DEFENSA POSESORIA

ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

Capitulo I

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

El concepto de posesión como hecho, con prescindencia del derecho y

su protección mediante los interdictos y las acciones posesorias es el
resultado de una larga evolución del Derecho, especialmente del procesal,
desde Roma hasta la actualidad [1] .

Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislación predominantes,

las únicas acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento
jurídico, en cambio, distingue entre acciones interdictales , con las que se tutela
la posesión como hecho, con prescindencia del derecho, y acciones
posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesión.

1. EL PROCESO CIVIL ROMANO

El proceso civil romano pasó por tres etapas: 1°) En la monarquía rigió
las legis actiones (acciones de la ley); 2°) Durante la república, imperó el
procedimiento formulario ; y 3°) En el imperio, se establece el procedimiento
extraordinario (la cognitio extra ordinem ).

1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY)

Con la expresión legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e
agere , en la concepción clásica, aluden a un específico modo de actuar, según
reglas y ritos predeterminados. En la legis actiones , la actio identifica a los
antiguos actos procésales y su formalismo, que puede consistir en la recitación
de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja
solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las
partes y por el magistrado. Legis actio significa " modus agendi ", o sea el
esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia sentada por el
pontífice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas.

Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tenía dos
formas in rem e in personam ; la manus iniectio ; la pignoris capio ; la legis actio
per iudicis arbitrive postulationem ; la legis actio per condictionem ; agere per
sponsionem ; confessio in iure y denegatio actionis .
 El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1°) La in iure
que se desarrolla ante el magistrado que dicta una orden o prohibición; y 2°) La
fase del in iudicio ante el juez, quien dicta una sentencia.

La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis
contestatio , por la que los contendientes fijan los límites de la controversia
para su prosecución en la fase in iudicio . La fase in iudicio termina con la
sentencia dictada con sujeción a los términos de la controversia establecida in
iure .

1.2. EL PROCESO FORMULARIO

El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del
Derecho romano, vinculada a la primitiva estructura orgánica de la civitas . En
el año 242 a.C. fue instituido el Praetor Peregrinus competente en las
controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El pretor no
podía utilizar el procedimiento de la legis actiones reservado a los ciudadanos
romanos. Pero la vinculación del proceso formulario a la actividad del praetor
peregrinus no excluye que ya precedentemente el praetor urbanus ,
magistratura introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de la iurisdictio entre
los ciudadanos, había iniciado el uso de fórmulas, cuando tenía que dirimir
controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando
se refería a materias extrañas a las previstas en los formularios de las legis
actiones .

La lex Aebutia (del año 130 a.C. o quizá de la primera mitad del II siglo)
y la lex Iulia (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo
sostiene que la reforma procesal se produce debido a que las legis actiones
habían devenido odiosas por su excesivo formalismo. A partir de entonces, sólo
en dos casos se admitía recurrir a las legis actiones : En el caso de daños y
cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los centumviri (el
antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los
centumviri se celebra primero una legis actio sacramento (juramento) ante el
pretor urbano o peregrino.

Las partes de la fórmula son cuatro: demonstratio (exposición de los

hechos), intentio (pretensión del actor), adiudicatio (se faculta al juez a
adjudicar la cosa a alguno de los litigantes cuando se trataba de procesos
sobre división de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre
vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de condenar o
absolver). Transcribamos algunas fórmulas:

Fórmula de la actio certae creditae pecuniae :

"( Titius ) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio

sestertiorum X milia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio
sestertiorum X milia condamnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si
resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil sestercios, el juez
condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no
resulta absuelto).
1) Fórmula de la reivindicatio :
"( Titius ) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii
esse ex iure Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio
arbitratu iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium
Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez.
Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio
Agerio por disposición del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido
por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocación del juez, el juez
condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al
valor que tendrá la cosa al momento de la sentencia).

2) Fórmula de la actio empti :

"( Titius ) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum
Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare
facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio
condemnato, si no paret absolvito" (Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha
comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez
condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a
la cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor de Aulo Agerio
según buena fe, si la demanda no resulta fundada lo absuelva).
En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres
poderes -que el magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto
con el cual concede la fórmula- descrito por la jurisprudencia como dare
iudicium , que significa conceder la tutela procesal, dare iudicem , o sea
proceder a la designación del juez, y iudicare iubere , es deceir, la orden
dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fase in iure del proceso
formulario se inicia con la comparecencia de las partes ante el magistrado y
termina con la litis contestatio , con cuya conclusión se pasa a la fase in
iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la
controversia, finalidad que cumple la litis contestatio , porque fija de modo
inmutable y vinculante para las partes la relación materia del juicio. Este se
desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetándose a las disposiciones
del magistrado, que confería al juez el iussum iudicandi .

El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, conferirles

la fórmula y remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente,
amparado en su imperium , puede adoptar directamente algunas decisiones
que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del magistrado, calificadas
como magis imperii quam iurisdictionis , son: los interdictos, la restitutio in
integrum y la stipulationes praetoriae .

1 ) LOS INTERDICTOS
Los interdictos fueron medidas administrativas o de policía dictadas por un
magistrado con el fin de mantener el orden jurídico administrativo y de policía
que debe reinar en la comunidad. Consisten en un mandato emanado del
magistrado, posteriormente de los magistrados cum imperio , o sea el praetor ,
el proconsul y el praeses provinciae , con el fin de dirimir determinados
intereses privados.

El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena

a la otra a observar un determinado comportamiento, que puede consistir en
un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si el demandado no se allanaba
a acatar la orden del pretor, entonces se sometía el asunto a la decisión del
juez.

El pretor romano tenía, además de su prerrogativa jurisdiccional

( jurisdictio ), el ejercicio del imperio ( imperium ) por el que daba órdenes
mediante los siguientes medios compulsivos: las stipulationes praetoriae; la
integrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesión por dolo,
cautividad o fraude); la missio in possesionem y los interdictos [2] .

En Roma la posesión (poder de hecho) y la propiedad (poder de

derecho) eran el anverso y reverso de una misma realidad. Con el interdictum ,
el pretor daba órdenes o prohibiciones para poner fin a una controversia, cuya
solución no admitía dilaciones. Además, el pretor también daba órdenes o
prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum .

Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretor

para resolver relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por
vía de acción.

Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el

contenido del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en
prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142 " Principalis igitur divisio in
eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut exhibitoria ").

1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la

prohibición de ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibición de
construir sobre terreno sacro o en ríos o riveras impidiendo la navegación. Su
formula fue: vim fieri veto o ne facias o ne inmittas .

2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitución del estado

de hecho relativo a las condiciones de una persona o también a la reposición
de la situación preexistente a los actos de disturbio. Por ejemplo, disponer la
restitución de un fundo a quien ha sido despojado de él por la violencia.

3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestación de presentar

personas o de cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar
libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a su potestad.

Otra clasificación es la que distingue en los interdictos simplicia y los

interdictos duplicia ( duplex ): simple es el interdicto en cual un contendiente
tiene la calidad de actor y el adversario la calidad de demandado (alter actor,
alter reus est), como los interdictos restitutorios y exhibitorios; dobles ( duplex ),
por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se colocan en un
mismo plano, porque cada una de las partes es a la vez demandante y
demandado.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesión
actual o recuperar la posesión perdida. Se desconoce los orígenes de la
posesión y las defensas de las mismas por medio de los interdictos. Es función
del pretor asegurar la paz pública, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos los
interdictos posesorios , es decir, los interdictos son medidas policiales
tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba
destinado a mantener el statu quo , en tanto que su alteración pudiera perturbar
el orden público; su objeto era decidir sobre la posesión que se disputaban dos
partes contendientes que pretendían ser poseedoras (carácter de judicia
duplicia del interdicto) y también para defender la posesión contra vías de
hecho de terceros que no podían alegar posesión.

Se distinguió el interdicto destinado a conservar la posesión

(denominado interdicta retinendae possessionis ) del tendiente a recobrar la
posesión pérdida por violencia (llamado interdicta recuperandae possessionis ).

1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la

posesión, son dos: el uti possidetis y el utrubi .

a) El interdicto uti possidetis protege la posesión de casas y fundos a

condición de que no sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el
poseedor no haya conseguido la cosa del contrario, nec vi nec clam nec
precario . El que despojaba a un anterior poseedor nec vi nec clam nec
precario , tenía a su favor la excepción de posesión viciosa. No se exige que
sea justo o injusto respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la
cesación de las perturbaciones y la reparación de daños. Era anual, prescribía
al año contado a partir de la violencia.

El poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando había

tomado la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario,
por lo que podía ser despojado por obra de quien, a su vez, había sufrido un
despojo anterior.

b) El interdicto utrubi, originariamente protegió a los esclavos, pero

luego se extendió a todos los muebles. Como las cosas muebles pasan
fácilmente de una mano a otra, debido a eventualidades naturales o por huída
de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al poseedor
actual, sino al que había poseído ( nec vi, nec clam, nec precario ) por más
tiempo en el año anterior al interdicto. También era anual ( maiore parte anni ).

El uti possidetis y el utrubi eran dobles ( duplex ), es decir, que se

dirigían a las dos partes, cada una de ellas tenía una pretensión a la posesión;
cada parte era a la vez demandante y demandado. Por efecto de la prohibición
del pretor, se fijaba la posesión en la persona de uno de los contendores.
Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a
160) dicen: Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec
clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim
fieri veto .
 Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se
dispuso que solamente tutelan a quien tiene efectivamente la posesión en el
momento de promover el interdicto.

2) Los interdictos recuperandae possessionis también son dos: de vi (o

unde vi ) y de vi armata , que tienen por función hacer recuperar la posesión a
quien ha sido despojado por la violencia.

El interdictum de vi se concede cuando media expulsión de un inmueble

por la violencia cuando la posesión no fuese viciosa ( nec vi nec clam nex
precario ).

El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsión se produce

por un grupo de sujetos o por una persona armada, con independencia de toda
invocación de vicio en la posesión del peticionante.

En época de Justiniano el interdictos de vi armata se asimiló al

interdicto de vi .

El interdicto de vi se concede no sólo cuando el poseedor ha sido

expulsado de la casa o del fundo, sino también cuando se le impida, por
cualquier manera, continuar en la posesión, por ejemplo, cerrándole el acceso
a su fundo. El poseedor obtiene dentro del año la restitución de la posesión y
resarcimiento de daños. Después del año el invasor responde sólo de lo que ha
obtenido con la expoliación. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un año
desde el despojo violento ( vi deiectus ) se podía interponer la exceptio
temporis .

La doctrina también refiere como interdictos recuperandae

possessionis al interdicto de precario y al de clandestina possessione .

El interdicto de precario cuando el precarista no restituía la cosa que le

fuera confiada. Por precario se entendía una posesión obtenida con ruegos,
cuya duración dependía de la voluntad de quien la daba. Si el precarista rehusa
la restitución del bien solicitada por el propietario concedente de la posesión
natural o servidumbre, su posesión se convierte en viciosa y procede el
interdicto.

El interdictum de clandestina possessione para los casos en que

alguien tome la posesión de un inmueble clandestinamente.

Para la recuperación de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano

está el interdictum utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado
puede utilizar las acciones de robo y de rapiña, así como la actio ad
exhibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son remedios
posesorios.

El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la

tutela y llama in ius al adversario; el magistrado, mediante causae cognitio
(previa indagación del caso concreto), valora la existencia de los presupuestos
necesarios para la concesión del interdicto, para luego concederlo o denagarlo
( interdictum reddere ). Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la
parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem
; proceso que Gayo define cum poena y cum periculo , por cuanto comporta
para la parte perdedora el pago de una suma a título de pena. La parte que ha
solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que
comparezca ante el magistrado y lo desafía a prometer mediante sponsio una
suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez,
puede contestar e interdicto e invitar al actor a una stipulatio , para la hipótesis
que no resulte alguna violación de la orden impartida por el pretor. Las partes
se comunican las fórmulas y si se avienen a una doble litis contestatio , se
difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe,
si aquella objeto de la sponsio o aquella prometida con la stipulatio y, por tanto,
verificar indirectamente si se ha violado o no el precepto interdictal.

Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del

tiempo, para los interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per
formulam arbitrariam , llamado sin periculo en cuanto no subsiste para el
perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El destinatario del interdicto
antequam ex iure exeat , o sea antes que se concluya la fase in iure puede
solicitar la designación de un árbitro que proceda directamente a la verificación
de la situación de hecho. En el periodo post clásico romano los interdictos son
asimilados a las actiones .

2 ) La restitutio in integrum
Por la restitutio in integrum "causa cognita" , o sea previa indagación
del caso concreto, el pretor concedía al interesado una actio o una exceptio
rescisoria , en virtud de la cual el acto impugnado se considera como
inexistente. Procedía en los casos previstos en el Edicto, por ejemplo, minoría
de edad, capitis diminutio , metus .

3 ) Las stipulationes praetoriae

Por las stipulationes praetoriae , el pretor induce a las partes a asumir

determinadas tareas mediante una stipulatio . La finalidad de la stipulatio
praetoria era establecer una caución o garantía para tutelar una relación no
reconocida por el ius civile o no suficientemente protegida.

1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO

El procedimiento extraordinario se estableció por Diclesiano, a fines del
s. III, durante el período del imperio o período del Derecho romano post clásico.
Se abolieron las fórmulas y la palabra acción adquirió su significación actual.
Por excepción se conservaron los interdictos y la restitutio in integrum
(restitución por entero).

Señalamos como conclusión importante que el Derecho romano fue el

que creo a los interdictos como la más genuina forma de defensa de la
posesión, lo que ha heredado el Derecho actual. De otro lado, el Derecho
romano concedía los interdictos al que poseía nec vi nec clam nec precario ,
por lo que el demandado tenía a su favor la excepción para poder demostrar el
carácter violento, clandestino o precario de la posesión del demandante. Este
modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que
protege a todo poseedor.

2. EL DERECHO CANÓNICO
En el Derecho canónico se protege la posesión reprimiendo la violencia
que los herejes y los señores feudales habían ejercido contra los obispos
despojándolos de su sede y de los bienes de su iglesia. En el s. IX, mediante
las falsas decrétales de Isidorus Mercator, se concedió a los obispos la
exceptio spolii . El remdium spolii aparece como un privilegio de los obispos,
actuando como incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de
su sede o de sus bienes utilizaba una excepción de modo que no podía ser
juzgado en el sínodo mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes.

La exceptio referida a los obispos, por obra de los glosadores, devino

en la actio spolii , es decir de medio defensivo se convirtió en medio ofensivo .

La actio polii se extendió a los clérigos y también a los laicos víctimas

de despojo, imponiéndole al juez el deber de reintegrarles en la posesión
perdida. Se podía invocar en los juicios civiles y penales, en los tribunales
eclesiásticos y en los de Derecho común. Se aplicaba tanto al poseedor como
al tenedor de la posesión, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso
a las res incorporalis , a los oficios, prevendas, cargos honoríficos. Se podía
dirigir contra el autor del despojo (violento o clandestino) y contra terceros
adquirentes.

El Derecho canónico admitía la pronta reintegración en el goce de

cualquier derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con
violencia y ocultamente, sin distinción de derechos de familia, reales, de
crédito, etc. [3] .

La conclusión más importante que podemos extraer del Derecho

canónico es que extendió la protección posesoria a todo poseedor despojado
violenta o clandestinamente. Este es el sistema adoptado por nuestro
ordenamiento jurídico civil (art. 921).

3. DERECHO FRANCÉS
En el Derecho francés de la Edad Media se contó con tres acciones de
protección de la posesión: 1) La acción de recuperación , para proteger al
desposeído violentamente; tiene su origen en las fausses decretales y el canon
reintegranda del Derecho canónico; 2) La acción de mantenimiento contra los
actos perturbatorios de la posesión; 3)La denuncia de obra nueva para hacer
cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras
nuevas emprendidas por su vecino.
 En el s. XIV, la acción de mantenimiento y la de recuperar se
confundieron en una sola. El Parlamento de París estableció que el expulsado
de su heredad perdía la posesión pero conservaba la saisine (investidura).
Desde entonces existió una sola acción posesoria, la llamada complaine en cas
de saisine et de nouvellété que servía para mantener la posesión en caso de
turbación y recuperarla en caso de pérdida.

Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: " La oposición es la

ocupación o disfrute de una cosa o de un derecho que se tiene o ejerce por uno
mismo o por otro que la tiene y ejerce en su nombre " ("La possession est la
détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que
nous excercons par nousmémes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en
notre nom"). Esta definición fue tomada de Pothier, añadiéndole las palabras
mediante las cuales se amplia el concepto de posesión de cosa corpórea con el
"disfrute de un derecho".

4 . LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAÑOLA

La antigua legislación española reconoció los interdictos de adquirir,
conservar y recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil española incorporó los
interdictos de obra nueva y de obra vieja.

5. LA LEGISLACIÓN PERUANA
El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 reguló los
interdictos: de adquirir (arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar
(aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de obra ruinosa (arts.
1027-1029).

El denominado interdicto de adquirir no era de protección de la

posesión como hecho, pues se concedía al titular del derecho de posesión.
Procedía respecto de cosas que no posee otro por más de un año (art. 994).
Con la demanda se debía presentar el título que acredite el derecho con que se
solicita la posesión e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona
a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si el título no era suficiente el juez
denegaba la posesión (art. 996) y si es suficiente mandaba citar al demandado
y que se publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la
misma posesión (art. 997). Sólo se admitía la oposición basada en la posesión
actual, pública y por más de un año, en la insuficiencia del título presentado por
el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999).

El Código civil de 1852, establecía en su art. 1137, que el propietario de

un edificio que amenazare ruina, podía ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o
que los propios vecinos podían solicitar autorización para realizar obras de
inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor de las
mismas.

El vigente Código Procesal Civil de 1993, sólo reconoce los interdictos

de recobrar (arts. 603 a 605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de
obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de retener.
 El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los
bienes inmuebles. En el art. 831 prescribía: " Todo poseedor de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de
Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra él ". El vigente Código de 1984, lo
amplió a los bienes muebles registrables.

6. DERECHO MODERNO
Las legislaciones modernas del sistema romano germánico han
adoptado la protección posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en
los relativo a la retención de la posesión como a la recuperación de la misma.

La doctrina moderna no es unánime en cuanto a la protección

posesoria. Wolf [4] dice: "cabe la duda de si aún hoy son necesarias las
pretensiones de protección posesoria; las medidas provisionales del artículo
940 de la ley procesal civil alemana podrían colmar plenamente la necesidad,
pues en la práctica son raras las demandas de protección posesoria . cuán
superflua es esta protección por medio de demanda nos los enseña el Derecho
extranjero: el Derecho francés (code de proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce
las demandas de protección posesoria inmobiliaria, y aun éstas dentro de
límites reducidos; el Derecho inglés (igual que el Derecho germánico medieval)
desconoce en absoluto el procedimiento judicial de protección posesoria".

Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Código argentino, antes
de su modificación por Ley 17.711, disponía que ellas "no pueden ser objeto de
la acción de despojo sino cuando el poseedor fue despojado de ellas junto con
el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde únicamente la acción
civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la acción criminal".

No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a

los interdictos como el medio o forma natural de defensa de la posesión
considerada como hecho.

Capitulo II
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
1. FUNDAMENTO
El Derecho protege la simple posesión, tanto la legítima como la ilegítima, sea
ésta de buena o mala fe. Pero, ¿por qué el Derecho protege al simple
poseedor, incluso contra los derechos del legítimo propietario?, ¿qué justifica
los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en
desmedro del propietario?

Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las
familias ejercieron un señorío de hecho sobre las villas para pastar sus
rebaños. El ager publicus estaba constituido por las tierras, especialmente las
conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al
señorío del grupo sobre el ager publicus se denominó possessio o possessores
Durante la dominación etrusca la posesión comunitaria fue sustituida por la
individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. El ager publicos
fue el patrimonio de las grandes familias, de los patricios , primero y la nobilitas,
después. La posesión fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el
signo de la clase dirigente y de su poder político. La propiedad privada surge
muchos siglos más tarde, según Weber con la Lex Thoria del 111 a.C. que
transformó las possessiones existentes en dominum optimo iure . De este
modo, los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en
objeto de dominium [5] .

Bozza [6] dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron el ager
publicus trasmitiéndoselo de generación en generación, al extremo de llegar a
considerarlo como propio, excluyente de cualquier regulación legal, a la cual
opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mínimo
apoyo jurídico a favor de los possessores , en el se habría atrincherado, y por
consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. Más ello no
podía ser, pues la posesión constituyó exclusivamente un señorío de hecho, un
poder político-económico, del cual debía excluirse cualquier idea del derecho
objetivo".

La tutela de la posesión en la época clásica romana no fue por la vía del

derecho, sino fue una tutela de carácter administrativo; el pretor intervenía
investido de imperium y con función de policía. Se protegía el hecho de la
posesión; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o
recuperar la posesión.

2. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN SAVIGNY

Según Savigny [7] , si la posesión no es un derecho su perturbación no es
contraria al Derecho, solamente lo será si es que se viola a la vez a la posesión
y a cualquier otro derecho. La relación entre el hecho de la posesión y la
persona que posee, determina la protección de la posesión contra toda
turbación que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbación o despojo
de la posesión mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona,
ésta es la víctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los
interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el
fundamento de la tutela posesoria radica en la interdicción (prohibición) de la
violencia injusta contra la persona. Toda violencia es ilegítima «y es contra
esta ilegitimidad que está dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues
un punto en común: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal».

3. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN IHERING

Para Rudolf von Ihering [8] , la posesión es la propiedad en su estado normal,
lo que determina que la protección de la posesión haya sido instituida con el fin
de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. La posesión es la
exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como poseedor
basta demostrar la posesión, por lo que dicha protección aprovecha lo mismo al
propietario que al no propietario, siendo ésta «una consecuencia
absolutamente inevitable». La protección de la posesión complementa la
protección de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que «el
poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario».

La propiedad dejaría de existir si el propietario, para protegerse en el goce de

su derecho, tendría que recurrir cada vez a probar su propiedad. La protección
de la propiedad requiere que su sola exterioridad, o sea la posesión, esté
respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los
interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el
medio ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra
cualquiera que turbe la propiedad, con independencia de la prueba de la
propiedad. La posesión es una situación de la propiedad jurídicamente
protegida por sí misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad.
La posesión como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad
de relación jurídica, sinónimo de derecho.

Ihering fundamenta la protección de la posesión en la defensa de la propiedad.

La protección de la posesión es un complemento de la protección de la
propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de propiedad, lo que
aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los
propietarios que no poseen.

4. DOCTRINA DEL CÓDIGO CIVIL

La doctrina que fundamenta la protección posesoria en el Código Civil
se inspira principalmente en la teoría de Ihering.

El hecho ( factum ) de la posesión actual o anterior (cuando se ha producido la

desposesión), sin consideración del derecho ( ius ) a la posesión, se protege
provisionalmente, interinamente, a fin de que no se rompa la paz social y, en
todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en
conflicto.

Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial

provisional de la posesión, las partes pueden acudir a un proceso plenario para
que se dilucide el derecho a la posesión, que por ser de prueba lata, se
tramita en la vía del proceso de conocimiento. Como dice Messineo [9] , si al
titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio
ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente,
hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos), resultaría
turbada la pacífica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al
titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio
que éste no tiene derecho a la posesión (no es titular), sólo entonces estará
obligado a entregar el bien poseído; y podrá ser privado de él aun por la fuerza.

Los remedios de protección de la posesión como factum son los

interdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emita
pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión. Por ser los
interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesión y el acto
perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la vía sumarísima.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesión
mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene
derecho a la posesión se haga justicia por sí mismo, así como preservar y
restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesión actual
del que la está ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales
sobre quién tiene el derecho o mejor derecho a la posesión.

La protección de la posesión se basa también en la presunción de la buena fe

del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisición de la propiedad a
través de la usucapión.

El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su

posesión extrajudicialmente , mediante la autodefensa, denominada también
autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa individual, y judicialmente por
medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de desalojo
y acciones penales.

Capítulo III
PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y

recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias .

La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés

está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia
mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la
defensa privada de la posesión.

La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o
inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa
contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacífico de un bien.
Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza
que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o
recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello
incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo
haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo haga con medios proporcionales a
la ofensa, o sea se debe abstener de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias. El Derecho alemán habla de una reacción equivalente.

La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima

defensa. Como dice Ihering [10] , amenazado en su existencia, en su cuerpo,
en su vida, en su patrimonio, por un ataque del exterior, el individuo se pone en
estado de defensa, r4echaza la fuerza por la fuerza. La legítima defensa de sí
mismo es una expresión justa. Protegiendo su haber el individuo se defiende
así mismo. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de
hecho (posesión) y el haber de derecho (propiedad). La fuerza también
adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber: es defensiva
cuando quiere mantener el estado de hecho de la detentación de las cosas;
ofensiva , cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.

El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:

1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de

turbación; y

2) Para que el poseedor desposeído recupere el bien. Supone un acto de

despojo.

En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes

requisitos:

a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del

ataque se vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de
la posesión el supuesto de la usurpación clandestina;

b) Reacción inmediata del poseedor . Entre ataque y defensa debe existir

unidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechazando la
perturbación o recuperando el bien del que ha sido desposeído. Si no intenta
recobrar la posesión sin intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por la vía
judicial.

c) Abstenerse de las vías de hecho no justificadas . La reacción del poseedor

no debe exceder los medios de la legítima defensa, es decir, debe abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

d) Imposibilidad de la intervención de la autoridad . Aunque el art. 920 no lo

menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la
posesión solamente es admitida cuando no es posible la intervención de la
autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar sería terde por
haberse consumado el despojo.

Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la

fuerza con la fuerza ( vim vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien
o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente [11] y sin
excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley o
resolución judicial no autoricen la privación o perturbación.

Como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser

un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la
fuerza que lo perturba o despoja de la posesión y por referirse a todos los
supuestos de posesión, con independencia del derecho a poseer.

La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación

particular del principio general de la legítima defensa por la que, tanto el
poseedor como el servidor de la posesión están facultados para rechazar por
las vías de hecho las perturbaciones a la posesión pacífica o a contraatacar
para recuperar la posesión cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga
en forma inmediata. Así, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que
pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos, también por la fuerza,
persiguiendo al ladrón sorprendido in fraganti. Tratándose de bienes inmuebles,
el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido
despojado puede contraatacar para recuperar la posesión, siempre que actúe
inmediatamente.

Según Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas;
mas esto inmediatamente, no después de un intervalo, con tal que sepamos
que no solamente está permitido resistir, para no ser echado, sino que el que
hubiere sido echado eche al mismo, no después de un intervalo, sino
inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).

Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el

poseedor actúa en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza
contra él y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la
rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.

La legitimación activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que

sea como al tenedor o servidor de la posesión. En ejercicio de la legítima
defensa, toda persona está facultada para repeler la fuerza que se emplee
contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesión a que se refiere
el art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesión.

El servidor de la posesión defiende la posesión para el poseedor,

consiguientemente está facultado para autodefenderse cuando alguien intenta
perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo, el obrero puede
intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo.

La legitimación pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa

privada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor,
debido a que entre la acción y la reacción no puede existir intervalo de tiempo.

2. ACCION POSESORIA DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

El mejor derecho a la posesión (acción posesoria) es definido judicialmente,
pero también puede ser establecido por entidades administrativas facultadas
expresamente por ley. Así, por Decreto Legislativo N° 803, se declaró de
interés nacional la Promoción del Acceso a la Propiedad Formal y su
inscripción registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la
propiedad y el ejercicio de la actividad privada en una economía social de
mercado. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046 se creo la
Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto
Supremo N° 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de
Formalización de la Propiedad Informal, en cargadas de la formalización. Por
Decreto Supremo N° 039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se aprobó el
Reglamento de Normas que regulan la organización y funciones de los órganos
de la COFOPRI. El órgano de segunda y última instancia administrativa con
competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad.

COFOPRI está facultada para definir el mejor derecho de posesión de los

poseedores informales de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N°
013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo disposición legal expresa
en contrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejor
derecho a la posesión no impide que su titular pueda obtener dicho
reconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el derecho a
la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la Constitución [12] .
COFOPRI solamente está facultada para declarar el mejor derecho de
posesión; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad
o ambas partes en conflicto exhiben títulos de propiedad porque, por ejemplo,
un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o más ocasiones, debe
declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor
derecho de posesión, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe
ser dilucidado judicialmente [13] .

3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION

Artículo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede

utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de
un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él .

3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS

La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles,
estén o no inscritos, está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.

El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de bienes

inmuebles. El art. 831 de este Código disponía: " Todo poseedor de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de
Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra él " [14] .

El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599
del Código Procesal Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso
contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el
bien objeto de la perturbación . El art. 599 establece: El interdicto procede
respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea
de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de
servidumbre, cuando ésta es aparente .

No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y

todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del Estado
de uso público (art. 599 del CPC).

No está demas hacer presente que la posesión, especialmente la del

propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, además de las
acciones posesorias y de los interdictos, está protegida también por acciones
contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos).

El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los

poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias
corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a los
poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. En
otros términos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis ) se defiende con
el interdicto y el derecho a la posesión ( el ius possidendi ) se protege con la
acción posesoria.

Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones

posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen más acciones
posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante [15][15] afirma: "Las acciones
posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clásico la defensa de la
posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento
de interdicción. Se distinguen los interdicta retinendae possessionis y los
interdicta recuperandae possessionis : los primeros defienden la posesión en
caso de perturbación o molestia causada al poseedor; los segundos en caso de
expoliación calificada".

Messineo [16] expresa: «la defensa de la posesión, propia del derecho

privado , se confía a dos acciones especiales, llamadas -en su conjunto-
acciones posesorias (en contraposición... a las acciones petitorias); esas
acciones son: la acción de reintegración (o de despojo ) y la acción de
mantenimiento ». La doctrina y legislación italiana denominan acción de
reintegración al interdicto de recobrar y acción de mantenimiento al interdicto
de retener .

En la doctrina nacional, Castañeda [17] sostiene que no existen más

acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados
a la defensa de la posesión. Contrariamente, Romero Romaña [18] distingue
entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se
defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la
posesión. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen
derecho a la posesión. Dece este autor que hay que "distinguir las acciones
posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad
defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la
posesión, lo que eventualmente podía conducir a sancionar injusticias,
favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien,
lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se
conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que tiene
derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar
pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto,
logrando que se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al
Código de Procedimientos Civiles".

Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales

( actiones in rem ). Las primeras protegen derechos subjetivos personales,
denominados también obligacionales o de crédito y las reales tutela derechos
subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias
( possessorium ) y petitorias ( petitorium como las vindicationes o petitiones ).
La acción posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la
acción petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real.

Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos

como a las acciones posesorias como medios de defensa de la posesión. La
posesión como hecho se defiende con los interdictos (auténticas acciones
posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones posesorias
que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente
relativas a la posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el
demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este
fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesión. En
cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o
mejor derecho a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones.
Si se permitiera la acumulación de estas acciones, se estaría facultando al
titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso de su
ius possidendi , se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando
impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso
excepcional de la defensa privada de la posesión siempre que concurran los
requisitos contemplados por el art. 920.

Como expresa Díez Picazo [19] , la regla que prohíbe la acumulación "se
dirige fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio
(para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias
hasta que la controversia posesoria haya sido decidida y la condena
ejecutada. A nuestro juicio, se dirige también al demandante. Si el demandante
abre un juicio estrictamente posesorio la única cuestión que es lícito discutir en
él es la cuestión de la posesión. Por último, la regla se dirige también al juez,
quien debe decidir el pleito posesorio, únicamente sobre la base de la posesión
efectiva y de la lesión que en ésta se haya experimentado, reservando
cualquier otra acción para el juicio correspondiente".

El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se
refiere: a la acción reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de
desahucio (entiéndase de desalojo), aviso de despedida y demás acciones que
determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de
mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el
derecho de propiedad, pero también son petitorias las que tienen por objeto
establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En
otros términos, la acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad
u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso,
habitación, los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro
ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que protegen
a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son
acciones petitorias) que defienden a la posesión como derecho. Con la acción
interdictal se obtiene una decisión judicial que protege a la posesión
provisionalmente, es decir, tal decisión no tiene la autoridad de cosa juzgada,
puesto que el vencido puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso
de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley.
El art. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra él. La posesión anual no es
requisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales [20] ,
sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Tiene derecho a
valerse de los interdictos el que posee por días, meses o años, pues para que
accione basta que tenga la posesión actual o que haya sido despojada de ella,
pero debe ejercitar su acción antes de vencido el año contado desde que se
produjo el hecho de la perturbación o del despojo. Es decir, el plazo para
demandar la acción interdictal prescribe al año de producido el hecho que
fundamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesión por
más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él,
deduciendo la excepción de prescripción de la pretensión interdictal. Declarada
fundada la excepción de prescripción, el demandante puede ejercer su derecho
a la posesión en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.)

3.2. DEFINICIÓN DE INTERDICTO

Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles,
sumarísimos, de prueba limitada exclusivamente a la posesión, destinados a
resolver provisionalmente sobre la posesión actual, con prescindencia del
derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla.

Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir), sinónimo de

prohibere . Para las Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha
acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tít. XV, I). San Isidro de Sevilla
dice que vendría de interim dictum debido a que el interdicto conduce a una
decisión provisoria [21] .

Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el procónsul

imponía su autoridad para poner fin a la controversia, principalmente cuando se
trataba sobre la posesión o la cuasi posesión, concretándose a mandar o
prohibir que se hicera algo. Las fórmulas que se empleaban para ello, se
llamaban interdictos y decretos. Se denominaban decretos cuando mandaba se
hicera algo, por ejemplo, cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera
algo; y se llama interdicto cuando prohibía hacer algo, por ejemplo, cuando
ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee justamente, o que no
se haga algo en lugar sagrado. De ahí que los interdictos se dividen en
restituiros, exhibitorios y prohibitorios.

Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la

posesión como hecho, no como derecho, tanto de bienes inmuebles como de
muebles inscritos, siempre que no sea de uso público , y también para proteger
la posesión de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC).

Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesión fáctica

para ser protegido con los interdictos de retener y de recobrar, con
independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en un interdicto es
provisional.
Los interdictos se caracterizan:

•Por ser procesos sumarísimos

•En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesión
•No se discuten cuestiones relativas al título de propiedad o posesión
•Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano;
asegurar la posesión actual a favor del que está poseyendo, sin perjuicio de
que después se ventile el mejor derecho a la posesión; y restablecer la
tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio.
•La sentencia tiene carácter interino. Es cosa juzgada solamente son relación al
hecho de la posesión y a los actos perturbatorios o de despojo, más no con
relación al derecho de propiedad o de posesión que las partes podrán reclamar
en un proceso de conocimiento.
El Código procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el
interdicto de retener (art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa,
conforme al art. 606, son manifestaciones del interdicto de retener, pues las
perturbaciones a la posesión pueden consistir en actos materiales o de otra
naturaleza, como la ejecución de obras, o la existencia de construcciones en
estado ruinoso.

3.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN POSESORIA E

INTERDICTO
Señalemos a continuación las diferencias entre la acción posesoria y el
interdicto:

1) Por los titulares de la acción posesoria y de los interdictos

Sólo los poseedores legítimos son titulares de las acciones posesorias,

mientras que de los interdictos pueden valerse los poseedores legítimos como
los ilegítimos. A estos últimos, el ordenamiento jurídico les concede los
interdictos pero no las acciones posesorias.

En otros términos, las acciones posesorias corresponden a quienes

tienen derecho a la posesión ( ius possidendi ) y los interdictos, a quienes
tienen la posesión de hecho ( factum possessionis ), sin importar la calidad del
poseedor (con título o sin título, de buena o de mala fe).

Conforme al art. 598 del C.P.C., " todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso
contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el
bien objeto de la perturbación ".

Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legítimo (propietario,

usufructuario, etc.) como el ilegítimo sea éste de buena o de mala fe (el
ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el otro haya sido
perturbado en su posesión o privado de ella. De la acción posesoria solamente
puede valerse el que legítimamente tiene derecho a la posesión.
El poseedor legítimo (con título) cuando es perturbado o despojado del ejercicio
de su derecho de posesión, tiene a su disposición no solamente las acciones
posesorias con las cuales hace valer la titularidad de su derecho, sino también
los interdictos con los cuales no tiene más que probar que el hecho de la
posesión.

Acciona interdictalmente el que tiene la posesión fáctica actual o ha sido

despojado de ella, sin contar para nada el título posesorio. En cambio, para
plantear una acción posesoria se requiere contar con título posesorio aunque
no se tenga la posesión actual y material.

2) Por la cuestión debatida .

En la acción posesoria el debate es entre titulares de la posesión. En el

interdicto se debate solamente sobre el hecho de la posesión, sin
consideración alguna sobre el título posesorio.

En el interdicto, las partes están prohibidas de detenerse a comprobar la

titularidad o la efectiva pertinencia del derecho poseído y el juez está obligado
a decidir la controversia únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de
la ofensa que haya experimentado. Con los interdictos no se defiende el
derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun
contra el propietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ahí que el debate se centra
únicamente en el hecho de la posesión, sin contar para nada el título de
propiedad o el título posesorio. En cambio, en la acción posesoria el debate se
centra en establecer quién tiene el mejor derecho a la posesión; el demandante
y el demandado cuentan con título posesorio, ambos reclaman el derecho a la
posesión amparados en sus respectivos títulos; se enfrenta un título posesorio
con otro título posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o más con
títulos de usufructurarios o arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario
con un anticresista. El debate está orientado a determinar cuál es el título que
prevalece sobre los demás, quién tiene el mejor derecho a la posesión.

Si se enfrentan los títulos de dos o más propietarios, el debate no se puede

llevar a cabo en una acción posesoria sino en una acción sobre mejor derecho
de propiedad.

En el interdicto se debate únicamente el derecho de poseer ( ius

possessionis ), como posesión considerada en sí misma, independientemente
de que se posea con título o sin título, mientras que en la acción posesoria se
debate el derecho a la posesión ( ius possidendi ). El que se vale de la acción
posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensión un título
consistente en un derecho de alcance más amplio al derecho de quien se
opone.

3) Por la prueba .

En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesión y la

perturbación o despojo de ella, sin consideración alguna de la existencia, en
quien se afirma poseedor, del derecho ejercitado. En la acción posesoria, en
cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho a la posesión por ser
propietario, usufructuario, arrendatario, etc.

Como dice Cuadros [23] , "en el interdicto no tiene significación la prueba

escrita sobre la posesión, ni el título posesorio; se discute únicamente la
posesión del actor y el hecho perturbatorio o desposesorio. En cambio, en la
acción posesoria tiene fuerza la prueba instrumental en que conste el título
posesorio estimado como la causa originaria del derecho a la posesión".

4) Por el plazo para ejercitar la acción

El interdicto puede promoverse dentro del año a contar desde el inicio de la

perturbación o de haber sufrido el despojo de la posesión [24] . En cambio, la
acción posesoria puede promoverse en cualquier momento, aun después de
vencido el año de los actos perturbatorios o de despojo. Así está dispuesto por
el art. 601 del CPC: « La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el
hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el
demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de
conocimiento ».

5) Por la vía procedimental

El interdicto se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.5 del CPC),
dado a la urgencia de proteger la posesión y a que no existen otros hechos que
probar mas que la posesión y la ofensa a ella. En cambio, la acción posesoria,
por no tener una vía procedimental propia, y por ser de prueba lata mucho más
difícil que la prueba de la simple posesión, se tramita en la vía del proceso de
conocimiento (arts. 475.1 y 601 del CPC).

6) Por la naturaleza de la sentencia

La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de interina,

provisional, tutela la simple posesión, no produce los efectos de la cosa
juzgada que sea oponible en una acción petitoria como es la de mejor derecho
a la posesión o la acción reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad.
En cambio, la sentencia dictada en una acción posesoria produce los efectos
de la cosa juzgada, no pudiendo reabrirse el debate judicial sobre el mejor
derecho declarado judicialmente.

Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión y en

la acción posesoria el derecho a la posesión, el vencido en el interdicto puede
recurrir a la acción posesoria, o a la acción reivindicatoria si tiene la calidad de
propietario no poseedor, o la acción de mejor derecho de propiedad si es que el
poseedor actual también alega ser propietario [25] .

3.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS

1) Bienes respecto de los que procede .

Art. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles, así como de
bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público.

También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre,

cuando ésta es aparente.

Procede la acción interdictal respecto de todo bien inmueble esté o no

inscrito. Respecto de los muebles solamente procede cuando el bien está
inscrito. También procede para proteger la posesión de servidumbres
aparentes.

Con el interdicto se protege el hecho de la posesión, acreditada por sus

manifestaciones objetivas, independientemente del título posesorio.

No procede la acción interdictal respecto de bienes muebles no

inscritos, de bienes del Estado de uso público y de servidumbres no aparentes.

No procede la acción interdictal respecto de los bienes que están

sometidos a jurisdicción administrativa. Entre estos bienes tenemos:

a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede
entregar en concesión a particulares para su exploración y explotación.
Cualquier acto de perturbación o despojo es resuelto administrativamente por
la autoridad minera, específicamente por el Registro Público de Minería. El
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, D.S. N° 014-92-EM del
2.6.1992, establece que es atribución del Registro Público de Minería, tramitar
y resolver las denuncias de internamiento en derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si
durante la tramitación de un petitorio minero se advierte que se superpone
totalmente sobre otro anterior, será cancelado el pedimento posterior; si la
superposición es parcial, el nuevo peticionario deberá reducir su pedimento
respetando el área de la concesión anterior (art. 114). Si aparecen
superpuestas, total o parcialmente, dos o más concesiones mineras con título
inscrito por más de noventa días, el Jefe del Registro Público de Minería
constituirá una sociedad legal respecto de las áreas superpuestas (art. 115).

b) Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17.752 del

24.7.1969, establece que cualquier usurpación o turbación en el uso de las
aguas será sancionada administrativamente, sin perjuicio de las acciones
penales. El que para beneficiarse así mismo o a tercero desvía el curso de las
aguas públicas o privadas, impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en
una cantidad mayor a la debida, comete delito de usurpación (art. 203 del C.P.).

2) Defensa de la posesión de servidumbres por medio del interdicto

El segundo párrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger
la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.

Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o

convencional, que se impone a un predio (llamado sirviente) en beneficio de
otro (denominado predio dominante), que da derecho al dueño de este último
para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueño
de éste el ejercicio de alguno de sus derechos.

Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio

sirviente), en favor de otro (predio dominante), por consiguiente la posesión de
servidumbre es posesión de bien inmueble. La servidumbre aparente se
manifiesta mediante signos exteriores.

Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción (art.

1040).

Como expresa Romero Romaña [26], las servidumbres "son aparentes cuando
se manifiestan a simple vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana,
una puerta, un canal. Por ello se denominan también visibles. Ejemplo: la
servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son aquellas cuyo
conocimiento no puede tenerse por ningún signo visible y sólo se obtiene
estudiando los títulos de propiedad. Por ejemplo, las servidumbres de no
edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y observa que sólo tiene
un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una servidumbre que
prohíbe edificar a mayor altura, lo que sólo podría conocer estudiando los
títulos de propiedad".

3) Legitimación activa
En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere
perturbado o despojado en su posesión, según se trate de interdicto de retener
o de recobrar.

Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legítimo o ilegitimo, de

buena o de mala fe, al que adquirió la posesión porque lo transfirió el titular del
derecho real como al que lo adquirió de modo clandestino o violento, al
poseedor con o sin animus domini ; al que adquirió la posesión originariamente
o en forma derivada como es la posesión adquirida mediante un acto jurídico
unilateral o bilateral, inter vivos (el uso derivado de un contrato de
arrendamiento, comodato, leasing, etc.) o mortis causa (el usufructo derivado
de un testamento), al poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho
(ejemplo, el del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores.
Consiguientemente, todo poseedor está legitimado activamente para ejercitar la
acción interdictal. Lo está el poseedor que sea propietario, comodatario,
usufructuario, superficiario, depositario, acreedor prendario, arrendatario;
también el usurpador, el ladrón, el precario; el poseedor mediato y el inmediato;
el poseedor titular de un derecho real (usufructuario, etc.) o de un derecho
personal (arrendatario, etc.). En suma, con el interdicto se protege toda forma
de posesión sea de derecho real o de derecho personal.

El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la

posesión o recuperar la posesión perdida, especialmente para cumplir con su
obligación de mantener en el uso y goce pacífico del bien al poseedor
inmediato.
 El poseedor inmediato puede ejercitar la acción interdictal contra cualquier
tercero o contra el poseedor mediato cuando éste es el autor del despojo o de
la perturbación.
Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la acción
conjuntamente cuando la agresión es contra todos o también lo pueden hacer
individualmente en beneficio de la comunidad. Si el ataque es solamente contra
uno de ellos, solamente él puede accionar. La acción se puede ejercitar entre
comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de
poseer el bien en exclusividad.

Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo , dispone: " Todo
aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar
los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación" .

La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no sólo

protegen los derechos reales adquiridos originariamente, sino también aquellos
adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos reales que se
sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza, sean
bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o mostis causa, como, la propiedad
derivada de la compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo
derivado de un testamento o contrato, entre otras " (CAS. N° 166-94, Lima).

El presupuesto común es que tanto el poseedor legítimo como el ilegítimo

hayan sido despojados de la posesión (interdicto de recobrar) o perturbados en
ella (interdicto de retener). No pueden ejercitar la acción interdictal los simples
tenedores del bien o servidores de la posesión por no tener la calidad de
poseedores.

Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de su
representante (art. 2 del CPC).

4) Legitimación pasiva
El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que lleve a
cabo actos de privación de la posesión o de perturbación en ella, aun cuando
tenga derecho a la posesión por ser propietario, usufructuario, superficiario, etc.
De modo que aquí no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure feci (lo
hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no se tutela el
derecho a la posesión, sino el simple hecho de la posesión. También lo es el
tercero que tenga la posesión en virtud de la adquisición del bien, a título
universal o particular, conociendo que su causante es el despojador.

La tutela jurídica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o
perturbación sea el titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la
perturbación (propietario, usufructuario, etc.).

El Código civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegración se puede

pedir también contra quien está en la posesión en virtud de una adquisición a
título particular, hecho con el conocimiento del despojo ocurrido.
En efecto, la acción interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del
despojo y también contra el que ha adquirido derechos del despojante con
conocimiento del despojo, puesto que no hay razón alguna, en este caso, para
que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o subadquirente.

5) Juez competente
El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del
domicilio del demandado, a elección del demandante (art. 24 del CPC). Si la
demanda versa sobre varios inmuebles situados en distintos lugares, será
compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los jueces civiles conocen
de estos procesos cualquiera que sea la cuantía del bien (art. 597 del C.P.C.).
Tratándose de desposesión por orden judicial expedida en un proceso en el
que el poseedor no ha sido emplazado o citado, es competente el juez que dio
la orden de desposesión (art. 605).

6) Requisitos de la demanda. Límite probatorio

La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C.
y debe estar acompañada de los anexos que establece el art. 425 del mismo
Código. Además la demanda debe expresar necesariamente:

•Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio, según

que el interdicto sea de retener o de recobrar.
•La época en que se realizaron tales hechos, lo que es importante para
determinar si la demanda se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que
es de un año (art. 601 del CPC).
•Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios exclusivamente a
probar la posesión del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio
causado por el demandado
El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los límites de la restauración
de las situaciones de hecho comprometidas y que como tales deben ser
tuteladas, no pudiendo extenderse a la declaración de la titularidad de un
derecho superior al de la simple posesión. El art. 600 del CPC dispone que la
demanda sobre interdicto "debe expresar necesariamente los hechos en que
consiste el agravio y la época en que se realizaron. Los medios probatorios
deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto
perturbatorio o desposesorio o su ausencia ».

Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la época en

que se realizaron será declarada inadmisible, en aplicación del art. 426.1 del
CPC.

Reitermos que en la acción interdictal se discute únicamente la posesión fáctica

y actual del demandante y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el
demandado

En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesión del bien

objeto de reclamo, los hechos perturbatorios de que ha sido objeto; mientras
que en el interdicto de recobrar, el accionante debe acreditar que tuvo la
posesión del bien y que el emplazado lo ha despojo de su posesión. No pueden
existir otros medios probatorios, ofrecidos y actuados, que no estén referidos a
probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio.

En la acción interdictal, no es objeto de prueba el título con el cual se posee,

ya sea que se trate de la adquisición de un derecho real de posesión en forma
originaria o ya en forma derivada, sea cual fuere la naturaleza de esta última:
contractual, unilateral, intervivos o mortis causa. Como expresa Messineo [27] ,
"la exhibición del título de la posesión no es necesaria; y si tiene lugar, la
misma sirve solamente ad colorandam possessionem , o sea para dar la
demostración de que la posesión tiene un fundamento y de que, por eso,
merece tanto más la protección; pero el título, en sede posesoria, no es materia
de valoración por parte del juez".

En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El derecho a la

posesión reconocido contratual o judicialmente, pero que no existe
fácticamente no es posesión que se pueda tutelar con el interdicto. El hecho de
la posesión en sí se protege con los interdictos. Pero quien se crea con un
derecho real superior al del poseedor, no puede hacer uso de los interdictos,
sino que tiene a su disposición las acciones judiciales correspondientes para
que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la posesión y la
consiguiente cesación de la posesión por quien no tiene derecho a ella. Por
estas razones, la posesión no puede ser alterada sino por otra situación que se
derive de mandato expreso de la autoridad competente, excepto aquellos
casos expresamente previstos por la ley (ejemplo, art. 920).

7) Acumulación de pretensiones
Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensión de pago de frutos y
la indemnización de daños (art. 602 del C.P.C.). Es una acumulación objetiva
originaria y accesoria [28][28] . Conforme al art. 559.4 del CPC no procede la
acumulación sucesiva, por cuanto, en los procesos sumarísimos no procede la
modificación o ampliación de la demanda.

Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de
percibir el demandante a causa de la perturbación posesoria o del despojo.

Los daños son los causados con la perturbació posesoria o el despojo.

8) Prescripción de la pretensión interdictal

La acción interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un año de
haberse iniciado los hechos perturbatorios o de haberse efectuado el despojo
de la posesión. Transcurrido el año desde que se realizaron los hechos que
fundamentan la demanda, prescribe la pretensión interdictal [29] .

El art. 601 del CPC establece: « La pretensión interdictal prescribe [30] al año
de iniciado el hecho que fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este
plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de
conocimiento ». El hecho de la posesión del actor queda destruido por el otro
hecho de la posesión del demandado por más de un año. El poseedor cuya
posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra él (art. 921 del C.C.).
Si el plazo de ejercicio de la acción interdictal es de prescripción, el juez no
puede rechazar la demanda aun cuando haya sido planteada después de un
año de haberse realizado los actos perturbatorios o de desposesión, debido a
que " el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido
invocada " (art. 1992). No es el demandante, sino el demandado que ha
deducido la excepción de prescripción el que tiene que probar que la demanda
ha sido interpuesta fuera del término de ley [31] .

Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC, que la demanda debe contener
necesariamente la indicación de la época en que se realizaron los hechos en
que consiste el agravio, significaría que el plazo de un año para interponer la
acción interdictal no es de prescripción sino de caducidad. El juez no puede
amparar sus resoluciones en la prescripción si no ha sido invocada, en cambio,
si lo puede hacer cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que la
demanda debe indicar necesariamente la época en que ocurrieron los hechos
en que consiste el agravio es para que el juez se pronuncie de oficio, sin
invocación de parte, sobre la extinción del plazo, por lo que se debe modificar
el art. 601 del CPC estableciendo que el plazo de un año es de caducidad y no
de prescripción.

3.5. INTERDICTO DE RECOBRAR

CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es
despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.

Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho

contenido en el artículo 920 del Código civil, la demanda será declarada
improcedente .

1) Concepto
El interdicto de recobrar (llamado también acción de reintegración ,
acción de recuperación , acción de despojo ) procede contra los actos de
privación, total o parcial, de la posesión, sin que medie un proceso previo o
cuando el desposeído no ha sido emplazado o citado en dicho proceso, con el
fin de obtener la restitución de la posesión perdida.

Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:

1.Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesión del inmueble

o mueble inscrito que es materia de la demanda; y

2.Que haya sido despojado total o parcialmente del bien.

3.El interdicto de recobrar no procede:

4.Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuperó la posesión del

bien, sin intervalo de tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial
que le confiere el art. 920.
5.Cuando el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial
firme dictada en un proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado.
La acción de interdicto de recobrar es independiente de los derechos
que el despojante o el despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la
vía del proceso sumarísmo.

2) Demanda. Requisitos
Además de los requisitos señalados en los arts. 424 y 425 del CPC, en
aplicación de los arts. 599 y 600 del mismo código adjetivo, la demanda debe
contener:

1.La indicación del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la
posesión;

2.La indicación del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio;

3.La fecha en que se realizó el hecho violento o, en el caso del despojo oculto
o clandestino, la fecha en que fue descubierto por el poseedor.

3) Distinción entre interdicto de retener e interdicto de recobrar

No obstante que ambos interdictos están dirigidos a rechazar los ataques
contra la posesión y ambos están sometidos al mismo procedimiento
sumarísimo, sin embargo son dos acciones distintas e inconfundibles.

El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbación de la

posesión realizados por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero
sin llegar a consumar el despojo, en cambio, el interdicto de recobrar tutela al
que ha sido despojado de la posesión.

Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare

y mantenga al accionante en la posesión del bien, contrariamente, con el
interdicto de recobrar se persigue que la autoridad judicial reponga en la
posesión al despojado de ella.

4) Bienes objeto del interdicto de recobrar

El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o
inmuebles (estén o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado,
siempre que no sean de uso público (art. 599 del CPC).

Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la

posesión, por consiguiente no hay interdicto de recobrar.

5) El despojo
Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su
voluntad expresa o presunta, de la posesión total o parcial de un bien, inmueble
o muble inscrito, por medios violentos o clandestinamente, sin que medie un
proceso judicial regular previo.

En otros términos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su

voluntad, en la posesión, total o parcial, del bien por el poseedor despojador
( spoliator ). Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien,
usurpándolo o sustrayéndolo al poseedor, o arrojando a éste del bien, o
impidiéndole el ejercicio de su derecho.

Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la
reposición en la posesión porque no hay nada que reponer. Como dice Borda
[32] , "si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor
también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo".

El despojo puede ser obra:

1.De un particular; o

2.De los tribunales que privan de la posesión a una persona en ejecución de

una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o
citada.
El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza física ( vis
atrox ) o la violencia moral ( vis compulsiva ) o clandestinamente. El art.
603 del C.P.C. establece que el interdicto de recobrar "procede cuando el
poseedor es despojado de su posesión". La ley no dispone que el despojo se
realice por la fuerza física o moral o clandestinamente; como no se puede
distinguir donde la ley no lo hace, el interdicto de recobrar debe proceder en
todo caso de despojo violento o clandestino. El despojo clandestino es el
realizado sin que el despojado se dé cuenta, lo que ocurre cuando los actos de
toma de posesión se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o
recurriendo a actitudes fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin,
adaptando cualquier precaución destinada a evitar que el interesado tome
conocimiento del despojo.

En la doctrina se habla también del despojo con abuso de confianza. Al

respecto, Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha
utilizado recursos engañosos o fraudulentos para tomar la posesión o se
pretende transformar en posesión o tenencia la condición de servidor de la
posesión. Así ocurre si el sirviente o huésped se niega a abandonar la tenencia
de la habitación que le ha proporcionado el poseedor".

Mattirolo [34] dice: "La reintegración es la posesión a favor de quien fue de ella
despojado, es una medida de orden público, es una providencia encaminada a
mantener la paz pública. El art. 695 del código civil (de Italia) aplica, en todo su
rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto la acción de
reintegración corresponde a cualquier poseedor, abstracción hecha del carácter
de su posesión, aun cuando sólo sea precaria o de origen ilegítimo, siempre,
no obstante que tenga el carácter exterior del ejercicio de un pretendido
derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la posesión
de la cosa, cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de
recuperar la cosa, haciéndose justicia por su propia mano, es ilícito; y el juez, a
pedido del primer expoliador que, a su vez, haya sido despojado, debe ordenar
la reintegración de éste en la posesión".
Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legítima
defensa contemplado en el art. 920, recuperar el bien mediante un nuevo
despojo significa promover una cadena interminable de violencia que termine
con la paz social. Fuera de la legítima defensa, el exposeedor despojado tiene
a su favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo
poseedor, legítimo o ilegítimo, anual o no anual, incluso al que ha obtenido la
posesión por la violencia, en forma oculta o precaria (posesión viciosa).

El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el tribunal
competente. El despojado de la posesión tiene derecho a ser repuesto en ella,
previo un proceso interdictal sumarísimo, sin perjuicio de que en un proceso de
mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. El
Código civil español, en su art. 441 prescribe: En ningún caso puede adquirirse
violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El
que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa,
siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la
Autoridad competente .

Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que

tenía la posesión de la cual fue despojado y a la fecha de este suceso no ha
transcurrido más de un año, no siendo debatible en este proceso el derecho
que les asista a las partes. Al respecto, la Sala de Procesos Sumarísimos de
la Corte Superior de Lima (Exp. N° 153-99) ha resuelto:

El demandante acredita que el Lote materia de litis era poseído por su

persona, habiendo demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado
el perímetro del lote con material noble el que fue demolido, lo que está
probado con la copia de la prueba anticipada y la constatación policial. Que la
fecha del despojo fue el 5.10.96, sin embargo el demandante presentó su
demanda el 18.7.97, nueve meses después, si bien es cierto, se encontraba
dentro del término que señala el art. 601 del CPC, también lo es que su falta
de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote al socio
codemandado Raúl Santos Loa, con fecha 10.1.97, habiendo éste levantado
una edificación casi terminada sobre el Lote . " Tratándose de un interdicto no
puede debatirse en este proceso si el codemandado Raúl Santos Loa actúo de
buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha de
adjudicación efectuada por la Cooperativa, así como tampoco puede analizarse
si el demandante perdió su calidad de socio y que ello diera lugar a la pérdida
del lote, que a mayor abundamiento, de la prueba aportada no se vislumbra
que Raúl Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los dirigentes
de la Cooperativa ".

El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o

despojante tiene derecho a la posesión del bien. La acción interdictal procede
aunque el despojado no tenga derecho a la posesión del bien y el despojante
si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesión reconocido judicialmente o
mediante cualquier acto jurídico bilateral o plurilateral, inter vivos o moritis
causa, pero no tiene la posesión fáctica, no está amparado por los interdictos.
En otros términos, quien tiene derecho a la posesión por contar con título para
ello, pero no posee, no puede valerse del interdicto de recobrar para entrar en
posesión del bien, toda vez que en la acción interdictal no está en discusión el
mejor derecho a la posesión.

Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante

actúa con dolo o culpa, pero la tutela civil de la posesión mediante el interdicto
de recobrar se otorga independientemente del dolo o la culpa con que haya
actuado el expoliador; tales elementos subjetivos no integran el supuesto de la
norma del art. 921 del Código Civil ni del art. 603 del Código Procesal Civil, por
consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdictal.

La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la

doctrina se debate sobre si el interdicto de recobrar se concede únicamente
cuando media violencia o también cuando ha existido clandestinidad, abuso de
confianza, astucia.

En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] decía: "Es preciso

entender por violencia no sólo las vías de hecho, sino también la violencia
moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias
que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor. Esta aún es la única
que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia física no
es sino un hecho pasajero. En todos los casos es preciso no confundir la
violencia que vicia el título, con la que vicia la posesión misma".

Entre los que sostienen que sólo hay despojo por actos violentos
citemos a Salvat [36] , quien afirma que la violencia es la característica esencial
e indispensable del despojo; procede la acción de despojo siempre que haya
mediado desposesión violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate
de una posesión violenta, clandestina o por abuso de confianza. Lafaille [37]
dice que el despojo es el efecto de la violencia y no de cualquier otro
procedimiento, como por ejemplo, la clandestinidad; recalca que el art. 2492 del
Código argentino [38] no se refiere a los supuestos de clandestinidad o de
abuso de confianza. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el
despojante o perturbador y la acción de desahucio (desalojo), contra una
persona cuya legitimación para la tenencia ha cesado por voluntad del
concedente; el interdicto requiere despojo o inquietación, actos positivos de
oposición a una tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba
poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en pacífico contacto con la cosa;
la posesión del precarista es derivada, y la del despojante no.

Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos,
clandestinos o de abuso de confianza citemos los siguientes: Allende [40]
recuerda que las normas del Esboco comprenden en la noción de despojo, la
trilogía: violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Dassen [41] afirma que
despojo es sinónimo de desposesión total sea por medios violentos o no.
Fornieles [42] dice que todos los artículos del Código argentino están copiados
del esboco de Freitas, quien usó la palabra portuguesa esbulho que significa un
desapoderamiento contra derecho, que incluye la violencia, la clandestinidad o
la astucia, formas todas ilícitas por igual.
 En la doctrina nacional, Castañeda [43] sostiene que el despojo puede
ser violento o no; que cuando es oculto el año dentro del cual ha de proponerse
la acción, no corre desde que fue consumado, sino desde el día en que dejó de
ser oculto.

Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el

despojo comprende sólo la violencia y en otros, que además abarca la
posesión obtenida ocultamente o con engaño o abuso de confianza.

La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la

posesión de facto o clandestina no está protegida con el interdicto sino con la
acción de desalojo por ocupante precario. Así, por ejemplo, en la Casación N°
677-96 - Cono Norte/Lima, publicada el 30.12.97, establece: " La definición de
ocupante precario se efectuó para solucionar las polémicas doctrinarias y la
jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definición ... es precaria
la posesión que se ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido ... la
posesión de facto o clandestina es precaria ... puede demandar el desalojo,
entre otros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la restitución
del bien (Cas. N° 677-96-Cono Norte/Lima).

Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesión violenta o

clandestinamente es un poseedor con título; es claro y lógico que no tiene
título, por tanto, conforme al art. 911, es un precario. Nos preguntamos: ¿Por
qué el propietario despojado, una vez prescrita la pretensión interdictal, no
puede iniciar una acción de desalojo por ocupante precario? ¿Por qué se le va
a obligar a recurrir a un dilatado y costoso proceso de conocimiento para
ejercer su derecho a la posesión? Si tanto el que ha obtenido la posesión
violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente, son despojadores
y carecen de título; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo
por ocupante precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la
posesión luego de un proceso sumarísimo. ¿Dónde está entonces la diferencia
sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos
absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que
procede y en otros que no procede el interdicto o el desalojo por ocupante
precario cuando se trata de que el propietario sea repuesto en la posesión del
bien del que ha sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma
como lo viene haciendo, el Poder Judicial no está cumpliendo con su función
de administrar justicia de una vez y para siempre a fin de que se restablezca la
paz social. En todo caso, si ante una demanda de interdicto de recobrar por
ocupación clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por
ocupante precario, o también al contrario, debe calificar la demanda aplicando
el principio iura novit curia (art. VII del T. P. del C.C.).

Resulta por demás aleatoria la administración de justicia cuando, por

ejemplo, el propietario que ha perdido su posesión mediando clandestinidad,
engaño o abuso de confianza, plantea una acción de desalojo por ocupante
precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en la letra de la ley es
sumarísimo pero que en la realidad es larguísimo, le dice que su demanda es
improcedente porque, "l a defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo
a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo que, resulta erróneo que la
parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesión mediante
la acción de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Código Civil (Exp.
779-98, resolución del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima).

Situaciones como éstas, en las que casos iguales se resuelven en

forma distinta, terminarían si se establece que las sentencias son vinculatorias
no solamente para las partes litigantes, sino también para los jueces y, en
general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario
severas sanciones para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus
resoluciones. Así tendríamos una justicia predecible, por ejemplo, si los jueces
en un caso concreto resuelven que el interdicto de recobrar solo procede
cuando se pierde la posesión mediando violencia y esta constituye una norma
que los magistrados no la van a modificar, entonces tendríamos la plena
seguridad en plantear una acción de desalojo por ocupante precario cuando el
propietario es privado de su posesión clandestinamente o por engaños o con
abuso de confianza. Pero la clase política gobernante con la que contamos es
incapaz resolver este dilema constitucionalmente o legalmente.

En nuestra opinión, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el

despojo ha sido violento o clandestino. El Código italiano así lo establece
expresamente en su art. 1168 que dispone: " Quien ha sido violenta u
ocultamente despojado de la posesión pude, dentro de un año a contar del
despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración de la
posesión . Si el despojo es clandestino, el término para pedir la reintegración
corre desde el día en que se descubrió el despojo ".

El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos

perturbatorios, los que pueden justificar, en todo caso, el interdicto de retener.
No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo suficiente el despojo
parcial.

6) Función del interdicto de recobrar

Tiene por finalidad obtener la reintegración de la posesión perdida.

El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a probar
otra cosa que la circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente
despojado sin que medie proceso judicial previo o sin que el despojante haya
actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920.

El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del

demandante y que existe una posesión actual: la del demandado.

Si la demanda es fundada el juez ordenará que se reponga al demandante en

la posesión de la que fue privado y que se le pague los frutos y se le indemnice
los daños si dichas pretensiones han sido acumuladas con la demanda (art.
604 del CPC).

Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor

debate probatorio, pues en cuanto a los daños se debe probar su existencia y
cuantía, y por lo que se refiere a los frutos, como el despojante es un poseedor
de mala fe está obligado a pagar los frutos, pero aún así hay la necesidad de
probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y
su valor. Por estas razones el derogado Código de Procedimientos Civiles, en
su art. 1015 estableció los daños y perjuicios se sustancian y resuelven con lo
principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijará,
después que esté ejecutoriado el fallo, sin más trámite que un informe de
peritos. El vigente Código Procesal Civil, en conformidad con los principios de
economía y celeridad procesal, dispone que la sentencia que " declarada
fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho
de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la
indemnización que corresponda " (art. 604). De modo que el debate probatorio
en este proceso sumarísimo comprende no sólo lo relativo a la posesión, sino
también lo concerniente a los frutos e indemnización de daños.

7) Legitimado activo
La acción compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La víctima
del despojo puede utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier
otra persona que ostente otros derechos reales sobre el bien (art. 598) [44] ,
puesto que con la acción interdictal no se persigue que se atribuya o quite el
derecho a la posesión de alguien, ni que se declare que el bien o su posesión
pertenece a alguien, sino que se reponga al demandante en la posesión del
bien para que todo vuelva al estado en que se encontró en el momento anterior
al despojo.

No goza de la acción interdictal el servidor de la posesión y, en general, todo

tenedor de la posesión como, por ejemplo, los huéspedes del poseedor. Por
tanto, el legitimado activo es todo poseedor víctima del despojo y sus
sucesores universales.

El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario,

usufructuctuario, superficiario, usuario, habitante, comodatario, arrendatario,
depositario, etc.; sea legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, esté premunido
de un título o haya adquirido la posesión viomentamente o clandestinamente.
Esto debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes
al estado de hecho que tenían antes del despojo, para que no tenga efecto
alguno los actos de justicia por mano propia del despojante, sin que se discuta
el mejor derecho de los litigantes a la posesión, el cual queda a salvo para
alegarlo después en un proceso de conocimiento.

El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesión una vez

que por el transcurso de un año haya perdido la defensa interdictal el poseedor
a quien él despojó [45]

8) Legitimado pasivo
Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a título universal o
particular.
La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus
sucesores universales o contra sus sucesores particulares de mala fe, o sea
que adquirieron la posesión con conocimiento del despojo ocurrido. Luego, son
legitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se encuentra en
posesión del bien por haberlo adquirido del despojante a título particular
conociendo del despojo ocurrido [46] ; y el sucesor universal del autor del
despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata de una continuación de
la posesión.

Es de aplicación también la figura del llamamiento posesorio que regula el art.

105 del CPC según el cual, " quien teniendo un bien en nombre de otro, es
demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la
demanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el citado comparece y
reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, pero la sentencia
surtirá efecto respecto de éste y del poseedor por él designado . ". Si el
demandado señala a otra persona como el poseedor y este comparece en el
proceso ratificando las afirmaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo
que el demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser él el
propietario o el titular de otro derecho real, el juez debe expedir la resolución
por la que decide o no su incorporación en el proceso en reemplazo del
demandado. En caso contrario la sentencia no podría ejecutarse contra quien
debió reemplazar al demandado, porque se estaría violando su derecho al
debido proceso. Es decir, el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a
reemplazar al demandado.

9) La prueba en el interdicto de recobrar

En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar
referios, exclusivamente, a probar la posesión y el acto desposesorio o su
ausencia. Lo que significa, que el demandate por interdicto de recobrar debe
probar que ha estado en la posesión hasta el momento del despojo y que éste
es obra del demandado o de persona encargada por él. A su vez, al
demandado no se le admitirá otras pruebas que las tendientes a demostrar la
ausencia del hecho de la posesión por el demandante o la ausencia del
despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones referidas a la calidad de la
posesión del actor o a su mejor derecho a la posesión.

La Corte Suprema ha resuelto que " tratándose de un proceso de interdicto de

recobrar, cuya finalidad es defender la posesión ... el demandante debe probar
que tuvo la posesión y que fue despojado de la misma para lo cual el juez
valorando los medios probatorios y apreciándose de manera conjunta,
declarará fundada la demanda sólo fehacientemente acreditdos " (CAS. N°
1172-97. Apurimac).

Como el demandante debe expresar en su demanda la época en que se

realizaron los hechos en que consiste el agravio (art. 600 del CPC), le
corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de terminar si la pretensión
interdictal a prescrito o no.

Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesión del bien,

no corresponde la producción de prueba alguna referida con el derecho a la
posesión de ninguna de las partes litigantes. Exceden de la finalidad del
proceso los títulos presentados por las partes o las razones alegadas por el
demandado para retener la posesión.

10) Plazo prescriptorio

El plazo de prescripción de la pretensión interdictal es de un año contado a
partir de la realización del despojo (art. 601 del CPC).

11) Medida cautelar

Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecución
anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosimilmente el
despojo y su derecho a la restitución pretendida (art. 681 del C.P.C.).

La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en

la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su
integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable de
quien la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y de la prueba que
aporte [47] .

12) Sentencia
La sentencia se limita a amparar o no al actor en la posesión del bien de que se
trate, según que concurran o no los requisitos de fundabilidad de la pretensión.
Si se declara fundada la demanda de interdicto de recobrar se ordena que se
reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado (art. 604
del CPC) [48] y se condena al demandado al pago de costas y costos, así
como al pago de daños y devolución de frutos si es que estas dos últimas o
una de ellas ha sido acumuladas a la demanda interdictal (art. 602 del CPC),
dejando a salvo el derecho que las partes puedan tener a la posesión del bien
para que lo hagan valer en el proceso judicial correspondiente.

La sentencia solamente adquiere autoridad de cosa juzgada respecto a la

legitimidad o ilegitimidad del despojo, pero no respecto de los eventuales
derechos posesorios de las partes, ya que estos pueden ser de ulterior
pretención en una acción de mejor derecho que se tramita en la vía del proceso
de conocimiento.

Con la sentencia que declara fundada la demanda de interdicto de recobrar

solamente se ponen las cosas al estado de hecho anterior al despojo, no se
resuelve sobre el derecho a la posesión. Si el despojo es de bien inmueble, en
ejecución de la sentencia se ordenará su lanzamiento; si el despojo es de bien
mueble, la reposición al demandante en la posesión implica que se ordenará
que el demandado entregue el bien al actor.

13) Improcedencia del interdicto de recobrar .

Conforme al art. 603 del CPC, el interdicto de recobrar es

improcedente:
a) Cuando el despojo se produce en ejecución de un proceso judicial previo
que ha concluido mediante una sentencia firme que ha quedado consentida o
ejecutoriada. En su caso, el despojado en ejecución de una sentencia judicial,
que considera que tiene derecho a la posesión, puede utilizar la acción
posesoria u otras que le franquea la ley (reivindicatoria, mejor derecho de
propiedad), en la vía del proceso de conocimiento.

c) Cuando el despojo se realiza en ejercicio de la autodefensa privada en

conformidad con el art. 920 del C.C.

14) Despojo judicial

La tutela interdictal no se pierde por el hecho de que el despojo se haya
realizado en cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso en el
que el despojado no ha sido emplazado o citado (despojo judicial). Al respecto,
el art. 605 del CPC prescribe: « El tercero desposeído como consecuencia de
la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido
emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El tercero
perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió,
solicitando la restitución. Si el juez estima procedente el pedido, accederá
inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el
derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso ».

El art. 605 del CPC ampara la posesión contra los actos arbitrarios del juez que
no tiene en cuenta las normas protectoras del poseedor.

No procede el interdicto de recobrar cuando el despojo judicial se ha realizado

en ejecución de una sentencia dictada en un proceso judicial regular. No es
regular sino irregular el proceso judicial en el cual se ordena el despojo sin
haber emplazado o citado con la demanda al despojado, pese a que ejerce la
posesión del bien materia de litis, razón por la que procede el interdicto de
recobrar.

El interdicto de recobrar por despojo judicial, mal llamado despojo de derecho,

no se tramita en la vía del proceso sumarísimo, sino que el proceso especial
señalado por el art. 505 del CPC, según el cual, el despojado debe:

a) Acudir ante el juez que expidió la orden judicial cuya ejecución causó el
despojo, sea un juez civil, comercial, laboral o penal;

b) Acreditar que el despojo se ha efectuado sin ser emplazado o citado;

c) Solicitar que se le restituya la posesión del bien.

Si el juez estima que es procedente el pedido dispondrá se restituya

inmediatamente en la posesión al solicitante. En caso contrario rechazará la
solicitud, quedando a salvo el eventual derecho a la posesión que pueda tener
el solicitante para que lo haga valer en el correspondiente proceso de
conocimiento.
No son terceros, consiguiente les afecta la sentencia que ordena que se
reponga al demandante en la posesión, los familiares del demandado, los
servidores de la posesión, los huéspedes, los sucesores universales y también
los sucesores particulares de mala fe. Estas personas no pueden interponer el
interdicto de recobrar por haber sido desposeídas conjuntamente con el
demandado en ejecución de una orden judicial.

Para evitar conductas fraudulentas del demandado, como, por ejemplo, que
traspase el bien a terceros para evitar ser lanzado judicialmente del bien, se ha
previsto que si al momento de la notificación del admisorio de la demanda se
advierte la presencia de terceros, quien lo notifique lo instruirá del proceso
iniciado a fin de que ejercite su derecho a participar en él, advirtiéndolo que si
no lo hace le alcanzará los efectos de la sentencia (art. 587 de CPC). Si el bien
materia de litis está inscrito en los registros públicos, a fin de evitar que
aparezcan terceros adquirentes de buena fe de la posesión, el demandante
puede solicitar una medida cautelar de la anotación de la demanda en el
registro respectivo.

3.6. INERDICTO DE RETENER

CPC, Art. 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado
en su posesión.

La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como

la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si
así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la
obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas
pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos
actos.

Admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se

practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio
probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se
encuentre a cargo del bien inspeccionado .

1) Concepto
El interdicto de retener (llamado también acción de mantenimiento ) procede
cuando el poseedor, que se mantiene en la posesión, es perturbado en su
posesión. Es de interés general que el poseedor no sea inquietado por nadie
en su posesión [49] .

Más adelante tratamos el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra

ruinosa, como derivaciones del interdicto de retener.

2) Perturbación de la posesión
La perturbación, denominada también turbación, inquietación, molestia, implica
que hay mantenimiento de la posesión y que se verifique un cambio en la
situación de hecho que haga que la posesión no pueda ser ejercitable en el
modo en que se ha venido ejercitando antes.
Las molestias o actos perturbatorios deben ser reales y efectivos de tal modo
que impidan o creen el peligro de uso y disfrute no pacífico del bien; deben ser
voluntarios, no serán actos perturbatorios protegidos con el interdicto de
retener, por ejemplo, el hecho de que los animales han ingresado a predio
ajeno porque los abigeos los abandonaron allí; y deben ser contrarios a la
voluntad del poseedor y a la ley, pues no serán actos perturbatorios lo que el
poseedor permite o los que la ley autoriza realizar, como los llevados a cabo en
estado de necesidad (por ejemplo, los arts. 959, 960 y 1971.3) [50] .

Este interdicto presupone no el despojo de la posesión, sino la realización de

uno más actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la
posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso,
como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de
obras ( interdicto de obra nueva ) o la existencia de construcciones en estado
ruinoso ( interdicto de obra ruinosa ), los actos por los que la autoridad política
impide al poseedor ejercer su derecho, destrucción de cercos, demolición de
muros, introducción de ganados, extracción de materiales del predio del
poseedor, que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o
impliquen la negación del derecho de posesión.

El art. 1003 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 disponía: "
En la demanda debe expresarse con precisión los actos materiales enm que
consiste la perturbación, la época en que tuvieron lugar, y si los ejecutó la
persona contra quien se dirige la acción u otra orden de ella ".

La exposición de motivos de este artículo decía: "El hecho de la posesión no

desaprecie ni modifica por palabras, sino por vías de hecho. Prácticamente no
tiene, pues, cabida la perturbación presunta , como no la tiene tampoco el
temor fundado de ser despojado . Si ese temor proviene de actos efectivos de
perturbación, la citada frase resulta inútil, y si no son de esa naturaleza los
actos que engendran el temor, la acción judicial no está justificada, y además
sería peligrosísima. El proyecto supone, pues, la perturbación por actos
materiales y exige la indicación clara y precisa de ellos en la demanda" [51] .

Conforme al art. 606 del vigente Código Procesal Civil (CPC), el interdicto de
retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión,
consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino también en
actos de otra naturaleza, por ejemplo, que una autoridad no competente
conmine al poseedor para que desocupe o entregue el bien; el registro visual
de la propiedad vecina, por ser atentatorio del derecho a intimidad y privacidad.
A este respecto, los tribunales han resuelto:

"E l interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su

posesión, consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino
también en actos de otra naturaleza, constituyendo el registro visual un acto
perturbatorio, pues evita el disfrute de su posesión ... la Sala Superior al haber
considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y
ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo,
restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar
una vía que es opcional, excepcional y residual " (CAS. N°. 721-2002-Lima,
publicada el 2.2.2004).

" Con la inspección judicial, el informe pericial y el informe del jefe del área
técnica de la municipalidad, está acreditado que los ventanales del cuarto y
quinto piso del edificio multifamiliar, sub-judice de propiedad de los
demandados, ofrecen plena viabilidad (sic) hacia el patio anterior y otros
ambientes del inmueble colindante habitados por el demandante, con lo que se
atenta contra su derecho a la privacidad e intimidad y consecuentemente
perturbando su posesión, y facultando para accionar conforme a los artículos
598 y 606 del CPC concordante con el artículo 921 del C.C " (Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Trujillo, Exp. N° 147-98-TRUJILLO, publicada en
Rev. Normas Legales, tomo 319).

No hay más turbación que la de hecho, consistente en actos materiales o de

otra naturaleza. No hay perturbación de derecho, pues, el ejercicio de una
acción permitida por la ley no puede constituir perturbación de la posesión
amparada por el interdicto, como sería "la iniciación de un juicio de deslinde, de
una reivindicación, el cobro de un mutuo hipotecario, no importa turbación que
de lugar a un interdicto de retener" [52] , la inclusión de un bien en el inventario
de los dejados por una persona, el denuncio de terrenos eriazos, una acción de
partición. Tampoco da lugar a la acción interdictal la perturbación presunta ni el
temor fundado de ser despojado mediante el ejercicio de un derecho.

Sin embargo, en la doctrina se admite que la perturbación también puede ser

de derecho. Así, Trabucchi [53] dice que las turbaciones o molestias, contra la
cual se ejerce la acción de mantenimiento, son de hecho o de derecho.
Ejemplos de molestias de hecho : un tercero cava una fosa, o corta árboles, o
realiza actos de paso con carros u otros medios sobre mi fundo; ejemplo de
molestia de derecho : un tercero intima al arrendatario de mi fundo para que le
pague a él la renta.

La corte Suprema ha resuelto: En el caso del interdicto de retener, esta defensa

posesoria está dirigida a defender la posesión de la perturbación de que sea
objeto, entendiéndose que la primera es pacífica y que la segunda constituye
vía de hecho ilícita. El hecho de que el alcalde distrital conmine la
desocupación y entrega física de un inmueble mediante una notificación
extrajudicial constituye un acto perturbatorio de la posesión pacífica, además
de irrogarse la autoridad para calificar el mejor derecho a la propiedad, lo que
sólo cabe hacerse por propia voluntad o por decisión ejecutoriada del Poder
Judicial (CAS. N° 2081-90-Junín).

Son perturbatorios los actos realizados contra la voluntad del poseedor. No

están amparados con el interdicto de retener: los actos tolerados por el
poseedor; los permitidos por la ley, como la pérdida, destrucción o deterioro de
un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producido en estado
de necesidad (art. 1971); los realizados en cumplimiento de un contrato
celebrado con el poseedor.
Tampoco están amparadas por el interdicto de retener las perturbaciones
pasajeras, salvo que exista la probabilidad de ulteriores repeticiones. En todo
caso, las molestias pasajeras pueden dar lugar a la indemnización de daños.

3) Fundamento del interdicto de retener

La protección legal del simple hecho de la posesión, sin que se tenga

que averiguar si se tiene o no derecho a ella, se fundamenta en el orden,
seguridad y tranquilidad con que se debe desarrollar la vida en comunidad, sin
que nadie, sea sujeto público o particular, pueda hacerse justicia por su propia
mano, porque para ello existen los tribunales encargados de administrar
justicia.

4) Legitimado activo
La acción interdictal puede ser promovida por el poseedor o
coposeedor por sí o mediante representante o por sus sucesores universales.

El art. 921 dispone que todo poseedor de mubles inscritos y de

inmuebles puede utilizar los interdictos. No distingue entre poseedor mediato o
inmediato, ni entre interdicto de recobrar o de retener.

Consideramos equivocada la jurisprudencia que establece que el titular

activo del interdicto de retener es solamente el poseedor inmediato, como
aparece en las resoluciones siguientes:

" Carece de legitimidad para obrar en el interdicto de retener el

accionante que no tenga la posesión inmediata del bien " (Exp. 364-94, Lima,
Sala Civil de la Corte Suprema)

" Es conveniente tener en consideración que el art. 921 del Código civil,
refiere que el poseedor debe ser inmediato, ya que será éste quien detenta el
control físico y directo sobre el bien y es a quien en todo caso le va a perjudicar
los actos perturbatorios, en tal sentido, el demandante no ha probado tener la
calidad de poseedor inmediato durante la fecha en que supuestamente se
habría construido los muros de material noble " (CAS. N°2130-03-Ayacucho,
publicada el 30.9.04).

El interdicto de retener puede ser usado por el poseedor legítimo,

ilegítimo, sea éste de buena o mala fe, por el poseedor inmediato, como el
usufructuario, comodatario, arrendatario, depositario, etc., por el poseedor
mediato como, por ejemplo, el nudo propietario, el comodante, arrendador,
depositante, incluso por el poseedor que lo es por haber despojado a otro.

El poseedor mediato y el inmediato pueden usar el interdicto de retener

no solamente frente a extraños sino también el uno contra el otro. En la
coposesión, cada poseedor lo puede interponer contra extraños o contra los
otros coposeedores que perturben su posesión.

Está fuera de toda lógica de lo razonable considerar que el poseedor

mediato, que casi siempre es un poseedor a perpetuidad, en el sentido de que
su posesión no está sujeta a un plazo predeterminado de duración, no este
protegido con la acción interdictal, en cambio, el poseedor inmediato, que es un
poseedor temporal, si lo esté. No es lógico que al poseedor mediato no se le
considere como perjudicado con los actos perturbatorios de la posesión,
cuando, en realidad, el arrendador, comodante, depositante, etc., son las
primeras víctimas de tales actos; en cambio, los poseedores inmediatos, por
tener la calidad de temporales, pueden no interesarse en defender la posesión
del bien que ocupan de los actos perturbatorios que se pueden peremnizar en
perjuicio del poseedor mediato.

5) Legitimado pasivo
Legitimado pasivamente para el interdicto es quien perpetra la
perturbación de la posesión, aún cuando éste sea el propio propietario u otro
titular de derecho real menor.

6) Demanda
Además de los requisitos y anexos exigidos por los arts. 424 y 425 del
CPC, en conformidad con los arts. 600 y 606 del mismo código adjetivo, la
demanda debe expresar:

a) Los actos materiales o de otra naturaleza con los que se turba o inquieta
la posesión;

b) La época en que se realizaron los actos perturbatorios;

c) Los medios probatorios ofrecidos deben estar referidos, exclusivamente,

a probar la posesión y los actos perturbatorios.

Es inadmisible la demanda que no indica los actos en que consiste la

perturbación y la fecha en que tuvieron lugar.

7) Acumulación
A la demanda de interdicto de retener se puede acumular:

a) La pretensión del pago de frutos; y

b) La pretensión del pago de los daños causados con los actos

perturbatorios.

8) Probanza permitida

En el interdicto de retener debe acreditarse que el accionante se encuentra en

posesión del bien materia de litis y que existen actos perturbatorios que
impiden el libre ejercicio de su derecho de posesión. El proceso interdictal no
admite otra discusión que no sea la posesión material del bien objeto de la
acción y la verdad o falsedad de los actos perturbatorios. El demandante no
tiene que probar su derecho a poseer, es suficiente la posesión y el hecho
perturbatorio; a su vez, al demandado no le están permitidas alegaciones
fundadas en su derecho a poseer, las cuales puede hacer valer en el petitorio
que promueva en vía de proceso de conocimiento.
Como lo establece el último párrafo del art. 600, los medios probatorios deben
estar referidos exclusivamente a probar la posesión y el acto o actos
perturbatorios. Si sólo se prueba la posesión del bien sub litis , más no el hecho
perturbatorio o si sólo se prueba el hecho perturbatorio, mas no la posesión, se
incumple la exigencia prevista en el citado art. 600, por consiguiente la
demanda es infundada.

Admitida la demanda, el juez ordenará que se practique una inspección judicial

a la que acudirán los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene (art. 273).
La inspección ocular debe realizarse antes de realizada la audiencia única.

9) Prescripción de la pretensión interdictal

El plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de iniciado el
hecho perturbatorio que fundamenta la demanda (Art. 601 del CPC).

Es imprescidible que la demanda contenga la época en que se realizaron los

actos perturbatorios, sin embargo no se autoriza al juez para que deniegue el
interdicto por vencimiento del año, debido a que el plazo prescriptorio no opera
de oficio sino a invocación de parte.

En cambio, el derogado Código de Procedimientos Civiles establecía que la

demanda debe expresar la época en que ocurrieron los actos perturbatorios
(art. 1003) y se disponía que el juez admitirá la demanda después de
transcurrido un año contado desde el acto o actos que la motivan, o si estos
actos, manifiestamente, no constituyen una perturbación (art. 1004).

Si se obliga que la demanda indique la fecha en ocurrió el acto perturbatorio, se

debe modificar el Código Procesal Civil facultando al juez para no admitir la
demanda cuando ha sido presentada después de transcurrido el año contado
desde que se realizó el agravio.

10) Sentencia
La sentencia que resuelve un interdicto, no tiene ningún efecto respecto del
derecho de propiedad u otro derecho real.

Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos

perturbatorios y el pago de frutos e indemnización de daños, si se hubieran
acumulado estas pretensiones a la demanda interdictal (arts. 602 y 607 del
C.P.C.).

3.7. INTERDICTO DE OBRA NUEVA E INTERDICTO DE OBRA

RUINOSA
CPC, Art. 606, 2do. Párrafo: La perturbación puede consistir en actos
materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de
construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la
suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado,
aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la
pretensión consistirá en el cese de estos actos .
Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa carecen de autonomía propia,
son sólo derivaciones del interdicto de retener.

Se entiende por obra toda edificación, excavación, demolición, modificación de

un bien.

El interdicto de obra nueva procede para impedir la continuación de una obra o

conseguir la demolición de lo ya edificado, en cuanto perturba al poseedor en
su posesión, y siempre que no haya transcurrido un año desde el inicio de la
obra. Se pueden acumular las pretensiones tendientes a impedir la
continuación de la obra y a demoler lo edificado.

Con el interdicto de obra nueva no se persigue la paralización total de la

ejecución de la obra ni su demolición total, sino solamente en la parte
necesaria para no causar perjuicio a la posesión ajena.

Por su claridad transcribimos el art. 1171 del Código italiano:

Art. 1171. Denuncia de obra nueva. - El propietario, el titular de otro derecho

real de goce o el poseedor que tiene razón para temer que de una obra nueva
emprendida por otro sobre el propio fundo o sobre el fundo ajeno, pueda
derivar daño a la cosa que constituye el objeto de su derecho o de su posesión,
puede denunciar a la autoridad judicial la nueva obra, siempre que ésta no esté
terminada y no haya transcurrido un año desde su inicio .

La autoridad judicial, tomando conocimiento sumario del hecho puede prohibir

la continuación de la obra, o bien permitirla, ordenando las oportunas cautelas:
en el primer caso, para el resarcimiento del daño producido por la suspensión
de la obra, cuando las oposiciones a su prosecución resulten infundadas en la
decisión del mérito; en el segundo caso, para la demolición o reducción de la
obra y para el resarcimiento del daño que pueda sufrir el denunciante si éste
obtiene sentencia favorable, no obstante la continuación permitida .

Comentando este artículo, Trabucchi [54] dice que la denuncia de obra nueva
tiene por fin impedir el peligro de que se produzca un daño, que puede
derivarse para la cosa como consecuencia de una obra nueva comenzada
sobre el fundo vecino. La acción no puede ser promovida si la obra ha
terminado o ha transcurrido un año desde su inicio. El juez puede permitir o
vetar la continuación de la obra después de un sumario conocimiento del
hecho, ordenando en cada caso la oportuna cautela. Cuando el juez decide no
vetar la continuación, es justo que el actor sea tutelado para el caso de que un
examen más atento de la autoridad judicial competente demuestre que él tenía
fundado motivo para denunciar la obra nueva. Si, en cambio, el resultado del
juicio definitivo es favorable al demandado, es justo que este último sea
resarcido de los eventuales daños derivados de la orden de suspensión de la
ejecución de la obra nueva.
El interdicto de obra ruinosa procede cuando un bien se encuentra en estado
ruinoso de tal modo que perturben la posesión del demandante por el peligro
de que sobrevenga un daño grave y próximo para el ejercicio de su posesión.

Legitimado activo es la víctima de la perturbación como consecuencia de la

ejecución de obras o la existencia de construcciones ruinosas.

Legitimado pasivo es la persona, natural o jurídica, que ejecuta las obras o a

quien pertenece las construcciones en estado ruinoso.

El plazo (prescriptorio) para interponer la acción es de un año a partir de

iniciado el hecho perturbatorio (art. 601 del CPC).

Son objeto del interdicto de retener los bienes muebles inscritos y los
inmuebles, aun cuando pertenezcan al dominio público, siempre que sean
objeto de posesión por concesión de la Administración pública. Por tanto, no
son objeto de esta acción los bienes de uso público (art. 599 del CPC).

Si se declara fundada la demanda, el juez ordenará la suspensión de la

continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, además del pago de
los frutos y la indemnización de daños, de ser el caso (arts. 606 y 607).

Como medida cautelar posesoria , cuando la demanda persigue la demolición

de una obra en ejecución que daña a la propiedad o a la posesión del
demandante, puede el juez disponer la suspensión de los trabajos de
edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de
inestabilidad (art. 684 del C.P.C.).

3. LA ACCIÓN PUBLICIANA

En el antiguo Derecho civil romano sólo se conocían dos formas rituales

y solemnes de adquirir el dominio: la mancipatio y la in iure cessio . Si fuera de
estas formas se vendía un bien y realizaba la entrega al adquirente, éste no
adquiría el dominio sino una vez que había transcurrido el plazo de la
usucapión. Entre tanto, el tradente permanecía siendo propietario (propiedad
civil; dominio riguroso) según el Derecho civil, por faltar la mancipatio o la in
iure cessio , y podía ejercitar la acción reivindicatoria. Como esta era
una situación injusta, el pretor, frente a la reivindicación del tradente, concedió
al adquirente (llamado inbonis ) una excepción fundada en la buena fe
( exceptio rei venditae et traditae ). Pero cuando la cosa era poseída o
detentada por un tercero, el ibonis no podía ejercitar la acción reivindicatoria
porque no era auténtico propietario (propiedad bonitaria ; dominio de equidad).
Para poner remedio a esta situación el pretor Publicio otorgó al ibonis la
llamada actio vindicatio utilis que lo convirtió en propietario. A esta acción las
fuentes denominan acción publiciana [55] , con la cual se protegía al
usucapiente cuando todavía no ha transcurrido el tiempo para usucapir.
 La actio publiciana es una rei vindicatio utilis para proteger la propiedad
-una propiedad pretoria denominada in bonis habere para diferenciarla del
dominium ex iure Quiritum del ius civile - cuando falta algún requisito del ius
civile para la configuración del dominium ex iure Quiritum y, por consiguiente,
para el ejercicio de la rei vindicatio . Si alguien había recibido una res mancipi ,
fuera de la mancipatio o de la in iure cessio , con la simple traditio , podía
adquirir el dominio quiritario sólo ejercitando la posesión por el período de
tiempo necesario para usucapir. Antes de que transcurra dicho período el
adquirente, según el ius civile , no siendo propietario, no estaba legitimado para
ejercita la rei vindicatio .

Gayo afirma que la legitimación para ejercitar la acción publiciana

compete " ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nodum usucepit eamque
amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex uire Quiritum suam
esse intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure quiritum dominus
factus esse intendit " (a quien ha recibido la cosa mediante traditio y habiendo
perdido la posesión la reclame en juicio antes de haber transcurrido el tiempo
necesario para la adquisición por usucapión. En efecto, porque el adquirente no
puede afirmar la pretensión que la cosa le pertenece por Derecho Quiritario, se
finge haberla adquirido por usucapión para así poder ejercitar la pretensión
como si hubiese devenido propietario por Derecho Quiritario).

Por tanto, la fórmula de la acción publiciana era análoga a la fórmula de

la rei vindicatio : mientras en ésta el actor afirmaba su derecho de propiedad
quiritaria (" si paret hominem, quo de agitur, A. Agerii esse ex iure Quiritum "),
aquella comportaba una variante, precisamente la ficción ( fingitur ) sobre la
existencia de dicha propiedad y era consignada así: " Si quem hominem A.
Agerius emit et si ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo
agitur ex iure quiritum eius esse oporteret " ("Si A. Agerio ha adquirido un
esclavo determinado y se le ha transferido y lo ha poseído por un año, entoces
es oportuno sostener que el esclavo del cual se trata le pertenesca por
Derecho Quiritario"). Permanecía invariable y era común a las dos acciones la
parte restante de la fórmula, o sea " nisi ea res arbitratu iudicis a N. Negidio A.
Agerio restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex N, Negidium A.
Agerio condenmato, si no paret absolvito " [56] .

En el Derecho moderno no existe la distinción entre el dominio riguroso

conforme al Derecho civil y situaciones protegidas por el Derecho pretorio
(dominio bonitario ), razón por la que la acción publiciana no pasó al Derecho
moderno. Los códigos adjetivos modernos, entre ellos el nuestro, no regulan la
acción publiciana, salvo escasas excepciones, por tanto, la jurisprudencia no se
pronuncia sobre ella.

Una de esas excepciones es el Código civil colombiano que regula a la

acción publiciana a continuación de la acción reivindicatoria, al disponer que se
concede la acción de reivindicar " aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesión regular de la cosa y se halla en el caso de poderla ganar
por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho ". Se concede al poseedor regular con justo
título y de buena fe (art. 764 del Código colombiano) que es despojado de la
cosa hallándose en situación de poder ganarla por usucapión. No se puede
ejercer contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho (usufructurio, usuario, etc.). El Código colombiano presciende de la
ficción del Derecho romano de considerar que se ha cumplido el término para
usucapir a fin de poder ejercitar la acción.

Algunos autores como Díez-Picazo [57] sostienen que "la moderna

acción publiciana, se conserva como una acción real recuperatoria, que versa
sobre el mejor derecho a poseer, cuando la controversia posesoria se suscita
entre dos poseedores".

En la doctrina nacional, Vásquez [58] afirma que "la acción publiciana

es también una acción posesoria, a caso la más fundamental". Ramírez [59]
dice que la acción publiciana es la acción posesoria por excelencia que
defiende a quien ha sido despojado del bien y cuya desposesión supera el año.

Frente a los que sostienen que la acción publiciana subsiste embebida

en la acción reivindicatoria, Albaladejo [60] sostiene: "Su embebimiento en la
reivindicatoria no necesita de más pruebas para ser negado. Otra cosa es que
se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la práctica una
reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio (como
-mutatis mutandis- lo habría cumplido igualmente en Roma de no haberse
exigido con rigor tal prueba). Entonces no es que la reivindicatoria embeba a la
publiciana, sino que, presupuestas y mantenidas las diferencias entre una y
otra, y excluida la publiciana, se utilizaría la reivindicatoria para casos en que,
de haberse admitido la publiciana, hubiese sido (hablando en rigor) más
apropiada. Pero decir que eso es estar la publiciana embebida en la
reivindicatoria es como decir que una navaja está afilada, cuando realmente no
lo está, si bien es que para lo que hay que cortar, no hace falta filo".

Luego agrega Albaladejo, que propugnar la admisión de la publiciana,

apoyándola en que sin ella quedaría sin protección, frente al que posee con
peor derecho, el que lo tiene mejor, es apoyarla en un argumento de justicia
que sólo es verdad en apariencia, porque el mejor derecho a poseer llevará a
recobrar la posesión no en virtud del ejercicio de la acción publiciana, sino de la
acción que lo ampare. Y de otro lado, "no hay mejor derecho a poseer frente a
quien tenga uno pero, sino que, partiendo de las posibles relaciones que tenga
la cosa por objeto (así, uno es dueño de ella, otro usufructuario, otro la recibió
de éste en arrendamiento, otro la recibió del arrendatario en préstamo durante
un año, y éste la vendió indebidamente a otro que ahora la posee), siempre hay
una persona que tiene derecho a poseerla de hecho, y los otros sólo lo tienen
para cuando acabe el derecho de aquél. Y si en el entretanto se plantea el
tema de a quién corresponde la posesión, y se litiga por ello, tal tema se
resuelve, sin publiciana que valga, sino, como he dicho y repetido ya,
ejercitando cada uno el derecho que le corresponda, y obteniendo en virtud, no
de la publiciana, sino de la acción que proteja a aquél (y si alguno no ejercita su
derecho, el que en su defecto, tenga facultad de poseer la cosa en virtud del
suyo), la posesión discutida".
 En el Derecho peruano no existe, ni ha existido, ni es necesaria
recuperar la subsistencia de la acción publiciana [61] , porque en la polémica
sobre la subsistencia de esta acción, lo que se debate realmente es si un
poseedor ad usucapionem, con título y de buena fe, puede ejercitar una acción
real recuperatoria frente a un poseedor con título inferior. Precisamente para
resolver estas situaciones está el interdicto de recobrar y, más allá del interdicto
de recobrar, si la controversia es entre poseedores con título (el poseedor ad
usucapionem frente a otro poseedor de título inferior), se encuentra la acción
posesoria en la que se debate el mejor derecho a poseer (art. 921).

Mediante la acción posesoria, el poseedor ad usucapionem con justo

título y de buena fe que ha sido despojado del bien, puede recuperarlo por
tener mejor derecho que el despojante. Por consiguiente, es inútil pretender
recuperar la acción publiciana, la misma que en Roma era útil porque se
distinguía entre propiedad civil, rigurosa y propiedad bonitaria . El poseedor que
no es propietario está provisto de los interdictos, las acciones posesorias, el
desalojo por ocupante precario, las acciones contractuales (por ejemplo, los
arts. 1135 y 1136), acciones penales; y quien es propietario tiene, además, la
acción reivindicatoria, y la de mejor derecho de propiedad.

4. DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN

La defensa penal de la posesión está regulada en el Libro Segundo, Parte
especial , Título V, Delitos contra el patrimonio . Estos delitos son el hurto, el
robo, el abigeato, la apropiación ilícita, la receptación, la extorsión, el chantaje,
la usurpación. Como consecuencia de la acción penal el agraviado será
restituido en la posesión del bien. Revisemos someramente estos delitos.

4.1. DELITO DE HURTO

Constituye delito de hurto el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la
intención dolosa de apropiarse del mismo.

Se entiende por apoderamiento todo acto por el cual el hurtador pone bajo su
dominio un bien que antes se encontraba en el dominio del poseedor. El bien
jurídico tutelado es la posesión de un bien mueble.

El hurto está tipificado en el Art. 185: El que, para obtener provecho, se

apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien
mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento
que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético .

Las agravantes de este delito están descrita en el Art. 186: El agente será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años, si el hurto es cometido:

1.En casa habitada.

2.Durante la noche
3.Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4.Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado.
5.Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.
6.Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es

cometido:

1.Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización

destinada a perpetrar estos delitos.
2.Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la
Nación.
3.Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de
la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas.
4.Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
5.Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura
de obstáculos.
La pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años
cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organización destinada a perpetrar estos delitos .

4.2. DELITO DE ROBO

Constituye delito de robo el apoderamiento ilegítimo, doloso, de un bien

mueble, total o parcialmente ajeno, para obtener un beneficio o provecho,
sustrayéndolo del lugar en que se encuentra mediante el empleo de violencia
contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o
integridad física.

Se entiende por apoderamiento toda acción destinada a poner bajo el dominio

del ladrón un bien que antes se encontraba en la esfera o custodia de otra
persona. El bien jurídicamente protegido es la posesión de un bien mueble.

El delito de robo está descrito en el Art. 188: El que se apodera ilegítimamente

de un mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él,
sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la
persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad
física, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años .

Constituyen circunstancias agravantes el robo en casa habitada, durante la

noche o en lugar desolado, a mano armada, con el concurso de dos o más
personas, en vehículos de transporte público, fingiendo ser agente de policía o
autoridad, con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima, colocando
a la víctima o su familia en grave situación económica, sobre bienes de valor
científico o que pertenezcan al patrimonio cultural de la Nación (Art. 189).

4.3. DELITO DE ABIGEATO

Constituye delito de abigeato, denominado también delito de hurto de ganado,
el apoderamiento ilegítimo, doloso, de ganado, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la intención de obtener un
provecho.

La sustracción puede ser realizada personalmente por el abigeo por medio de

otra persona o por medio de animales o medios mecánicos. El bien jurídico
protegido es la posesión del ganado (bien mueble).

El delito está tipificado en el Art. 189-A: El que para obtener provecho, se

apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o
auquénidos, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentre, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si concurre alguna de las
circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3,4 y 5 del primer párrafo del
Artículo 186 la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de
seis años. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo
párrafo del Artículo 186, la pena será no menor de 4 ni mayor de 10 años. La
pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar
estos delitos .
Constituyen agravantes el empleo de la violencia contra la persona o amenaza
con un peligro inminente para su vida o integridad física, cuando el agente
actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente destinada a perpetrar el delito de
abigeato, etc. (art. 189-C)

4.4. DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA

Constituye delito de apropiación ilícita, la apropiación dolosa, en provecho

propio o de un tercero, de un bien mueble recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante con la obligación de entregar, devolver o
hacer un uso determinado.

La apropiación consiste en que el sujeto activo realiza actos de disposición,

graven o uso del bien o su valor sin estar autorizado para ello por quien lo
entregó. El bien jurídico protegido es la propiedad de un bien mueble.

Este delito está descrito en el Art. 190: El que, en su provecho o de un tercero,

se apropia indebidamente de un bien mueble una suma de dinero o un valor
que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante
que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario

judicial o en ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o
autorización oficial, la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones
que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena
será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años .

4.5. DELITO DE RECEPTACIÓN

El delito de receptación consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda,

guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia
delictuosa se tiene conocimiento o se presume que proviene de un delito.

Para que exista delito se requiere que exista dolo. El presupuesto del delito de
receptación es la comisión de un delito anterior, generalmente contra el
patrimonio (contrabando, robo, hurto, etc.), dado a que el bien sobre el que
recae la receptación proviene de un delito. El bien jurídicamente protegido es
un bien mueble.

Este delito está descrito en el Art. 194: El que adquiere, recibe en donación o
en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya
procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de
un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa .

Constituyen circunstancias agravantes el que el agente se dedique al comercio

de objetos provenientes del delito o se trate de bienes de propiedad del Estado
destinados al servicio público (art. 195).

4.6. DELITO DE EXTORSIÓN

Constituye delito de extorsión obligar, dolosamente, a una persona a otorgar al

agente o a un tercero una ventaja económica indebida, mediante violencia o
amenaza o manteniendo en rehén a la persona obligada o a un tercero.

Requiere del dolo y específicamente del ánimo de lucro. El bien jurídico

protegido es el patrimonio.

El delito está tipificado en el Art. 200: El que, mediante violencia, amenaza o

mantenimiento en rehén a una persona, obliga a ésta o a otra a otorgar al
agente o a un tercero una ventaja económica indebida, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años .

4.7. DELITO DE CHANTAJE

El delito de chantaje consiste en que el agente, actuando dolosamente, trata de

determinar o determina a otra persona (la víctima) para que compre su silencio
a cambio de que no publique, denuncie o revele un hecho o conducta
perjudicial para la víctima o un tercero.

El bien jurídico protegido es el patrimonio. También la libertad y el honor de la

persona.
El delito está descrito en el Art. 201: El que, haciendo saber a otro que se
dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación
puede perjudicar personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente
vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis
años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa .

4.8. DELITO DE USURPACIÓN

Constituye delito de usurpación la destrucción o alteración de los linderos de un

inmueble con el fin de apropiarse de él; o cuando mediante violencia, amenaza,
engaño, abuso de confianza, se despoja a otro de la posesión o tenencia o del
ejercicio de un derecho real sobre un bien inmueble; o cuando con violencia o
amenaza se perturba la posesión de un bien inmueble.

Se requiere del dolo. El bien jurídico protegido es la posesión de bienes

inmuebles.

El delito está descrito en el Art. 202: Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1. El que, para apropiarse de
todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo; 2. El que,
por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o
parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un
inmueble .

También comete delito de usurpación el que desvía las aguas públicas o

privadas, o impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor
que la debida, con el fin de obtener un provecho ilícito para sí o para otro y en
perjuicio de tercero (art. 203).

Son circunstancias agravantes de la usurpación, la utilización de armas de

fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, que los
usurpadores sean dos más, o que el inmueble esté reservado para fines
habitacionales, o que se trate de bienes del Estado destinados a servicios
públicos o de comunidades campesinas o nativas (art. 204).

El proceso penal sumario por delito de usurpación está regulado en el art. 1

del D. Leg. 312, publicado el 13.11.84, en los siguientes términos:

Artículo 1.- Cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere

el artículo 920 del Código Civil y se inicie conforme al Decreto Legislativo N°
124, el proceso penal sumario, por el delito de usurpación, puede solicitar el
agraviado que el juez instructor practique la inspección ocular correspondiente,
la que se llevará a cabo en el plazo máximo de cuarentiocho horas más el
término de la distancia, bajo responsabilidad. En dicha diligencia las partes
podrán actuar las pruebas que consideren conveniente. Si el juez instructor
estima que hay motivo fundado para suponer que se ha cometido el delito de
usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y siempre que
el derecho del agraviado esté fehacientemente acreditado, ordenará la
desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente
la posesión al agraviado ". El art. 2 de este D. Leg. establece que el mismo rige
desde el 14.11.84 y hasta que entre en vigencia el nuevo Código de
Procedimientos Penales.

El nuevo Código Procesal Penal, publicado el 29.7.04, el mismo que entrará en

vigencia progresivamente en los distintos distritos judiciales, a partir del 1 de
febrero de 2006, establece: "Artículo 311. Desalojo preventivo. 1. En los delitos
de usurpación, el juez, a solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el
desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de
veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesión al agraviado,
siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito
y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado . 2. La Policía
Nacional, una vez tenga conocimiento de la comisión del delito, lo pondrá en
conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia que el
caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que corresponda,
realizará inmediatamente una inspección en el inmueble. El agraviado recibirá
copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección
del Fiscal . 3. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede
presentarse en cualquier estado de la Investigación Preparatoria. Se
acompañarán los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito
y el derecho del ofendido . 4. El juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo
de cuarenta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de
apelación. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución
impugnada . 5. El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de
veinticuatro horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala
se pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con asistencia de las
partes. Si ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de la
posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su inmediata
ejecución ".

CONCLUSIONES

1.La tutela judicial interina de la posesión mediante los interdictos tiene por
fundamento prevenir la violencia y evitar que los que tienen derecho a la
posesión se hagan justicia por su propia mano.
2.La ley autoriza la defensa extrajudicial de la posesión para que el poseedor
repele la fuerza empleada contra él o para recuperar el bien del cual ha sido
despojado, siempre que actue sin intervalo de tiempo y usando los medios
proporcionales a la ofensa.
3. La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles está
confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.
Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión
y los interdictos a los poseedores sin consideración alguna a que si tienen o
derecho a la posesión.
4.Con los interdictos se protege a la posesión de los inmuebles, de los muebles
inscritos y delas servidumbres aparentes.
5.El Art. 600 del CPC dispone que la demanda debe contener necesariamente
la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio. El art. 601
del mismo cuerpo de leyes establece que el plazo de prescripción de la acción
interdictal es de un año.
El Juez no puede amparar de oficio sus resoluciones en la prescripción, pero si
lo puede hacer en la caducidad. Luego, si la demanda de interdicto debe
contener necesariamente la época en que se realizaron los hechos de
perturbación o despojo de la posesión, es necesario que se modifique el art.
601 del CPC prescribiendo que el plazo de un año es de caducidad; caso
contrario, carece de sentido que la demanda contenga necesariamente el
aludido requisito.
6.Para terminar con la jurisprudencia contradictoria que en ocasiones declara
procedente y en otras improcedente el interdicto de recobrar cuando el despojo
ha sido clandestino, es necesario modificar el art. 603 del CPC estableciendo
expresamente la procedencia del interdicto recuperatorio por despojo violento o
clandestino.
--------------------------------------------------------------------------------

[1] . Pastori, Franco, Gli istituti romanistice come storia e vita del Diritto ,
Seconda Edizione, Cisalpino-Goliardica, Milano, 1988, p 323 y ss. Mozos, José
Luis de los, Tutela interdictal de la posesión , Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1962. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil .
ob. cit. p. 539 y ss. Bonfante, Pietro, Instituciones de Derecho Romano , trad.
de la octava edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Reus, Madrid,
1965, p. 135 y ss.

[2] . Arangio Ruiz, V., Instituciones de Derecho romano , Buenos Aires, 1952

[3] . Brugi, Biagio, Instituciones de Derecho civil, trad. del italiano por Jaime
SIMO Bofarull, UTEHA, México, 1946, p. 200.

[4] . Wolf, Martín, Derecho de cosas , vol 1°, cap. I, número 17. Salvat,
Raymundo M., Tratado de Derecho civil argentino, Derechos reale s, Editora
Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 330 y ss. Benderesky, Mario J., Interdicto , en
Enciclopedia Jurídica Ameba, t. XVI, p. 382 y ss.

[5] . Laquis, Manuel Antonio, Derechos reales , t.I, Parte general - Posesión -
Protección posesoria , Desalma, Bs. Aires, 2000, p. 142 y ss.

[6] . Bozza, Francesca, La possession dell'ager publicus , cit. de Laquis,

Manuel Antonio, ob. Cit., p. 495.

[7] . Savigny, Friedrich Carl von, Traité de la possession en droit romain , ed.
Durand-P, Paris, 1870, p. 33 y ss.

[8] Rudolf von Ihering, Estudios jurídicos , vol. I, ed. Heliasta, vol. I, Buenos
Aires, 1974, p. 182 y 183. Teoría de la posesión -El fundamento de la
protección posesoria-, Madrid, 1892, p. 57 y ss.

[9] Messineo, ob. cit., p. 205.

[10] . Ihering, Rudolf von, El fin en el Derecho, ed. Atalaya, Bs Aires, 1946, p.
129.

[11] . En el supuesto que contempla el artículo 920 del Código civil, la

recuperación del bien sólo sería lícita si se practica inmediatamente después
de haberse cometido el despojo. En el caso sub materia, la decisión de
despojar al actor de la posesión, surgió como consecuencia de un acuerdo de
asamblea de la Asociación de trabajadores Agrarios, y no como resultado de un
acto inmediato y legítimo de la defensa de la posesión del indicado bien. En tal
sentido, debe concluirse que la norma invocada por el recurrente no es de
aplicación al caso concreto, siendo impertinente; máxime si no se ha acreditado
que haya sido la asociación mencionada la perturbada en la posesión del bien,
sino más bien todo lo contrario, esto es, que ha sido el actor el que ha sido
despojado del bien que ha venido poseyendo (Cas. N° 2356-2000-Chincha,
Lima, 133.2001).

[12]. La Corte Suprema ha resuelto: 1. Que, la sentencia de vista ha

desestimado el extremo de la demanda referido al mejor derecho de posesión,
porque ya ha sido plenamente determinado administrativamente por la
Municipalidad de Lima. 2. Que, el art. I del T.P. del C.P.C. establece que toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. 3.
Que, la circunstancia de que administrativamente se haya reconocido a los
demandantes el mejor derecho de posesión, no puede impedir que también
obtengan dicho reconocimiento a través de un proceso judicial, porque ello
sería negar el derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el art. I del T.P.
del Código acotado. 4. Que, más aún el inc. 3 del art. 139 de la Constitución
Política del Perú también reconoce como garantía constitucional, la tutela
jurisdiccional. 5. Que, al negarse la tutela jurisdiccional a los demandantes,
respecto al extremo de su acción referido al mejor derecho de posesión, se ha
incurrido en la causal de nulidad contemplada en el art. 171 del C.P.C. (CAS.
Nº 3082-98-LIMA).

[13] . En este sentido se ha pronunciado El Tribunal Administrativo de la

Propiedad que es el órgano encargado de conocer y resolver los
procedimientos administrativos relacionados con la competencia de la
COFOPRI. Ver, por ejemplo, las resoluciones de este Tribunal : N°301-2002-
COFOPRI/TAP; N°341-2002-COFOPRI/TAP; N°374-2002-COFOPRI/TAP,

[14] . C.c. alemán. Art. 861. Si se privase de la posesión al poseedor por vía de
hecho ilícito, podrá pedir la restitución de aquélla contra aquel cuya posesión
con relación a él sea viciosa. Este derecho cesará cuando la posesión
sustraída tenga algún vicio respecto al poseedor actual o a su predecesor
jurídico, y se haya obtenido en el año anterior inmediato al que se la sustraiga.
Art. 862. Cuando el poseedor sea perturbado en la posesión por vía de hecho
ilícito, podrá exigir del autor de la perturbación que cese ésta. Si pudiesen
temerse perturbaciones ulteriores, podrá demandar en juicio el poseedor para
que se le prohíba perturbarle en lo sucesivo. Este hecho no existirá cuando
relativamente al autor o a su predecesor jurídico, tenga el poseedor una
posesión vi ciosa obtenida en el año anterior a la perturbación.
C.c. italiano: Art. 1168. Acción de reintegración . Quien ha sido violenta u
ocultamente despojado de la posesión puede, dentro del año a contar desde el
despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración en la
posesión. La acción se concede también a quien tiene la detentación de la
cosa, salvo el caso de que la tenga por razones de servicio o de hospitalidad.
Si el despojo es clandestino, el término para pedir la reintegración corre desde
el día en que se descubrió el despojo. La reintegración debe ordenarse por el
juez sobre la simple notoriedad del hecho, sin dilación. Art. 1169. Reintegración
contra el adquirente conocedor del despojo . La reintegración se puede pedir
también contra quien está en la posesión en virtud de una adquisición a título
particular, hecha con el conocimiento del despojo ocurrido. Art. 1170. Acción de
mantenimiento . Quien ha sido molestado en la posesión de un inmueble, de un
derecho real sobre inmueble, puede, dentro del año a contar de la perturbación,
pedir el mantenimiento de dicha posesión. La acción se da si la posesión dura
desde hace más de un año, en forma continua y no interrumpida, y no ha sido
adquirida violenta o clandestinamente. Cuando la posesión haya sido adquirida
de un modo violento o clandestino, la acción puede, no obstante, ejercitarse,
transcurrido un año desde el día en que la violencia o la clandestinidad haya
cesado. También quien ha sufrido un despojo no violento o clandestino puede
pedir ser puesto de nuevo en la posesión, si concurren las condiciones
indicadas por el apartado anterior.

Tratado de la Haya. Art. 123. Se determinan por la ley del tribunal los medios y
trámites utilizables para que se mantenga en posesión al poseedor inquietado,
perturbado o despojado a virtud de medidas o acuerdos judiciales o por
consecuencia de ellos.

[15] . Bonfante, Pietro, Instituciones de Derecho romano , trad. de la octava

edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Reus, Madrid, 1995, p. 135 y
ss.

[16] Messineo, Francesco, ob. cit., p. 232. En el mismo sentido: Castañeda,

Jorge Eugenio, Los derechos reales , t. I, 4ta. ed., Lima, 1973, p. 155. Barbero,
Doménico, ob. cit., t. I, p. 400 y sgts. Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho
civil argentino , Parte general, t. II, p. 329.

[17] . Castañeda, Jorge Eugencio, ob. Cit., p. 88.

[18] . Romero Romaña, Eleodoro, Derecho civil, Los derechos reales , p.76.

[19] . Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial , vol. II, Las
relaciones jurídico reales, Registro de la Propiedad - La posesión , Tecnos,
Madrid, 1986, p. 538.

[20] . Contrariamente a la nuestra, la legislación argentina exige condición para

el ejercicio de las acciones interdictales (acciones posesorias), la posesión
anual. El art. 2473 del Código argentino dispone: "El poseedor de la cosa no
puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviera a los menos el
tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La
buena fe no es requerida para las acciones posesorias".

[21] . Andrade Valderrama Ignacio, Interdictos retinendae possessionis, en

Enciclopedia Ameba, t. XVI, p. 390.

[22] . Gayo, Instituciones, texto latino con una introducción de Alvaro D'ors
Péres-Peix, Madrid, 1943, p. 210.

[23] . Cuadros Villena, Carlos F., ob. Cit., p. 396.

[24]. Pasado el año (por lo menos un año y un día) a contar desde el despojo,
es la posesión del despojador, y no la del despojado, la tutelada con el
interdicto. La posesión ultra-anual es la protegida con el interdicto.
Para Lafaille el interdicto se refiere a la posesión actual, mientras que la acción
se refiere a la posesión anual (Lafaille, Héctor, Derecho civil , t. III, Tratado de
los Derechos Reales , p. 343).

[25] . El Código argentino en su art. 2482 dispone: " El que tuviere derecho a
poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción
real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá
acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase acción, perderá el derecho a
intentar las acciones posesorias; pero si usase las acciones posesorias, podrá
usar después la acción real ". Para el Derecho argentino, las acciones
posesorias son los interdictos.

[26] . Romero Romaña, ob. cit., t. II., p. 343.

[27] Messineo, ob. cit., p. 237.

[28] . Ejemplo: PETITORIO. Demdo vía acumulación objetiva y accesoria,

Interdicto de Retener a fin que el demandado se abstenga de seguir
construyendo su vivienda y se demuela lo edificado en la parte que afecta la
vivienda de mi propiedad; así como la correspondiente indemnización por
daños ocasionados con dicha construcción, los que estimo en la suma de S/. ...

[29] . Legislación de Justiniano: Digesto, lib. XLIII, ley 1. El interdicto uti

possidetis no es permitido ejercitarlo sino dentro del año, desde el primer
momento en que haya habido posibilidad de ejercitarlo. Código, lib. VIII, tít. IV,
ley 2. Es de muy cierto derecho, que en la forma de interdicto deben ser
restituidos los expulsados por fuerza, si aun no transcrurrió un año útil.

[30] . En el Derecho peruano no hay lugar para debatir si el plazo de un año

que tiene el poseedor para rechazar los interdictos es de prescripción o de
caducidad, puesto que la ley dice que es de prescripción, por tanto puede ser
suspendido o interrumpido.

[31] . Por esta razón, es errónea la jurisprudencia suprema que establece que
en el interdicto de retener el accionante debe acreditar "que la demanda ha
sido interpuesta dentro del término de ley" (CAS. N° 1039-2001-
LAMBAYEQUE).

[32] . Borda, Guillermo, Tratado de Derecho civil, Derechos reales I, 1984, Bs

As, p.197.

[33] . Borda, Guillermo, ob. cit., p. 199.

[34] . Cit. Castañeda, ob. cit., p. 155.

[35] . En nota al art. 2478 del Código argentino.

[36] . Salvat, Raymundo M. , act. Manuel nArgañarás, Tratado de Derecho civil

argentino, Derechos reales , t. I, TEA, Bs. Aires, 1962, p. 424 y ss.

[37] . Lafaille, Héctor, Tratado de los derechos reales , EDIAR, Bs.Aires, 1943,
v. I, p. 340.

[38] . El art. 2492 del Código argentino prescribe: " No compete la acción de
despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión de ellos, por otros
medios que no sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el
contrato o en la tradición ".

[39] . Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de Derecho civil, t. III, v. Primero,
Bosch, Barcelona, 1991, p. 100.

[40] . Allende, Guillermo L., La posesión , Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1959, p.

100 y ss.

[41] . Dassen, Julio y Enrique Vera Villalobos, Manual de derechos reales ,

T.E.A,, Bs.Aires, 1962, p. 172.

[42] . Fornieles, Salvador, Cuestiones de Derecho civil , ed. Revista de

Jurisprudencia Argentina, Bs. Aires, 1944, p.11.

[43] . Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho civil, t. I, Lima, 1952,

p. 154.

[44] . El Código argentino en su art. 2491, modificado por decreto-ley 17.711,

establece: " El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el
autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe ".

[45] . Albaldejo, Manuel, Derecho civil III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 102.

[46] . código italiano, Art. 1169. Reintegración contra el adquirente conocedor

del despojo. - La reintegración se puede pedir también contra quien está en la
posesión en virtud de una adquisición a título particular, hecha con el
conocimiento del despojo ocurrido .
[47] . El art. 674 del CPC dispone: Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que
el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos
sustanciales de ésta.

[48] . En realidad con el despojo no se priva del derecho de posesión sino del
hecho de la posesión, por lo que la reposición ordenada por la sentencia no
significa recuperar el derecho de posesión, sino restablecer el hecho posesorio
anterior al despojo.

[49] . La Corte Suprema ha resuelto: "Es fundado el interdicto de retener

interpuesto contra un Concejo Municipal que, con el pretexto de la apertura de
una Avenida, manda cortar árboles frutales del terreno del demandante, sin
consentimiento del propietario y sin observar las disposiciones legales
pertinentes" (El Peruano, 28.8.1942, En Guzmán Ferrer, Fernando, Ob. Cit.
p.374).

[50] . Art. 959. El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten

actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o
conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por el daño y
perjuicios causados.

Art. 1971. No hay responsabilidad en los siguientes casos: ... 3. En la pérdida,

destrucción o deterioro de un bien por causas de la remoción de un peligro
inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable
para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien
sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción y deterioro
del bien es de cargo del liberado del peligro.

[51] . Guzmán Ferrer, Fernando, Código de Procedimientos Civiles, Lima, 1961,

p. 371.

[52] . Castañeda, Jorge Eugenio, ob. cit., p. 151.

[53] . Trabucchi, Alberto, Istituzioni di Diritto civile , settima edizione, Cedam,

Padova, 1953, p. 390.

[54]. Trabucchi, Alberto, ob. Cit., p. 391.

[55] . Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial ... ob. cit.,
p. 548.

[56] . Pastori, Franco, ob. cit., p. 424.

[57] . Diez-Picazo, Luis, ob.cit., p. 548.

[58] . Vasquez Rios, Alberto, Los derechos reales, ed. San Marcos, Lima, p.
212.
[59] . Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de derechos reales, t. I, Teoría
general de los derechos reales, bienes - posesión, Ed. Rodhas, 2da. Edición,
Lima, 2003, p. 545.

[60] . Albaladejo, Manuel, Derecho civil III, derechos reales, volumen primero,
Bosch, Barcelona, 1994, p.368 y ss.

[61] . Gonzales dice que debe rechazarse el mantenimiento de la acción

publiciana, "cuyo objeto nunca es tutelar un "derecho a la posesión", sino
simplemente favorecer la situación fáctica representada por un despojado
poseedor "ad usucapionem" de buena fe" (Gonzales Barrón, Gunther, Curso de
derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 335.