Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Derecho de Retencion
Derecho de Retencion
DERECHO DE RETENCION
1. NOCIONES HISTORICAS
Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a
generalizar más todavía, es mirado por la doctrina con muy malos ojos, porque
constituye vía de hecho, las Ordenanzas intervienen para poner obstáculos a que
se perpetúe indefinidamente, y así la de Moulins (1566, articulo 52) y la de
permitir al propietario que exija la restitución de la cosa mediante fianza y el
segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidar con presteza su crédito.
1
Derecho de Retención
En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajena al quehacer
legislativo. El Código Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y Romana, la
admitía en determinados casos específicamente señalados; es por esta razón –
agrega- que se estudiaba como un derecho independiente. El ponente del libro de
los derechos reales del Código Civil de 1936, Dr. Solf y Muro, sustentó la tesis de
que el derecho de retención tenía efectos similares “que los de prenda o la
anticresis”, indicando en esas circunstancias que su ubicación adecuada es
aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo como un derecho
de garantía.
2
Derecho de Retención
CONCEPTO:
Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa
perteneciente al deudor, está facultado para conservarla en su poder hasta el
pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa. (2)
Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que éste cumpla una
obligación en los casos en que no pueda realizarse la compensación.
3
Derecho de Retención
De este dispositivo se infiere que el derecho de retención tiene una triple fuente; la
ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crédito impago que no está
garantizado y un bien del deudor que guarda conexión con aquél, y que este en
poder del acreedor del crédito.
4
Derecho de Retención
El derecho de retención cuyo carácter de derecho real aún se discute en doctrina,
queda totalmente tipifica así por su inclusión entre las garantías reales. Además
no hay que olvidar que para poder ejercer el derecho de retención es requisito
indispensable el tener la posesión física y actual del bien.
Jurisprudencia
CARACTERISTICAS:
3.1 Fuente:
3.2 Accesoriedad:
Es necesario que exista un crédito, a cuya suerte queda ligado y lo sigue a través
de todas sus vicisitudes.
3.3 Indivisibilidad:
La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y
cada parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estará obligado a devolver la
cosa, hasta que el crédito haya sido totalmente satisfecho.
5
Derecho de Retención
“El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el
saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del
acreedor o sobre uno o varios de ellos”.
De la norma se infiere que el derecho de retención en esta parte tiene similitud con
los demás derechos reales de garantía pudiendo hacerse valer “en caso de
incumplimiento total o parcial de la obligación”. O lo que es lo mismo, si sólo
existiera un saldo impago del crédito. Como dice la exposición de motivos “puede
comprender a voluntad del retentor. Todos los bienes del deudor moroso o alguno
de ellos”.
Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del artículo 1033 del
derogado. En él hay varios principios que es menester diferenciar. En primer lugar
la indivisibilidad del derecho de retención es principio siempre consagrado y
común a todos los derechos reales de garantía.
6
Derecho de Retención
El inciso 2° del artículo 1127 dice: “El derecho de retención se ejercita:
7
Derecho de Retención
Los autores que sostienen que la función del derecho de retención es cautelar son
Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la imposibilidad de
enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los bienes del deudor ( Sancho
Rebullida, "Estudios de Derecho Civil", t. 1 p- 258 ). No podemos estar más en
desacuerdo. Las vías procesales son idóneas para el embargo y, además, para el
secuestro de los bienes embargados. Ir mas allá de la mera función coercitiva,
implicaría una justicia por mano propia, jurídicamente inaceptable a los hombres
de derecho.
En cambio, cuando se trata de una retención con el objeto de que su uso haga
satisfacción al acreedor de una obligación, llamadas, retenciones anómalas, y que
tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces será posible la retención
hasta la compensación del crédito mediante su uso, lo cual no hace diferencia con
la función coercitiva, pero sí, hace las cosas más sencillas. La privación es del uso
y goce, y fundamentalmente coercitiva.
8
Derecho de Retención
La excepción del dolo malo ( exeptio doli) servía para justificar la retención y esta
excepción se construía al margen del derecho estricto y como derivación de la
equidad. (7)
(6) LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.34,VI; COLIN- CAPITANT Y DE LA MORAN DIERE, Ob,Cit.,T.ll,núm.1477.
(7) Cifr.este y otros textos en LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.74, en Colin- Capitant.
9
Derecho de Retención
Además obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir la reciproca
prestación, pues pretende enriquecerse a expensas de otro y resulta injusto
reclamar algo, fundándose en la ley, cuando por esta misma ley uno esta obligado
a ejecutar una prestación.
En efecto, si esta reclama el bien sin pagar la prestación, el acreedor hace valer el
derecho de retención.
NATURALEZA JURIDICA.
para otros autores , es un derecho personal , por que participa de la naturaleza del
crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los
terceros , sin el deudor y sus sucesores universales.
10
Derecho de Retención
Para una tercera posición se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados
derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa y consiguientemente carece de IUS
PREFERENDI y al IUS PERSEQUENDI. En cuanto a las acciones que competen al
retentor cuando a sido desposeído, son posesoria y no reales.
El artículo 1129 del código civil lo dice con toda nitidez: “el derecho de retención no impide
el embargo y el remate del bien, pero el adquiriente no puede retirarlo del poder de
retenedor si no entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito
y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir”.
1° para que el derecho de retención surta efectos frente a un tercero debe ser inscrita en
el registro de la propiedad inmueble, solo en este supuesto se puede ejercitar el derecho
a retención frente al adquiriente a titulo oneroso.
Para que pueda hablarse de retención, se requiere que dos personas entre si sean
recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas exija a la otra
que le cumpla su obligación , para ella cumplir la suya. Esto sucede cuando el
poseedor en nombre propio es condenado a restituir la cosa poseída a quien
acredito un mejor derecho de poseer ( ejercicio de la acción reivindicatoria);y si el
poseedor tiene derecho a ser indemnizado en razón de mejoras hechas a las cosa
11
Derecho de Retención
, nos encontramos ante dos personas que mutuamente son acreedoras y
deudoras a la vez; el poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa , por una
parte pero tiene un crédito que cobrarle al acreedor, o sea ,el valor de las mejoras.
En este caso según el artículo 970 del código civil colombiano, el obligado a
restituir la cosa puede rehusar el cumplimiento de esa obligación hasta que el
acreedor le pague el valor de las mejoras o le asegure su pago. Existen contratos
cuyos contenido escencial se dirige a permitir por un tiempo determinado que una
persona retenga en su poder una cosa, y esto sucede con los contratos de
arrendamiento, de usufructo, de prenda, de comodato, de anticresis, etc. en estos
contratos los arrendatarios, usufructuarios , etc. Son retenedores o poseedores en
virtud de un contrato por el cual el dueño o administrado de la cosa les permitida
poseerla o retenerla durante un tiempo. La retención que ejercen estas personas
se rige por el contrato y sobre ella es necesaria una nueva reglamentación
jurídica, fuera de la que nace del mismo contrato.
El derecho de retención propiamente tal, implica un acto unilateral del que retiene
la cosa , pues la retiene sin estar autorizado para ello por un contrato, y aun mas ,
la retiene contra la voluntad de su dueño o administrador. Se trata de un poseedor
obligado a restituir una cosa al dueño, pero con la advertencia de que este se
encuentra obligado a pagar las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que
debe de restituir, y que puede retener hasta que se le pague el valor de las
mejoras o se le asegure el pago.
12
Derecho de Retención
Por otra parte el retentor está obligado a cuidar la cosa evitando su pérdida
o deterioro, a abstenerse de usarla, y a destituirla cuando se extingue el
derecho.
- RESPECTO A TERCEROS
13
Derecho de Retención
Los privilegios generales funcionan únicamente en la ejecución colectiva, en
cuyo caso caía el derecho de retención al producirse el desapoderamiento
del deudor.
El precepto de este artículo se limita a señalar una de las cinco clases de bienes
que no pueden ser materia del derecho de retención, esto es los <<depositados o
entregados a otra persona>>.
Lo primero no es cierto por cuanto el artículo 1852 del código vigente, autoriza al
depositario a <<retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por razón
del contrato>> implicancia que demuestra una vez más que nada se compadece
menos con la improvisación que la misión de legislar.
14
Derecho de Retención
Como se ha expresado no se han incluido los demás incisos del citado artículo
385 de la ponencia, que señala los bienes que no pueden ser materia del derecho
de retención, tales como los bienes muebles incorporables, dado que no hay
concreción material que retener; los que no son de libre disposición por mandato
expreso del código o de leyes específicas; y los recibidos para ser entregados a
otra persona.
INDIVISIBILIDAD
Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del artículo 1033 del
derogado.
15
Derecho de Retención
ACCIÓN DE RETENCIÓN
JURISPRUDENCIA
DERECHO DE RETENCIÓN
16
Derecho de Retención
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
ARTICULO 1128.- para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto
contra terceros, deba ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
17
Derecho de Retención
Por el contrario la ponencia señala en el numeral 384, inspirado en el código
suizo, art. 895, que el derecho de retención puede recaer sobre: inmuebles, estén
inscritos o no en el registro: bienes muebles corporales; y títulos valores, respecto
a su concreción material. Precepto que no fue incluido y en cambio se recoge en
este artículo el numeral 395, sin haber señalado previamente que es posible la
retención de inmuebles.
En primer lugar se dispone que para que el derecho de retención sobre inmuebles
surta efectos contra terceros debe ser inscrito en el registro, principio
fundamentado en la esencia de la función registral, es decir la certeza y la
publicidad.
18
Derecho de Retención
EMBARGO Y REMATE DEL BIEN
JURISPRUDENCIA
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El embargo y remate del bien estuvieron previstos en el artículo 1034, norma que
ha sido transcrita literalmente.
El acreedor, a pesar de poseer un derecho real sobre las cosas ajenas, no puede
oponerse al remate del bien, pero << el adquirente no puede retirarlo del poder del
retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su
crédito>>.
19
Derecho de Retención
Ahora bien, de acuerdo al presente artículo, el bien tiene que ser subastado sin
estar físicamente presente, porque el retenedor no tiene por qué entregarlo hasta
que no se le cancele la suma que se le adeuda.
Por otro lado cuando el adquirente obtiene el bien en la subasta se entiende que
pagó su precio en consecuencia lo único que podría hacer es <<reservar>> parte
de esa suma para entregársela al retenedor, dado que es la única forma de
conseguir la traditio del bien que ha adquirido.
En este precepto se sanciona la nulidad del pacto comisorio, norma que ya ha sido
comentada en relación a los otros derechos reales de garantía. Este precepto no
figuraba en el derogado.
20
Derecho de Retención
El dispositivo del art. 1130 del código vigente es una novedad en nuestra
legislación, en razón de no haber tenido precedente en el derogado.
Por otro lado la norma pretende, impedir absolutamente este hecho y exigir del
retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia de retención, y los
realice en subasta pública.
ARTÍCULO 1131.- Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en
que la ley reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos
especiales.
JURISPRUDENCIA
El último artículo del libro de derechos reales es la transcripción literal del numeral
1035 del derogado.
21
Derecho de Retención
El precepto esta mal ubicado, al final del título, lo correcto hubiera sido situarlo en
la primera parte dado que regula, aunque en forma incompleta, los casos en que
se aplica.
Por otra parte este precepto olvida que el derecho de retención no sólo es de
fuente legal sino que también puede tener origen en el consensus por ejemplo, en
un contrato en el que el vendedor se reserva el derecho de no entregar el bien
Acreedor Privilegiado
22
Derecho de Retención
trámite por ante estemismo juzgado, solicita que se libre cheque por la suma de
$40.000 en concepto de capital y $ 10.000 en concepto de intereses.
Variante
favor era el fisco, por una deuda de alumbrado, barrido y limpieza devengada con
(12) Referencias CNCiv, sala C,3/12/91, “Obra SA de ahorro y Préstamos para la vivienda c/Azar, Alfredo
H., suc .” JA, 1992 – IV – 219: CNEspCivCom, sala IV, 29/12/82, “Previmar SA c/ Zuleta de Rabal, Delia, y
otros”, JA, 1983-IV- 93.
23
Derecho de Retención
DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE MAQUINAS Y HERRAMIENTAS
De la cláusula cuarta del contrato de locación de obra, surge que el locador debía
entregar la obra concluida el día 5 de abril de 2003.
Transcurrido el plazo pactado entre ls partes, la obra no había sido concluida; solo
se había construido un 60% no obstante que la parte actora había abonado la
totalidad del precio pactado.
24
Derecho de Retención
c) Si fuera el juez de la causa ¿haría lugar o rechazaría la reconvención?
Fundamente.
Garaje
La empresa Garacar 2001 SA es propietaria de un garaje, cuya actividad
comercial consiste en el alquiler mensual de cocheras fijas para
automóviles.
Mariano guarda su automóvil desde hace diez años en dicho garaje.
Desde hace tres meses dejo de abonar el alquiler mensual, razón por la
cual, previa intimación de pago, la empresa garacar 2001 SA, invocando el
art.3939 del cód. Civil, procedió a ejercer el derecho de retención sobre el
automotor de mariano.
a) ¿se encuentra legitimada la sociedad garacar 2001 SA para reclamar
judicialmente el pago de los alquileres mensuales que le eran debidos
por la guarda de un automotor y a ejercer el derecho de retención?
Fundamente.
b) ¿Cómo defenderías a mariano al contestar la demanda?
Locación
25
Derecho de Retención
barrido y limpieza. El 6 de mayo de 1981, Juan propietario del
inmueble, obtuvo un préstamo bancario y, en garantía, gravo el
inmueble con una hipotecaria. Juan, no le devolvió al banco el dinero
prestado, y la entidad bancaria le inicia un juicio hipotecario.
En la ejecución hipotecaria, el acreedor pretende que el inquilino
desocupe el inmueble y que se subaste libre de ocupante, a lo que se
opone Pedro, el retentor.
SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA
1. Privilegios
a) El acreedor hipotecario es preferente respecto de los créditos por
expensas comunes. (13)
(13) (CNCon, sala E, 25/3/88,”banco de crédito rural argentino c/ Galmarini, José A. R, y otra”,
JA, 1989-I-182, secc. Índice, nº 1y 2)
26
Derecho de Retención
b) El privilegio del acreedor hipotecario que resulta del art. 3934 y ss., del
código civil, tiene prioridad sobre el crédito por expensas comunes
otorgados por el art. 17 de la ley 13.512.el crédito del consorcio de
propietarios es una carga inherente al dominio que se transmite a quien
lo adquiere, por lo que el pago de su importe no puede incidir en
desmedro del acreedor hipotecario
c) Teniendo presente los art, 3901, 3916,3931 y 3934 del código civil y el
artículo 17 de la ley 13.512 debe resolverse a favor del privilegio
hipotecario sobre el crédito por expensas. Ellos por cuanto si el crédito
del consorcio se enfrenta con el crédito del acreedor hipotecario, el
artículo 3916 da preferencia al acreedor hipotecario sobre los
acreedores por reparaciones. Aplicando otro razonamiento, si los gastos
funerarios tienen rango inferior al del crédito hipotecario (art.3918) y
rango superior al del crédito del conservador (art. 3901), el crédito del
acreedor hipotecario será superior a este último, es decir que se
gradúan los créditos de acuerdo con las reglas que surjan del código
civil, intercalando el crédito por expensas.
d) El acreedor hipotecario goza de preferencia frente al privilegio que
corresponde a impuesto posterior a la constitución de la hipoteca. Ello
es aplicación de los artículos 3879,3880,3881,3918,3919,3934 y 3936
del código civil, por los cuales prevalecen aquel dado el carácter
especial del privilegio en estudio, sobre el general que cabria otorgarle a
los del fisco. Dicha preferencia le otorga al acreedor la posibilidad de
preservar su acreencia con anterioridad a los demás; ninguna otra
deuda puede ser percibida antes que el hipotecante reciba lo que es
debido salvo el caso de los gastos de justicia- art 3990, código civil
(CNCiv, Sala G, 7/6/89, “Bernabé, Horacio L. c./Castesama, Omar R.
s/ejecutivo hipotecario, lexisnexis, doc. 10.4817)
27
Derecho de Retención
e) El crédito hipotecario tiene prioridad frente a las deudas por tributos
fiscales, en tanto y en cuanto se trate de deudas posteriores al tiempo
de constituirse la hipoteca (conf. Colombo, ejecución hipotecaria, Bs. As,
Abeledo-perrot, 1974, ps.373 a 376 y citas; highton, cuestiones de
privilegios en el juicio ejecutivo con especial referencia al privilegio del
fisco (nuevo interpretación teórica y funcionamiento practico), ED, 114-
962).
f) Puesto que los gastos y honorarios correspondientes a la realización de
la subasta son privilegiados frente a todos los acreedores que pretenden
cobrar sobre el precio obtenido del inmueble, independientemente de
que el acreedor de los diversos embargantes haya llegado a hacerlo;
procede-como en el caso- que el acreedor hipotecario se haga cargo-en
relación con el beneficio por el obtenido-del honorarios del abogado del
ejecutantes, por los trabajos que este hubiera hecho en la ejecución de
la sentencia de remate.
Ello así, puesto que cualquiera acreedor que hubiera querido hacer
efectivo su privilegio sobre producido de ese bien, hubiera debido
incurrir en esos gastos inevitables, pues la actividad del acreedor que
obtuvo la subasta y de los profesionales a quienes èl les encargo la
tarea han beneficiado a los restantes (CNCom, sala B, 16/3/01, “David
Guillermo A. c/Vázquez, Daniel N/ejecutivo”, Lexianexis, doc.11.33125)
g) Nuestro código civil, siguiendo la orientación del sistema latino, ha
otorgado a los gastos de justicia-entre ellos los honorarios- un privilegio
de carácter general que recae sobre la totalidad de los bienes muebles o
inmuebles del deudor. Así mismo, la ley determina claramente en su art
3111, que las costas y gastos participan como accesorios de crédito
principal, de la seguridades hipotecarias constituidas para este, teniendo
además los gastos de justicia, según el artículo 3900 del plexo
normativo de mención, preeminencia de todos los demás privilegios sin
exclusión alguna y las costas judiciales
28
Derecho de Retención
Generadas en la ejecución de la hipoteca tiene el privilegio a un sobre
esta. Por su parte el artículo 590 del código procesal concede
preferencias sobre las sumas depositadas al cobro de las costas de la
ejecución, aun con relación al crédito del ejecutante. En razón de lo
expuesto, resulta excesivo requerir a los letrados apelantes de ejecución
de su acreencia por honorarios habiendo fondos depositados en la
causa (CCivCom Sam Martin, Sala II, 14/12/95, “ Gruska, Enrique
c/Vera, Silvio O., y otros/ejecución hipotecaria”, BA B200746)
(14) CCivCom Córdova, sala II, 24/11/92,”Domiengues, Orlando G. c/Seimandi, Mario”, JA, 1993-IV.94, secc.
Índice, nº 1)
29
Derecho de Retención
c) El ejerció del derecho de retención exige el concurso de los siguiente
extremos:
1) Tenencia de una cosa ajena
2) Existencia de un crédito a favor de quien detenta la cosa, contra
su titular, y
3) Relación de conexidad entre el crédito y la cosa.
El código exige con relación a este elemento, que el crédito se
haya originado por razón de la cosa, vale decir, que tiene que
mediar la aludida conexidad entre el crédito y la cosa retenida,
ósea que aquel haya nacido con motivo de la misma cosa que se
retiene (CN Civ, Sala C, 11/2/93, “ Bruzzoni, Orlando c/Cruces,
Roberto P” , JA, 1993- IV, secc. Índice, nº3).
d) El derecho de retención exige, como mínimo, que quien pretende
ejercerlo sea titular de un crédito cierto y exigible. El articulo 3939 dl
código civil, lo define como la facultad que corresponde al tenedor de
una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de
lo que es debido por razón de esa misma cosa. Consistes en un
remedio eficaz que tiene el acreedor frente al deudor para decidir a
este a pagar lo que debe. Es una suerte de prenda que autoriza al
acreedor a retener la cosa del deudor mientras no le se page y para
que quede configurado se requiere la concurrencia de los siguientes
elementos de hecho:
1) Posesión material de una cosa
2) Existencia de un crédito a favor de quien detenta la cosa, contra
el propietario, y
3) Relación de conexidad entre el crédito y la cosa.
(16) (CNCivComFed, Sala III, 1/11/90, “Producer SA c/Expreso Tarducci SCC” , JA, 1991-III-70,
secc. Índice. nº5
30
Derecho de Retención
BIBLIOGRAFIA
1984.Drechos reales.1984.
Tomo I y II.
IDEMSA,2006.
DIERE, Ob,Cit.,T.ll,núm.1477.
Capitant.
31