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- Regla general: Art 20 Inc. 1º CC “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras…”
- Excepciones. Art 20 CC: “… pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”
- Art 21 CC: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso”
2. Elemento Histórico: Permite establecer el o los sentidos y alcances posibles de una ley
atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Dicha historia se
ve reflejada, documentalmente, en cada una de las fases o etapas del proceso de formación
de la ley, en especial en el texto del correspondiente mensaje o moción y en las actas en que
se hubiere dejado constancia de las discusiones habidas al interior del órgano legislativo con
ocasión de la tramitación del respectivo proyecto de ley.
En nuestro ordenamiento este elemento es reconocido en un sentido restringido en el
art. 19 inc 2 CC al permitir al intérprete recurrir al la “historia fidedigna…”
Art 19 inc 2º: permite al interprete la historia fidedigna del establecimiento de la ley que se trata
de interpretar.
Regla: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento”.
3. Elemento lógico: Se vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una
misma ley guardan entre sí, esto es entendidas en el contexto que ellas forman y no de manera
aisladas, así como de las conexiones que las normas de la Ley trata de interpretar puedan
reconocer con las de otras leyes que versen sobre la misma materia. Las normas de una ley
deben ser interpretadas en el resto del mensaje normativo del cual forman parte y asume del
mismo modo que las normas de una Ley hacen en conjunto con otras leyes que versen de
materia similar.Art 22 CC: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes , si versan sobre el mismo asuntos.
4. Elemento teológico: Permite establecer el o los sentidos y alcances posibles de una Ley
atendiendo al fin de ésta a los determinados objetivos que se buscó conseguir por medio de
su establecimiento. Art 19 CC: se puede encontrar consagrado brevemente el elemento
teológico cuando se remite al espíritu de la ley.
5. Elemento sistemático: Representa un grado mas avanzado que el lógico ya que establece
el o los posible sentidos y alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la key
trata de interpretar pueda guardar con totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte.
asume que las normas en una ley guardan relaciones entre si y con las de otras leyes que
versen de la misma materia, y estas relaciones se dan por referencia a todo el ordenamiento
jurídico su interpretación tiene que ser efectuada en el contexto mas amplio.
Art 22 CC: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes , si
versan sobre el mismo asuntos.
REGLA GENERAL:
Las palabras de la ley se entenderán por su sentido natural y obvio, esto es entendido que su
uso natural es el que fija el diccionario.
Primera excepción: cuando el legislador haya definido algunas palabreas, se utilizará su
significado legal.
Segunda excepción: A las palabras técnicas se les dará el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte.
Art 19 inc 2º: permite al interprete la historia fidedigna del establecimiento de la ley que se trata
de interpretar.
Art 22 CC: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes , si
versan sobre el mismo asuntos.
Art: 21 CC: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte,a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.
Art 19 CC: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto
de consultar su espíritu. inc 2: Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de
la ley,recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misa o en la historia
fidedigna de su establecimiento.”
Art. 24 CC: s trata de una norma restrictiva al menos en tres sentidos, autoriza la entrada de
los principios generales y de equidad sólo en caso que no puedan aplicarse las reglas de
interpretación del artículo 19 al 23.
Art 23 CC: lo favorable u odiosos de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extension que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido u según las reglas de interpretación precedentes.
1. Art 24—> Principios generales y la equidad. Lo importante es señalar que se aplican
supletoriamente.
* Subsidiarios.
* EQUIDAD: Sabemos que el legislador establece un concepto de equidad, puesto que
lo señala pero no lo define. Esta definición debe contener el Art 24 CC,
señalando que este es supletorio y luego completar con definiciones
no normativas.
A. Argumento Analógico:
La analogía consiste en la aplicación de una norma a un supuesto de hecho no contemplado
por ella, pero semejante al previsto por la misma” (Guastini).
Requisitos:
a) un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto
ni regulado por la ley;
b) un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se encuentra previsto y
regulado por la ley;
c) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos;
d) posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible,
que haga aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado la solución
contemplada para el caso previsto y regulado.
B. Argumento a Fortiori:
Dada una norma jurídica que predica una obligación u otra calificación normativa de un
sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que sea válida o que exista otra norma
que predique la misma calificación normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se
encuentren en situación tal que merecen, con mayor razón que el primer sujeto o clase de
sujetos, la calificación que la norma dada establece para el primer sujeto o clase de sujetos
(Tarello)
Elementos:
A. La disposición D vincula la consecuencia jurídica C al supuesto de hecho H1.
B. El supuesto de hecho H2 merece con mayor razón la misma consecuencia jurídica
C. La consecuencia jurídica C se aplica también a H2
» A maiori ad minus: si una norma autoriza reuniones en la vía pública, se
entiende que con mayor razón las autoriza en lugares cerrados
» A minori ad maius: si una norma prohíbe entrar con gatos al restaurante, con
mayor razón debe prohibirse entrar con tigres.
C. Argumento a Contrario:
Se basa en la presunción de que si el legislador ha regulado expresamente una hipótesis,
entonces esa regulación se refiere a esa hipótesis y solo a ella. Sirve para motivar o
proponer la denominada interpretación restrictiva: limita los significados posibles de un
texto.
“Dado un enunciado normativo que predica una calificación normativa de un término
perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto o una clase de sujetos, se debe evitar
extender el significado de aquel término de tal modo que comprenda a sujetos o clases de
sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el primer enunciado
normativo” (Tarello)
- Se relaciona con el a fortiori, Este tiene dos vertientes, quien puede lo más no puede lo
menos, quien puede lo menos no puede lo más.
- El a contrario dice que si se regula. Ej: todos los chilenos pueden votar, entonces los
que no son chilenos no pueden votar. El legislador guarda silencio sobre los
extranjeros, no está expresamente escrito que no pueden votar pero se entiende que si
no están regulados como calidad de chilenos, no pueden hacerlo y están
implícitamente marginados de esta votación.
- Si una norma se refiere a un sujeto o grupos de sujetos determinados, y no se refiere al
otro, quiere decir que el legislador expresamente regulo una condición de hecho, lo
que quiere decir que se entendió para la otra clase de sujetos lo contrario. O cuando se
regula algo especial respecto a una determinada materia y no se refiere a lo demás,
vendría siendo parte de la regla general todo lo demás.
-
D. Argumento a partir de principios:
Concepto: aquel que justifica una decisión interpretativa recurriendo a un tipo de
estándares denominados principios (Wróblewski)
• explícitos
• implícitos
• extrasistemáticos
Ej: Se invoca un artículo de la Constitución Política con carácter fundamental, el artículo 19 n° 1,
que consagra el derecho a la vida.
A. Argumento de la no redundancia.
“entre dos (o más) significados posibles de un enunciado, debe rechazarse aquél (o
aquellos) que supongan una mera repetición de lo establecido por otra disposición del
ordenamiento” (Ezquiaga)
- No se puede dar una interpretación a una norma juridica o enunciado normativo, de
modo tal que quede un sistema jurídico que sea redundante. Ej: El Art 19 Nº1 inc 2,
dice que la Ley protege al que esta por nacer, si yo soy pro vida y digo que el naciturus
es titular de derecho a la vida, entonces no se entiende porque la ley protege al que
está por nacer si ya es titular de derecho a la vida.
A. Argumento linguistico.
Concepto: “aquel que realiza un análisis de las normas como fragmentos de discurso
desde el punto de vista sintáctico y semántico”
a) la atribución de significado a una expresión se respalda frecuentemente
recurriendo a la dogmática y a la jurisprudencia
B. Argumento sistematico.
“es aquel por el cual a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos
se debe atribuir el significado prescrito, o no se debe atribuir el significado prohibido, por
el sistema jurídico” (Tarello)
C. Argumento psicologico
aquél por el que se atribuye a un enunciado el significado que se corresponda con la
voluntad del emisor o autor del mismo, es decir, del concreto legislador que
históricamente la redactó” (Ezquiaga)
D. Argumento historico.
Concepto: “justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la forma en
que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la institución jurídica
que el enunciado actual regula” (Ezquiaga)
a) estático
b) dinámico o evolutivo
E. Argumento teleologico.
Concepto: “consiste en interpretar un enunciado de acuerdo con su finalidad” (Ezquiaga)
a) problema: cuál es la finalidad del enunciado y cómo se determina
G. Argumentos dogmáticos.
Consiste en invocar los argumentos que ha dado la doctrina en general o un grupo de
autores para solucionar un problema jurídico concreto (ya sea un problema lógico o un
problema de significado de palabras o enunciados jurídicos)
I. Problemas semánticos.
AXIOMAS:
1. El significado posible de toda palabra es vago; su campo de referencia es indefinido.
2. La mayor parte de las palabras son ambiguas.
3. El significado de una palabra se establece en forma más precisa cuando ella es
considerada como parte integrante de una determinada expresión.
4. El significado de una expresión y con ello el significado de las palabras contenidas
en la misma se determina en forma más precisa cuando la expresión es considerada
en la conexión en que es formulada. Esta conexión puede ser lingüística (el
contexto) o no lingüística (la situación).
◻ Se piensa a menudo que cuando se trata de la relación entre leyes diferentes las
inconsistencias pueden ser resueltas mediante dos simples reglas convencionales de
interpretación, conocidas como lex posterior y lex superior.
◻ LEX POSTERIOR: dadas dos leyes del mismo nivel, la última prevalece sobre la
anterior. Sin duda es un principio jurídico fundamental, aunque no esté expresado
como norma positiva, que el legislador puede derogar una ley anterior, y que puede
hacerlo creando una regla nueva incompatible con la anterior, que ocupe su lugar.
Pero no es correcto elevar este principio a la categoría de axioma absoluto. La
experiencia muestra que no se le presta adhesión incondicional, sino que puede
dejárselo a un lado cuando choca con otras consideraciones. Además, la fuerza del
principio variará según los diferentes casos de inconsistencia.
4. En caso de incompatibilidad absoluta es muy difícil concebir consideraciones de
suficiente peso como para justificar que se deje a un lado el principio de lex posterior
5. Lo mismo ocurre en aquellos casos de inconsistencia total-parcial en que la regla
última es la particular. En tal supuesto lex posterior opera en conjunción con lex
specialis.
6. En los casos de inconsistencia entre reglas particulares anteriores y reglas
generales posteriores, lex specialis puede, según las circunstancias, prevalecer
sobre lex posterior. Imaginemos, por ejemplo, una ley anterior que contiene una
regla general a la que en leyes posteriores se le han introducido varias excepciones
para situaciones particulares. Más tarde, la primitiva regla general es remplazada
por otra que no menciona las excepciones. En tal situación, para determinar si las
excepciones anteriores pueden todavía ser consideradas válidas habrá que recurrir
a otros datos y a consideraciones valorativas.
3. En caso de superposición parcial, lex posterior da apoyo, por cierto, a la presunción
de que la regla más reciente se encontrará en situación de preferencia respecto de
la anterior, pero esto no es incondicionalmente así. Lex posterior sólo se aplica
en la medida en que, en términos subjetivos, el legislador tuvo la intención de
reemplazar la ley anterior. Pero puede también haber tenido la intención de que la
nueva regla se incorporara en forma armónica al derecho existente, como un
suplemento del mismo. La decisión acerca de cual de las dos posibilidades se aplica
en un caso concreto dependerá, como de costumbre, de una prueba ajena al texto,
o de la discreción.
◻ LEX SUPERIOR: en un conflicto entre previsiones legislativas de diferente nivel, la ley
de nivel más alto, cualquiera sea el orden cronológico, se hallará en una situación de
preferencia respecto de la de nivel más bajo: la Constitución prevalece sobre una ley,
una ley sobre un decreto, y así sucesivamente.
◻ En la experiencia jurídica, tampoco este principio es incondicionalmente válido.
Ejemplo: la prioridad de la Constitución depende de que los tribunales tengan
competencia para revisar la constitucionalidad material de las leyes. Y aun cuando los
tribunales tengan tal competencia, a menudo se rehusarán en los hechos a hacerse
cargo del conflicto y a declarar la invalidez. En tales casos, seguramente, prestarán
acatamiento formal a lex superior, pero se negarán a admitir la existencia de un
conflicto que, en otras circunstancias, habrían reconocido.
REDUNDANCIA
◻ El punto esencial es que para la redundancia no hay solución mecánica; la decisión
tiene que basarse en consideraciones diversas, entre las que se encuentra la
presuposición general de que no hay redundancias: una coincidencia aparente de dos
normas, por lo tanto, lleva a interpretar una de ellas de manera tal que la aparente
redundancia desaparezca.
PRESUPOCISIONES.
◻ Ross propone el siguiente ejemplo: Si le digo a un niño que tiene una manzana en la
mano: “Dame la manzana que robaste”, y el niño no ha robado la manzana, la directiva
no puede cumplirse. Sea que el chico decida entregar la manzana o retenerla consigo,
su decisión estará fundada en motivos e ideas que nada tienen que ver con el
acatamiento a la directiva.
◻ Algo similar ocurre cuando una regla hace presuposiciones incorrectas o defectuosas.
Los problemas que surgen en tal caso no pueden ser resueltos por interpretación
lingüística, sino que hay que recurrir a otros datos de interpretación, o a la discreción.
◻ Hay falsas presuposiciones fácticas cuando, por ejemplo, una ley califica a una
sustancia inocua de veneno, o dispone que la Administración debe consultar a un
organismo que ya no existe.
◻ Hay falsas presuposiciones jurídicas cuando una norma hace presuposiciones
incorrectas o defectuosas sobre el contenido del derecho vigente o respecto de
situaciones jurídicas especificas: por ejemplo, que las mujeres no tienen derecho a
sufragio, o que una cierta zona se encuentra bajo una autoridad municipal diferente de
la que en realidad le corresponde. Por supuesto, no es probable que tales errores
gruesos ocurran. Pero por otra parte, es fácil que se incurra en errores menos graves,
especialmente cuando una ley hace referencia a leyes anteriores, que posteriormente
son derogadas por otras, y se olvida que las referencias deben ser modificadas en
forma concordante.
◻ De las falsas presuposiciones fácticas o jurídicas surgen problemas de interpretación
que no pueden ser resueltos mediante reglas mecánicas. También aquí la armonía se
logra con la ayuda del sentido común y de la discreción. La regla puede ser aplicada a
pesar de la presuposición incorrecta o defectuosa; o modificada o considerada nula.
En el caso de un error jurídico se presenta la cuestión de si puede considerarse que la
presuposición autoriza a crear derecho de conformidad con su contenido.
◻ Resulta claro que no hay, en realidad, principios fijos para la solución mecánica de
estos problemas. Todos los problemas lógicos de la interpretación son lógicos en el
sentido de que pueden ser determinados mediante un análisis lógico de la ley. Pero no
son en modo alguno lógicos en el sentido de que puedan ser resueltos con ayuda de
la lógica o de principios de interpretación que operan en forma mecánica. Lex specialis,
lex posterior y lex superior no son axiomas, sino principios de relativo peso que gravitan
en la interpretación al lado de otras consideraciones, en particular, una valoración
sobre la mejor manera de hacer que la ley esté de acuerdo con el sentido común,
con la conciencia jurídica popular, o con los objetivos sociales supuestos.
II. Problemas semánticos de interpretacion.
◻ Los problemas semánticos de la interpretación, en sentido restringido, son aquellos
que se refieren al significado de las palabras individuales o de las frases.
◻ Debe recordarse que la mayor parte de las palabras son ambiguas, y que todas las
palabras son vagas, esto es, que su campo de referencia es indefinido, pues consiste
en un núcleo o zona central y un nebuloso círculo exterior de incertidumbre; y que el
significado preciso de una palabra en una situación específica está siempre en función
de la unidad total o entidad: la expresión como tal, el contexto y la situación.
◻ Es erróneo creer que la interpretación semántica comienza por establecer el
significado de las palabras individuales y llega al de la expresión por la suma de los
significados parciales. El punto de partida es la expresión como un todo con su
contexto, y el problema del significado de las palabras individuales está siempre unido
a este contexto.
◻ Es erróneo también creer que un texto puede ser tan claro que es imposible que suscite
dudas en cuanto a su interpretación. Tal claridad sólo es alcanzable siempre que haya
un cierto mínimo de sentido común respecto de la interpretación sintáctica, no respecto
de la interpretación semántica en sentido restringido.
◻ En cuanto pasamos del mundo de las palabras al mundo de las cosas, encontramos
una incertidumbre fundamentalmente insuperable, aun cuando en situaciones típicas
la aplicación del texto no ofrezca ninguna duda. Por ello, tampoco la interpretación
semántica es un proceso mecánico. Salvo en los casos de referencia clara y obvia,
el juez tiene que tomar una decisión que no está motivada por el mero respeto a la
letra de la ley.
Interpretación y administración de justicia.
◻ ¿Cómo resuelven los tribunales los problemas de interpretación que enfrentan en su
labor?
◻ Punto de partida: la tarea del juez es un problema práctico. El juez tiene que decidir
si habrá de ejercerse o no la fuerza contra el demandado/imputado. Por supuesto que
el conocimiento de diversas cosas (los hechos del caso, el contenido de las normas
jurídicas, etc.) desempeña un papel en esta decisión y, en esa medida, la
administración de justicia se funda en procesos cognoscitivos. Pero esto no modifica
el hecho de que la administración de justicia, aun cuando su camino resulta preparado
por procesos cognoscitivos, es por su naturaleza propia, sin lugar a dudas, una
decisión, un acto de voluntad.
◻ La administración del derecho no se reduce a una mera actividad intelectual. Está
arraigada en la personalidad total del juez tanto en su conciencia jurídica formal y
material como en sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una
interpretación constructiva, que es a la vez conocimiento y valoración, pasividad
y actividad.
III. Factores pragmáticos en la interpretacion.
◻ Los factores pragmáticos en la administración de justicia son consideraciones basadas
en una valoración de la razonabilidad práctica del resultado, apreciada en relación
con ciertas valoraciones fundamentales presupuestas.
◻
a) Antinomia total-parcial: significa que ambas normas comparten por completo su ámbito
de validez material, personal, espacial y temporal, de manera que los casos o supuestos
de hecho comprendidos en una y otra son exactamente los mismos. Son la aplicación de
dos normas, totalmente opuestas en las que cada una se mete al campo de aplicación
de la otra. Ej: RG1 :los adultos no pueden fumar en cine. RG2: los adultos pueden fumar en
cine. El ámbito de aplicación de ambas normas se superponen totalmente
– N1: se prohíbe fumar a los adultos en el cine entre las 5 y las 7 de la tarde
– N2: se permite fumar a los adultos en el cine entre las 5 y las 7 de la tarde
b) Antinomia total-parcial: significa que el ámbito de validez de una de las normas se halla
por completo comprendido en el ámbito de validez de la otra, pero que esta segunda
dispone, a su vez, de un ámbito de validez suplementario en el que la contradicción no
se produce. Dos normas generales que chocan pero agregan elementos propios. Ej:RG1
los adultos no pueden fumar en cine. RG2 Los adultos no pueden fumar cigarros en cine.El
ámbito de aplicación de una norma está incluido totalmente en otra, pero esta última
comprende también casos adicionales
– N1: se prohíbe fumar a los adultos en el cine entre las 5 y las 7 de la tarde
– N2: se permite fumar cigarrillos a los adultos en el cine entre las 5 y las 7 de la
tarde
Otra clasificación que reviste particular interés es la que puede establecerse entre antinomias
aparentes y reales. Decimos que una antinomia es aparente, cuando, en realidad, encierra un
problema de validez de alguna de las normas en conflicto. En cambio, decimos que es real
aquella antinomia que se entabla entre dos normas válidas del sistema. Las primeras, las
antinomias aparentes, se producen en el nivel de la producción del derecho; las reales en el
plano de la aplicación.
También se distingue entre antinomias de primer grado y antinomias de segundo grado. Las
primeras corresponden al concepto expuesto previamente. Las antinomias de segundo grado
surgen cuando se produce una contradicción entre los criterios de resolución de antinomias, es
decir, cuando en presencia de una cierta antinomia la aplicación de uno de los criterios conduce
a resultados diferentes de los que deberían observarse mediante la aplicación de otro criterio.
¿CÓMO SE SOLUCIONAN?
Con Formas:
• Principio lex superior: la ley superior deroga a la inferior ( JERARQUICO)
• Principio lex posterior: la ley posterior deroga a la anterior
• Principio lex specialis: la ley especial deroga a la general ( ESPECIALIDAD)
Algunos sistemas jurídicos contemplan además otros criterios de solución de antinomias como
los criterios de competencia y prevalencia.
LAGUNAS.
Cuando no hay una norma que conecte una consecuencia juridica cualquiera aun
determinado supuesto de hecho. La laguna puede ser resuelta integrando unan norma
nueva al sistema juridico.
Estas aparecen cuando no hay regulación expresa para un cierto hecho.
Para solucionarlo se recurre a la analogía y al argumento a fortiori.
- Cuando el legislador frente a un caso sin regulación expresa, tiene que resolverlo
interpretando con los principios generales del derecho y equidad.
- Para Guastini, todo depende de la interpretación, en que nosotros creemos lagunas y
antinomias.
- Si nosotros frente a un enunciado normativo, deducimos la norma uno y esa norma uno
produce que hayan algunas y antinomias, entonces debemos recurrir al criterio de
resolución de lagunas y antinomias, el cuál depende de la interpretación que se le de al
enunciado normativo. Pero los enunciados normativos se pueden entender de distintas
formas, ya que pueden haber normas dos, normas tres, que estas sean totalmente
compatibles con el sistema jurídico y por lo tanto no se crean estas lagunas ni antinomias.
Es por esto que esta situación no siempre va a ser así, ya que depende de la
interpretación
• ¿ Como se solucionan?
* Analogía
No procede en derecho penal
Tampoco en normas excepcionales (Ej: las normas jurídicas que establecen
inhabilidades son prohibitivas, excepcionales y restrictivas)
* Principios generales del derecho
* Equidad
8. INTERPETACION CONSITUCIONAL.
TURC
Contextualizando el problema
Existen tres grandes grupos de teorías sobre la interpretación jurídica:
- Teorías cognoscitivistas (conocimiento - razón)
- Teorías escépticas (decisión – voluntad)
- Teorías intermedias
Reglas y principios
Se distinguen por:
Estructura lógica
- Las reglas se aplican en la forma “todo o nada”, son o no apropiadas para
resolver un caso
- Los principios no se aplican en la forma todo o nada ni exigen una decisión
en un determinado sentido
Peso o importancia
- Las reglas no tienen esta dimensión
- La importancia de los principios se pondera en el caso concreto
El Derecho como integridad
El Derecho como integridad consiste en la mejor interpretación constructiva de la práctica
jurídica y de la moralidad política de la comunidad, la cual está comprometida con los
principios de justicia, equidad, y debido proceso.
- Principio de integridad en la legislación
- Principio de integridad en la adjudicación
El rechazo de la discrecionalidad judicial.
Dworkin distingue entre:
Discrecionalidad en sentido fuerte: aquella que alguien tiene para tomar una
decisión cuando los estándares de la actividad en cuestión, si es que existen, le
aseguran el derecho a tomar la decisión que él quiera, y le niegan a todo participante
el derecho a reclamar una determinada decisión a su favor
Crítica al positivismo
Discrecionalidad en sentido débil: los estándares y normas exigen el empleo del
juicio o razonamiento (no pueden ser aplicados mecánicamente)
un funcionario tiene la autoridad final para tomar la decisión (no susceptible
de ser revisada o anulada por otro funcionario u otra autoridad)
La doctrina de los PGD genera perplejidades, porque no se sabe exactamente lo que son.
Se trata de un Derecho latente, que no se identifica ni como la ley ni como la costumbre,
pero que parece existir.
Sentido oscuro
- Métodos complementarios
- Interpretación de la jurisprudencia
Jurisprudencia
- Ciencia del Derecho (derecho romano, filosofía del derecho)
- Conjunto de decisiones en un determinado sentido
Criterios de interpretación y aplicación que guían las decisiones adoptadas
por las sentencias (ratio decidendi)
¿Es fuente de Derecho?
Problema de la creación judicial de Derecho
- Art.9 inc.2: sólo para el caso concreto
- Las decisiones judiciales crean derecho, es decir, tienen eficacia general, son
vinculantes, deben ser consideradas
-Dimensión aplicativa y creativa de los actos normativos
-Existencia de lagunas; principio de inexcusabilidad
-Creación, modificación o derogación de normas
-Negación tesis cognoscitivista de la interpretación
Cláusulas constitucionales y espacio para decisión del intérprete
En general, se excluye la jurisprudencia creadora de normas con efectos generales
EL CONCEPTO DE DERECHO.
La ciencia jurídica: Estudia el derecho, describe el derecho como objetivo.
Para Kelsen Deriva en que preside de toda evaluación subjetiva, ya sea hipotética como
sociológica.
Para Ross: Entiende como proposiciones objetivamente verificables. Respecto al concepto
de ciencia se discute eso porque no se aplica en estricto rigor el método científico.
En general pasa con todas las ciencias sociales. Más allá de eso la verdadera considerables
al menos a nosotros que estamos en presencia verdadera ciencia es seguridad juridica
base coherencia sistema normativos.
EL CONCEPTO NORMA JURIDICA.
* SEGUN AUSTIN
EL concepto de derecho son los mandatos emanados del el poder soberano
habitualmente obedecido. estos mandatos pueden ser generales o particulares. Los
generales son las leyes. Debe haber un poder soberano que dictamine estos mandatos y
además debe haber una sanción o supuesto miedo como sanción a no cumplir estos
mandatos. Si no lo cumple el plebeyo es castigado.
* El mandato imperativo, puede ser a su vez general o particular, y responde al concepto
de ley de Austin, el cual necesariamente implica que debe haber una sanción o una
amenaza respecto al que desobedece esta. implica temor o maneada en su
desobediencia, que demanda de un poder soberano o en este caso una sociedad. quien
evoca este mandato tiene un poder conferido, a la vez emana d aun soberano, el cual
representa a la sociedad y que esta estima en base al poder atribuido que debe obedecer
el mandato, este implica s u desobediencia una sanción.
HART: Toma esta teoría de kelsen y la modifica, dice que un sistema jurídico esta
compuesto x reglas primarias y secundarias, las primarias son las que contienen una
obligación de hacer y no hacer y una sanción, estas están conformadas x normas
secundarias que son tres, reconocimiento q sirve para identificar si a primaria es válida, la
de cambio q es para mutar el derecho o la norma y la regla de adjudicación q dice quien
puede crear sancionar y administrar esta sanciones. habla de principios y solo los nombra
DROWKIN:
Reconoce y le da la razón a Hart en que existen reglas y principios, le reprochó a Hart que
no explico en que consistían los principios y sus consecuencias jurídicas.
Dice que el derecho esta compuesto de reglas y principios, las reglas pueden ser todo o
nada, pueden aplicarse o no, no tienen peso, y son generales. en cambio los principios
pueden aplicarse mas o menos, tienen un peso, puede pesar mas que otro principio, puede
valer mas q otro, y son mas generales que las normas, habla de que no necesariamente el
juez tiene que fallar en pos de la regla, sino cuando que cuando exista oscuridad en su
fallo puede concurrir a estos principios q son principal genérale su moralmente aceptados
por eso hay tanta subjetividad.