LA PONDERACIÓN

Dentro de la teoría del Derecho, se conoce a la Ponderación como un método aplicable para
resolver controversias o conflictos de valores, principios y derechos fundamentales. Este método
ha sido atribuido a Robert Alexy, cuyos antecedentes teóricos fueron brindados por Ronald
Dworkin; y en lo que a la actualidad respecta, el mismo viene ya siendo un procedimiento
desarrollado por el Tribunal Constitucional, constituyéndose de este modo en doctrina
jurisprudencial; y resulta muy útil cuando por ejemplo, dos derechos del mismo rango, tales como
el derecho fundamental a la libertad de expresión y el derecho fundamental al honor, colisionan
entre sí.

Estos derechos se encuentran consagrados en la carta magna de nuestro ordenamiento jurídico, el

cual no está compuesto exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen (para quien la única
manera de aplicar el derecho era la subsunción). Es por ello que la ponderación es una
herramienta que brinda respaldo al momento de realizarse una interpretación de las normas
jurídicas que versan respecto a tales derechos fundamentales. En esta línea de pensamiento,
Ronald Dworkin, ha dividido a las Normas Jurídicas de la siguiente forma:

NORMAS
JURÍDICAS

Principios.- Los cuales tienen un carácter general, son de textura abierta, es decir son más
interpretables, tienen un contenido específico de un valor, tienen un sentido orientador en la
interpretación de otras normas del sistema y tienen mayor permanencia en el sistema.

Reglas.- Éstas son específicas, técnicas, tienen mayor permanencia en el sistema, y se aplican
bajo el esquema todo o nada.

Respecto a la Teoría de Ronald Dworkin, el principio siempre va a prevalecer sobre la regla, y de

ésta forma, el principio se identifica de la siguiente manera:

a) Ley.- Del texto de

la ley, se desprende la
nomenclatura de
principio.

b) Teoría
c) Fuera de la Jurídica.- Del
Norma.- Principios contenido de una
Generales del norma, puede
Derecho reconocerse un
principio.
Posteriormente, en lo que concierne a la teoría de Robert Alexy, cuando existe un conflicto entre
dos principios, se resuelve a través de la Ponderación, que proviene del latín “pondos” y significa
peso, la cual consiste en decidir qué principio o valor pesa más, y siempre debe realizarse
conforme al caso concreto o específico.

Así, En la Ponderación, debe tomarse en cuenta los siguientes puntos:

1.- No existe una

2.- La Ponderación, 3.- Cuando hay principios
Ponderación A Priori, sino
consiste en atribuir un normativos en choque, se
que debe realizarse en
peso específico. llama Antinomia.
cada caso específico.

Ahora bien, para evaluar quien tiene un peso específico se toma en cuenta lo siguiente:

a) La Intensidad de la
Colisión.- La cual puede
ser leve, moderada o
grave;

c) La Plausibilidad
de las medidas.- b) El Peso
Analizar que tan Abstracto.- Es decir,
viables, o plausibles
son las medidas y el peso abstracto de
consecuencias que se ese valor en la
generarían de darse sociedad en la que
preferencia a se realiza la
.determinado ponderación.
principio.

Cabe hacer mención, que la fórmula de Peso Específico, también es conocida como Principio de
Proporcionalidad. Cuando un juez pondera, su función consiste en pesar o sopesar los principios
que concurren al caso concreto, y poder así resolver la controversia suscitada.

En suma, la Ponderación es un método que sirve para resolver el conflicto de choque entre dos
principios, y de ésta forma, el Juzgador, o el operador jurídico, que se encuentre ante la existencia
de dos principios en choque, para resolver correctamente, puede utilizar el método de la
Ponderación. Así por ejemplo, cuando el ejercicio de la libertad de expresión resulte afectado el
derecho al honor de alguien, el órgano jurisdiccional está obligado a realizar un juicio ponderativo
de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del
agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión y, por tanto,
en posición preferente, de suerte que, si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente
de fundamento, se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional. No obstante lo
dicho, el valor preponderante de las libertades sólo puede ser apreciado y protegido cuando
aquéllas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se
refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la
formación de una opinión pública, libre y plural, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia
justificada frente a los derechos de la personalidad garantizados por la Constitución.

Honor
Derecho a
la Libertad Vs. Derecho
de al Honor
Expresión

Corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la ponderación realizada por los

Jueces y Tribunales, con el objeto de determinar si el ejercicio de la libertad cumple con las
exigencias del principio de proporcionalidad y se manifiesta o no constitucionalmente legítimo.

Por la ley de la ponderación, asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de

afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

1. Los conceptos de Honor y Libertad de Expresión

El Derecho al Honor viene siendo reconocido a nivel Constitucional con carácter de fundamental
en diversos países, así como a nivel europeo e internacional. Así, la dignidad de la persona se
manifiesta a través de una serie de derechos que son inherentes e inviolables, entre los que se
encuentra el derecho al honor.

Paralelamente, la persona puede ejercer otro derecho fundamental: la libertad de expresión

(emisión de opiniones, ejercicio que da lugar a múltiples colisiones que han propiciado una
doctrina constitucional de delimitación de tales derechos. Así, la libertad de expresión ha sido
reconocida como un derecho fundamental, es decir, como un derecho esencial para el desarrollo
del ser humano como tal y en colectividad. En atención a esta característica, se han desarrollado a
su favor un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garantía, como su reconocimiento en
los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones específicas por parte del Estado, así
como el establecimiento de mecanismos que permitan su protección judicial rápida y efectiva.
Las restricciones a la libertad de expresión pueden estar orientadas a prohibir la difusión de un
determinado discurso (restricciones sobre el contenido) o regular la forma, tiempo, lugar o medio
en que puede ser transmitido (restricciones neutras).

Derecho a la Libertad
Derecho al Honor
de Expresión

Prevalece sobre el Prevalece siempre y

honor siempre y cuando no se empleen
cuando no dañe el frases y expresiones
concepto de dignidad ultrajantes u ofensivas
de terceros sin relación con las
ideas
Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresión como derechou opiniones que identificar
fundamental,
se expongan
los alcances de la restricción a su ejercicio, determinar el objetivo legítimo que la sustenta,
precisar la relación entre la restricción y el objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de
la medida, corresponde evaluar si la restricción es proporcional al objetivo que se desea alcanzar,
lo que implica realizar una ponderación entre la medida restrictiva adoptada y el resultado que
busca obtener.

Aplicado al caso de los límites a la libertad de expresión, implica analizar la proporción entre la
limitación de un derecho fundamental (medio) y la protección de un objetivo legítimo (fin), es
decir, entre las medidas limitativas de la libertad de expresión y la protección que se desea
alcanzar de un derecho o bien constitucionalmente protegido. Para tal efecto se deben seguir una
serie de pasos, en los que la posición subjetiva del intérprete influye de forma decisiva para
determinar si existe proporcionalidad, pues deberá asignar pesos específicos a cada uno de los
elementos que deben ser ponderados.

En este sentido, deberá darle un peso a la restricción impuesta al ejercicio del derecho así como al
objetivo que se desea alcanzar. Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de
contenido esencial de los derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el
derecho comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundidad, principalmente
porque la Constitución no se refiere a él, aunque el Tribunal Constitucional lo ha empleado de
modo frecuente, en una forma un tanto confusa. En términos generales, el contenido esencial es
un criterio a tomar en cuenta cuando se aborda el tema de los límites a los derechos
fundamentales, a efectos de señalar que la potestad del legislador para restringir estos derechos
también se encuentra sujeta a límites. Actualmente se discute a nivel de la doctrina si resulta útil
seguir empleando este concepto. En este sentido, los criterios mencionados para evaluar los
límites a los derechos fundamentales aparecen como más objetivos y útiles, siendo el respeto al
contenido esencial de los mismos uno complementario, que esencialmente nos recuerda que
nunca un límite a estos derechos puede ser establecido de forma tal que impida en la práctica su
ejercicio, incluso si existiese alguna justificación que tuviese un peso de particular importancia en
el proceso de ponderación.

Consideramos que el análisis por parte del Tribunal Constitucional peruano de los límites a la
libertad de expresión presenta deficiencias sustantivas, por lo que este derecho fundamental
carece en el ordenamiento jurídico nacional de una protección adecuada a nivel jurisdiccional ante
normas que restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en donde
tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada. En otras palabras, no se ha llegado
todavía a construir en el Perú una línea jurisprudencial sobre la libertad de expresión, que
contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra aún frágil democracia y fomentar la libre circulación
de ideas u opiniones.

2. Técnica del principio de proporcionalidad

A su turno, cuando la resolución de conflictos ha involucrado intervención estatal en los derechos

fundamentales, el Tribunal Constitucional ha considerado la aplicación de la técnica de la
proporcionalidad, también denominada del principio de proporcionalidad.

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha necesitado de un cierto grado de desarrollo para

configurar en su jurisprudencia la estructura del principio de proporcionalidad. Así, veremos que
en nuestra jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad aparece estructurado de
la siguiente manera: a) razonabilidad/proporcionalidad; b) idoneidad del medio o medida; c)
necesidad; y d) proporcionalidad o ponderación en sentido estricto.

ADECUADA : Idónea, útil para lograr el fin

LA INTERVENCIÓN EN EL DERECHO
NECESARIA: No hay otra manera menos gravosa de lograr el fin
DUNDAMENTAL DEBE SER:

ESTRICTAMENTE PROPORCIONAL AL FIN QUE SE BUSCA CONSEGUIR : La

intensidad de la afectación al derecho debe ser menor o igual a la
intensidad del fin logrado

En lo que a ello respecta tenemos que:

a) Idoneidad: toda intervención en los derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a
alcanzar un fin constitucionalmente legítimo.
b) Necesidad: toda intervención en los derechos fundamentales debe realizarse con la medida más
favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad
para alcanzar su objetivo.

c) Proporcionalidad en sentido estricto: la importancia del objetivo que persigue la intervención en

el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho
intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el
derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la
sociedad en general.

2. El derecho al Honor y a la Libertad de Expresión en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú de 1993 tomando la Declaración Universal de Derechos Humanos
y la Convención Americana de Derechos Humanos establece el Derecho al Honor y la Libertad de
Expresión de la siguiente manera:

“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa
autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se
tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.
(…)
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la
imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de
comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.”
La Constitución Peruana no hace distinción directa de quienes tienen estos derechos, es más es
bastante clara al iniciar el artículo segundo al decir que “toda persona tiene derecho”, siguiendo
las líneas de no discriminación. Sin embargo si seguimos lo expresado por las Cortes Europeas e
Interamericana de la condición de funcionarios públicos y de políticos se pudiera indicar que
debemos interpretar los artículos 2.4 y 2.7 en un delicado equilibrio que deberá reflejarse en la
jurisprudencia nacional e interamericana para establecer de manera fehaciente los límites y
sistemas de equilibrio de ambos derechos.

3. El derecho al Honor y a la Libertad de Expresión en el Código Penal Peruano

La vía establecida por la legislación peruana para la protección del derecho al honor y la sanción al
mal uso del derecho de libertad de expresión es la vía penal.
El Código Penal Peruano recoge la protección del honor a través de varias figuras penales,
siguiendo una línea de establecimiento de acción penal para la persecución de estas acciones.

“Injuria
Artículo 130.- El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será
reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a
noventa días-multa.
Calumnia
Artículo 131.- El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento
veinte días-multa.
Difamación
Artículo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda
perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con treinta a ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena
será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos
sesenticinco días-multa.
Conductas atípicas

Artículo 133.- No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:

1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus
intervenciones orales o escritas ante el Juez.
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas
por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.
Prueba de la verdad de las imputaciones

Artículo 134.- El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus
imputaciones sólo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que
se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa
propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o
falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará
exento de pena.
Inadmisibilidad de la prueba
Artículo 135.- No se admite en ningún caso la prueba:
1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva
en el Perú o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de
violación de la libertad sexual que requiere acción privada.

Difamación o injuria encubierta o equívoca

Artículo 136.- El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehusa dar en juicio
explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.”

Tal como se ve en el desarrollo de los delitos, el legislador ha generado diversos mecanismos de

excepción para un ejercicio de la libertad de expresión bajo responsabilidad. Esto significa que si
se puede probar lo expresado y el imputado estará exento de pena. (Sin embargo se pudiera
indicar que esto ocurre en el medio de un proceso penal, esto es un cuestionamiento a la
protección del derecho al honor por la vía penal que será analizado más adelante).

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

BUNGE, Mario. “La ciencia, su método y su filosofía”. Ediciones Arco iris. Pág. 3

RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación jurídica” en “El sistema jurídico. Introducción al
Derecho”. Módulo de Razonamiento Jurídico. Pág. 175. Programa de Formación de Aspirantes
1997.

BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la
Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. Pág. 87.