Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:12141139-12124740
OPINIÓN Nº 021-2018/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Barranco

Asunto: Actos públicos en el marco de los procedimientos de selección

Referencia: a) Oficio Nº 020-2018-GM/MDB

b) Oficio Nº 011-2018-GM/MDB

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de

Barranco formula consultas referidas al desarrollo de los actos públicos en el marco de
los procedimientos de selección.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley") y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección
iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se
rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas refieren a las
disposiciones modificadas de la Ley y el Reglamento, el análisis de la presente
Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado
vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Qué se entiende por Acto Público en un Proceso de Contratación? Existe una
definición jurídica en la Ley de Contrataciones que establezca su definición?”
(Sic.).

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al
menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el
trato justo e igualitario2, el artículo 763 de la Constitución Política del Perú
dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos
públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con
los procedimientos, requisitos y excepciones señalados en la ley.

Con relación a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas
de nivel reglamentario emitidas por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE, constituye la normativa de contrataciones del
Estado.

En dicho contexto, debe mencionarse que el artículo 3 de la Ley delimita el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

2.1.2 Ahora bien, las contrataciones que se desarrollen en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado, así como aquellas que se sujeten bajo un régimen
especial de contratación4, deben efectuarse en el marco de los principios que rigen
las contrataciones del Estado previstos en el artículo 2 de la Ley, sin perjuicio de
la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten
aplicables al proceso de contratación.

Efectivamente, el artículo 2 de la Ley señala expresamente que para las

contrataciones del Estado se tienen que tener en cuenta los principios de Libertad
de Concurrencia, Igualdad de Trato, Trasparencia, Publicidad, Competencia,
Eficacia y Eficiencia, entre otros, dado que sirven como criterios interpretativos o
integradores y sobre todo como parámetros para las actuaciones de quienes
intervengan en las contrataciones.

2
De conformidad con lo indicado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-
2003-AI/TC.
3 “Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El
subrayado es agregado).
4 Tal y como lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en el numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el
EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004, el cual señala: “(…) si bien es cierto que la Ley de
Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en
el artículo 76 de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de
establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única
condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los
principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario”.
 3

Al respecto, cabe señalar que en virtud del “Principio de Transparencia” 5, las

Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que el
proceso de contratación sea comprendido por los proveedores, garantizando la
libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de
trato, objetividad e imparcialidad; mientras que, de conformidad con el
“Principio de Publicidad”6, el proceso de contratación debe ser objeto de
publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y
competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las
contrataciones.

Por lo expuesto, dentro de los principios que rigen las contrataciones públicas se
encuentran el de “Transparencia” y “Publicidad”, los cuales permiten dotar de
difusión a dichas contrataciones, pudiendo recurrir a publicaciones en su portal
web, avisos en el local de la Entidad u otros medios que faciliten la supervisión y
el control de las mismas.

2.1.3 Por otro lado, sin perjuicio de los principios antes mencionados, los cuales son de
aplicación trasversal a toda contratación pública, los procedimientos de selección
se desarrollan mediante etapas, las que se encuentran clasificadas en el
Reglamento según el tipo de procedimiento de selección.

Dentro de las referidas etapas se tiene a la “presentación de ofertas” y al

“otorgamiento de la buena pro”, las cuales pueden llevarse a cabo mediante acto
público o acto privado conforme a lo previsto en el Reglamento7, lo cual puede
simplificarse en el siguiente gráfico:

Licitación Concurso Adjudicación

Pública Público Simplificada
Bienes ACTO ACTO
PÚBLICO PÚBLICO/
ACTO
PRIVADO
PRESENTACIÓN Servicios ACTO ACTO
PÚBLICO PÚBLICO/
DE ACTO
PRIVADO
OFERTAS Obras ACTO ACTO
PÚBLICO PÚBLICO/
ACTO
PRIVADO
Consultorías ACTO ACTO
en general PÚBLICO PÚBLICO/
ACTO
PRIVADO
Consultorías ACTO ACTO
de obras PÚBLICO PÚBLICO/
ACTO
5
Previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley.
6
Previsto en el literal d) del artículo 2 de la Ley.
7
Al respecto, sírvase revisar los artículos 53, 56, 59, 62, 67 y 68 del Reglamento.
 4

PRIVADO

Licitación Concurso Adjudicación

Pública Público Simplificada
Bienes SEACE SEACE

OTORGAMIENTO Servicios SEACE SEACE

DE Obras SEACE SEACE

BUENA PRO Consultorías ACTO PÚBLICO ACTO

en general PÚBLICO/
ACTO PRIVADO
Consultorías ACTO PÚBLICO ACTO
de obras PÚBLICO/
ACTO PRIVADO

Como puede apreciarse, el Reglamento establece la forma en que se llevará a cabo

los actos de presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro según el tipo
de procedimiento de selección, los cuales pueden ser mediante acto público o acto
privado.

El acto público se realiza en presencia del comité de selección, el notario o juez

de paz (según corresponda) en el lugar indicado en las bases, en la fecha y hora
establecidas en la convocatoria, salvo que se haya efectuado una postergación, en
dicho acto se podrá contar con un representante del Sistema Nacional de Control
quien participa en calidad de veedor.

Por su parte la presentación de ofertas en acto privado consiste en su

presentación a través de la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, dentro
del plazo estipulado en las bases; mientras que respecto al otorgamiento de la
buena pro, esta se realiza a través de su publicación en el SEACE8.

2.1.4 En este punto, es preciso señalar que, independientemente de la forma en que se

realice determinada actuación –es decir mediante acto público o acto privado-, en
todo proceso de contratación pública rigen los principios indicados en el artículo 2
de la Ley, entre ellos los de “Transparencia” y “Publicidad”.

Ahora bien, en atención a la consulta formulada, debe señalarse que la normativa

de contrataciones del Estado no ha establecido una definición de acto público; sin
embargo, dicha normativa indica los sujetos que participan y las características
que se desarrollan en el referido acto.

Conforme a lo anterior, podemos considerar al acto público como aquel realizado

por el comité de selección9 en presencia de notario o juez de paz10 (según

8
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado.

9De conformidad con el primer párrafo del artículo 22 del Reglamento el comité de selección –como órgano a cargo
de los procedimientos de selección- se encarga de la preparación, conducción y realización del procedimiento de
selección hasta su culminación.
 5

corresponda) en el lugar indicado en las bases, en la fecha y hora establecidas en

la convocatoria, salvo que se haya efectuado una postergación, pudiendo contar
con un representante del Sistema Nacional de Control quien participa en calidad
de veedor. Dicho acto puede llevarse a cabo para la presentación de ofertas y/u
otorgamiento de la buena pro, según lo previsto en el Reglamento.

2.2 “¿En el Acto Público de Otorgamiento de Buena Pro, sólo se requiere la

presencia de las autoridades (Comité Especial, Notario Público, Martillero
Publico, etc.) y postores?, o tiene que participar otras personas interesadas para
que el proceso sea transparente? Especificar.” (Sic.).

En concordancia con lo indicado al absolver la consulta anterior, en el acto

público de otorgamiento de la buena pro se requiere la participación del comité de
selección, el notario o juez de paz (según corresponda) y de manera facultativa de
un representante del Sistema Nacional de Control, quien participa en calidad de
veedor.

Ahora bien, si bien la normativa de contrataciones no ha previsto la participación

de manera obligatoria de otras personas, -incluso de los mismos postores, ya que
estos pueden conocer los resultados a través de la publicación en el SEACE-, en
mérito a los principios de Transparencia y Publicidad recogidos en el artículo 2 de
la Ley, la Entidad debe permitir el acceso a dicho acto a cualquier persona
interesada, a efectos de que puedan ejercer la supervisión y el control de las
contrataciones que alude los referidos principios. Es decir, una acción que impida
el acceso de terceros interesados en participar en el acto público constituye una
vulneración a los principios de Transparencia y Publicidad.

En ese sentido, en mérito a los principios de “Transparencia” y “Publicidad” en

los actos públicos de otorgamiento de buena pro podrá participar cualquier
persona interesada, para lo cual la Entidad debe permitir su libre acceso.

2.3 “¿El Acto Público se tiene que realizar a puerta abierta ante un número
determinado de personas interesadas al Proceso?” (Sic.).

Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, en el desarrollo del acto

público puede participar cualquier persona interesada, para lo cual la Entidad debe
brindar las facilidades necesarias que permitan su libre acceso.

3. CONCLUSIONES

3.1 El acto público es realizado por el comité de selección en presencia de notario o

juez de paz (según corresponda) en el lugar indicado en las bases, en la fecha y
hora establecidas en la convocatoria, salvo que se haya efectuado una
postergación, pudiendo contar con un representante del Sistema Nacional de
Control quien participa en calidad de veedor. Dicho acto puede realizarse para la
presentación de ofertas y/u otorgamiento de la buena pro, según lo previsto en el
Reglamento.

3.2 En mérito a los principios de “Transparencia” y “Publicidad” que rigen las

contrataciones públicas, en los actos públicos podrá participar cualquier persona
interesada, para lo cual la Entidad debe brindar las facilidades necesarias que

10 Tal como lo dispone el numeral 22.3 del artículo 22 de la Ley.

 6

permitan su libre acceso.

Jesús María, 9 de febrero de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC.