UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN

FACULTAD DE DERECHO

LA LIBERTAD DE CONTRATAR: MADRES SUSTITUTAS Y

EL VIENTRE DE ALQUILER

CURSO:

DERECHO ECONOMICO

INTEGRNTES:

DURAND ARENAS GABRIELA

MAMANI MAMANI MABEL

DOCENTE:

HECTOR JUAREZ CAMARGO

SECCION: 3”D”

AQP-2018
 INTRODUCCION

En esta época de crisis nacional, constantemente escuchamos hablar y

leemos críticas acerca del desfase entre lo regulado por el Derecho y los
problemas existentes hoy en día. Numerosos autores, en periódicos y revistas
de distinta índole, tratan el problema desde su propia perspectiva. En este
artículo, al abordar el tema de Derecho y Contratación en la sociedad moderna,
pretendemos esbozar una idea que muestre cómo el evolucionar de las
sociedades, plantea cambios en ella misma que exigen una reacción en el
Derecho para evitar que quede desfasado. Se critica al Derecho porque no
brinda las soluciones debidas, y es porque muchas veces nos quedamos
paramétricos en esquemas anteriores, pensados para sociedades con otras
características. Es entonces que sentimos la necesidad de llamar la atención,
por lo menos, en algunos puntos de nuestro Derecho Civil, para demostrar que
su gama de estudio es mucho más amplia que lo que normalmente estudiamos
en las aulas, pues creemos que es importante tener en cuenta lo que sucede
cuando una sociedad se masifica; e igualmente comprobar como la masificación,
en conjunto con el adelanto técnico, crean nuevos paradigmas contractuales; y
por último llamaremos la atención sobre algunos nuevos contratos y maneras de
contratar, sobre la forma cómo se generan, su utilidad actual y la necesidad de
una legislación adecuada a las exigencias de una sociedad moderna.
 NOCIONES PRELIMINARES.

La naturaleza libre y social del ser humano es el fundamento de la

autonomía privada y por ende de la libertad contractual, sin embargo la
dimensión social de esa libertad precisa que tal autonomía no es absoluta, sino
limitada.

En ese orden de ideas, la especie (libertad contractual), debe participar

del género (autonomía de la voluntad), justificándose así el carácter relativo
de la libertad contractual y los límites que se proponen enseguida.

El estudio de los límites de la libertad contractual debe responder a una

visión sistemática y coherente no sólo de las normas del Código Civil, sino del
conjunto de normas y principios, usos y costumbres que regulan la contratación
privada y que puede denominarse como “el Sistema de Contratación Civil”. La
concepción tradicional del contrato y la libertad contractual ha permitido, que la
contratación privada sea entendida únicamente en el ámbito del Código Civil.

1. REGULACIÓN DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.

La autonomía privada, en nuestro sistema jurídico, se sustenta en el

principio constitucional de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, y sus manifestaciones más
importantes en el Sistema de Contratación Civil son la libertad de contratar y la
libertad contractual.

1.1. La libertad de contratar.

Denominada también libertad de conclusión. Se la define como

“…potestad que se concede a cada persona de contratar o no y, en caso de
hacerlo, para elegir la persona del otro contratante”. Es decir, la libertad de
contratar otorga a los particulares el derecho de decidir cuándo, cómo y con
quién contratar. La Constitución la regula en su artículo 2º inc. 14, como el
derecho que tiene a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravenga
leyes de orden público.

Según el profesor Sessarego “La libertad de contratar está, naturalmente,

en función de la libertad y del derecho de los demás. Desconocer esta realidad
equivale a negar la calidad ontológica del ser humano, lo que significaría
sostener, erradamente, que existen derechos subjetivos absolutos”.
 1.2. La libertad contractual.

La libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad

de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y en cuanto
se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta,
sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los demás.

El sustento de la libertad contractual está también en el principio

constitucional de la autonomía de la voluntad regulada en el artículo 2º inc. 24
parágrafo a), además está determinada por los alcances del artículo 62º de la
Constitución y el artículo 1354º del Código Civil, ambas disposiciones deben ser
entendidas a la luz del carácter relativo de los derechos subjetivos que postula
el humanismo jurídico, según el orden público económico y los principios de la
Teoría General del Contrato.

El humanismo jurídico en la contratación, postula que un sistema de

contratación civil tiene sentido sólo si sirve de instrumento para que la persona
pueda realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. “En este contexto, el
contrato, aparece como uno de los medios de realización de la persona en la
vida social”

2. CRISIS DEL CONTRATO O CRISIS DE LOS LÍMITES DE LA

LIBERTAD CONTRACTUAL.

Se ha escrito mucho sobre la crisis de la contratación clásica, sin

embargo, no es verdad que exista una crisis del contrato sino más bien es un
problema de delimitación de la libertad contractual, es decir, el problema radica
en señalar sus límites de tal manera que no sean tan amplios que otorguen
facultades excesivas ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonomía
privada.

Así en lo concerniente a los límites de la libertad contractual, como en lo

referente a la autonomía privada, es claro que ésta no ofrece dificultades pues
es fácil comprobar que no es un principio absoluto, de ahí que la crisis de la
autonomía privada sea un problema de límites.

A pesar que el Código Civil de 1984 ha avanzado relativamente respecto

de la concepción clásica del contrato aceptando la relatividad de los principios
clásicos al admitir la intervención judicial y administrativa, regular la lesión, la
excesiva onerosidad y la invalidez de las cláusulas abusivas,
nuestra jurisprudencia sigue sosteniendo por ejemplo que el único límite del
principio “pacta sunt servanda” es la excesiva onerosidad.

La libertad contractual, entendida como la facultad de determinar

libremente el contenido de los contratos, se ha visto seriamente afectada; en
primer lugar, porque en el caso de los contratos de adhesión y aquellos
celebrados mediante cláusulas generales está seriamente desproporcionada.

En segundo lugar, porque la regulación de los contratos masivos afecta

seriamente el “status” jurídico de las partes contratantes, pues estos ya no
actúan en igualdad de condiciones, es decir, el contrato paritario negociado por
dos partes ya no existe más.

Por otro lado, el Código Civil revela, en el caso de los contratos masivos,
la necesidad de proteger a la parte no predisponente del contrato por adhesión
o de cláusulas generales, es decir se protege al débil contractual. Así el Código
Civil autoriza la revisión de los contratos en vía judicial y limita la libertad
contractual declarando la invalidez de las cláusulas vejatorias.

Es indudable que estas limitaciones se basan en el valor primordial que

significa la persona para las relaciones económicas y las diferentes
manifestaciones de la crisis de la teoría clásica del contrato, expresan la
existencia de otros valores además del orden público o el “pacta sunt servanda”.
Creemos que, el valor de la persona, el orden público económico, la relevancia
del “status” contractual de las partes contratantes, la solidaridad en las relaciones
económicas y la protección del débil contractual, constituyen normas que
sustentan y justifican nuevos límites de la libertad contractual, tema que veremos
enseguida.

3. NUEVOS LÍMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.

3.1. El valor de la persona.

Bajo los supuestos del normativismo como teoría que explica la

obligatoriedad de los términos contractuales que se crean en virtud de la libertad
contractual, sus límites se fundamentan en la existencia de normas imperativas
de orden público y básicamente en la soberanía del Estado para regular la
libertad contractual.

Ello nos lleva a pensar que depende del Estado que las relaciones entre
particulares sean obligatorias. Sin embargo, creemos que esa soberanía del
Estado no sustenta de manera satisfactoria el fundamento de los límites de la
voluntad contractual, pues si esto fuera verdad el Estado, aun existiendo norma
imperativa que lo obligue a regular las relaciones contractuales, podría renunciar
a limitar los excesos y arbitrariedades del ejercicio de la libertad contractual.

El humanismo jurídico, en cambio, justifica la autonomía y límites de la

libertad contractual en la dimensión social de la libertad de ser humano que el
Estado soberano tiene la obligación de reconocer y proteger. El Estado no puede
renunciar a proteger a través de sus normas el carácter social de la libertad del
ser humano pues ontológicamente esta libertad no es ilimitada.

En este orden de ideas indistintamente se trate de un Estado con un

régimen económico liberal o un régimen económico socialista, siempre deberá
limitar la libertad por la necesidad de proteger la dimensión social de la persona,
pues ésta sólo existe y es realmente libre con los demás.

El valor de la persona, es un principio constitucional del derecho peruano,

y presupuesto fundamental del humanismo jurídico y en el ámbito de las
relaciones patrimoniales sostiene que la persona no es objeto del contrato sino
sujeto de derechos subjetivos. Así la libertad contractual presupuesto
fundamental en la creación de relaciones patrimoniales encuentra su primer gran
límite en el valor de la persona que como hemos dicho constituye principio
fundamental del sistema jurídico.

Por ello se entiende que el juez puede declarar aquellas cláusulas

contractuales que denigren, o sean vejatorias al valor de la persona que es
centro y fin de toda relación jurídica contractual que, aunque no necesita estar
regulada en norma expresa de carácter imperativo, debe ser regulada en la parte
General del Contrato como norma imperativa que sustente los nuevos límites de
la libertad contractual.

Esta idea ha sido adoptada por la Comisión Reformadora del Código Civil
argentino, que aunque no lo hace en los mismos términos, pues propone como
límite de la libertad contractual el daño al proyecto de vida que es una de las
manifestaciones del valor de la persona, nos indica que nuestra propuesta está
bien encaminada.

3.2. El orden público económico.

Hemos dejado claro que la noción de orden público es relativamente

nueva y es la aplicación del orden público general y abstracto a la regulación y
ordenación de la actividad económica, donde la libertad contractual en la
actualidad está teniendo especial protagonismo.

El orden público tiene como finalidad servir como norma o principio

orientador de la regulación de la libertad contractual, la que en el tráfico
económico se ha constituido en una institución indispensable para el intercambio
de bienes y servicios en el mercado.

El orden público tiende a evitar que el económicamente débil sea víctima

de explotación u opresión por el ejercicio abusivo o desmesurado de la libertad
contractual que el empresario o proveedor de bienes y servicios puede generar
a través de cláusulas denigrantes o vejatorias o términos contractuales abusivos
contra los consumidores o usuarios.

El conjunto de normas y principios del orden público económico sirven de

líneas de inspiración sobre los cuales la libertad contractual debe ejercerse en el
mercado. El orden público económico como lo hemos dicho está regulado en el
Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú y sus
principios básicos son:

a) Principio de libre iniciativa privada (artículo 58º)

b) Estado promotor de libertad de empresa (artículo 59º)

c) Pluralidad económica (artículo 60º)

d) Libre competencia (artículo 61º)

e) Principios de libre contratación (artículo 62º)

f) Igualdad de trato a la inversión (artículo 63º)

g) Defensa del consumidor (artículo 65º)

h) El principio de equilibrio social (el carácter social de una economía

social de mercado, artículo 58º)
 Estos principios constitucionales constituyen normas imperativas que la
voluntad de las partes contratantes no puede dejar sin efecto y sirven como
garantía para el libre ejercicio de la voluntad contractual y como norma general
de carácter hermenéutico para la interpretación de los alcances y límites de la
libertad contractual.

3.3. El débil contractual.

Como hemos dicho, en la contratación moderna, las partes contractuales

no son operadores neutros formalmente iguales, como sostiene la teoría clásica
de los contratos donde se regula el contrato negociado por dos partes en
igualdad de condiciones, sino que la desigualdad económica obliga a dar
relevancia a su “status” contractual. El Derecho debe proteger al contratante
económicamente débil frente a los abusos del económicamente fuerte que puede
encontrar en el contrato un instrumento de opresión y explotación.

Los principios del orden público económico exigen que en toda relación
económica se proteja a la parte más débil del contrato que no siempre es el
deudor ni el consumidor aunque generalmente son la parte más vulnerable en
una relación contractual.

Según anota Soto Coaguilla “La idea del débil contractual no es una
creación nueva, es un axioma que tiene su origen en el Derecho Romano. Así
en el Digesto Labelón y Paulo sostienen que cualquier oscuridad o ambigüedad
de los pactos en el contrato de compraventa, debían interpretarse en contra del
vendedor”, sin embargo, ello no quiere decir que la noción del débil contractual
está determinada por el principio de “favor debitoris”, pues el deudor puede o no
ser la parte débil de la relación contractual, ya que para la noción del débil
contractual es determinante el status de las partes originada por la desigualdad
económica, y no por lo elementos de la obligación.

Aunque “la idea del débil contractual no es una discusión zanjada en la

doctrina”, se dice que nuestro Código en materia de obligaciones es pro deudor,
por lo que es común decir que en materia de obligaciones se aplica el principio
de “favor debitoris” que sustentan los principios de: interpretación contra el
estipulante y la interpretación a favor del deudor.
 Como hemos dicho los contratos masivos y la contratación electrónica
quiebran la concepción clásica del contrato paritario y restringen el ejercicio de
la libertad contractual de una parte a favor de la otra. Un sistema de contratación
moderno, orientado por el orden público económico, el valor de la persona y por
el carácter social de una economía de mercado, está en la obligación no sólo de
declarar que las partes son jurídicamente iguales sino de procurar a través de
mecanismos de revisión judicial o intervención legislativa equilibrar la relación
jurídica contractual.

Debe entenderse que la protección del débil contractual no puede

confundirse con el criterio de interpretación de “favor debitoris”, pues el débil
contractual puede estar tanto en el lado del deudor como en lado del acreedor,
por ejemplo, según la concepción clásica en un contrato de arrendamiento en
donde el arrendatario es el deudor y el locador es el acreedor, los términos
contractuales ambiguos se deben interpretar a favor del deudor, sin embargo
esto no siempre es así. Según el principio de relevancia del status jurídico de los
contrates, se debe proteger a la parte más débil de la relación contractual, que
no siempre está en el lado del deudor, veamos esto con un ejemplo.

En el mismo contrato de arrendamiento entre la SUNAT y un jubilado que

sólo vive de sus rentas, en donde el acreedor es el jubilado y el deudor es la
SUNAT, no podemos decir que en la duda hay que interpretar el contrato a favor
de la SUNAT, como se procedería según el criterio de “favor debitoris”.

Otro claro ejemplo de lo que venimos explicando es lo dispuesto por el

artículo 227º de la Ley No. 26702 que dice “En el establecimiento de cuentas
corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las
mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular
de la cuenta”. Primero diremos que discrepamos, con lo dispuesto por el artículo
citado, en cuanto a la presunción que no admite prueba en contrario, pues con
ello se está permitiendo el enriquecimiento indebido de uno de los cónyuges
dentro de un matrimonio con régimen de separación de patrimonios o en una
separación de hecho, por lo demás es claro que esta norma limita la libertad de
contratar.

Volviendo al tema del débil contractual, en el ejemplo del artículo anterior,

existe un contrato de cuenta corriente, donde el cliente o “cuentacorrentista” es
el acreedor y el Banco es el deudor (obligado a cumplir las órdenes de pago del
cliente), en esta relación contractual se tiene que tener en cuenta la relevancia
del “status” contractual de los contratantes, pues siendo ambos jurídicamente
iguales, el cliente está en una situación de desventaja frente al Banco, es el débil
contractual; por lo que, no se puede aplicar en este, como en muchos otros
casos, el principio del “favor debitoris”.

Creemos que las partes contractuales no pueden seguir entendiéndose

como elementos neutros o formalmente iguales, es imperativo que se regule la
relevancia jurídica del “status” contractual de los contratantes y la figura del débil
contractual, como límite de la libertad contractual.

3.4. La protección del consumidor.

No debemos confundir la noción del débil contractual con la protección del

consumidor. La primera es una expresión de la calidad o “status” de las partes
contratantes generada por un desequilibrio económico, que expresa dos
principios: el “favor debitoris” y la interpretación contra el estipulante en los
contratos masivos.

La institución del “débil contractual” es una versión renovada del principio

clásico “favor debitoris”, donde el desequilibrio económico entre las prestaciones
cede frente al desequilibrio jurídico, por eso es que la debilidad contractual puede
estar en el lado del consumidor, deudor, acreedor, o en el lado del empresario,
no importa su desigualdad o igualdad jurídica sino la desproporción económica
que exista entre las partes contratantes.

En cambio, la protección del consumidor, son limitaciones normativas que

se sustentan en el orden público económico, es decir, en la libre competencia y
la defensa del consumidor. Ser consumidor quiere decir participar activamente
en el proceso productivo, en el proceso económico. Por lo que debe hablarse de
un derecho de los consumidores. El concepto de consumidor implica también la
noción de usuarios que adquieren o disfrutan en calidad de destinatarios finales
bienes y servicios.

En el Código Civil se protege a los consumidores a través de los

mecanismos que restringen la libertad contractual en la contratación masiva,
prohibiendo cláusulas vejatorias (artículo 1398º) y sancionando con su invalidez
su incorporación en algún contrato, sin embargo, esta no es una limitación nueva
en el Código Civil aunque sí lo es respecto de la concepción clásica de la Teoría
General del Contrato.

En una economía social de mercado el Estado protege al consumidor a

través de dos sistemas. La protección colectiva que se da a través de
Instituciones, como Indecopi o las asociaciones de consumidores; y, la
protección individual, que tiene su fundamento en la dimensión social de la
economía de mercado y se da a través de normas singulares que le reconocen
derechos específicos. Al respecto tenemos el Decreto Legislativo No. 691º y
716º, vigente desde 1991, que regula normas en defensa del consumidor, sin
embargo, lo que aquí interesa es resaltar aquellas disposiciones que operan
como límites de la libertad contractual.

3.4.1. El derecho a una información completa y exhaustiva.

Este derecho constituye un límite a la libertad contractual del empresario

en tanto que, si bien éste tiene plena libertad para ofertar sus productos o
servicios en los términos y condiciones que mejor le convenga, tiene también el
deber de otorgar al consumidor toda la información necesaria para que este
pueda tomar una decisión o realizar una elección adecuada. De allí que un
contrato masivo o paritario, puede ser ineficaz por contravención a la norma
imperativa que protege el derecho a la información del consumidor contenida en
art. 5º inc. b y art. 15º del Decreto Legislativo No. 716º

Por otro lado también serán ineficaces los contratos de compraventa al

crédito si el oferente incumple su obligación de informar previamente al
consumidor sobre el precio de venta al contado, el importe de la cuota inicial, los
intereses, etc. pues contraviene a norma imperativa dispuesta en el artículo 24º
del D. Leg. No. 716 y el artículo 4º del D. Leg. No. 691 sobre “normas de la
publicidad en defensa del consumidor”

3.4.2. Derecho a la no-discriminación.

La protección del consumidor se sustenta en la protección jurídica del

débil contractual, pues el carácter social de una economía de mercado permite
al Estado proteger a los consumidores que frente a las grandes empresas
proveedoras de bienes y servicios están en desigualdad económica por lo que
debe garantizar sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en
toda transacción comercial, y protegiéndolo contra métodos comerciales
coercitivos.

El derecho a la no-discriminación de las partes contratantes, como norma

imperativa que limita su libertad contractual, tiene su fundamento en la
disposición constitucional del artículo 2º inc. 2 que dice “(…) Nadie debe ser
discriminado por motivo de (…) condición económica o de cualquier otra índole.”.

Existe norma legal, que en el caso de algunos contratos de prestación de

servicios, prohíbe la discriminación. Se trata de la Ley No. 26772, promulgada el
17/04/97 y modificada por Ley No. 27270 (27/05/00), que dice “La oferta de
empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener
requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de
oportunidades o de trato” (artículo 1º). “Se entiende por discriminación, la
anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato, en los
requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de
educación, formación técnica, que impliquen un trato diferenciado basado en
motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica,
estado civil, edad o de cualquier otra índole”(artículo 2º).

Por otro lado, la libertad contractual del empresario, también está limitada
por el deber de equidad que tiene éste al contratar con cualquier consumidor en
general, por ello un contrato puede ser ineficaz si existen cláusulas
discriminatorias e injustas respecto de los demás consumidores, pues
contraviene la norma imperativa contenida en el artículo 5º inc. d) del D. Leg. No.
716, modificado por el art. 1º de la Ley No. 27049 (06/01/99)

4.4.3. Derecho al prepago.

Según lo dispuesto por el artículo 5º inc. g del D. Leg. 716º el consumidor

tiene “derecho a liquidar anticipadamente las cuotas o saldos en forma total o
parcial, con la consiguiente liquidación de intereses al día del pago, incluyendo
así mismo (sic) los gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas
entre las partes”.

En este orden de ideas la libertad contractual del estipulante, (empresario

o no) en la contratación masiva, está limitada por el deber de liquidar a favor del
consumidor cuotas o pagos anticipados y sus respectivos intereses u otras
comisiones, cualquier cláusula que limite o restringe este derecho es ineficaz,
pues es contraria a norma imperativa dispuesta por la norma legal mencionada.

Es claro, entonces, el carácter imperativo y la importancia de los derechos

del consumidor, por ello creemos que estas normas son de cumplimiento
obligatorio y que la voluntad de las partes no pueden dejar sin efecto, pues
estamos ante intereses difusos por lo que éstas normas operan aún sin la acción
de la parte contratante perjudicada ya que pueden ser alegadas por el Ministerio
Público, organizaciones de consumidores e Indecopi, para solicitar la revisión
judicial del contrato o demandar su rescisión.

Creemos que es importante mencionar lo dispuesto por el artículo 2º del

D. Leg. No. 716º que modificado por Ley No. 27251 (promulgada 06 de enero
del 2000), declara que “La protección al consumidor se desarrolla en el
marco del sistema de economía social de mercado establecido en el
Capítulo I, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú,
debiendo ser interpretado en el sentido más favorable para el consumidor”.
QUE DICE BULLARD RESPECTO A ESTE TIPO DE CONTRATO

Las Relaciones Jurídicas Estándares El diseño liberal del contrato, en lo que

constituye una clara perspectiva voluntarista del Derecho Privado, aparece como
sugestivo. Un concepto que permite unir el egoísmo (sinónimo de eficiencia y
racionalidad económica) con la libertad md1Yidual parecería merecer todo tipo
de elogios. Pero, como todos sabemos, este modelo entró en crisis con el
desarrollo económico y tecnológico del presente siglo. El diseño de contrato
aludido está hecho para responder a un liberalismo de corte "artesanal". Si bien
podemos hablar de una cierta uniformidad en la producción de bienes y servicios,
en los orígenes del liberalismo, ésta se presenta en niveles bastante incipientes.
Nada le permitía al legislador del Código Napoleónico imaginar, siquiera en una
pequeña escala, cuáles serían los efectos del posterior desarrollo del
capitalismo. Entre los varios elementos que desencajan en la concepción liberal
del contrato, queremos sólo mencionar dos: el sacrificio de la voluntad individual
y la desigualdad real entre las partes.

Un presupuesto del contrato liberal era, como hemos dicho, la autonomía

privada. Ella tiene como expresiones la libertad de contratar o libertad de
conclusión (entendida como aquella que me permite decidir si contrato o no y
con quién) y la libertad contractual o de configuración (aquella que me permite
determinar el contenido y normatividad i~ terna de la relación jurídico
contractual). Ambas libertades actuaban en la realidad a través de lo que se
conoce como la negociación contractual. Es en ella donde los elementos técnicos
de la teoría del contrato (oferta, contraoferta, aceptación, causa, consentimiento,
objeto, etc.) comienzan a compaginarse para arrojar como resultado final la
relación jurídica que permita satisfacer los intereses entre las partes. La
negociación es precisamente aquel mecanismo que permite a los interesados la
progresiva autolimitación de su libertad y que tiene como culminación, a través
del acuerdo, el carácter obligatorio del contrato.

Una externalidad es un costo o precio generado por un elemento distinto al

mismo mercado (oferta y demanda). Si en principio el precio generado por el
mercado es aquél que garantiza la mayor eficiencia, las externalidades se
convierten en elementos no deseados por el sistema, pues suben
"artificialmente" el costo de la operación de intercambio.
Sin embargo, y a pesar del costo adicional que significa, las partes deciden
asumirlas en aras de algún motivo considerado importante (una mayor seguridad
en la transacción, ciertas expectativas sobre algunas condiciones especiales que
se espera obtener en la misma negociación, aversión al riesgo o, incluso, algún
capricho de una de las partes). Resulta obvio, sin embargo, que los contratantes
no estarían dispuestos a asumir tales externalidades en otro tipo de operaciones.
Quien compra una hamburguesa en una cafetería difícilmente utilizará los
mismos recursos que utiliza el comprador de una casa para dotarse de ciertas
seguridades sobre la calidad de propietario del vendedor, ni concurrirá a un
abogado para que le redacte un documento, ni hará una evaluación detallada de
sus costos de oportunidad. Ello se deriva de que en esta operación (compra de
una hamburguesa) la desproporción entre el valor del bien y el que generarían
las externalidades es de tal naturaleza que convertirían al intercambio en un
asunto absolutamente inviable, o en todo caso, irracional.

Cuando nos referimos a los actos de tomar un ómnibus, ir al cine, adquirir un

automóvil o tomar un seguro, nos estamos refiriendo a hechos jurídicos de
naturaleza diversa al contrato. Son comportamientos a los que el Derecho
reconoce efectos, pero no por considerarlos acuerdos de voluntades sino
simplemente porque considera que, en nuestro modelo de sociedad, permiten
constituir relaciones jurídicas consideradas necesarias para el logro de ciertos
objetivos (en este caso permitir el intercambio de bienes y servicios reduciendo
los costos externos producidos por la negociación, lográndose así estandarizar
las relaciones jurídicas). El reconocimiento que nuestro sistema jurídico pueda
hacer de estos fenómenos facilita la constitución de relaciones jurídicas
estándares y, por ende, de las ventajas que ello podría significar.

Pero un "contrato" sin autonomía privada es un sin sentido, y, en tal virtud

sectores importantes de la doctrina comienzan a negarle su carácter contractual.
De esta manera, la instrumentalización, de la teoría tradicional es un recurso
válido en un inicio, pero cuando la realidad exige un punto de quiebre, a partir
del cual se plantea la necesidad de configurar nuevas instituciones, la
instrumentalización de las categorías clásicas deja de ser una opción legítima.
Creemos que ese punto de quiebre, en el caso de la "contratación en masa", ya
ha llegado.
Los Peligros de la "Contratación en Masa"

No cabe ninguna duda que todo mecanismo de constitución de relaciones

jurídicas acarrea una serie de peligros. De hecho, la relación jurídica coloca a un
sujeto en la posibilidad de exigir ciertos comportamientos a otros. Si el contenido
de esta exigibilidad no es limitado, pueden darse efectos no requeridos por el
Derecho. No en vano alguna vez los sistemas jurídicos contemplaron la
esclavitud como una relación jurídica digna de tutela. De ello se deriva que
ciertos contenidos valorativos sean necesariamente recogidos por el legislador
para evitar que, fenómenos como el mencionado vuelvan a repetirse.

Frente a este problema, cabe reconocer la indudable coherencia que la teoría

general del contrato (englobada dentro de la teoría general del acto jurídico)
desarrolló para evitar que el contenido de la relación jurídica generada pudiera
prestarse a abusos de unas partes. Si dos sujetos acuerdan libremente generar
una relación jurídica, la posibilidad del aprovechamiento abusivo por una de ellas
se limita. Se presume que todo individuo es un agente económico racional, por
lo que está en perfectas posibilidades de hacer un análisis de los costos y
beneficios implicados en la relación jurídica que proyecta instaurar. En tal virtud,
y como principio general, nadie llegará a un acuerdo perjudicial a sus intereses.
Así, la posibilidad de relaciones jurídicas con contenido abusivo, atentatorias a
la libertad, intereses económicos o dignidad de las personas, resultaban
descartadas. A pesar de ello, el legislador "tendía sus redes" para evitar que
alguna posibilidad de abuso se le escape. En primer lugar, contempla en normas
de orden público, aquellos valores o principios que considera irrenunciables por
la mera voluntad de las partes. Por ejemplo, se prohíbe vender la libertad, la vida,
la integridad personal, etc, por citar los casos más saltantes. Pero un segundo
mecanismo, más ligado al problema de la técnica contractual, es privar o limitar
el efecto jurídico de ciertas circunstancias que, al estar presentes en el supuesto
de hecho, llevan a pensar en la posibilidad que se presenten abusos,
principalmente porque limitan la libertad y autonomía de las partes. Como
ejemplos podemos citar los casos de los vicios de la voluntad (error, dolo,
violencia) o de la lesión.

El problema central que se presenta en las distintas manifestaciones de la

"contratación en masa" es, precisamente, éste. En los casos en que la ley faculta
al desarrollo de los distintos mecanismos de generación de relaciones jurídicas
estándares se permite a una sola de las partes (la estipulante de las cláusulas
generales como el caso más común) determinar el contenido de la relación
jurídica. Es casi como si la simple voluntad unilateral generara obligaciones a
cargo de terceros, en especial si estamos frente a un monopolio. Si el sistema
liberal utilizó principalmente la propia voluntad para garantizar los intereses de
las partes en la relación jurídica, mal podríamos utilizar el mismo medio allí donde
esta voluntad resulta, precisamente, negada. Ello nos lleva a buscar otros
medios que nos protejan de los peligros que acarrea la ''contratación en masa".
Los mecanismos para proteger a los consumidores pueden ser, a nuestro
entender, de dos tipos.

En primer lugar podemos encontrarnos frente a lo que denominaremos la

protección heterónoma, es decir aquella llevada a cabo por el aparato estatal.
En segundo lugar está lo que llamaremos protección colectiva autónoma,
entendiendo por ello una forma de organización de los consumidores para la
defensa de sus intereses. La doctrina se ha encargado principalmente del
estudio de los mecanismos de protección heterónoma. Siendo que la voluntad
de los particulares, al concurrir al sistema de mercado, se ve arrasada por la
estandarización impuesta por las nuevas técnicas de constitución de relaciones
jurídicas, parecería no quedar otro recurso que recurrir al Estado. Ello se logra,
principalmente, por tres formas:

a) Protección Legal: siendo que es la ley la que concede carácter vinculante a

los mecanismos de generación de relaciones jurídicas estándares, corresponde
a ella misma establecer las limitaciones a las facultades y poderes que la realidad
le concede al estipulante. Así, determinadas normas prohíben la incorporación
de ciertos tipos de condiciones, tales como limitación de responsabilidad,
facultades de resolución automática, renovación unilateral, y en general todas
aquellas que podrían configurar relaciones jurídicas abusivas como producto de
la ventaja estratégica en la que se encuentra el estipulante en relación con el
consumidor. Dentro de esta tendencia se encuentran, también, las llamadas
normas de protección del consumidor, y en general otros mecanismos similares
como el caso de convertir en imperativas las normas dispositivas referidas a cada
modalidad contractual.
b) Protección Administrativa: no conceder efectos, o en todo caso limitárselos,
a aquellas estipulaciones que no hayan sido aprobadas administrativamente. El
aparato estatal actúa como una suerte de "filtro" en protección de los potenciales
adherentes. Ello implica desarrollar entidades de evaluación eficientes,
imaginativas y bien preparadas, a fin de que la protección no se convierta en
mera formalidad burocrática. De hecho, un aparato de control disfuncional puede
convertirse en un arma de doble filo. La aprobación administrativa podría
transformarse en una suerte de "licencia para matar", que asegure al estipulante
su ventaja estratégica, protegiéndolo con el manto de la impunidad. A la
aprobación previa podría agregarse el sistema de inspecciones y de control a ser
desarrollados por entidades del Estado a fin de asegurar el cumplimiento de las
disposiciones legales pertinentes.

c) Protección Judicial: se concede a los jueces la facultad de limitar el poder del

estipulante a través de la interpretación de las condiciones fijadas por éste e
incorporadas a relaciones jurídicas estándares. De una forma, lo principal sería
el desarrollo de un nuevo principio: "indubio pro consumidor". Si bien este
principio juega un rol principal en el campo jurisdiccional, no por ello debe
entenderse que sus efectos no se extienden a las otras formas de protección.
Pero quizás mucho más interesante que la protección heterónoma sea la
protección colectiva autónoma. Cabe destacar el gran parecido que podemos
encontrar entre el fenómeno de la "contratación en masa" y el ya consolidado
Derecho Laboral. Es esta rama del Derecho, la primera que se "levantó en
armas" contra los pilares de la contratación liberal. La situación económica de
los trabajadores frente a los empleadores llevó a negar la existencia de una
auténtica autonomía e igualdad entre las partes al celebrar los contratos de
trabajo. Así, se configura todo un sistema de protección, cuyas particularidades,
semejantes a las que presentan el fenómeno materia de este artículo, lo llevaron
a romper relaciones con el Derecho Civil para forjar un nuevo campo dentro de
nuestro sistema jurídico.

Existe pues, una protección legal (prohibición de condiciones inhumanas de

trabajo, sueldos mínimos fijados por ley, derechos irrenunciables, etc.), una
protección administrativa (aprobación previa de cierto tipo de contratos, registros
de planillas, sistemas de inspecciones, etc.) y una protección judicial, en especial
con la aplicación del principio "indubio pro operario". Sin embargo estos
mecanismos no son más que un complemento de lo que constituye la mayor
garantía de los derechos de los trabajadores, la autonomía colectiva, y su
correlato, cual es el Derecho Colectivo del Trabajo. Orientados por el dicho "la
unión hace la fuerza" los trabajadores se organizan a fin de compensar el poder
económico desarrollado por el empleador. Se desarrolla el sindicalismo, se utiliza
la huelga como elemento de lucha y aparece una novísima institución cuya
configuración rompe con los conceptos más tradicionales del derecho Privado el
convenio colectivo. Es esta posibilidad de lleva la discusión fuera de la esfera
individual la que permite a los trabajadores obtener conquistas realmente
importantes frente a aquellos que, en un principio, los aventajaban en poder
económico.

El Derecho Colectivo del Trabajo se convierte en el mejor ejemplo de lo que se

conoce como "derechos difusos" y que no son otra cosa que aquellos cuya
titularidad no recae en los individuos, sino en una categoría de los mismos, en
una colectividad identificada por una o varias características comunes. La
desigualdad se esfuma frente a una nueva conceptualización de las relaciones
jurídicas, frente una sociabilización del sistema jurídico, frente a una nueva
autonomía que surge como antítesis a la idea individualista y liberal de
autonomía de la voluntad.

Frente a la llamada "contratación en masa", frente a este poder de generar

relaciones jurídicas estándares que, como la Revolución Industrial y el
maquinismo, deshumanizaron al hombre, surge la idea de la autonomía colectiva
como una nueva posibilidad de regresarle al consumidor la posibilidad de decidir
en qué condiciones desea relacionarse jurídicamente. Ella puede triunfar frente
a aquello que hizo fracasar a la autonomía de la voluntad. Los consumidores
estamos en la posibilidad de organizarnos y con ello enfrentar, con las mismas
armas, el poder de quienes están en la Posibilidad de imponer sus condiciones.
Frente a la intensión de crear consumidores estándares, estos últimos pueden
presentar respuestas estándares que permitan defender sus intereses.
Imaginemos el efecto de la decisión colectiva de las organizaciones de los
consumidores de no adquirir determinados bienes o servicios mientras tales o
cuales condiciones se mantengan. Imaginemos a los consumidores llevando un
control consiente y efectivo, no sólo de la calidad de los productos, sino de la
"calidad" de las relaciones jurídicas en las que se pretende incorporarlos.
Imaginemos a los consumidores negociando con los productores qué
condiciones regularán las relaciones jurídicas que se instaurarán entre sus
individuos de manera similar, como en la negociación colectiva los trabajadores
obtienen mejores sueldos y condiciones de trabajo. En fin, imaginemos un poder
basado en la organización, enfrentando un poder basado en el desarrollo
tecnológico y en las dimensiones económicas. No olvidemos que la organización
de los individuos es aún mayor que la sumatoria de los mismos. Esta forma de
protección, que a primera vista puede parecer utópica, comienza, a nuestro
entender, a dar las primeras muestras de vida.

Y Bullard, al opinar sobre la contratación en masa señala: “... ha rebasado por

completo los marcos de la concepción tradicional de "contrato" con lo que
quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto contrato un contenido
distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la
"contratación en masa", o creamos una nueva terminología que permita explicar
a cabalidad este nuevo fenómeno". Así mismo, agrega al analizar nuestro
código: "Fue innovador al pretender abordar la llamada "contratación en masa"
pero fue tímido en darle su verdadera dimensión. Nuestro sistema se ubica
dentro de aquellos que pretenden acomodar el fenómeno dentro de las
categorías de la teoría contractual tradicional. Se centra el análisis en dos
modalidades, y que la mayoría de los casos se confunden en una sola: los
contratos de adhesión y las cláusulas generales de contratación". Y el mismo
autor concluye lo siguiente: "La llamada "contratación en masa" no es otra cosa
que la realidad empujando al Derecho. El temor a cambiar conceptos, el temor a
reformular instituciones, es una renuncia a la efervescencia de la historia, al
progreso, y por lo tanto al ideal de un sistema jurídico que, dignificando al
hombre, lo lleve a una auténtica convivencia social"
VIENTRE DE ALQUILER Y MATERNIDAD SUBROGADA

Conocida popularmente como vientre de alquiler, maternidad subrogada o

alquiler de útero, la gestación subrogada es un tratamiento que actualmente no
es legal en Perú. Tampoco existe ninguna legislación “cerrada” en materia de
reproducción asistida, sino varios proyectos de ley. Aun así, son muchas las
parejas peruanas que recurren a un embarazo subrogado para formar una
familia, habitualmente llevándose a la gestante a un país extranjero donde la
técnica sí está permitida.

1. REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN PERÚ

Perú no cuenta con una ley nacional bien definida en materia de reproducción
asistida y su aplicación, a diferencia de otros países como España, donde existe
la Ley 14/2006, de 26 de mayo de 2006.

Ahora bien: el Artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley N.º 26842) recoge lo
siguiente:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como

a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la
fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos.

En resumen, se puede ejercitar el derecho a recurrir a las técnicas de

reproducción asistida (TERAS) siempre y cuando se cumplan dos requisitos
fundamentales:

Identidad genética

Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento

De la definición anterior podemos extraer que la técnica de la donación de óvulos

no está permitida en Perú puesto que la mujer que aporta la carga genética y la
que gesta deben ser la misma persona conforme a lo previsto en el fragmento
anterior. La donación de esperma o espermodonación se permite, pero la
legislación peruana rige el anominato del donante.

De acuerdo con varios expertos del sector, en Perú existe una clara necesidad
de regular la aplicación de las técnicas de reproducción asistida mediante una
ley específica.

Autores como Rolando Humberto Canessa han elaborado un anteproyecto de

ley para la regulación de la filiación en la reproducción humana asistida en su
tesis del año 2011. También el congresista Tomás Zamudio Briceño presentó el
proyecto de Ley N.º 1722/2012-CR para la regulación de la reproducción
asistida, cuyo estado actual es el de “en comisión”.

Según la Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, esta necesidad radica

en el hecho de que, a pesar de no haber ley, existen numerosas clínicas y centros
sanitarios privados que ofrecen tratamientos de fertilidad tanto de alta como de
baja complejidad. Dado que funcionan por autorregulación, los tipos de
tratamiento, costes y la forma de llevarlos a cabo pueden variar entre unos y
otros en gran medida.

2. ¿ES LEGAL LA GESTACIÓN SUBROGADA?

La gestación subrogada o gestación por sustitución no está permitida ni prohibida

en Perú. Ahora bien: de conformidad con lo dispuesto en el proyecto de Ley N.º
11082 del 4 de agosto de 2004, la tendencia general es la de prohibir toda forma
de maternidad subrogada en este país sudamericano.

A pesar de ello, lo cierto es que la subrogación uterina no está regulada en

ninguna ley ni condenada por el Código Penal, por lo que se hace necesaria una
legislación detallada a ojos de varios expertos, ya que se estima que, de media,
cada año se realizan unos 4.500 procedimientos igualmente, puesto que existe
un vacío legal.

No obstante, se han desarrollado diversos proyectos de ley destinados a regular

la reproducción asistida, entre los que destacan el Nº 1722/2012-CR del Grupo
Parlamentario Nacionalista Gana Perú y el Nº 2003/2012-CR, del Grupo
Parlamentario Concertación Parlamentaria. Ambos tratan la reproducción
asistida en general, sin hacer hincapié en la gestación subrogada en particular.

En Perú existe el derecho de iniciativa legislativa, de conformidad con el artículo

107º de la Constitución Política de Perú y los artículos 22º inciso c), 75 y 76 del
Reglamento del Congreso de la República.

Por su parte, el proyecto Nº 264/2001-CR presentado en 2001 por el Congresista

Iván Calderón aborda la subrogación uterina de una forma similar a la Ley
14/2006 en España, es decir, se considera nulo cualquier acuerdo por el que se
convenga un embarazo subrogado, en cuyo caso la filiación queda determinada
por el parto, con la posibilidad de la reclamación de la filiación respecto del padre
biológico.

El único que ha tratado en mayor profundidad el tema de la subrogación uterina

es el Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR, el cual explicamos al detalle a
continuación:

2.1. Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR

Como decíamos, el único proyecto en el que se ha desarrollado este tema de

forma más extensa es el presentado por el Congresista de la República Vicente
Antonio Zeballos Salinas: el Proyecto de Ley Nº 2839/2013-CR. Su objetivo es
el de proponer una regulación de este tratamiento tal y como se puede leer en el
siguiente fragmento:

Se pretende regular una nueva modalidad de maternidad conocida como

«maternidad sustituta parcial altruista».

La propuesta legislativa busca modificar el artículo 7º de la Ley General de

Salud, Ley 26842, que incorpora la modalidad de maternidad sustituta
parcial y altruista.

En el mismo documento, se hace referencia al propósito del proyecto en el

apartado 3, donde se explica su enfoque hacia la consolidación de la familia, es
decir, se respeta el derecho que toda persona tiene a formar una familia, así
como el derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida, siempre que
ello no afecte a los derechos de terceros.

El proyecto contempla la ampliación del artículo 7º de la Ley 26842 con el

siguiente texto modificatorio:

La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con el aporte del

material genético femenino y con el gameto masculino para su concepción,
mediante la fecundación in vitro de la concepción de su propio hijo, cuyo
embrión será implantado en el vientre de la mujer que aceptará de manera
altruista la gestación del nuevo ser.

Esto significa que solamente se permite la subrogación gestacional, es decir, se

fusionarían espermatozoide y óvulo a través de la técnica de FIV (fecundación in
vitro) y, posteriormente, se transferiría el embrión o embriones resultantes al
útero de la gestante subrogada.

3. Jurisprudencia y casos previos

Pese a no contar con amparo legal, la gestación subrogada en Perú es un hecho,

tal y como demuestran la literatura existente y los diferentes proyectos de ley
desarrollados hasta la fecha, mediante los que se pretende abordar este
tratamiento a fin de evitar abusos y otras irregularidades.

De hecho, en marzo de 2008, la policía peruana desmanteló una de las

organizaciones más amplias del país dedicada a explotar a mujeres a cambio de
altas sumas de dinero. Los padres de intención en estos casos solían ser de
origen extranjero, y la gestante era desplazada a otro país donde la subrogación
uterina sí fuera legal para dar a luz.

En materia de jurisprudencia, contamos con el primer caso aprobado por la Corte

Suprema de Justicia y, por otro lado, con el caso de una abuela y su hija de
origen peruano, que recurrieron a la gestación subrogada en Estados Unidos. A
continuación, mostramos los detalles de cada ejemplo.

3.1Primer caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia

A pesar de no estar legalizada, se han dado casos de gestación subrogada en
Perú que han sido resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la República.
Se trata del caso del matrimonio formado por doña D.F.P.Q. y don G.S., quienes
encargaron a I.Z.C.M la gestación de su futuro hijo, el cual sería entregado al
matrimonio tras el nacimiento. La pareja pagó a la gestante la suma total de
18.900 $ USD.

La sentencia, con fecha de 6 de diciembre de 2011, supone el primer caso

aprobado en Perú en relación con los popularmente conocidos como
vientres de alquiler (casación Nº 563-2011, Lima).

Para la fecundación, se emplearon los espermatozoides de don G.S. y, tras el

nacimiento, la filiación materna, tal y como indica la ley, se estableció a favor de
la gestante y, la paterna, a favor del marido de ésta. Así, el padre biológico no
figuraba como padre legal. Don G.S. no solo sería el padre de sangre de la
menor, sino que, por su relación de parentesco con I.Z.C.M, resultó ser el tío
abuelo de la misma.

Nada más nacer, el bebé fue entregado a los padres de intención, quienes
iniciaron entonces un proceso de adopción por excepción para que legalmente
se constituyese la filiación a su favor. Es en este momento cuando la gestante
subrogada y su pareja se arrepienten e interponen un recurso de casación en
base a una serie de causales que resultaron carentes de sustento a ojos de la
Corte Suprema.

La Corte estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la menor

a tener una familia y el derecho de los padres demandantes a ejercer la patria
potestad. Además, basándose en el comportamiento de la gestante y su pareja,
dispuestos en un principio a renunciar al bebé a cambio de dinero, resolvió que
primaba el interés superior de la niña y que, por tanto, continuaría viviendo con
los padres intencionales.

3.2 Abuela peruana da a luz a su nieta

En este caso, exponemos un ejemplo de gestación subrogada entre familiares
que sucedió en 2013-2014, en concreto, el caso de, Julia Navarro, quien gestó
a su propio nieto a la edad de 58 años para su hija Lorena Gonzáles.

Navarro, de origen peruano y residente en Utah (Estados Unidos), ofreció gestar

al bebé de su propia hija después de que esta pasara por múltiples abortos
naturales tras años intentándolo con su pareja. En busca de una solución,
acordaron recurrir a la subrogación uterina.

En Utah, las parejas que recurren a la gestación subrogada se gastan de media

unos 60.000 $, cifra que se ahorraron cuantiosamente al recurrir a su madre.
Más información aquí: Gestación subrogada en Estados Unidos.

Aunque se plantearon recurrir a una amiga cerca para que fuera su gestante
subrogada, finalmente las exigencias les llevaron a recurrir a su propia madre en
última instancia. Según declaraciones de Navarro, el sufrimiento que vio en su
hija fue lo que le hizo tomar la decisión.

A pesar de que los médicos predijeron que su probabilidad de éxito no superaba

el 45%, la familia siguió adelante. Al final, la niña nació por cesárea en territorio
estadounidense.

3.3. La sentencia que ordenó al Reniec reconocer como padres a pareja que
alquiló vientre

En términos más sencillos, la normativa y jurisprudencia convencional, al que se

encuentra sometido este Juzgado por imperio del artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional: disponen que el derecho a la salud
reproductiva, sumado a los derechos a la autodeterminación y privacidad,
reconocen la potestad fundamental de las mujeres para de manera informada
asistirse de las técnicas científicas que existan para acceder a la condición de
madre. Situación a la que pueden llegar no solo con el apoyo tecnológico
disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperación adicional y necesaria
de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad subrogada
comúnmente conocido como “vientre de alquiler”).
Por tanto, si al amparo del sistema convencional que vincula al Estado peruano,
una persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para –con el
apoyo de la tecnología y de una tercera persona– alcanzar la situación de madre,
sería un contrasentido que luego de que tal técnica alcanzó un resultado
favorable (dio lugar a la concepción, gestación y nacimiento de un bebé) se
perturbe o desconozca la condición de madre de la mujer o de la pareja que
acudió a dicho método.

En otras palabras, si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de

técnicas médicas para la concepción y, en su caso, para la formación de una
familia, y, si más bien la normativa convencional sí reconoce tal alternativa como
una manera legítima de ejercer los derechos a la salud reproductiva,
autodeterminación y privacidad, entonces, no existen razones para que el Estado
peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio del uso de métodos
de reproducción asistida, es decir, no existen razones para negar la condición de
madre de la señora Ballesteros y la condición de padre biológico de su esposo
(quién aportó los espermatozoides).

Más aún si se tiene en cuenta que la “madre” gestante (la madre genética es una
donante de óvulos secreta), está de acuerdo en que la señora Ballesteros ejerza
la condición de madre. De modo que no existen razones para que el Estado,
actuando a través de este Juzgado constitucional, niegue la protección que el
ordenamiento convencional reconoce, tanto más, si no existe legislación que
prohíba expresamente la técnica de reproducción utilizada por los actores

4. ¿CÓMO SE ESTABLECE LA FILIACIÓN EN PERÚ?

La filiación materna de los menores nacidos a partir de un contrato de gestación

subrogada concebido dentro del matrimonio está acreditada por el hecho del
parto. Así, el hijo será matrimonial y quien dé a luz será considerada la madre
legal, sin opción de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el Código
Civil (C.C.), salvo en casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

El Código Civil peruano, en el Libro III sobre Derecho de Familia, Art. 362º,
establece que un hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no
es del marido o sea condenada como adúltera.
Aunque, como vemos, la filiación en Perú recae sobre los cónyuges por
naturaleza si éstos están casados entre sí, actualmente existe la posibilidad de
que el marido impugne las mismas dadas ciertas circunstancias. Es lo que
veremos a continuación, extraído del artículo 363º del Código Civil:

4.1 Negación de la paternidad

Hoy en día, el marido puede interponer la acción de impugnación o

desconocimiento de la paternidad al amparo del Artículo 363º del C.C. peruano,
titulado Negación de la paternidad. Así, un hombre puede negar al hijo de su
mujer si se demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de validez
científica que no existe ningún vínculo paternal.

Cabe tener en cuenta el artículo 361º del C.C., donde se indica lo siguiente:

El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a

su disolución tiene por padre al marido.

Por tanto, la negación de la paternidad es posible dentro de los 300 días

siguientes al parto. De no ser así, el marido será considerado el padre legal del
niño. Además, el marido solo puede negar al hijo de su mujer en alguno de los
siguientes casos:

 Si el hijo nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del

matrimonio.
 Si no es manifiestamente posible que, dadas las circunstancias, haya
cohabitado con su esposa en los primeros 120 días dentro de los 300
anteriores al nacimiento.
 Si está judicialmente separado de su mujer durante el periodo
mencionado en el punto 2, salvo que hubiera cohabitado dentro del mismo
periodo.
 Si padece impotencia absoluta.
 Si se demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de
validez científica que no es el padre biológico.
Esto implica que la investigación de la paternidad en casos de inseminación
artificial de donante o heteróloga no será posible si previamente el cónyuge no
impugna la paternidad por alguna de estas causales y logra sentencia favorable.
De no ser así, el marido será considerado padre legal del menor de igual modo.

4.2 El caso de los transexuales

Puesto que la filiación entonces viene determinada por el vínculo matrimonial y

no por la genética, cabe destacar el caso de las parejas en las que uno de los
miembros sea transexual (mujer que se ha sometido a la adecuación del sexo a
varón), puesto que existe la posibilidad de que sean padres por gestación
subrogada.

En Perú, la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 06040-2015-PA/CT dejó sin

efecto la doctrina jurisprudencial que establecía que el sexo era un elemento
inmutable y, por ello, no era posible solicitar su modificación en los documentos
de identidad.

De este modo, si el óvulo del transexual es fecundado con el semen de un

donante y se implanta en el útero de su cónyuge (es decir, en el útero de la que
ahora es su mujer) tras el cambio de sexo, teniendo en cuenta que la maternidad
se establece por el hecho del parto, la filiación del hijo sería tanto matrimonial
materna como paterna y, por tanto, no tendrían problema.
MADRES SUSTITUTAS

Ella es una de las 48 madres cuidadoras –término oficial que usa el ministerio
para las llamadas madres sustitutas– que atienden a niños, niñas y adolescentes
en situación vulnerable en tres CAR que el Inabif tiene en Lima y en uno que
administra en el interior del país. En los cuatro locales se aplica el modelo de
casa-hogar.

El San Miguel Arcángel acoge en total a 72 menores abandonados por sus

padres o provenientes de familias disfuncionales. Está ubicado en la cuadra 20
de la Av. Libertad, justamente en el distrito de San Miguel. Los otros dos centros
de Lima son el Sagrado Corazón de Jesús, de Los Olivos, y San Ricardo, de Ate.

Cada centro está dividido en casas que cuentan con dormitorios de al menos
cuatro camas cada uno, baños, cocina, sala, comedor y un acogedor patio. Las
madres sustitutas trabajan de a tres por turno en cada casa. Los turnos pueden
durar varios días.

En el caso de Elvira, cada turno dura dos días íntegros con sus noches. Entra a
las 8 de la mañana y sale 48 horas después. Por su experiencia, ella es la líder
de las mamás sustitutas de su torno, la que da las pautas a seguir en la casa.

En nuestra normativa, el vientre de alquiler o la maternidad subrogada no está

prohibida expresamente. La Ley General de Salud establece que toda persona
tiene derecho a recurrir a un tratamiento de fertilidad, pero solo si la condición de
madre genética y de madre gestante recae sobre la misma mujer. Es decir, se
entiende que una tercera persona no podrá participar en la fecundación
(donando su óvulo, por ejemplo) o gestar el embrión de una pareja. Sin embargo,
el Código Penal no sanciona este tipo de prácticas. Según varios especialistas,
estos vacíos legales permitirían que en estos casos se cometan delitos como la
falsificación de documentos, la estafa, el tráfico de menores o las extorsiones.
Pese a ello, decenas de peruanas ofrecen su vientre en alquiler en Internet por
montos que van desde S/.40 mil hasta S/.70 mil. Además del pago, la pareja
contratante acuerda correr con todos los gastos de la madre subrogada durante
su gestación (exámenes, ecografías, vitaminas, parto, etc.) y pagarle una
pensión durante el embarazo, que usualmente bordea los S/.1.200 al mes.
CONCLUSIONES

 BULLARD: El Derecho es un fenómeno histórico. Poco o nada se puede

entender en él sin el necesario tránsito por lo terrenal, por lo mundano.
Asistimos en los dos últimos siglos al fenómeno de la aceleración de la
historia. Esta se encuentra inmersa en una espiral que remueve la
concepción que el hombre tiene del mundo e, incluso, de la concepción
que tiene de sí mismo. A pesar de ello, los abogados nos resistimos a
repensar al Derecho como un fenómeno atrapado en esa espiral. Lo
sentimos como monolítico, casi indiscutible. Creemos que ello nos da
seguridad, pero no existe afirmación más falsa. No hay nada más
inestable que confiar en "categorías cuasi-sobrenaturales". La llamada
"contratación en masa" no es otra cosa que la realidad empujando al
Derecho. El temor a cambiar conceptos, el temor a reformular
instituciones, es una renuncia a la efervescencia de la historia, al
progreso, y por tanto al ideal de un sistema jurídico que, dignificando al
hombre, lo lleve a una auténtica convivencia social.
 Como se ha explicado en el artículo, en Perú no es legal la gestación
subrogada y, por tanto, no existen precios “cerrados” para este
tratamiento. No se recomienda hacerlo allí debido a la gran cantidad de
problemas que se podrían derivar, los cuales ponen en peligro no solo a
la gestante sino al futuro bebé. Por tanto, nuestra recomendación es no
iniciar un tratamiento de estas características ni en Perú ni en ningún otro
país donde no exista regulación alguna
 Queremos resaltar el criterio humanista con el que la Comisión
Reformadora del Código Civil Argentino ha propuesto regular la
autonomía privada en los contratos de adhesión, admitiendo que los
daños al proyecto de vida del ser humano constituyen límites
infranqueables de la libertad contractual, pues en opinión de Alterini, “…
las tendencias modernas en materia contractual sólo serán valiosas si
respetan cabalmente a la persona humana”. Finalmente es importante
resaltar la opinión de la jurisprudencia constitucional alemana, que ha
resuelto que el valor de la persona incide sobre la validez misma del
contrato en el que se plasma valores contrarios a aquella; y la experiencia
italiana, cuya doctrina ha inspirado nuestro Código Civil de 1984 en donde
también se ha discutido mucho sobre la relevancia de los valores de la
persona en esta materia. Por lo demás hemos expuesto que el carácter
relativo de la libertad y el respeto del valor de la persona son los límites
máximos de la libertad contractual.
BIBLIOGRAFIA

https://elcomercio.pe/lima/amor-real-madre-sustituta-inabif-360730

https://www.babygest.es/gestacion-subrogada/

https://legis.pe/lea-sentencia-ordeno-reniec-reconocer-paternidad-pareja-
alquilo-vientre/

https://www.youtube.com/watch?v=EreJvkeRmbU

Alfredo Bullard G: Contratación en masa ¿contratación?