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Medidas Cautelares España
Medidas Cautelares España
Concepto
¿Dónde se regula?
Conceptos relacionados
I. CONCEPTO
Las medidas cautelares son aquellas que se adoptan en un proceso con la finalidad de asegurar
un resultado futuro que pueda producirse en el mismo. Su objeto es preservar anticipadamente
una consecuencia previsible que debe realizarse en el curso del proceso.
Las medidas cautelares tienen una regulación genérica en la Ley de Enjuiciamiento Civil que
contiene una normativa de carácter general de las medidas cautelares, que podrá utilizarse
como supletoria para resolver dudas que puedan surgir en la aplicación de las normas
especiales que se ocupan de determinadas medidas cautelares particulares y en la
interpretación de sus lagunas, porque todas las medidas precautorias participan, en principio,
de las mismas características generales, responden a unos similares principios y sirven a unos
fines comunes de aseguramiento del resultado futuro del proceso.
El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad diciendo "todas las medidas cautelares
responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro
del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida
quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia" (sentencia
218/1994).
La Ley de Enjuiciamiento Civil -Ley 1/2000, 7 enero- resolvió ese desorden aplicando un
tratamiento general a las medidas cautelares en el Libro III, cuyo Título IV, que lleva la
rúbrica "De las medidas cautelares", en el conjunto de los artículos 721 y siguientes y ofrece
un detenido catálogo del tratamiento procesal de la materia, mediante una regulación genérica
que intenta abarcar todas las cuestiones que suscite su aplicación práctica.
Resulta destacable que la Ley de Enjuiciamiento Civil reconozca que la medida cautelar
constituye una parcela de la actividad judicial y participa de la naturaleza de la tutela
jurisdiccional, pues en su artículo 5.1 la incluye entre las clases de tutela jurisdiccional
diciendo "se podrá pretender de los tribunales...la adopción de medidas cautelares y
cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley".
Esta perspectiva ha llenado un vacío que había generado cierta resistencia de los Jueces y
Tribunales en la concesión de determinadas medidas cautelares, generalmente civiles,
interesadas por las partes (embargos preventivos, anotaciones de demanda), posicionamiento
que encontraba soporte en el desbarajuste normativo derogado y que respondía al recelo con
que nuestro sistema procesal contempló las medidas cautelares, hasta el punto que la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 no admitía más que el embargo preventivo como medida
anterior a la demanda, restricción que impedía a los Jueces adoptar ninguna medida
precautoria antes del inicio del juicio. El reconocimiento explícito que hace la Ley de esa
actividad aseguradora como integrante de la potestad jurisdiccional (artículo 117
Constitución Española) y complemento necesario e imprescindible de la tutela judicial de los
derechos de los ciudadanos (artículo 24 Constitución) permite abandonar esa animosidad con
que en el pasado fue contemplada por los órganos competentes para la adopción de tales
medidas afianzadoras.
Este presupuesto admite una doble perspectiva que habrá de ser valorada por el Tribunal a
quien se solicite la medida cautelar.
Por una parte, tiene un marcado sentido objetivo atinente a la conservación los bienes del
deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los
mismos.
Y, por otro lado, esa apreciación habrá de conectarse con la situación personal del solicitante
tendente a conseguir el propósito de que un retardo en la ejecución forzosa resulte infructuosa
por la desaparición de los bienes sobre los que pudo haberse realizado.
Su objetivo inmediato es procurar que los bienes jurídicos -cualquiera que sea su clase o
naturaleza- que pertenecen al acervo patrimonial del sujeto pasivo permanezcan integrados
en él, para que desaparezca el riesgo de que se difumine la efectividad de una eventual
resolución favorable al instante de la medida.
La apreciación del peligro que puede suponer la tramitación del proceso deberá justificarse
por el solicitante de la medida, pues así lo dispone el artículo 728.1 Ley Enjuiciamiento
Civil"Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso
de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las
medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".
Tiene un marcado cariz material, en cuanto que está referido a la aparente prosperabilidad
que ofrezca la pretensión instada, lo que obliga a efectuar un somero examen inicial del
derecho pretendido y de su fundamento probatorio, que permita alcanzar la convicción de que
indiciariamente tiene visos de prosperabilidad la acción que se ejercita. Como expresamente
dice el artículo que lo regula, no se exige un estudio profundo del asunto, sino análisis
superficial, aunque suficiente, que permita apreciar la concurrencia de los indicios de que
quien solicita la medida tiene un ápice de razón en su reclamación. Guardando las distancias,
es una situación semejante a la que se contempla por el artículo 384 Ley Enjuiciamiento
Criminal para decretar el procesamiento de un investigado.
3. Caución
Esa condición sitúa a la caución en un segundo plano respecto de los auténticos presupuestos
o requisitos propios -como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 5 abril
2001- de las medidas cautelares, que son el peligro de la mora y la apariencia de buen derecho.
Limitados tales requisitos, aún puede resaltarse el papel preponderante del periculum in mora,
como requisito nuclear de la concesión de la medida, al estar orientado a evitar la desaparición
de los bienes que el transcurso del tiempo conlleva "el requisito del periculum in mora es el
presupuesto básico para la adopción de cualquier medida cautelar" (sentencia Audiencia
Provincial Valencia 6 julio 2000), a cuyo derredor gira la valoración de la apariencia de buen
derecho, porque, en definitiva, la efectividad de una posible sentencia estimatoria solo
obtendrá cumplida satisfacción si se han adoptado las precauciones necesarias para impedir
el riesgo de difuminación de los bienes del demandado que la dilación temporal del proceso
comporta.
El predominio del peligro de la mora no supone prescindir del valor del otro presupuesto, el
fumus boni iuris, al que también habrá de prestarse la atención que merece, como
complemento necesario del anterior. Pero, precisamente, su carácter complementario la
relega a un segundo plano. Una ponderada valoración de la conjunción de ambos elementos
dictará las pautas a seguir en la concesión de la medida cautelar que se interesa en cada caso
concreto.
1. Jurisdiccionalidad
Se trata de medidas que solo las puede decretar el órgano jurisdiccional competente, como
resulta de las potestades jurisdiccionales amparadas en el artículo 117 de la Constitución y
que implícitamente establece el artículo 721.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin que
ningún otro organismo ostente competencia para pronunciarse sobre su adopción. Incluso las
que deriven de actuaciones arbitrales, habrán de ser interesadas ante los Tribunales ordinarios,
(artículo 722 Ley Enjuiciamiento Civil) Así resulta también de la atribución de competencia
a los Tribunales españoles para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto
de personas y bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España La L.O.
7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
recoge ahora en el Artículo 22 sexies que “Los Tribunales españoles serán competentes
cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas
o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Serán también
competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal.”.
2. Rogación de parte
Las medidas cautelares solo pueden acordarse si media petición de parte (artículo 721.1 y
722.1 Ley de Enjuiciamiento Civil), careciendo el Juez de la posibilidad de su adopción de
oficio, pues lo prohíbe terminantemente el número 1 del artículo 722 Ley de Enjuiciamiento
Civil ("no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal"). Si bien,
inmediatamente el mismo párrafo del precepto hace una salvedad a esa prohibición
categórica, permitiendo su adopción discrecional por el Juez cuando se trata de procesos
especiales.
3. Instrumentalidad o accesoriedad
Deriva esta cualidad de su condición accesoria del proceso principal cuyo resultado
satisfactorio pretende asegurar su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de
proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está
condicionada por el objeto del litigio a que se refiere (artículo 726.1,1º Ley Enjuiciamiento
Civil).
4. Provisionalidad
Integra otra de las notas que tradicionalmente ha caracterizado a las medidas cautelares, en
cuanto que tiende a satisfacer una necesidad inmediata de aseguramiento de un resultado
futuro, que subsistirá hasta que se resuelva el asunto principal y determine la innecesariedad
de su mantenimiento (artículo 726.2 Ley Enjuiciamiento Civil), por ello la susceptibilidad de
modificación y alzamiento prevista en el mismo precepto.
5. Temporalidad
Esta condición está estrechamente ligada a la anterior de la que puede distinguirse porque
cualquiera que sea las circunstancias o avatares que se produzcan en la litis, la medida cautelar
tiene una duración predeterminada que producirá su extinción y alzamiento de efectos en un
momento preciso del proceso.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil contiene un catálogo amplio y detallado de las diversas
medidas cautelares que pueden adoptarse en el que trata de acoger una variada casuística
dimanante de las diversas situaciones jurídicas que puedan integrar el objeto del proceso, a
pesar de lo cual, no pretende atender a todas los supuestos que en la práctica forense puedan
plantearse, introduciendo a la postre una fórmula general integradora que admite la adopción
de cualquier medida encaminada a asegurar el resultado definitivo del pleito: "aquellas otras
medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que
se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse
en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio"(artículo 727,11ª Ley Enjuiciamiento
Civil).
7. Discrecionalidad
8. Sentido patrimonial
Toda la normativa reguladora de las medidas cautelares de carácter general está imbuida de
un profundo sentido patrimonial, pues se orienta particularmente hacia la protección de
intereses económicos y procura que la garantía que integra la medida recaiga sobre bienes
patrimoniales.
1. Personales
Se apartan de los principios característicos generales de las medidas cautelares. Tienen, por
ello, un carácter excepcional, porque solo son aplicables en determinados procesos.
En este tipo de medidas no suele regir la exigencia de los requisitos propios de las
patrimoniales, especialmente el fumus boni iuris, porque la adopción de las mismas está
condicionado por una especial relación de parentesco o por estrechos vínculos personales
entre las partes, que excluye la concurrencia de aquel requisito. Asimismo, destaca la mayor
discrecionalidad de que goza el Juez para adoptarlas y, como exigencia más característica, la
necesaria intervención del Ministerio Fiscal, porque suelen dictarse para asegurar situaciones
que precisan su actuación de oficio y como salvaguarda de los derechos debatidos que afectan
a personas a las que representan (menores, incapaces, procedimientos penales)
Son propias de los procesos penales y de los juicios civiles relativos a menores, incapaces,
filiación, paternidad y de índole matrimonial.
Admite muy variadas modalidades de contenido, que estará condicionado y determinado por
el fin que se trate de preservar: La primera, más trascendente y rigurosa de ellas, es la prisión,
propia del derecho penal. De las restantes, las más usuales suelen ser las prohibiciones de
acercamiento, comunicación y libre circulación; la atribución de custodia de menores;
fijación de régimen de visitas.
2. Patrimoniales
Comparten su naturaleza con las medidas de carácter general, por responder a un marcado fin
económico. Generalmente consisten en la adopción de medidas para preservar el patrimonio
sobre el que hacer efectiva la resolución que recaiga y en la prestación de fianzas que
garantice el pago de responsabilidades pecuniarias futuras.
"Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento
las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se
presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días
siguientes a su adopción. El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se
alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al
solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya
producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas."
Aunque la referencia legal se hace al Secretario judicial, debe tenerse en cuenta el cambio de
denominación por LO 7/2015, siendo actualmente correcta la de “Letrado de la
Administración de Justicia”.