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Introducción
Pero ahora bien, ¿qué debe ser considerado trabajo decente? Este
concepto tiene que ver con propiciar soluciones que favorecieran la creación de
empleo decente, es decir, un trabajo de calidad, realizado en condiciones de
libertad, equidad, seguridad y dignidad humana; y en segundo lugar, promover
aquellas fórmulas legales que estimulen la negociación colectiva, la
preeminencia de las normas más favorables al trabajador y la solución de los
conflictos por medio del acuerdo. La conceptualización de la palabra “decente”
resulta de suma complejidad ya que es difícil encontrar algún parámetro que
permita establecer una definición clara y concreta. Nos debemos centrar en lo
estipulado por la Constitución Nacional que establece pautas sumamente
importantes en el artículo 14 bis y en los instrumentos internacionales
(específicamente en los convenios e informes de la Organización Internacional
del Trabajo), cayendo, de esta forma, en una profusión y dispersión normativa
que puede llegar a echar luz en el asunto.
Con respecto a los dadores de trabajo hay que resaltar una serie de
cuestiones relacionadas con situaciones de hecho que se podrán dar ante la
contratación de trabajadores extranjeros. En primer lugar, los dadores de
trabajo no podrán proporcionar alojamiento a título oneroso a los extranjeros
que se encuentran residiendo irregularmente en el país. Asimismo, ninguna
persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionarle
trabajo y ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los
extranjeros que residan irregularmente. La aplicación de la ley de migraciones
no eximirá al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las
obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero,
cualquiera sea su condición migratoria; asimismo, de ningún modo, se
afectarán los derechos adquiridos por los extranjeros como consecuencia de
los trabajos ya realizados cualquiera sea su condición migratoria.
Aspectos normativos
Hay que destacar que bajo el pretexto de las dificultades migratorias que
poseen los extranjeros, en muchas ocasiones se producen situaciones que
lindan con la esclavitud y reducción a servidumbre de dichas personas, más
allá de las disposiciones que surgen del texto de la ley migratoria 25.871, que
aseguran la protección y el ejercicio de los derechos a todos los migrantes
independientemente de su condición de regular o irregular (art. 40). Por otra
parte, la ley de migraciones sigue el criterio de la ley de contrato de trabajo
sancionando el incumplimiento del empleador al contratar a un trabajador
irregular, como un supuesto de contrato de objeto prohibido.
Y todo ello se complementa con las sanciones que fija el art. 59 que
tienden a desalentar lógicamente tal modalidad de contratación ilegal, llegando
a ser fijadas en 50 salarios mínimos, vitales y móviles por cada trabajador
irregular así contratado, lo que aumenta a 100 veces dicha unidad cuando se
esté en presencia de menores de 14 años, fijando parámetros en atención a la
situación de reincidencia y la capacidad económica del infractor.
El empleo no registrado
Jurisprudencia
Hay ciertos casos paradigmáticos que se refieren a los conceptos que fui
desarrollando precedentemente. En el caso “Dávila Guevara” del 2008 se dio
lugar a un despido directo dispuesto por la patronal, luego de haber intimado a
la actora de nacionalidad peruana para que acreditara la normalización de su
situación migratoria dentro del plazo de 30 días corridos, sin que ello hubiera
acontecido. El tribunal de apelación confirmó la sentencia condenatoria hacia la
empresa con fundamentos en las normas de orden interno (arts. 40 y 42 LCT,
contrato de objeto prohibido), y extractos de precedentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humano. Así señalo que: “Los derechos laborales
surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su
sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado
una actividad remunerada adquiere inmediatamente la condición de trabajador
y consecuentemente los derechos inherentes a dicha condición. Una persona
que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos
humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su
situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce de esos
derechos debe realizarse sin discriminación alguna. Sin embargo, si los
inmigrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se
convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los
trabajadores sin que exista posibilidad de discriminación por su situación
irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales
problemas que se presentan en el marco de la inmigración es que se contrata a
personas migrantes que carecen de permiso de trabajo, en condiciones
desfavorables en comparación con otros trabajadores. El Estado tiene la
obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos
los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o
extranjeros y de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos,
en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-
trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen
derechos de los trabajadores ni que la relación contractual vulnere los
estándares mínimos internacionales. En conclusión, los trabajadores migrantes
indocumentados, que se encuentran en situación de vulnerabilidad y
discriminación respecto de los trabajadores nacionales, poseen los mismos
derechos laborales que les corresponden a los demás trabajadores del Estado
de empleo y este último debe tomar las medidas necesarias para que así se
reconozca y se cumpla en la práctica. Los trabajadores, al ser titulares de los
derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para
ejercerlos”: