a)Respecto del depositario:
1.- Debe guardar la cosa y no hacer uso de ella. Si la ocupa comete un delito
(furtum usus)
2.-Responde por su dolo o culpa grave en caso de perdida de la cosa recibida,
atendido que es un contrato que es gratuito y que sólo beneficia al depositante (acreedor).
3.-Debe restituir al depositante la cosa recibida en el plazo acordado o al
primer requerimiento del depositante. Se comprende en la restitución todas las
accesiones y frutos que la cosa haya tenido en poder del depositante.
El depositante dispone para hacer efectivo el cumplimiento de estas
obligaciones de la actio depositi directa.

b)Respecto del depositante: el depósito regular es bilateral imperfecto, esto es,

eventualmente el depositante puede verse obligado a:
1.-Indemnizar al depositario por los perjuicios por su dolo o culpa le ocasione a
éste la cosa depositada
2.-Reembolsar al depositario los gastos ordinarios y extraordinarios
efectuados para la conservación de la cosa.
El depositario para exigir el cumplimiento de estas obligaciones dispone de la
actio depositi contraria.

DEPOSITO IRREGULAR:
Es el depósito de dinero o cosas fungibles, y en razón de la naturaleza de la cosa
entregada, el depositario queda como dueño de las cosas que recibe y por tanto facultado
para restituir otras tantas del mismo género y calidad.

REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa. En realidad, aquí, a diferencia de lo que ocurre en el
depósito regular, en el irregular la entrega es tradicion: aquí, el depositario recibe en
dominio las cosas.
2.-Objeto: Cosas fungibles o sumas de dinero.

CARACTERISTICAS: La única diferencia a este respecto que presenta con el

depósito es que es un contrato unilateral.
Cabe destacar que el depósito irregular se asemeja bastante al mutuo, pero la
diferencia se encuentra en el ánimo o intención(prestar-guardar) y en quien es el interesado
(el que recibe o el que entrega) y además, el depósito es un contrato de buena fe, en cambio el
mutuo es de estricto derecho, por lo cual en el depósito en caso de mora del deudor procede el
cobro de intereses sin necesidad de haberlo estipulado expresamente.

417
 DEPOSITO NECESARIO o MISERABLE:
Es aquel al cual recurre una persona que se encuentra amenazada por una
catástrofe (incendio, naufragio, etc), para salvar sus bienes. Ulpiano nos dice que este
depósito es aquel que se utiliza en caso de tumulto, incendio u otra cosa semejante y lo que lo
caracteriza es que el depositante obra bajo el imperio de las circunstancias y de la necesidad y
no puede escoger al depositario, pues sus cosas están expuestas a un riesgo inminente y los
confía al primero que encuentra.
CARACTERISTICAS Y REQUISITOS: similares a las del depósito regular.
DIFERENCIAS:
a)depositario responde hasta por culpa leve y
b)si depositario se niega a restituir los objetos depositados, es condenado a
pagar el duplo del valor de los mismos. La negativa del depositario en este caso es
considerada como de mayor gravedad que en otros supuestos, de allí una mayor sanción.

SECUESTRO (SEQUESTRUM):
Es el depósito hecho en forma conjunta por varias personas, conviniendo con el
depositario (sequester) que la cosa será entregada a aquella respecto de la cual se
cumpla una determinada condición, esto es, que resulte vencedora en el litigio sobre la
propiedad de la cosa depositada.
REQUISITOS Y CARACTERISTICAS: son por lo general similares al
depósito regular.
DIFERENCIAS:
a)El secuestre como característica especial, no es un mero tenedor sino poseedor
ad interdicta de la cosa (protegido por interdictos posesorios.)
b)Pueden ser objeto de secuestro tanto cosas muebles como inmuebles.

EL CONTRATO DE PIGNUS O PRENDA

Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el cual, el deudor o
un tercero entrega una cosa al acreedor para la seguridad de su crédito, con cargo para
éste de conservarla y a devolverla cuando le sea satisfecho su crédito, pudiendo el
acreedor en caso de falta de pago venderla y cobrarse con el importe percibido.
(Digesto: El pignus se llama así pues deriva de puño dado que las cosas que se dan en prenda
se entregan a mano.)
No podemos dejar de mencionar que anteriormente estudiamos la prenda como derecho real de garantía. En
este sentido, perfeccionado el contrato de prenda con la entrega de la cosa, nace el derecho real de prenda en favor del
acreedor, con las facultades que se le atribuyen a ese derecho (ius possidendi, ius distrahendi, derecho de preferencia)
destacando la existencia de una acción real en su favor, la actio pignoraticia in rem.
REQUISITOS:
1.-Entrega de la cosa al acreedor. Esta entrega no constituye tradición, no existe
intención de transferir el dominio, pero el acreedor prendario (él que recibe la cosa) es un
poseedor ad interdicta (está amparado por los interdictos posesorios) (Hoy en día: mero
tenedor)
2.-Cosa entregada podía ser mueble o inmueble. En todo caso, por regla general
se daban en depósito cosas muebles.

418
 B.-CARACTERISTICAS:
1.-Contrato real.
2.-Contrato sinalagmático imperfecto. En principio el único obligado es el
acreedor prendario, pero eventualmente puede resultar obligado el deudor prendario
(eventualmente, el constituyente de la garantía deberá reembolsar al acreedor
prendario los gastos necesarios de conservación e indemnizar los perjuicios que ella le
haya causado).
3.-Contrato de buena fe.
4.-Contrato accesorio. Tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una
obligación principal.
5.-Contrato beneficia a ambas partes.
En efecto, por una parte beneficia al acreedor, quien está más seguro de ser pagado y
también al deudor, quien encuentra más facilidad para su crédito.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO:

1.-No puede usar la cosa pignorada, si la usa comete un delito: hurto de uso.
2.-Debe conservar la cosa. En este sentido el acreedor pignoraticio es responsable
por los deterioros y pérdida de la cosa, salvo que ellos sean productos de caso fortuito o
fuerza mayor.
3.-Producido el incumplimiento, si vende la cosa y precio de la venta excede al
crédito debe entregar el exceso al deudor.
4.-Si deudor paga la deuda, debe devolverle la cosa empeñada, pero podía
retenerla si este le adeuda algo por concepto de gastos en que haya debido incurrir o
daños disponiendo para tal efecto un derecho de retención de las cosas prendadas.
Además, dispone de la llamada prenda Gordianum, que autoriza al acreedor
que haya sido pagado, a retener la prenda para garantizar otros créditos que tenga con
el mismo deudor
5.-Si la cosa produce frutos y se autoriza al acreedor prendario para
percibirlos, ellos se imputan primero a los intereses y luego al capital de la deuda (LA
ANTICRESIS: Es una convención o pacto que celebran las partes a virtud del cual los
frutos pagan el interés del crédito garantizado por el objeto dado en prenda).
Estas obligaciones están sancionadas a favor del constituyente o deudor por la actio
pignoraticia directa.

OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO: Es sinalagmático imperfecto,

esto es, eventualmente podría verse obligado a:
1.-Si quien constituye la cosa no es el dueño o bien se trata de una cosa sobre la
cual se ha constituido hipoteca, debe dar al acreedor otra garantía o indemnizarlo.
2.-Reembolsar al deudor los gastos necesarios de conservación de la cosa.
3.-Debe indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya causado la cosa.
Estas obligaciones se encuentran amparadas en favor del acreedor pignoraticio por
una acción, denominada actio pignoraticia contraria. Esta acción es personal.

419
 DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE CONTRATOS REALES: Solo
señalaremos algunas, correspondiendo a los alumnos descubrir las restantes, sin
perjuicio de que algunas ya han sido mencionadas.

1.-En el mutuo y en el depósito irregular la entrega constituye tradición, lo

cual lo diferencia de los demás contratos reales en que la entrega es simple entrega.

2.-Como consecuencia de esto, tenemos que en el mutuo y en el depósito

irregular el que recibe queda como dueño de las cosas. En cambio en los demás
contratos el que recibe es mero tenedor, salvo en el secuestro y en la prenda, pues en esos
casos el que recibe es poseedor ad interdicta.

3.-En el mutuo y en el depósito irregular lo que se presta son cosas fungibles, en

cambio en los demás lo que se presta es una especie o cuerpo cierto. (Importancia: para
efectos de determinar quien asume el riesgo por pérdida debido a caso fortuito o fuerza
mayor).

4.-Las obligaciones que emanan del mutuo son de estricto derecho. En cambio,
las que nacen de los demás contratos reales son de buena fe.

5.-El mutuo y el depósito irregular son unilaterales. En cambio, los demás

contratos reales son todos bilaterales imperfectos.

420
 CONTRATOS SOLO CONSENSUALES:

Compraventa, Arrendamiento, Sociedad y Mandato.

En estos contratos, podría decirse, las obligaciones se contraen por el solo
consentimiento, pues no hace falta ningún escrito, ni el pronunciamiento de
determinadas fórmulas verbales, ni la entrega de la cosa. De esta forma, el vínculo
obligatorio surge del solo acuerdo de voluntades, exclusivamente del consensus, de la
conventio entre las partes, nacen del mero consentimiento (nudo consensu).
El consensus adquiere un rol fundamental, pues él solo basta para crear obligaciones. Atendida su estructura
lógicamente su reconocimiento por el ius civile es posterior a las otras categorías contractuales que hemos considerado.
Con los contratos consensuales se ensancha enormemente el campo de la conventio. En efecto, los juristas clásicos
hacen de la conventio el núcleo sobre el que se basa la eficacia obligatoria, poniendo las bases de una teoría contractual
que centra la eficacia de los contratos en el simple acuerdo de las partes, pero, en honor a la verdad, en la Roma clásica
esta eficacia sólo se reconoció a cuatro figuras taxativamente previstas por el ius civile: compraventa, arrendamiento,
sociedad y mandato. Los postclásicos y los bizantinos, fueron aumentando el campo del consentimiento para abarcar
cualquier acuerdo, que siendo lícito, era de por sí obligatorio, con lo cual definitivamente la conventio se constituye en el
núcleo fundamental de cada contrato. En todo caso, las cuatro figuras clásicas de contratos consensuales eran practicadas
en la sociedad romana antes de su reconocimiento por el ius civile.

En todo caso, entre los mismos contratos consensuales existe cierta diferencia
en cuanto al consentimiento. En efecto, en la compraventa y el arrendamiento éste se
exige en el momento inicial. En cambio, en el mandato y en el contrato de sociedad el
consentimiento debe perdurar.

COMPRAVENTA (EMPTIO VENDITIO):

ORIGEN: En cuanto a su origen Paulo nos dice que está en las permutas, pues antiguamente no
existía el dinero; por tanto, tenía uno que buscar quién necesitaba lo que a uno le sobraba y quien tenía lo que a
uno le hacía falta, labor un tanto difícil, por lo que se eligió un material cuya valoración pública y perpetua
evitase, mediante la igualdad de la cuantía, las dificultades de la permuta, esta materia es el dinero, desde
entonces no constituyen ambas mercancías, sino que una de ellas se denomina precio. En todo caso respecto de
la compraventa existen distintas teorías, entre otras una (no muy acogida)según la cual el origen de la
compraventa consensual estaría en el cruce de dos estipulaciones, dos estipulaciones cruzadas con las que el
comprador se hacía prometer la cosa, y el vendedor se hacía prometer la entrega del precio y con el tiempo los
dos negocios se habrían fundido, perdiendo su carácter formal y surgiendo las obligaciones recíprocas del
mero acuerdo de las partes. La tesis más acogida es aquella que postula que la compraventa consensual
proviene del ius gentium y que habría sido recogida a través de la iurisdictio del pretor peregrino.
Por otra parte, podríamos decir que en la época antigua más que a una forma contractual viene a ser
la causa de un acto jurídico como lo sería, por ejemplo, de una mancipatio. Sólo a fines de la República,
cuando la entrega de la cosa se separa de la celebración del contrato, se reconoce que el consentimiento era
fuente de las respectivas obligaciones de las partes, constituyendo la compraventa un negocio obligatorio que
impone a las partes determinadas obligaciones.

421
 CONCEPTO:
Contrato sólo consensual, bilateral perfecto, de buena fe, oneroso, del ius
gentium, por el cual una de las partes, vendedor, se obliga a entregar una cosa a la otra,
comprador, asegurándole su posesión tranquila y útil; y ésta a pagar a aquella el precio
estimado en dinero.

CARACTERISTICAS:
1)Contrato sólo CONSENSUAL., se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. Al respecto Gayo señala que cuanto una de las partes quiere vender una cosa y la otra comprarla y se ponen de
acuerdo en cuanto al precio, por este solo consenso, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado, existe
desde ese momento la compraventa (Gayo , 3.139; Inst., 3.23 pr.)
2)BILATERAL O SINALAGMATICO PERFECTO: desde que se perfecciona
genera obligaciones para ambas partes (comprador: pagar el precio; vendedor: entregar la
cosa).
3)DE BUENA FE.
4)DEL DERECHO DE GENTES
5)ONEROSO: las partes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra.
6)Es un contrato PRINCIPAL, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro
contrato.

REQUISITOS: LA COSA Y EL PRECIO.

La compraventa es un contrato consensual y está perfecta cuando, además de los
elementos esenciales para la validez de todo contrato, las partes están de acuerdo sobre la
cosa vendida (res o merx) y sobre el precio (pretium). La compraventa es perfecta desde que
el vendedor y el comprador está de acuerdo sobre la cosa vendida y sobre el precio, que son
objeto mismo de la obligación de ambos contratantes y constituyen por consiguiente
elementos esenciales de este contrato.

LA COSA (MERX O RES VENALIS): todas las cosas que estaban dentro del
comercio humano: corporales e incorporales, presentes o futuras y propias o ajenas, vale
decir, el objeto de la obligación del vendedor es muy variado: la única limitación clara es
que debe tratarse de cosas comerciables (res intra comercium).
REQUISITOS DE LA COSA:
a)Comerciable: debe estar dentro del comercio humano. En todo caso, si bien la
compraventa de cosa incomerciable es nula, se ampara al comprador de buena fe con ciertas
acciones de hecho que le permitan obtener indemnización, y siempre es posible utilizar una
condictio para recuperar el precio pagado por la cosa.
b)real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo
de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de
objeto.
Pero, no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del
contrato pueden ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se
espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras".
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al
momento de prestarse el consentimiento.

422
 En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se
venda la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae), o bien, la esperanza o la
suerte de que pueda existir una cosa (emptio spei).
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir (emptio rei speratae)
la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a
existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte (emptio spei) de que pueda
producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, esto es, sujeta a una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, reputándose perfecta desde que hay acuerdo
sobre la cosa futura y el precio.
En todo caso, se sugiere una tercera alternativa consistente en la venta de una
cosa que no existe pero que el vendedor se obliga a realizar, caso en el cual se estima que
la venta es pura y simple.
c)determinada o determinable: que sea determinada nos está indicando que ella
tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o
determinable de un género también determinado
d)Que la cosa vendida no pertenezca al comprador: si la cosa vendida
perteneciera al deudor, ésta carecería de causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico
que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.
Cabe destacar que no es necesario que la cosa pertenezca al vendedor, en el
Derecho Romano al igual que en nuestro Derecho, la venta de cosa ajena es válida, sin
perjuicio de los derechos del propietario de la cosa vendida (ver precisiones señaladas
sobre la venta de cosa ajenas).

LA VENTA DE COSA AJENA:

Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones
personales entre las partes, no nacen derechos reales. La compraventa es un título
traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo. En Roma, al igual que en Chile, la
compraventa no transmitía la propiedad de lo vendido.
Para adquirir el dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que se
realice la tradición de la cosa. De ello resulta, que el vendedor no está obligado a hacer
propietario al comprador, sino que sólo se obliga a proporcionar al comprador la posesión
pacífica y tranquila de la cosa. No está obligado el vendedor a transferir el dominio, sino
solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato.
Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es
enajenar" La enajenación es una cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y
sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se
presume. El comprador, que recibe la cosa, queda en condiciones de llegar a adquirir el dominio por usucapión.
En todo caso, el verdadero propietario de la cosa puede recuperarla ejerciendo la acción reivindicatorio, pero
debe hacerlo antes de que el comprador adquiera la cosa por usucapión.
La compraventa es un contrato meramente obligacional, el vendedor no estaba técnicamente obligado a
transmitir la propiedad de la cosa, sino solamente a procurar al comprador la posesión pacífica de la cosa.

423
 REQUISITOS DEL PRECIO:
1.-QUE SE PACTE EN DINERO: lo que se exige es que el precio se pacte en
dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero (datio in solutum).
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir
en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de
permuta.
Respecto de este requisito cabe destacar que los sabinianos eran de la opinión de que no era necesario que el
precio fuera estimado en dinero pues para ellos la venta consistía en el cambio de cosas. En cambio, los proculeyanos
consideraban que el precio debía estimarse en dinero pues de otra forma no se podría distinguir el trueque o cambio de la
compraventa y no se podría decir cual sería la cosa vendida y cual sería el precio. Esta última fue la opinión que según
Justiniano debía asumirse.
Cabe destacar que Gayo señalaba que el precio debía consistir en dinero y en una cifra exacta.
2.-CIERTO O DETERMINADO O AL MENOS DETERMINABLE: lo que
significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa
cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada
por reglas o datos contenidos en el contrato
En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que
"jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes"
Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación
del precio quede en manos de un tercero (arbitirium boni viri), pero en este caso, la venta
se entendía hecha bajo condición, esto es, que la persona designada determinara el
precio y si ello no ocurría, la venta era nula por faltar el precio.
3.-VERDADERO, SERIO Y NO SIMULADO: Este requisito se agrega en el
derecho postclásico. En este sentido, se dice que no es precio real el simulado, ni tampoco
el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna
proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que
no hay un propósito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.
En todo caso, no es requisito del precio que tenga equivalencia exacta con el
valor de la cosa vendida.
4.-JUSTO: Lo primero que habría que señalar es que los juristas clásicos no exigen
que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa, así, Paulo señala que al
comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo que vale más, o en vender
en más lo que vale menos. Por su parte Pomponio señalaba que en el precio de la
compraventa es naturalmente lícito a los contratantes el engañarse.
La justicia o adecuación del precio, esto es, que el precio sea justo es un
requisito impuesto por Justiniano, referente a la idea de "justo precio", relacionado con la
institución denominada lesión enorme, que en materia de compraventa procede en la de
inmuebles y favorece al vendedor que pruebe que vendió el inmueble por un precio
inferior a la mitad del valor efectivo del mismo, pudiendo lograr la rescisión del contrato, a
no ser que el comprador prefiera quedarse con el inmueble abonando la diferencia entre lo
efectivamente pagado y el justo precio del mismo.

424
 Se señala que esta última exigencia se habría introducido como consecuencia de la crisis económica
del Bajo Imperio, y que para algunos autores sería producto de influencias cristianas en la ética de los
negocios consistente en lo siguiente: se difundió la idea de que el precio en la compraventa no podía ser
inferior nunca a la mitad del justo valor que pudiese atribuirse a la cosa, introduciéndose con ello el concepto
de justo precio y de lesión enorme que se producía cuando se vendía una cosa por la mitad o menos del valor
de la cosa. Evidentemente que esta diferencia podía ser tanto en favor del comprador como del vendedor,
según si el precio era demasiado bajo o demasiado alto.
En el derecho clásico este problema sólo podía remediarse alegando dolo por parte de que resultaba
perjudicado con el precio, pero en la época postclásica y en el derecho justinianeo se estableció que el
vendedor podía reclamar la restitución de la cosa vendida por menos de la midad del valor que la cosa tuviera
normalmente, y desde entonces se abrió la polémica sobre el justo precio, que seguirá latente en el pensamiento
jurídica, cuestión que es recogida en nuestro ordenamiento como un vicio de carácter objetivo pero que no es
de aplicación general, sino restringida, esto es, para ciertos contratos y en algunos sólo respecto de ciertos
bienes. Así, en nuestro derecho se recoge esta institución en la compraventa, pero sólo tratándose de inmueble
y tanto en favor del vendedor como en favor del comprador.

EFECTOS DEL CONTRATO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

1.-GUARDAR LA COSA HASTA SU ENTREGA: el vendedor debe guardar la

cosa hasta su entrega. Cabe destacar, que en el Derecho Justinianeo, el vendedor, durante el
tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa, es responsable por
su dolo y culpa leve y sólo respondería del caso fortuito o fuerza mayor en la medida que así
se hubiese establecido.

LOS RIEGOS DE LA COSA VENDIDA (PERICULUM REI): Este problema

consiste en determinar quien soporta el riesgo de perecimiento de la cosa una vez
perfeccionado el contrato, y antes de haber sido entregada al comprador, vale decir, si
perece mientras la cosa está aún en poder del vendedor. ¿Deberá el comprador pagar el
precio? ¿soportará el riesgo el vendedor?. El periculum es un hecho: es el perecimiento o
deterioro de la cosa.
La regla general es que el comprador soporte los riesgos de la cosa vendida, salvo
que la venta sea hecha condicionalmente, o que el vendedor los acepte y asuma expresamente,
pero para ello es necesario distinguir según si el objeto es una especie o cuerpo cierto o bien
una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un género.

425
 Tratándose de una especie o cuerpo, desde época clásica se entendió que si entre
la celebración del contrato y el momento de la entrega de la cosa, ésta perece o se
deteriora por efecto de un caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor queda liberado
totalmente si la cosa hubiera perecido o parcialmente si la cosa hubiere sufrido
solamente deterioro. Lo mismo si la cosa hubiera perecido o sufrido deterioro por hecho
de un tercero, no imputable al vendedor, debiendo éste entregar sólo lo que queda y
conserva el derecho de exigir íntegramente el precio convenido. Vale decir, el comprador
soporta los riesgos de la cosa y como compensación sea hace dueños de los frutos y
aumentos que por accesiones experimente la cosa, desde la celebración del contrato.
(PERICULUM: PELIGRO).

En este sentido se dice que el derecho romano clásico estableció la regla

periculum est emptoris, esto es, el riesgo es del comprador. El momento del traspaso del
riesgo al comprador es el del perfeccionamiento del contrato. En todo caso se trata de
una solución n o exenta de polémica en atención que de darse el supuesto el comprador
tendría que pagar el precio, aun no recibiendo nada.

2.-ENTREGAR LA COSA, lo que se traduce en proporcionarle el goce pacífico

y tranquilo de ella, esto es, la vacua posessionis. En relación con esta obligación hay que
distinguir:
A) si el vendedor es el verdadero dueño de la cosa vendida.
B) si el vendedor no es el verdadero dueño de la cosa vendida.

A)El vendedor es el dueño de la cosa vendida: la forma en que el vendedor va a

conferir la posesión es mediante el traspaso de la cosa al comprador, y para transferir el
dominio será necesaria la utilización del correspondiente modo de adquirir el dominio,
atendiendo a la naturaleza de la cosa. Sólo así se transferirá el dominio. De esta forma, a la
transmisión pacífica de la posesión había que agregar por un acto posterior, la transferencia
del dominio. Así, en los primeros tiempos si la cosa era mancipi se utilizaba una mancipatio
y si la cosa era nec mancipi bastaba la entrega de la cosa.
En este sentido se discute por los romanistas sí como consecuencia de la
compraventa surgía para el vendedor, tratándose de cosas mancipi, la obligación de celebrar
una mancipatio. Para algunos se trataría de un elemento de la naturaleza del contrato y para
otros sería una consecuencia del carácter de buena fe del contrato.

B)El vendedor no es el dueño de la cosa: también en este caso el vendedor va a

conferir la posesión al comprador mediante la entrega, pero como no es el dueño de la cosa
que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en
posesión de la cosa vendida, quedando en vías de poder adquirir el dominio por usucapión.

3.-OBLIGACION DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA COSA

VENDIDA: esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica y
tranquila de la cosa que se vende y una posesión útil.
Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver
perturbada su posesión con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa
vendida para privarle de ella
Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que
imposibiliten o afecten en forma importante su uso por el comprador.

426
 Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el la obligación de
saneamiento y así ella comprende dos objetos:

1.-Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida,

aspecto que configura el "saneamiento de la evicción".

2.-Responder de los vicios o defectos físicos ocultos de la cosa, aspecto que

configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

RESPONSABILIDAD POR LA EVICCION:

Sabemos que el vendedor se obliga a transferir al comprador la posesión tranquila,
pacífica de la cosa. De allí que el vendedor responde de la privación de la posesión y el
disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia
condenatorio, a causa de un litigio.
Para que existiera evicción era necesario que por sentencia se estableciera el
derecho de un tercero a poseer la cosa o por tener otra persona un derecho real limitado sobre
la cosa o por ser el propietario de la cosa. De ello resulta que existe evicción de la cosa
comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial, por causa anterior a la celebración del contrato inherentes a los derechos del
vendedor sobre la cosa cosa vendida.

De ello resulta que para que exista evicción deben darse ciertos requisitos:
1.-Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa: esto sucede, no
solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que también
cuando se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa
que limite el dominio.
2.-La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de
compraventa: no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han
producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha correspondido
participación alguna.
3.-Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.
Para hacer efectiva esta obligación del vendedor, el acreedor dispone de la
llamada actio empti, que en un comienzo era propia de la mancipatio y ahora se ejerce
respecto del dominio y para ello se requiere la concurrencia de ciertos requisitos:
1.-Que comprador, salvo pacto en contrario, pusiere en conocimiento al
vendedor del pleito que se ha iniciado.
2.-Que comprador hiciera valer en ese pleito todas sus defensas personales (ej:
prescripción)
3.-Que la evicción radicaba en un vicio jurídico imputable al vendedor.
La negativa a comparecer o el éxito de la acción intentada por el tercero en
contra del comprador, hacía surgir la responsabilidad por la evicción, que daba derecho
al comprador a reclamar la restitución del precio y el pago de los demás daños y
perjuicios que la privación de la cosa hubiere irrogado.

427
 Respecto de esta obligación habría que destacar que en los primeros tiempos, entregada la cosa por el
vendedor, éste no tenía ninguna otra obligación a pesar de que hubiera enajenado una cosa que no fuera propia y aunque
ella hubiese sido reivindicada por el propietario, pero si había realizado la mancipatio, su responsabilidad se hacía
efectiva mediante la actio de auctoritatis que emanaba de la mancipatio. Con el transcurso del tiempo se estiló incorporar
en los contratos una cláusula en virtud de la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el
comprador fuera privado de la posesión de la cosa (stipulatio duplae). Posteriormente, se admitió, para proteger al
comprador, la existencia de una actio empti en favor del comprador, sin necesidad de cláusula expresa, actio que permitía
reclamar el resarcimiento del daño provocado por la evicción, sin perjuicio de que las partes podían establecer algo
distinto mediante cláusula expresa.
De esta forma quedó incorporada la garantía de evicción al contrato de compraventa, como un elemento de la
naturaleza que permitía al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera
hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurídicos de la cosa transmitida.

RESPONSABILIDAD POR VICIOS MATERIALES, esto es, vicios ocultos de

la cosa vendida, esto es vicios materiales que determinan que la cosa vendida no sea útil
para el uso a que se le destina, o que esté afectada de defectos o vicios que disminuyan su
valor.
La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad
garantizar al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el comprador va
a poder utilizar la cosa en su beneficio.
En la época antigua debía estipularse expresa, pero posteriormente por medio de la
actividad del pretor se les concedió a las compradores la actio redhibitoria y la actio quantis
minoris, lo que en principio se creó para la venta de esclavos y animales.

ACCIONES DE LAS CUALES DISPONE EL COMPRADOR PARA EL

EVENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS:

ACTIO REDHIBITORIA: acción que tiene por objeto la resolución del

contrato, debe ser interpuesta en el plazo de seis meses útiles a contar desde el día del
contrato y lo que se obtenía si se ganaba el pleito era la devolución del predio pagado
contra la restitución de la cosa.

ACTIO QUANTIS MINORIS: Su objeto es obtener una disminución del precio

de compra, siendo plazo para interponerla el de un año útil siguiente al día de la venta y
cada vez que el comprador descubriese un nuevo vicio.

REQUISITOS PARA PROCEDENCIA DE AMBAS ACCIONES:

1.-Vicio debía existir al momento de contratar.

2.-El vicio debía ser de tal entidad que inutilizase la cosa para el servicio
natural al cual estaba destinado.

3.-No haber sido manifestada por el vendedor y que comprador hubiese podido
ignorarlo sin negligencia grave de su parte.

428
 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

1.-PAGAR EL PRECIO, CON LOS INTERESES Y REAJUSTES, contados

desde el día en que se recibió la cosa.

2.-RECIBIR LA COSA

3.-ABONAR LOS GASTOS DE CONSERVACION DE LA COSA.

El vendedor disponía de la actio venditi para perseguir el cumplimiento de

estas obligaciones.

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA (pactos

adiecta usuales), La compraventa ofrece una variedad de pactos adheridos al contrato de
compraventa, los cuales, por ser la compraventa un contrato de buena fe, se consideran
incorporados en el contrato, y son tan obligatorios como el contrato principal en que se
insertan y por ello están protegidos por la misma acción que protege al contrato.
PACTUM DISPLECENTIAE: En virtud de este pacto el comprador se reserva la
facultad de restituir la cosa y reclamar la devolución del precio si aquella no resulta de su
agrado.
PACTO DE RETROVENTA (Pactum de retrovendendo): El vendedor se
reserva el derecho a dejar sin efecto la venta sin especificación de causa, dentro de cierto
plazo, restituyendo al comprador el dinero que hubiese pagado. Se trata entonces de una
venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad
del acreedor (vendedor); luego, es válida. En el fondo, se dice que es una forma de caución,
ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio
que dio por ella (dinero que en realidad prestó). Es decir en vez de constituir una hipoteca o
una prenda, se vende con pacto de retroventa.
LEX COMMISSORIA: El vendedor tiene derecho de resolver el contrato en
caso de no ser pagado dentro de cierto lapso de tiempo. Es una facultad para el
vendedor, por tanto, él podría optar por la resolución o por mantener éste, exigiendo su
cumplimiento.
PACTO DE MEJOR COMPRADOR o DE AJUDICACION A TERMINO (IN
DIEM ADDICTIO): el vendedor se reserva el derecho de rescindir (dejar sin efecto) el
contrato en caso de recibir una propuesta más beneficiosa, dentro de cierto lapso de tiempo,
vale decir, las partes acuerdan dejar sin efecto la compra si dentro de cierto tiempo,
aparece un mejor comprador. Pero, el comprador puede conservar la cosa adquirida si
mejora la nueva oferta.
PACTO DE RESCATE: el vendedor se reserva el derecho de restituir en
determinadas condiciones preestablecidas el precio recibido del comprador, obligándose
éste a devolver al vendedor la cosa.

429
 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (LOCATIO-CONDUCTIO):

Bajo esta denominación los juristas romanos distinguieron diversos supuestos

en que el modelo contractual era el mismo:

LOCATIO-CONDUCTIO REI O ARRENDAMIENTO DE COSAS: una

persona (locator, arrendador) tenía que permitir a otra (conductor o locatario o arrendatario) el
uso de un objeto, a cambio del pago de una renta (merces) consistente en una determinada
cantidad de dinero.

LOCATIO-CONDUCTIO OPERARUM O ARRENDAMIENTO DE

SERVICIOS: Aquí, el arrendador (locator) se obliga a prestar su trabajo al conductor durante
un cierto tiempo, a cambio de una remuneración.

LOCATIO-CONDUCTIO OPERIS O ARRENDAMIENTO DE OBRA: aquí,

el conductor se comprometía a prestar su actividad al locator, con vistas a un determinado
resultado, como por ejemplo, transportar un objeto, construir un edificio. Al respecto, cabe
destacar que en algunos casos es necesario que el dueño de los materiales sea el locator, pues
de otra forma se estaría ante una venta (confección de un anillo), pero no siempre es así, pues
en cierto caso los materiales pueden ser del locator, como ocurre cuando se encarga a otro la
construcción de un edificio en terreno propio, puesto que aquí lo principal es el terreno.

Aún cuando los juristas distinguieron estas tres figuras, no las trataron
separadamente, siendo consideradas una sola institución, siendo el elemento común a todas
que el locator colocaba algo: en el primer caso, el uso de un objeto durante un cierto lapso de
tiempo, en el segundo, sus propios servicios personales y, en el tercero, entregaba una cosa
corporal a otra persona para que ésta realizara sobre ella un determinada actividad en favor
del locador.

Algunos autores, entre otros Raveau distinguen sólo dos clases de arrendamiento:
a)arrendamiento de cosas y b)arrendamiento de servicios, distinguiendo dentro de este último
entre locatio-conductio operarum (servicios) y la locatio-conductio operis faciendi (obra).

En todo caso, conviene destacar que entre el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicio existe
cierta semejanza en cuanto a sus efectos, así, en ambos casos, el contrato obligaba a una de las partes a efectuar el servicio
prometido y a la otra a pagar el salario convenido, pero existen ciertas diferencias importantes, entre ellas la referente a los
riesgos, pues en el caso de arrendamiento de servicios, éstos no pudieran realizarse por caso fortuito o fuerza mayor, no
por ello dejaba de deberse el salario; en cambio, en el arrendamiento de obra, la remuneración no se debe sino en caso de
que los trabajos estuviesen concluidos y aprobados.

430
 CONCEPTO DE LOCATIO-CONDUCTIO: Procurando abarcar las tres
modalidades de mandato podemos definirlo como un contrato consensual, de buena fe,
bilateral perfecto, en cuya virtud una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce
temporal de una cosa, o a ejecutar para ella cierta obra, o prestarle determinados
servicios, obligándose la otra a pagar por ella un canon o renta.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

El consentimiento debe recaer,

1)según el tipo de arrendamiento:

a)sobre una cosa, la cual debía estar dentro del comercio humano, pudiendo ser
mueble o inmueble y siendo necesariamente no consumible.
b)sobre un servicio. Al respecto, en una primera época, sólo manuales, por
cuanto las profesiones o artes liberales, como la del abogado, el médico, el maestro, se
ejercían, en los primeros tiempos, en forma gratuita; y
c)sobre una obra, vale decir, el resultado de un trabajo, vale decir, podía
consistir en la transformación, manipulación, reconstitución, transporte de cosas, etc,
requiriéndose que la obra se realizara con materiales suministrados por el locator, pues
si ellos pertenecían al conductor se configuraba, según algunos, una compraventa) y el
precio.

2)Sobre el precio o merces podemos destacar que consiste en una suma de

dinero.
Es del caso destacar que la existencia del precio es lo que distingue al
arrendamiento de cosas del contrato de comodato y al arrendamiento de servicios del
mandato, por cuanto éste último en sus orígenes era gratuito.

PARTES: ARRENDADOR Y ARRENDATARIO:

A)ARRENDADOR o LOCATOR:
En el arrendamiento de cosas es quien se obliga a ceder a otro el uso y goce de
una cosa.
En el arrendamiento de servicios, es quien se obliga a prestar determinados
servicios a otra mediante una retribución en dinero.
En el arrendamiento de obra, es quien encarga la ejecución de una obra
cualquiera, o el que suministra el material para la obtención de un cierto resultado.

B)ARRENDATARIO o CONDUCTOR:
En el arrendamiento de cosas y de servicios es quien por el uso y goce de la cosa
debe pagar a otro una remuneración.
En el arrendamiento de obra, es él que debe ejecutar la obra convenida.

431
 EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO:

El arrendamiento es un contrato bilateral perfecto, vale decir, genera

obligaciones para ambas partes, de allí que para precisar los efectos es necesario
precisar o distinguir, entre obligaciones del arrendador y obligaciones del arrendatario
y distinguir según las distintas modalidades o tipos de arrendamiento.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR O LOCATOR : según la modalidad

de arrendamiento, podía consistir en:

a)En el arrendamiento de cosas o locatio conductio rei: proporcionar el uso y/o

goce pacífico de una cosa. Específicamente, son tres las obligaciones en este caso:

a.1)entregar la cosa.
a.2)amparar al arrendatario en el goce de la cosa (evicción y vicios ocultos que
disminuyan la utilidad de la cosa arrendada) y
a.3)Reembolsar al arrendatario los gastos necesarios y útiles para la
conservación de la cosa.

b)En el arrendamiento de obra o locatio conductio operis: el arrendador, debe

pagar la renta estipulada con el conductor, vale decir, se obliga a pagar por una obra
realizada.

c)En el arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum: el

arrendador debe prestar determinados servicio.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

A)En el arrendamiento de cosas y de servicios (operarum): Pagar la renta o

precio (merces) que se hubiera establecido y en el caso del arrendamiento de cosas,
devolver la cosa arrendada al término del arrendamiento

B)En el arrendamiento de obra, debe ejecutar la obra.

El cumplimiento de las obligaciones se podía exigir mediante la actio locati y la

actio conducti, ambas acciones de buena fe.

432
 TERMINO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

A)ARRENDAMIENTO DE COSAS:

1.-EXPIRACION PLAZO ESTIPULADO,

2.-MUTUO DISENTIMIENTO DE CONTRATANTES.

3.-POR SENTENCIA JUDICIAL, lo que podía suceder en caso de que el

arrendatario abusara de la cosa o bien cuando el arrendador, en el caso de arrendamiento de
fundos, no hubiera percibido la remuneración durante dos años.

4.-PERDIDA FORTUITA Y TOTAL DE LA COSA ARRENDADA.

B)ARRENDAMIENTO DE OBRA: A diferencia del arrendamiento de cosas, en

este caso, la muerte del conductor, puede producir la extinción del contrato cuando sus
actitudes o habilidades hubiesen sido causa determinante de la celebración del contrato.
En el arrendamiento de cosas, los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus
herederos.

C)ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: Se extingue por las mismas causas

que el arrendamiento de cosas, y además, por la muerte del locator.

433
 CONTRATO DE MANDATO:
Mandato viene de mando-as-are, de manus que significa mano y do (dar), vale decir,
dar comisión, encargar, encomendar, confiar.

CONCEPTO: Contrato consensual, de buena fe, por el que una persona

(mandatario, procurator ) se obliga a gestionar gratuitamente uno o más negocios lícitos
de otro (mandante, dominus, mandator).
O bien: Contrato consensual por el cual una persona (mandante) da encargo a
otra persona (mandatario) quien acepta, de realizar gratuitamente un acto determinado
o un conjunto de operaciones.

CARACTERISTICAS:

1)CONTRATO CONSENSUAL. Consentimiento podía manifestarse expresa o

tácitamente. (expreso: por medio de palabras o por escrito; tácito: cuando estando uno
presente, permite que otro maneje sus negocios).

2)CONTRATO DEL DERECHO DE GENTES

3)CONTRATO DE BUENA FE

4)CONTRATO GRATUITO: el mandatario no puede exigir un precio por el

servicio que presta. En este sentido, los juristas consideran que en caso de existir
remuneración estaríamos ante un arrendamiento de servicios.
Los juristas describían al mandato como una misión de amistad y confianza, no
como una gestión remunerada. En todo caso, se aceptaba que el mandante en
agradecimiento le hiciera al mandatario una prestación voluntaria (honorarium). En
base a esta costumbre, en el derecho clásico se admite la posibilidad de exigir un
honorarium o salarium, siendo el ejemplo típico el de abogados y defensores judiciales
(mezcla de arrendamiento de servicios con mandato), y ello se realizaba celebrando
conjuntamente con el mandato un pacto de remuneración y por ello la acción en ese
caso no era la que emanaba del mandato (actio mandati contraria) sino una actio
extraordinem..

5)CONTRATO INTUITO PERSONAE: Aquí, al igual que en el contrato de

sociedad, la confianza (fides) ocupa un lugar relevante, dado que implica confiar la gestión de
intereses propios a otro.

6)CONTRATO NO FORMAL: las partes pueden manifestar su consentimiento de

cualquier forma.

7)BILATERAL IMPERFECTO: En principio, al perfeccionarse el contrato, el

único obligado es el mandatario, consistiendo su obligación en ejecutar o gestionar el negocio
encargado pero, eventualmente, el mandante puede resultar obligado, por ej., a indemnizar o
reembolsar los gastos en que pueda haber incurrido el mandatario. El mandato no debe
empobrecer ni enriquecer al mandatario, pero si la ejecución del mandato le cuesta, debe ser
indemnizado.

434
 ELEMENTOS DISTINTIVOS:

1)MANDATARIO SE OBLIGA A HACER ALGO POR CUENTA DEL

MANDANTE, LE HACE UN SERVICIO: El servicio debe ser lícito y debe estar
relacionado con la administración de un negocio o del patrimonio del mandante o bien
una actividad de hecho, siempre que sea gratuita.
La actividad a desarrollar por el mandatario debía esta determinada, vale
decir, el mandatario debe saber la naturaleza de la prestación a la que se obliga.

2)ES UN CONTRATO GRATUITO: esto se suavizo en la época clásica,

admitiéndose la posibilidad de remunerar los servicios mediante un honorario.

3)ES NECESARIO QUE EL MANDANTE TENGA UN INTERES

PECUNIARIO EN LA EJECUCION DEL MANDATO O BIEN QUE INTERESE A
UN TERCERO (Ej. de mandato que interesa a un tercero: si el mandante encarga al
mandatario prestar dinero a cierta persona). NO SE ACEPTA QUE EL MANDATO
INTERESE SOLO AL MANDATARIO (Sería un simple consejo).

PARTES QUE INTERVIENEN: MANDANTE Y MANDATARIO:

MANDANTE o DOMINUS NEGOTII, es el que encomienda la gestión.

MANDATARIO o PROCURATOR: es quien se obliga a realizar la gestión .

(Cabe destacar que en el derecho clásico se distinguía al mandatario del procurator, por
cuanto el mandato se refería a prestar un servicio particular, en cambio, la procura, se
daba en aquellos casos en que se confiaba a una persona por largo tiempo la
administración del patrimonio de una persona con las más amplias facultades. En el
derecho justinianeo, se funden en uno solo, el mandato, destacándose que para algunos
actos o negocios se requería mandato especial (por ej. enajenar, comparecer en juicio)

CLASIFICACION DEL MANDATO: En el derecho justinianeo es posible

distinguir entre Mandato especial y Mandato General.

A)ESPECIAL: se otorga para intervenir en un negocio determinado (ej. adquirir

una propiedad).

B)GENERAL: se otorga para administrar la totalidad del patrimonio del mandante.

435
 EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO PARA LAS PARTES:

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO: son básicamente tres:

1)Ejecutar el encargo: hacer precisamente lo que se le ha encomendado, en las
condiciones determinadas por el mandante (respetar las instrucciones recibidas) y en la mejor
forma posible (de acuerdo con la naturaleza del negocio). Así, se considera que no ejecuta el mandato:
a)cuando realiza un negocio distinto al encomendado b)cuando lo realiza en condiciones más onerosas.
2)Rendir cuenta: el mandatario no puede conservar nada de los beneficios que haya
recibido de su gestión, debe cederlos íntegramente al mandante. Así, si ha adquirido una
propiedad deberá entregar o mancipar la cosa (según su naturaleza), si ha adquirido un
derecho de crédito deberá ceder sus acciones al mandante.
3)Debe emplear en el cumplimiento del encargo la diligencia que emplearía un
buen padre de familia (Responde por su dolo y culpa leve).

OBLIGACIONES DEL MANDANTE: Eventualmente podría asumir las

siguientes obligaciones:
1)Indemnizar al mandatario por los gastos en que haya incurrido con motivo
de la ejecución del mandato y por las perdidas que haya sufrido en la ejecución del
mandato.
2)Tomar a su cargo las obligaciones contraídas por el mandatario, procurando su
liberación, bien sea ejecutándolas o haciéndose cargo de ellas mediante una novación.
3)Responde por su dolo y culpa leve in abstracto (es a él a quien interesa el
negocio)

EFECTOS DEL CONTRATO CON RELACION A TERCEROS:

En este punto es necesario recordar lo dicho en cuanto a la forma o tipo de
representación reconocida por el Derecho Romano, esto es, la representación indirecta,
según la cual el representante obra a nombre propio radicándose en él los efectos del negocio
jurídico, requiriéndose que éste le traspasara los efectos del acto al representado. De ello
resulta que el mandatario se hacía él deudor o acreedor respecto de los terceros con los
cuales contrataba. Ello explica que una de sus obligaciones fuera precisamente la de ceder los beneficios al
mandante y, por su parte, éste resultara obligado a liberar al mandatario de las obligaciones contraídas en cumplimiento
del encargo.
De lo expuesto resulta que en el mandante no podía beneficiarse ni resultar
obligando por los actos realizados por el mandatario, salvo que operara el traspaso en los
términos antes indicados, sin perjuicio de que con el tiempo esto se modificó en lo referente a
la adquisición de derechos reales, al permitirse la adquisición de la posesión por medio de una
persona ajena.
En todo caso, en lo referente al otro aspecto, esto es, a las obligaciones que
surgen de los actos celebrados por el mandatario, tenemos que los terceros no disponen
de acciones en contra del mandante, salvo el evento de una actio adjetitia qualitates.

436
 ACCIONES EN MATERIA DE MANDATO:
Por ser un contrato bilateral imperfecto está sancionado por dos acciones, una
directa y otra contraria: LA ACTIO MANDATI DIRECTA y LA ACTIO MANDATI
CONTRARIA:

ACTIO MANDATI DIRECTA: permite al mandante exigir al mandatario:

a)la ejecución del encargo,
b)la rendición de cuentas.
Cabe destacar que se trata de un acción infamante pues se utiliza cuando el
mandatario falta a la confianza depositada.

ACTIO MANDATI CONTRARIA: permite al mandatario exigir que el mandante

le indemnice los gastos hechos, por las pérdidas sufridas con motivo de su gestión y que le
libere de las obligaciones contraídas (no es infamante).
Conviene recordar la procedencia, si se reúnen los requisitos, de las actiones
adjetitia qualitatis.

EXTINCION DEL MANDATO:

A)Por su ejecución, vale decir, por el cumplimiento del encargo.

B)Por imposibilidad de ejecutarlo

C)Por mutuo acuerdo

D)Por la sola voluntad del mandante, esto es, por revocación. Esta forma de
extinción se explica por ser un contrato que exige confianza entre las partes, la cual debe
ser permanente, de forma tal que si ella cesa es lícito al mandante poner término por su
sola voluntad al mandato.

E)Por voluntad del mandatario, esto es, por renuncia, siempre que no se haga
en momento inoportuno, en cuyo caso deberá daños e intereses al mandante, a menos
que exista una causa que lo justifique (enfermedad o insolvencia del mandante) .

F)Por muerte del mandante o del mandatario (contrato intuito personae). En

todo caso, si ha muerto el mandante y el mandatario lo ignora, lo que gestiona hasta
que conozca la muerte es válido.

437
 CONTRATO DE SOCIEDAD:
CONCEPTO: Es posible definir o conceptualizar la sociedad señalando que es un
contrato consensual, por el cual dos o más personas (socii) se obligan a aportar sus
bienes o industria, a fin de realizar operaciones comunes y dividir entre ellas las
ganancias y las pérdidas.
Societas viene de sequor (seguir), de forma tal que socius es “el que sigue,
acompaña”.

CARACTERISTICAS:
1)Contrato consensual: la sociedad se constituye por el libre consentimiento, pero
aquí se trata de un acuerdo de voluntades que se forma sobre la base de la confianza que entre
ellos existe.
El contrato existe desde el momento en que las partes llegan a acuerdo sobre el
objeto de sus aportaciones y sobre el reparto de los beneficios o de las pérdidas.
2)Contrato del derecho de gentes, por lo cual pueden celebrarlo tanto ciudadanos
como peregrinos.
3)Contrato intuito personae: Es otra característica distintiva del contrato de
sociedad. En efecto, aquí se toman en consideración las cualidades personales de aquellos con
quienes nos asociamos (“el socio de mi socio no es mi socio”).
4)Es un contrato bilateral: esto es, al momento de perfeccionarse el contrato todos
resultan obligados, consistiendo la obligación de cada uno en hacer los aportes convenidos.
5)Es un contrato de buena fe.
6)Es un contrato no formal.
7)Es un contrato oneroso. En este sentido, se dice que la obligación de aportar
hace que la sociedad sea un contrato oneroso para todos los socios.

ELEMENTOS DISTINTIVOS:

1)Cada socio se compromete a poner alguna cosa en común, la cual puede

consistir en una cosa material (por ej. dinero) o incorporal (por ej. derecho de crédito, trabajo,
conocimiento). Lo esencial es que los socios aporten algo, no necesariamente que cada
uno aporte lo mismo.

2)Las partes persiguen un resultado común: un beneficio del cual cada socio
tendrá parte. Esto no implica que necesariamente se persiga obtener una ganancia, pues perfectamente podrían unirse
para repartirse los gastos de una obra o bien para que una determinada actividad sea menos onerosa. En todo caso,
conviene destacar que el fin perseguido no puede ser ilícito, bajo pena de nulidad.

3)LA AFFECTIO SOCIETATIS: En efecto un elemento característico es la

afectio societatis. Aquí, la fe o confianza ocupa un lugar importante. La sociedad supone una especial confianza
recíproca entre los socios, lo cual explica en gran medida ciertas características distintivas. Así, por ejemplo, la posibilidad
de renunciar libremente uno de los socios (lo cual también ocurre en materia de matrimonio), su disolución al ejercerse la
actio pro socio, sobre las cuales nos referiremos más adelante.

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 EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:
En este contrato cada uno de los socios se obligaba al cumplimiento de las
aportaciones prometidas, las cuales podían ser de distinta naturaleza, así por ejemplo,
dinero, cosas, derechos personales (créditos) o trabajo.
Aquí conviene destacar que si uno de los socios se obligaba a aportar un bien
determinado, en principio su obligación consiste en transferir su dominio a los demás
(salvo que se trate de una sociedad que tenga la calidad de persona jurídica, pues en ese caso
cuenta con patrimonio propio, por la obligación es transferir el dominio del bien a la
sociedad), por lo cual debía utilizar un modo de adquirir apto, salvo en la sociedad
omnium bonorum, para hacer común la cosa objeto de su aporte.
En todo caso, no necesariamente la sociedad debe conducir a una comunidad,
pues perfectamente podía ser no necesario transferir el dominio de la cosa, pero si debía
ser utilizada en función del objetivo social.
Por su parte, si lo que se aporta es un crédito, el socio debía ceder sus acciones a
los demás socios.

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD:
En aquellos casos en que la sociedad no constituya una persona distinta de los
socios, el giro social debe ser gestionado y administrado por cada socio.
En este sentido, cada socio actúa individual y personalmente. De ello resulta que
los bienes y derechos los adquiere para sí, pero como esa actuación es en interés social,
resulta obligado a comunicar los efectos de sus negocios a los demás socios, según sus
cuotas sociales, mediante los actos traslaticios apropiados.
Lo mismo ocurre con las deudas, las cuales son contraídas personal e
individualmente frente a terceros. En efecto, los demás socios en proporción a sus
cuotas, deben proveerle de fondos para que pague o reembolsarle lo que haya pagado.
Entretanto, el socio que se obligó en interés de la sociedad responde personalmente
frente a los terceros acreedores. Cabe destacar que los terceros que contratan con uno
de los socios no disponen de acciones en contra de los restantes socios
Por último, en lo referente a la administración de los bienes sociales y comunes se
aplican las reglas que rigen son las que se aplican en materia de comunidad o
copropiedad. Así, por ej. ninguno de los socios puede enajenar más que su parte y los gastos
y frutos se reparten en proporción a las cuotas sociales.

FORMA DE REPARTIR GANANCIAS Y PERDIDAS:

En relación a este aspecto es necesario precisar que se entiende por ganancia,
beneficio o lucrum, la diferencia positiva entre los ingresos y egresos, y por pérdida, la
diferencia negativa entre ambos. Por otra parte, resulta básico distinguir según si ello fue
o no convenido o regulado por los socios al momento de formarse el consentimiento.
Si nada se convino, se entiende que son siempre por partes iguales.
Si se convino la forma de repartir: Aquí, lo primero que se debe destacar es que
puede existir desigualdad entre uno y otro concepto y determinarse en cada caso cuotas
desiguales entre socios distintos, siempre que ello obedezca a un desigual aporte de
capital o trabajo.

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 Lo que no se acepta es que uno de los socios no participe en las ganancias (son
nulas las sociedades leoninas (Fábula de Fedro: sociedad entre una vaca, una cabra, una
oveja y un león para cazar un ciervo; hechas las porciones, el león las repartió así: una parte
para mí, por ser león; otra para mí, por ser el más fuerte; otra para mí, por ser quien más
puede; y pobre del que toque la cuarta.) ). Por último según algunos, se habría aceptado
que uno de los socios fuera liberado de las pérdidas, pero no de las ganancias, salvo que
por ello resultara que uno sólo fuera el que obtuviera beneficio.

PRINCIPALES ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS:

ACTIO PRO SOCIO: Es una acción de buena fe e infamante, por medio de la

cual un socio reclama ya el cumplimiento de los aportes, ya conseguir la comunicación
de los efectos de los actos jurídicos celebrados en interés de la sociedad, ya obtener la
rendición de cuentas, la liquidación y el saldo resultante de la compensación realizada
entre ganancias y pérdidas, ya reclamar indemnizaciones por perjuicio por hecho doloso
o culposo de un socio, ya perseguir el reembolso de los gastos realizados en negocios de
interés social o bien lograr una indemnización por la renuncia intempestiva o dolosa de
uno de los socios.
Al entablarse esta acción se extingue la sociedad, lo cual en gran medida está
íntimamente relacionada con la necesaria confianza que debe existir entre los socios. En
efecto, el ejercicio de esta acción es una señal de ruptura de la confianza social e implica la disolución del contrato. Pero,
esta acción también puede emplearse ya extinguida la sociedad. En efecto, cuando una sociedad se liquida ello no
significa que se extingan sus efectos y, así, es necesario liquidar los derechos respectivos de las partes.

ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: Para la división de los bienes sociales y

comunes, los socios disponen de esta acción.

EXTINCION DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

1)EX PERSONIS:
a)muerte de uno de los socios y b)capitis deminutio de uno de los socios
(Justiniano excluyó la C. D. Mínima).

2)EX REBUS: a)por pérdida de la cosa objeto de la sociedad, b)por alcanzar el

fin social cuando la sociedad fue constituida para un negocio determinado y c)por ser
éste imposible o ilícito.

3)EX VOLUNTATE: a)por desacuerdo de las partes: a.1)dissensus: de común

acuerdo entre los socios a.2)renuncia de uno de los socios (no puede ser dolosa o
intempestiva. Así, se dice que el socio renunciante libera de sí a sus socios, pero no se
libera de ellos, y b)por cumplirse plazo determinado.

4)EX ACTIONE: a)transformación y b)ejercicio por uno de los socios de la

actio pro socio.

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