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CURSO 13-
PEREZ MARTOS,
14
CONTRATACIÓN PUBLICA
OPTATIVA 2º CUATRIMESTRE
JUSTIFICACION JURIDICA DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA O
CONTRATACIÓN PUBLICA.
La función constitucional de la Administración publica por imperativo constitucional en su art. 103
CE es servir el interés general, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Esto ultimo es lo
denominado como principio de legalidad administrativa.
El interés general esta pormenorizado en las normas de naturaleza administrativa, y para que se
pueda servir el interés general el ordenamiento pone en manos de la Administración una serie de
elementos que son potestades, competencias, funciones y atribuciones. La Administración publica
puede servir el interés general utilizando estos elementos.
La ley y el derecho, el sistema de fuentes atribuye a la administración publica un conjunto de
instituto, que haciendo uso de ellos la administración puede servir el interés general.
La administración publica solo puede hacer uso de las potestades que le otorga el ordenamiento
jurídico. No puede añadir ninguna otra.
Para que desde un punto de vista material el interés general resulte plenamente satisfecho
ejerciendo por parte de la administración su competencia o potestad, expresamente
contempladas en nuestro sistema de fuentes, la administración publica necesita celebrar negocios
jurídicos en el ámbito del derecho →CONTRATOS.
Sin embargo, la administración publica cuando realiza esa tipologia de operaciones, no se rige por
el régimen jurídico que establece el derecho común o privado respecto de lo que se conoce con el
nombre de “contratos y obligaciones”, sino por lo establecido por el derecho publico y el derecho
administrativo, que ha establecido una regulación especifica de las modalidades de contratación
que puede llevar a cabo la administración publica para servir la función constitucional que tiene
asignada. En principio, por tanto, la administración publica cuando contrata no lo hace como un
particular, sometiéndose al CC, y a la demás normativa que desarrolla este código en materia de
contratos y obligaciones; sino que se va a someter al Texto Refundido 3/2011 de 24 de Noviembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico del año 2011, a
cuantas disposiciones se hayan dictado en desarrollo expreso de esta norma, bien sean de carácter
general o particular.
Para el caso en el que el texto refundido se estableciera alguna laguna, que no pudiera ser cubierta
conforme a la jurisprudencia dictada en aplicación de esta norma, o a los dictámenes de la junta
general de contratación,dicha laguna podrá ser rellena por el CC. Cuando la administración
contrata, prioritariamente se aplica la regulación administrativa, y subsidiariamente es de
aplicación la legislación civil. EJ → Hay contratos como el de compraventa, permuta o préstamo
con entidades financieras, que no están regulados en el Texto Refundido, pero que la
Administración hace uso de ellos.
La administración publica crea una legislación especifica reguladora de los contratos que ella
misma celebra, a pesar de que está ya establecido en el Código Civil, porque cuando celebra un
contrato debe perseguir el interés general, no los particulares, que son los que se persiguen en el
Código Civil. Por lo tanto, la función constitucional que la administración tiene atribuida, justifica la
existencia de una regulación especifica sobre las modalidades de contratación que puede llevar a
cabo la administración publica.
La contratación publica, como incide en la actividad económica del estado no puede quedar a la
discrecionalidad del titular del órgano administrativo. Todas aquellas personas que desde un punto
de vista objetivo tengan capacidad pero no la capacidad subjetiva, sino la objetiva que requiere el
ordenamiento jurídico, deben tener garantizada su participación en cualquier procedimiento de
contratación promovido por la Administración Publica.
El texto refundido establece una limitación importante: cuando las administraciones territoriales
hayan de contratar tendrán que someterse obligatoriamente a la normativa sobre la contratación
publica, así como los organismos autónomos, y por regla general aquellas entidades de naturaleza
societaria o de naturaleza publica empresarial cuyo 50% del capital social sea de naturaleza publica,
obligatoriamente tendrá que observar a la hora de contratar las prescripciones de este texto
refundido. Si la participación publica de la administración en una sociedad esta por debajo del 50%
de su capital la sociedad contratara solo y exclusivamente sometiéndose al derecho privado y
mercantil. Las sociedades pueden apartarse con mucha facilidad del texto refundido de 2011.
Todos los negocios jurídicos de naturaleza contractual que celebre la administración publica tienen
que estar regulados por la ley de contratos del sector publico, por la legislación administrativa.
Esta legislación regula aquellas modalidades contractuales que, de forma mas usual para el
ejercicio de las potestades y competencias normales y ordinarias que la administración va a llevar a
cabo, esta puede realizar. La administración puede llevar a cabo otras modalidades de negocios
jurídicos de naturaleza contractual que no van a encontrar regulación en la ley de contratos de la
administración publica,aun siendo legal su objeto, y que si que la encuentran en el CC. Por tanto, la
administración va a celebrar contratos de naturaleza administrativa, pero al tiempo, no le esta
prohibido celebrar contratos ajustándose al CC siempre y cuando sean de una determinada
categoría (ej. arrendamientos, compra – venta o permuta, ya que no están regulados en la Ley de
la Contratación de la Administración Publica).
Hay voces dentro de la doctrina que con esto estamos incurriendo en un absurdo, entendiendo
que no tiene porqué haber regulación distinta en la contratación de la administración publica.
Existen sub - organizaciones de la administración que de manera permanente están realizando
contratos de naturaleza administrativa, porque va implícito en el ejercicio de sus competencias.
Sin embargo, es de destacar que ambos regímenes no están del todo separados, ya que la ley de
contratos del sector publico establece que una modalidad contractual, aun cuando no este
contemplada de manera expresa en el texto refundido del año 2011, la preparación de ese contrato
si lo esta. El contrato como tal no esta regulado en el texto refundido y por lo tanto, no existen
prescripciones especificas de esa modalidad de contrato, pero si todos los preliminares que se han
de dar para la celebración de dicho contrato. Esto comporta que los servicios de intervención
pueden hacer un seguimiento de las condiciones en las que se lleva a cabo la modalidad de
contrato en cuestión.
La Ley de contratos de seguro no regula todas las modalidades contractuales, por lo que se da la
situación de que la Administración Publica deberá someterse correlativamente al derecho
administrativo y al derecho civil.
→ ¿ Supone esto una arbitrariedad jurídica? No. Ya que la administración publica va a realizar con
mas frecuencia ciertos contratos, que son los efectivamente regulados por la regulación
administrativa.
→ ¿Supone una arbitrariedad que la Administración publica realice contratos que no estén en la
regulación administrativa? No, ya que la Administración puede realizar contratos no regulados en
la ley de contratos de la administración publica. Al someterse al derecho civil no rompe con su
función atribuida constitucionalmente: servir el interés general. La administración publica puede
llevar a cabo contratos civiles,puede comprar y vender, pero no es para ello para lo que está, sino
para gestionar competencias, potestades y para prestar las actividades que se le ordenan al sector
publico.
Cuando contrata la Administración, se van a llevar a cabo dos fases, es un proceso BIFÁSICO: una
de preparación (sometida al derecho administrativo, siendo objeto de fiscalización administrativa,
así como de recurso ante los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo) y otra
de adjudicación (sometida al derecho administrativo SOLO para las modalidades de contratos
previstas en la Ley de Contratos para el Sector Publico). Por tanto, la administración difícilmente
puede contravenir el interés general a raíz de un contrato, debido a esos mecanismos de garantía y
fiscalización. Aun cuando se den contratos que no estén regulados por la regulación
administrativa, eso no quiere decir que no se sometan al régimen de fiscalización y no sean objeto
de sanción si no se dan los presupuestos correctos para esa contratación.
Hay algunas modalidades de naturaleza contractual que siendo usuales por parte de la
Administración quedan excluidas del ámbito de aplicación del texto refundido:
EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA → Aquel que tiene por objeto la realización de cualquier tarea
inherente a la actividad de la construcción, o de la denominada ingeniería civil. La ingeniería civil
es la propia de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. La construcción es una actividad
compleja puesto que esta integrada de un conjunto de tareas con individualidad propia (realizar las
estructuras, abrillantamiento de suelo, etc) y cada profesional realiza su actividad propia, y no
tiene porque conocer la actividad de otros. El objeto del contrato no tiene porque constituir una
obra o construcción en la que se llevan a cabo todas las tareas que integran la ingeniería civil, sino
que puede tratarse de la contratación de una actividad en concreto. También puede tratarse de un
solo contrato en la que se demande una obra completa, no de varios contratos.
Hay un problema teórico en este tema puesto que estas tareas vienen unidas a los ingenieros de
puertos, canales y puertos; pero lo cierto es que hay mas ingenierías unidas a este tema. De hecho,
la Administración tiene necesidad de llevar a cabo trabajos y tareas donde precisamente en el
ámbito material al que proyecta los contratos no siempre entra en el campo de la ingeniería civil y
por tanto, no vinculan a los ingenieros de canales, caminos y puertos (son los casos, por ejemplo,
de los cortafuegos). En esos casos, al establecer la ley que se debe tratar de contratos de la
denominada ingeniería civil, se plantea si los trabajos que no lleven a cabo los ingenieros de
caminos, canales y puertos deben llevarse a cabo mediante esta ley, y tener encaje en el ámbito de
la ingeniería civil. Lo cierto es que si, porque:
EL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA → Tiene por objeto la realización de una obra
en los términos del caso anterior, con la particularidad de que el objeto del contrato supone que
una vez finalizada la obra va a ser explotada o gestionada por el adjudicatario de la misma. La
Administración proyecta la realización de una construcción y se la adjudica a un determinado
sujeto para que la lleve a cabo, y ese sujeto explota y gestiona esa construcción. Por regla general,
esta previsto para la posibilidad de que, la obra que proyecta la Administración no es pagada al
contratista, sino que este realiza la construcción en que consiste la obra porque tiene la seguridad
de que con posterioridad va a gestionar la explotación de esa obra, y así resarcirse del gasto que le
ha generado dicha obra: tiene participación y riesgo del sector privado. Un EJEMPLO de esto son
los de los aparcamientos subterráneos.
Hasta el año 95 esa ley permaneció en vigor y no estaban en ella presentes las CCAA (por ser de los
años 60), por lo que hicieron un uso fraudulento de esa ley. El contrato para trabajo especifico
estaba contemplado para situaciones excepcionales, por ejemplo si en una Administración
concreta hay un jurista, pero en ese tiempo llegan un numero inusitado de demandas a las que no
puede hacer frente, y es en situaciones como esa en la que es justificable que se lleve a cabo un
contrato de trabajo especifico a un jurista de apoyo.
Pero no se hizo ese uso de ese contrato, ya que hubo situaciones en las que trabajadores
contratados bajo este contrato estaban durante muchos años (mas de 3), por lo que se dio un uso
fraudulento de ese contrato. Los Tribunales expresaron en un primer momento unas
manifestaciones de desprecio por todo aquel que llevaba a la Administración a los tribunales a
consecuencia de esto, considerando que eran cómplices en la realización de esos contratos. Sin
embargo, hubo casos en los que las demandas prosperaron y los Tribunales convirtieron a los
trabajadores demandantes (porque les habían rescindido el contrato de trabajo especifico después
de 18 años) en personal laboral fijo.
La justificación de este contrato se erige en que la Administración no pude disponer del personal a
su servicio de determinados profesionales habilitados jurídicamente para la realización de
determinadas actividades. En este caso, la administración publica puede contratar mediante un
contrato de naturaleza administrativa, no privada, la prestación de esos servicios o la realización
de esas actividades para la administración publica a personal ajeno a la administración publica
habilitado al efecto. La Ley de Contratos de la Administración publica habilita para que la
administración pueda contratar a esos profesionales a través de este contrato. Siempre que la
Administración publica haga un uso racional, moderado y justo de esta modalidad de contrato, la
previsión es lógica.
→ ¿ Desde un punto de vista real se justifica el uso de esta modalidad de contrato? No, porque
existen tres administraciones territoriales (nacional, autonómica y local) y en ellas, por ejemplo en
el camp0 jurídico, la Administración tiene un servicio integrado por los Abogados del Estado, y si la
administración tiene ese servicio publico no se justifica que una entidad publica contrate un
letrado externo. Las 17 autonomías tienen un cuerpo jurídico, los pertenecientes a Andalucia es el
llamado Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucia, que es equivalente a la Abogacía del Estado.
Por tanto, si la CCAA tiene su servicio jurídico, no se justifica que este acudiendo a la contratación
de letrados externos. No existe profesional que pueda prestar servicio en este régimen que
alguna de las Administraciones (nacional y autonómica) no tenga personal a su servicio.
→ ¿Eso justifica que el ayuntamiento contrate los servicios externos, por ejemplo, de un letrado o
arquitecto externos? No, ya que existen unas Diputaciones Provinciales que tienen como función
prestar asistencias jurídicas y técnicas a los ayuntamientos, que les pueden facilitar los
profesionales necesarios, y es por ello que no se justifica que se contrate a un letrado o arquitecto
externo. No hay ninguna competencia que tenga las diputaciones que no pueda ser asumida por
los municipios, CCAA o el Estado, incluida la asistencia jurídica y técnica.
Por tanto, este contrato es un contrato del que no se deben hacer un uso indiscriminado por las
razones anteriormente expuestas.
El contrato de colaboración entre los dos sectores (privado y publico) se deberá llevar a cabo para
cuando se justifique la necesidad entre el sector publico y el privado en un área concreta. Por parte
del sector privado al publico una gestión integrada de servicios. Muchos servicios que presta la
administración son importantes, pero se prestan mal, pero la esencia del servicio es buena. Esos
mismos servicios se llevan a cabo por empresas privadas, pero en estos casos se prestan
adecuadamente. La dificultad está en que la publica se gestione con criterios distintos a los que
rige la gestión de la privada, por lo que la integración entre las técnicas de los dos sectores se hace
necesario.
La jurisprudencia y la junta de contratación irán perfeccionando este contrato. En este momento,
se esta haciendo uso de el en determinadas actividades que presta la administración publica y que
comportan la realización de trabajos de especial complejidad.
CONTRATO MIXTO → Son aquellos cuyo objeto participa del objeto de varios contratos de
naturaleza administrativa. Por ejemplo, el contrato de gestión de servicios públicos puede
contemplar un suministro.
1.Sea cual fuere la modalidad de contrato, una cuestión básica común es el denominado PLAZO O
DURACION DEL CONTRATO. En todo contrato administrativo debe figurar el plazo de su vigencia.
Este plazo es el prevenido en el propio contrato, y esto significa que todos los contratos
administrativos deben contemplar un plazo, y si no lo contempla el contrato puede estar incurso
en una causa de invalidez del contrato, puede resultar viciado. El plazo de la duración del contrato
tiene una importancia especial en relación a la denominada prórroga de los contratos
administrativos. Esta prorroga no esta admitida en los contratos administrativos, ya que puede
entrañar perjuicios al interés general. Esto es debido a:
• Que la actividad del sector publico debe estar planificada.
• Que la contratación publica debe distinguirse de la privada, en cuanto al cumplimiento de
los plazos.
• Que cuando la administración planifica la ejecución de un contrato y el objeto del contrato
siempre tiene que tener una justificación en el interés general, por ello con la consecuencia
de la realización del objeto del contrato que va mas allá en el tiempo de lo previsto en el
propio contrato, aunque sea desde un punto de vista teórico estamos perjudicando el
interés publico protegido por la ley.
La prorroga solo puede se utilizada cuando así se prevea en el propio contrato. Si no es así, el
recurrir a la prorroga puede ser generador de responsabilidad para ambas partes. Se ha sido así de
riguroso en cuanto a la prorroga debido a que en la historia de la contratación publica las
prorrogas han comportado un incremento del precio del contrato, incremento que no redunda en
beneficio de la administración.
La administración publica debe trabajar con empresas solventes desde el punto de vista financiero,
y se presupone que la administración tiene personal técnico a su servicio, que eviten el coste
desproporcionado de ciertos movimientos. Por eso, no habrá prorroga porque hay coste para las
arcas publicas y es perjudicial para el interés general.