Hoy en día, la frase “constitucionalización del ordenamiento jurídico”, está produciendo

un cambio en la concepción del Estado de Derecho, debido a diversos factores, que alteran
y dinamizan la sociedad de manera constante. Dicha constitucionalización no solamente
ha tenido lugar en los países tradicionales de Europa; sino también en los países
americanos, incluido el Perú, que de una u otra manera buscan el detrimento del “Estado
legal de Derecho” para dar paso al “Imperio Constitucional de Derecho”.

Del mismo modo, la constitución incorpora una relación de Derechos fundamentales, que
lo ponen en una jerarquía superior y en una efectiva imposición sobre la ley. Buscando
huir de la interpretación literal en favor de una interpretación extensiva, de manera que
del texto constitucional se puedan extraer una gran variedad de normas y de principios
implícitos que garanticen y protejan de una mejor manera los Derechos individuales y
sociales.

Con alusión al problema que se va a desarrollar, el cuál es: ¿Cuáles son los razones
psicoafectivos para otorgar la tenencia de los hijos al cónyuge supérstite dentro de una
familia ensamblada con preferencia frente al padre biológico como primer cónyuge?, se
evidencia que no hay una regulación legal que solucione el problema propuesto.

En tal sentido, es necesario hacer una interpretación de estas leyes conforme a la

constitución, pues si no se realiza ello, se estaría vulnerando una serie de derechos y
principios constitucionales al menor, dentro de los cuales está principalmente su libre
desarrollo y bienestar. En síntesis, se debe dar prioridad a los derechos del menor,
respecto a los Derechos que pueda poseer el padre biológico.

De lo mencionado anteriormente, se llega a la reflexión de que todos los jueces, en todo

tipo de casos, puedan aplicar las normas constitucionales. Dicha aplicación no solo debe
ser aplicada a las relaciones de Derecho Público, sino también a las relaciones de Derecho
privado, es decir entre particulares. Sobre todo cuando se trata de un tema que posee un
alto contenido social, que tiene por objeto la protección de la persona durante su minoría
de edad.

Igualmente se debe entender que dentro de la estructura del sistema jurídico, además de
la existencia de reglas referidas a la tipicidad, hay principios jurídicos, que dotan de
sentido a las reglas. Por lo que se exige un tipo de razonamiento, la ponderacíon, que
permita resolver el caso en concreto. Las reglas ya no deben entenderse como simples
manifestaciones de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una
ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por dicha autoridad. Ello supone
reflejar los propósitos protectores y/o promocionales del Derecho, a través de la
interpretación mediante la ley. No obstante, para el problema en específico, se debe tener
en cuenta que frente a la ponderación de Derechos y principios que permitan el desarrollo
del menor, siempre debe estar por encima aquellos que conduzcan su bienestar de manera
objetiva.

En consecuencia, al no existir una regulación legal, se debe buscar respuesta en una

cuestión práctica, desplegando una actividad deliberativa y justificativa. El Derecho al
ser una realidad social muy compleja, no debe ser entendido de una manera restringida,
sino algo que dependa de su práctica social en un determinado tiempo y espacio.

La realidad muestra que el interés superior del niño- amparado de manera interna
mediante la constitución, y de manera externa a través de tratados internacionales- es un
Derecho que debe tener prevalencia sobre muchos otros. El Estado Peruano, debe
comprometer a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar. No debe entenderse simplemente como una recomendación ética, sino que debe
ser entendida como una directriz determinante.

Con todo lo dicho, se pretende afirmar la posibilidad de que la tenencia resulte de origen
diverso de la consanguinidad, teniendo como soporte factico el hecho de que uno se
comporte como padre y el otro como hijo, donde emerge la relación socioafectiva.

En estas hipótesis es que cabe investigar la parentalidad más allá de la realidad natural.

Delante de los nuevos referenciales, ya no se puede buscar en la verdad jurídica o en la

realidad biológica la identificación de los vínculos familiares.

Para ser reconocida la filiación no es necesario inexistir la partida de nacimiento en

nombre del genitor y tampoco es necesario cualquier acto formal de reconocimiento por
aquel que asumió la condición de padre. La paternidad no es solo un acto físico, sino,
principalmente, un hecho de opción, sobrepasando los aspectos meramente biológicos, o
presumidamente biológicos, para adentrar con fuerza y vehemencia en el área afectiva1.
(Dias, s.f.)