LEY 26.

994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS

CAPITULO II - CAPACIDAD

Comentario de JUAN PABLO OLMO

Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014

SECCIÓN 3ª - Restricciones a la capacidad

Parágrafo 2° Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad

Art. 43. Concepto. Función. Designación

Art. 43. Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier me-
dida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la
toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general.

Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar

la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona pa-
ra el ejercicio de sus derechos.

El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su

confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la de-
signación

y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de inter-

eses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad
de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Esta-
do Civil y Capacidad de las Personas.

l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Código sustituido no receptaba los sistemas de apoyos, ya que aquél estaba

basado en un sistema de sustitución para la toma de decisiones, tal como ya se
expusiera al comentar el art. 32. Ciertamente, la norma es novedosa ya que incor-
pora -aunque sin eliminar el sistema de sustitución en la toma de decisiones, pro-
pio del modelo médico/rehabilitador la figura del apoyo para la toma de decisiones,
propia del modelo social de discapacidad, tal como lo prescribe el art. 12.3 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378).
Por lo tanto, en el nuevo Código confluyen -y se confunden- dos lógicas filosóficas
con sustentos diferentes (Iglesias).

II. COMENTARIO

1. Los apoyos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad (CDPD)

En palabras del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
"La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capaci-
dad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad
legal)y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la
clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad
mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que natu-
ralmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona de-
terminada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y socia-
les [...] Los Estados partes no deben negar a las personas con discapacidad su
capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que necesiten
para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos [...] El tipo y la intensidad del
apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a
la diversidad de las personas con discapacidad1.

Por lo tanto, tras reconocer que todas las personas con discapacidad
-incluyendo la discapacidad mental e intelectual (art. 1º)-, sin distinción, tienen de-
recho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 12.1) y
que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos
los aspectos de la vida (art. 12.2), la CDPD prevé que los Estados podrán adoptar
1
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General nº 1, "Articu-
lo 12: igual reconocimiento como persona ante la ley"; 11 período de sesiones, 31 de marzo a 11
de abril de 2014 (CRPD/C/GC/l), párrs. 13, 16 y 18.
las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapaci-
dad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (art.
12.3).

El sistema de apoyos para la toma de decisiones por parte de las personas con
discapacidad fue pensado para reemplazar al anterior modelo basado en la susti-
tución de la voluntad de la persona. En este nuevo modelo, respetuoso de la vo-
luntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad, la variable de
ajuste no es la capacidad jurídica de las personas sino la extensión e intensidad
de los apoyos que deban designarse para el ejercicio de los derechos. Se parte de
la base del reconocimiento de la dignidad inherente, de lo que se deriva que las
personas serán responsables de las consecuencias de sus propias decisiones
(dignidad del riesgo).

2. Alcances de la función de apoyo

El apoyo deberá garantizar la búsqueda de la voluntad de la persona, lo que

hubiera querido, quiere o podría querer, valorando todas las herramientas y refe-
rencias posibles sin limitación (preferencias, gustos, opiniones de otras personas
conocidas o relacionadas afectivamente, decisiones previas similares o iguales a
la que hay que tomar en determinado momento). La información sobre el deseo de
una persona que no puede manifestarlo en el presente con la complejidad que
amerita determinada decisión a tomar, es información que, de no encontrarse dis-
ponible con claridad y directamente por una indicación previa de la persona al res-
pecto (directiva anticipada), debe construirse con variados elementos, constitutivos
de la persona.

3. Designación judicial

Se parte de la base de que la persona no necesita una medida de protección que

le prive del ejercicio de su capacidad jurídica, sino que las medidas de protección
están destinadas a proporcionar los apoyos necesarios para poner a la persona en
un pie de igualdad con las demás. Por ende, en el sentido amplio del término los
sistemas de apoyo pueden estar previstos en el marco de los servicios sociales y
no necesariamente en la legislación civil (Bariffi). En efecto, es ese el sentido que
le da el Código, ya que establece que las medidas de apoyo pueden ser de carác-
ter extrajudicial o judicial. De modo que si la persona no cuenta con una adecuada
red de apoyos en su comunidad, que le permita desenvolverse en forma autónoma
en la toma de decisiones, el juez podrá designar los apoyos que resulten necesa-
rios, valorando especialmente la propuesta que la propia persona interesada haga
al respecto, la que de todas formas no será vinculante para el juez al momento de
resolver, puesto que así lo prevé la norma. Debe interpretarse que esto último co-
bra virtualidad en los casos que el juez advierta conflictos de interés o influencia
indebida.

La designación podrá recaer en una o más personas que cumplan la función de

apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona en igualdad
de condiciones.

4. Registración

Cuando la actuación de los apoyos sea requisito para la validez de determinados

actos a celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista para su actuación (art. 38
in fine), la sentencia que así lo establezca deberá ser inscripta en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, siendo de aplicación lo normado en los
arts. 39 y 44 del Código.

5. Medidas de apoyo con salvaguardias

Las medidas de apoyo establecidas en la norma deben ser complementadas con

las debidas salvaguardias. En efecto, el art. 12.4 de la CDPD también prescribe
que los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de
la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de de-
rechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferen-
cias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apli-
quen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por
parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas. Dichas salvaguardias se proyectan, en-
tre otros, en los siguientes aspectos: 1) como garantía del debido proceso para el
trámite en el cual se determinará la aplicación o no de una medida de apoyo; 2) a
los fines de determinar el contenido y alcances de los apoyos y su posible modifi-
cación -teniendo en cuenta que deben ser revisados por el mero transcurso del
tiempo-, como garantía de proporcionalidad y adecuación, para no dejar desprote-
gida a la persona ni tampoco sobreprotegerla; 3) en el marco del control del ejerci-
cio del sistema de apoyos, para evitar que haya conflicto de intereses o influencia
indebida.

Si bien el Código no ha receptado expresamente las mencionadas salvaguardias,

varios de sus artículos revisten tal carácter: garantías del procedimiento, derecho
a ser oído y a contar con asistencia letrada, revisión de la sentencia al menos a los
3 años, deber de rendir cuentas, etc. Dichas salvaguardias previstas en forma in-
nominada no son taxativas y, por ende, el juez podrá adoptar aquellas que consi-
dere pertinentes según el caso concreto por aplicación directa de la CDPD.

III. JURISPRUDENCIA

1. Teniendo en cuenta su operatividad y fuerza vinculante, los apoyos para la toma

de decisiones que recepta la CDPD han ido implementándose paulatinamente a
través de destacadas sentencias judiciales. Utilizándose como fundamento, pues,
que la CDPD resulta legalmente vinculante desde su ratificación y considerando la
operatividad del tratado y su jerarquía superior a las leyes, se concluyó que: ti--no
es menester la declaración de inconstitucionalidad de la normativa del Código Ci-
vil, sino más bien, la aplicación directa de la CDPD que instaura un nuevo modelo
social de discapacidad" (Trib. de Familia N° 3 de Lomas de Zamora, 30/06/2010,
inédito).

2. Asimismo, se han dictado pronunciamientos en los siguientes términos:

“…Declarar la inaplicabilidad para el caso concreto del art. 152 bis del Código Civil
y 468 del mismo cuerpo legal por contravenir preceptos constitucionales de perso-
nalidad jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, principio constitucional
pro debilis, pro homine, igualdad ante la ley, principio de legalidad, contenidos en
los arts. 3, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art.75, inc.
22, de la Constitución Nacional y arts. 9° y 12 de la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad. 2) Declarar que el señor B. L., DNI (...) en
ejercicio pleno de su personalidad jurídica deberá tomar toda decisión que com-
prometa su patrimonio por actos de disposición o administración con el apoyo para
tales actos de la señora S.,I.Yel señor G. B., a quienes se los autoriza a tal fin ..."
(Trib. de Familia Nº 1 de Mar del Plata, 6/5/2009, LALEY,21/10/2009).