CAPÍTULO QUINTO: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico es el conjunto pleno, jerarquizado y coherente de las

normas jurídicas que rigen en un espacio y tiempo determinados. Las normas
jurídicas, expresadas a través de las fuentes formales, pueden ser estudiadas
separadamente; pero no son independientes entre sí y hay múltiples relaciones entre
ellas. El ordenamiento jurídico constituye un todo orgánico no obstante la diversidad y
jerarquía de fuentes.
El derecho no está constituido por normas jurídicas aisladas, inconexas entre sí.
Estas normas forman un conjunto pleno, coherente y jerarquizado denominado
“Ordenamiento Jurídico”. Con plenitud queremos decir que el ordenamiento jurídico
(no la ley) carece de vacíos; la coherencia dice relación con la ausencia de
contradicciones dentro del ordenamiento jurídico o, por lo menos, que éste provee los
medios para superar dichas contradicciones. Por último, la jerarquía del ordenamiento
jurídico apunta a su estructura escalonada, es decir, podemos hablar de fuentes
superiores y subordinadas.
El concepto y caracterización del ordenamiento jurídico se debe en gran parte a
Hans Kelsen, jurista austríaco considerado como uno de los principales exponentes del
positivismo jurídico del siglo XX. En su obra cumbre, “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen
pretende explicar el fenómeno jurídico exclusivamente desde el punto de vista
normativo, excluyendo elementos valóricos, sociológicos, políticos o fácticos. Kelsen
clasifica los distintos sistemas normativos (normas de trato social, religiosas, moral y
derecho) en dinámicos y estáticos. Los primeros son aquellos en los cuales sus normas
son válidas por fundarse en una norma superior independientemente de su contenido
intrínseco. Para Kelsen el derecho es un sistema normativo dinámico ya que, por
ejemplo, una ley vale no por su contenido de justicia sino por ser dictada conforme a la
Constitución. Por el contrario, los sistemas estáticos son aquellos en que sus normas
tienen validez por su contenido intrínseco. La moral es según Kelsen un sistema
estático, ya que sus normas valen sólo si son percibidas por la comunidad como acorde
a su perspectiva ética. Para Kelsen una norma jurídica es válida por una cuestión
puramente formal.
El derecho pre-establecido es obra humana y por lo tanto imperfecto. Las
contradicciones, injusticias y vacíos no son extraños a la hora de determinar cuál es el
derecho vigente y aplicarlo a un caso concreto. La unidad y coherencia son relativas,
pero el mismo derecho contempla la forma de solucionar estos inconvenientes.

2. VALIDEZ, FUNDAMENTO DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

La validez significa que las normas existen y, por lo tanto, son obligatorias. Es
decir “deben ser” obedecidas por los sujetos normativos y aplicadas por los tribunales.
La eficacia, en cambio, se relaciona no con el “deber ser” sino con el “ser”. Eficacia
implica que la norma jurídica es efectiva y habitualmente obedecida por sus
destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia.
El fundamento de validez de las normas jurídicas es aquel que le confiriere
pretensión de obligatoriedad a dicha norma. El problema del fundamento de validez
consiste en determinar por qué una norma obliga. Al respecto hay varias teorías:

a) Teorías Iusnaturalistas: según esta teoría, el fundamento de validez del derecho se

encuentra en un derecho extrapositivo, el derecho natural. Entonces, para que una
norma tenga validez, su contenido debe concordar con el derecho natural. Es decir,
concibe al derecho como sistema estático.
Uno de los problemas de esta teoría consiste en determinar qué es el derecho
natural, cómo acceder a él y averiguar su contenido. El derecho natural se compone
de ciertos principios éticos y de justicia mínimos. Así, un ordenamiento jurídico no
sería válido si atenta contra la vida o discrimina a los seres humanos sin un
fundamento racional. Lo importante para que una norma jurídica positiva sea válida
es que su contenido refleje principios éticos y de justicia mínimos. Estos principios
pueden ser descubiertos a través de la intuición y prudencia de cualquier hombre
racional.
b) Teorías sociológicas: Estas teorías fundan la validez de una norma jurídica positiva
en un hecho: la eficacia. Esto significa que una norma jurídica será válida en la medida
que sea efectivamente obedecida por la generalidad de los sujetos normativos y/o
efectivamente aplicada por entes jurisdiccionales. La eficacia señala la
correspondencia habitual entre lo que la norma jurídica exige (lo que debe ser) y lo
que hacen efectivamente los sujetos normativos y los entes jurisdiccionales (lo que es).

c) Teoría Positivista: para éstas doctrinas una norma jurídica es válida cuando ha sido
producida por un ente autorizado, según el procedimiento establecido y bajo ciertos
límites de contenido determinados por una norma superior. Para los positivistas la
validez es una cuestión puramente formal, simplemente basta la concordancia de una
norma inferior con una superior, siendo irrelevante si ésta está o no de acuerdo con
principios mínimos de justicia o de moral. Según Kelsen, el derecho es un sistema
normativo dinámico. No importan las cuestiones fácticas, por lo menos en un primer
momento en la Teoría Kelseniana. Por eso Kelsen llama a su doctrina “teoría pura”, ya
que excluye del análisis las cuestiones extrajurídicas.

3. ESTRUCTURA JERARQUIZADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: PIRÁMIDE

NORMATIVA

Kelsen concibe al ordenamiento jurídico como una estructura escalonada de

normas jurídicas, de modo que estas forman gráficamente una pirámide. En esta
pirámide las normas superiores están más cerca de la cúspide y las normas inferiores,
más cerca de la base. De esta concepción, se derivan varias consecuencias:

a) La norma jurídica de jerarquía superior determina al ente autorizado para crear una
norma jurídica inferior (autoridad normativa y su competencia); fija el procedimiento o
método para crear esa norma jurídica; y establece límites de contenido a los cuales
debe ajustarse la norma inferior.
b) El fundamento de validez de las distintas normas se resuelve en una serie sucesiva
de relaciones que se da entre normas jurídicas superiores e inferiores. Es decir el
fundamento de validez de una norma, será otra norma que se encuentra por encima
de ella.

c) La norma jurídica superior será más general que la norma inferior, la que tendrá un
contenido más singularizado y concreto. La norma más singularizada es la sentencia.

d) Cada vez que se crea derecho (norma jurídica inferior), se está aplicando derecho
(norma jurídica superior). La idea es que el juez cuando falla un caso, aplica derecho,
de contenido más general, y al hacerlo crea una norma jurídica particular. Los
parlamentarios, al crear una ley, aplican la Constitución.

e) Las normas jurídicas superiores no contienen todo el material jurídico, su desarrollo

está entregado a las normas jurídicas inferiores. La vida social requiere a veces altos
grados de precisión y determinación, cuestión que las fuentes más generales no
pueden lograr.

f) Si una norma jurídica fue creada por un ente no autorizado (incompetente), o no se

observó el procedimiento (la “forma”) o se sobrepasaron los límites de contenido
fijados en la norma superior, esta norma inferior no será válida (nula).

4. NIVELES DE LA PIRÁMIDE NORMATIVA

Partiremos desde la base donde las normas más concretas fundan su validez en
la norma inmediatamente superior de contenido más general. Partiremos por la base,
desde las normas jurídicas más concretas y singularizadas hasta las normas más
generales.
4.1. Sentencia judicial y su ejecución

El proceso a través del cual el derecho va de lo más general hasta llegar a una
norma singular y concreta culmina con la dictación de una sentencia judicial y su
posterior ejecución. Para algunos este es el verdadero derecho ya que en la sentencia
judicial está la norma verdaderamente coactiva. Además, en este nivel sabemos el
verdadero y real contenido del derecho. Para autores como Alvaro D’ors, derecho es
lo que hacen los jueces. Antes de la interpretación del derecho por el juez en la
sentencia, su contenido es mucho más nebuloso e impreciso. La sentencia judicial es
el grado máximo de concreción y singularización del derecho. Esta sentencia se funda
en normas superiores que son su fundamento de validez como la Constitución, la ley,
el contrato, etc.

4.2. Actos jurídicos de efectos particulares

Son manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad, tanto de los

simples particulares (contratos), de los grupos intermedios (estatutos) y de las
potestades normativas reconocidas a los entes públicos (potestad reglamentaria).
Todos estos actos jurídicos tienen la característica de que sus efectos son más o menos
restringidos existiendo una norma más general que determina quién produce estos
actos, bajo qué procedimientos y su eventual contenido.

4.3. Costumbre

La costumbre jurídica está subordinada a la ley (Art. 2 del Código Civil, Arts. 4 y 6
del Código de Comercio). Sólo se admite la costumbre según y fuera de ley, la
costumbre en contra de la ley no es admitida.
4.4. Legislación

Aquí nos referimos a normas de carácter general, que incluye a la ley

propiamente tal y también los reglamentos autónomos y de ejecución. Estos últimos
están por debajo de la ley y siempre subordinados a ella.

4.5. Constitución Política

Según el principio de supremacía constitucional (Arts. 6 y 7 de la Constitución)

ésta es la ley fundamental y, por lo tanto, toda otra fuente formal se subordina a ella.

5. FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Debe averiguarse cuál es la norma que está por encima de la Constitución y que le
sirve de fundamento de validez. Para ello hay varias teorías:

a) Teoría Kelseniana: la teoría de Kelsen señala que el fundamento de validez de la

Constitución vigente, está en la Carta Fundamental anterior, ya que ésta tenía el
procedimiento para autoderogarse y ser reemplazada por una nueva constitución.
Respecto del fundamento de validez de la Carta Fundamental anterior a la
vigente, debemos remontarnos en la Constitución inmediatamente anterior a dicha
Ley Fundamental. De esta forma, a través de continuas regresiones llegaremos a la
“primera Constitución histórica”.
Kelsen se topa con el problema de fundamentar la validez de esa primera
constitución histórica y/o la validez de aquellas Cartas Fundamentales creadas al
margen de la Constitución anterior; es decir casos de ruptura institucional (golpes de
Estado). Para Kelsen es un verdadero problema, ya que pretende hacer una teoría
puramente normativa. Kelsen encuentra el fundamento de validez de la primera
Constitución histórica o de la primera Carta Fundamental creada al margen de una
Constitución anterior, en lo que el denomina “norma básica o fundamental”. Esta
norma tiene siempre el mismo contenido: Obedece a quien tiene el poder y la fuerza
necesaria para dar eficacia a sus normas. Si la primera Constitución es efectivamente
obedecida, será válida. En otras palabras, la primera Constitución histórica será válida
en la medida que sea eficaz.
Por regla general Kelsen sólo establece una relación solamente mediata entre
la validez de una norma jurídica y su eficacia. Sin embargo, la relación entre la validez
de la norma básica y su eficacia es mucho más fuerte. Al llegar a este punto, Kelsen no
puede hacer teoría “pura” del derecho, ya que no puede desvincular su teoría de
cuestiones extranormativas, como la eficacia.

b) Teorías Iusnaturalistas: para estas doctrinas existen dos derechos: el derecho

positivo y el derecho natural (los positivistas reconocen un solo derecho, el positivo).
El derecho natural es un derecho perfecto e inmutable y contiene principios éticos y
de justicia mínimos. Los iusnaturalistas postulan que hay una relación estrecha entre
moral y derecho, y si no hay correspondencia entre el derecho positivo y estos
principios éticos y de justicia mínimos, el derecho positivo carece de fundamento de
validez, es ilegítimo y puede desobedecerse. En el fondo, un derecho sin esos
contenidos no es derecho. El fundamento de validez de la Constitución y de todo el
derecho positivo estaría en el derecho natural. El derecho por tanto sería un sistema
normativo estático.

6. PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INEXISTENCIA DE LAGUNAS DEL

DERECHO; INTEGRACIÓN

Con la expresión “plenitud del ordenamiento jurídico” queremos decir que el

derecho no tiene lagunas, de modo que podemos encontrar regulación y solución para
cualquier comportamiento jurídicamente relevante planteado en sede jurisdiccional.
El derecho en general no tiene vacíos, pero pueden existir lagunas legales. Es
decir puede ocurrir que un juez se vea enfrentado a un caso no contemplado en el
derecho preexistente. Es posible también que se trate de un caso excepcional al cual,
de aplicarle el derecho preexistente hace que el resultado sea injusto o inconveniente.
Esta situación es más que probable ya que todo el derecho preexistente al juez está
formulado en términos generales y abstractos. En estos casos el juez tiene la
obligación de fallar y encontrar la solución en otras fuentes. Por lo tanto, en estas
situaciones un juez siempre puede dar una respuesta jurisdiccional y colmar el vacío.
Esto es lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad (Art. 73 de la
Constitución y Art. 10 inc. 2 del COT). Este principio impone a los jueces el deber de
fallar aún a falta de ley que resuelva el asunto. Para cumplirlo el juez recurre para ello
a las siguientes fuentes: la analogía, la costumbre integradora (cuando se permite), los
principios generales del derecho y la equidad.
La analogía jurídica supone que el derecho preexistente regula una
determinada situación, caso en el cual se aplica dicha solución a un caso similar. La
costumbre integradora opera en la medida que la ley lo autorice (en materia
comercial); por último, los principios generales del derecho y la equidad son fuentes
inagotables.
En Derecho Penal no existen vacíos legales, goza de “plenitud legal”. Todo el
Derecho Penal está en la ley, es la ley la fuente única que fija el delito y la pena (Art. 19
Nro. 3 de la Constitución y Art. 18 del Código Penal). Por lo tanto si a un juez en lo
penal se le presenta un caso no contemplado en la ley, éste deberá absolver el caso
por falta de tipificación legal. El presunto “vacío” no puede ser llenado con otra
fuente.

7. COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La coherencia del ordenamiento jurídico implica que el derecho carece de

contradicciones o, cuando menos, si las hay, cuenta con los medios para superarlas.
No obstante haber una multiplicidad de fuentes, éstas están vinculadas y coordinadas
entre sí. En otras palabras, no puede haber contradicción entre ellas y, si las hay, el
derecho proporciona herramientas para superarlas atendido a que el sistema de
fuentes se encuentra coordinado y relacionado. Esto implica hablar de los conflictos
normativos: existen cuando dos o más normas se refieren a una misma materia y
proporcionan soluciones diversas. Resolver los conflictos normativos significa
establecer cuál solución normativa prima. En último término, es un problema de
interpretación (Arts. 19 al 24 del Código Civil). Se pueden distinguir varios tipos de
conflictos normativos:

1) Conflictos Aparentes: aquí estamos en la presencia de dos normas que dan

soluciones diversas a casos iguales. Es un conflicto tan solo aparente ya que puede
resolverse aplicando los siguientes principios:

a) Principio de especialidad (Arts. 4 y 13 del Código Civil): aquí hay una norma
general y otra especial que resuelven el conflicto de manera contradictoria; la norma
especial hace excepción a la general. Sin embargo esta norma especial se refiere a un
ámbito más reducido, ambas normas tienen la misma jerarquía. Este conflicto se
resuelve prefiriendo la norma especial.

b) Principio de jerarquía (Art. 6 de la Constitución): en este caso hay un conflicto

entre normas de diferente nivel. Según el principio de jerarquía prima la norma
superior sobre la inferior. Esta última, al contradecir la norma superior, no es válida.
Este problema se plantea cuando hay un conflicto entre fuentes formales de distinta
jerarquía (por ejemplo, ley y decreto).

c) Principio cronológico (Arts. 52 y 53 del Código Civil): aquí se trata de conflictos

entre normas de igual jerarquía y sin una relación de norma general a especial. En
este caso la norma posterior deroga a la anterior. Se tratará de una derogación
tácita.

2) Conflictos reales: aquí existen dos normas que dan soluciones diferentes a un
mismo caso, y los criterios anteriores fallan para solucionarlo. Por ejemplo el Art. 680
inc. 2 y el Art. 1874 del Código Civil, el primero acepta la cláusula de reserva de
dominio y el otro la rechaza. Ambos tienen la misma jerarquía, no hay relación de
generalidad-especialidad (si la hay según algunos autores) y tuvieron la misma
génesis temporal. En estos casos el juez debe resolver según como le parezca más
justo para el caso concreto planteado, es decir deberá aplicar la equidad
interpretativa del Art. 24 del Código Civil.
 CAPÍTULO SEXTO: FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO

A.- FUNCIONES DEL DERECHO

1. CONCEPTO. DISTINTAS FUNCIONES DEL DERECHO

Las funciones del derecho son las tareas o labores que desarrolla el derecho
dentro del sistema social.
El derecho tiene básicamente tres funciones: regulación y orientación de
comportamientos; resolución de conflictos y organización y limitación y legitimación
del poder político. Las desarrollaremos a continuación:

1.1. Regulación de comportamientos y función orientadora o promocional

El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y

contempla sanciones jurídicas en caso de ser infringido. Como orden normativo, el
derecho destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronomía y un ámbito de
regulación que sólo alcanza las conductas socialmente más relevantes. Para regular la
conducta, el derecho, por regla general, establece mandatos. En caso de transgresión
impone una sanción. Sin embargo, el derecho no sólo regula la conducta valiéndose
de elementos represivos. Modernamente, se orienta el comportamiento, sin
pretender obligar. Ello se logra a través de incentivos o desincentivos como los
tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974 establece un impuesto especial que
lo grava) o su exención (las zonas francas, como forma de estimular el crecimiento de
regiones apartadas). Con lo anterior el derecho no marca la barrera entre lo lícito e
ilícito sino que promociona determinadas conductas o desestimula otras, sin
considerarlas ilícitas, sino sólo indeseables. Esto es lo que se denomina función
promocional del derecho.

1.2. Resolución de conflictos

El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos

potenciales; esto es, estableciendo con antelación la barrera entre lo lícito y lo ilícito.
Este pensamiento prima en derecho continental que ve en él una función
preponderantemente higénico-preventiva. Así, el derecho continental privilegia la
certeza jurídica por sobre la discrecionalidad de los jueces. El derecho anglosajón
tiene una concepción diferente; privilegia la justicia por sobre la certeza jurídica, en
razón de ello la ley no es una fuente predominante. Es decir, el sistema jurídico anglo-
americano confía en la intuición del hombre común, de modo que éste, aún en
ausencia de ley, puede determinar qué es correcto e incorrecto.
Para algunos autores, la resolución de conflictos es la principal función del
derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurídica; los que no la tengan
quedarán entregados a otros órdenes normativos. Estos conflictos jurídicamente
relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho público los conflictos pueden
asumir dos formas: los conflictos entre poderes públicos, por ejemplo, dos entes
públicos se estiman competentes para conocer un asunto; y los conflictos que
comprometen derechos indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un
homicidio. En derecho privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o
familiares.
El derecho contempla varias formas de resolución de conflictos. Principalmente
hay tres:

1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma más
primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el orden
social. Por tal motivo por regla general se la prohibe; sin embargo es permitida en
algunos casos: la legítima defensa (Art. 10 Nros. 4 al 6 del Código Penal); la guerra
defensiva; la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 del Código Civil); el
derecho legal de retención, etc.

2) Autocomposición: esta forma de resolver conflictos consiste en que la disputa es

resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma de
solucionar conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes jurisdiccionales
o, modernamente ADR (resolución alternativa de disputas). Implican una forma de
resolución de conflictos diferente a la jurisdicción-proceso. El gran problema de esta
forma de dirimir los conflictos es que la solución puede no ser equilibrada, debido a
que el más fuerte primará e impondrá sus condiciones. Nuestro derecho acepta esta
forma de resolver conflictos:
a) Transacción (Art. 2446 a 2464 del Código Civil): es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual
haciéndose concesiones mutuas.
b) Mediación: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no tiene
poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador sólo asiste a las partes en
conflicto.
c) Conciliación (Art. 262 a 268 del Código de Procedimiento Civil): Este es un acuerdo
que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de que dicte la
sentencia.

3) Heterocomposición-Proceso: es la resolución de conflictos por medio de un tercero

imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de una resolución con
autoridad de cosa juzgada culminando un debido proceso. Es la regla general en
nuestro sistema.

1.3. Organización, limitación y legitimación del poder político

Hablar de organización y legitimación del poder político implica hablar de

soberanía y constitucionalismo. Gracias a éste, el derecho está por sobre el poder y
éste se encuentra limitado. La soberanía es la fuente de poder público, y según el Art.
5 de la Constitución ésta tiene como límite los derechos esenciales de las personas.
Desde otro punto de vista, los poderes públicos y entes estatales están sometidos al
principio de legalidad, de manera que éstos sólo pueden desarrollar la actividad que el
derecho expresamente les permite. El conjunto de atribuciones que otorga el derecho
a esos entes públicos se denominan competencia. Cualquier actuación fuera de ella es
nula y genera responsabilidad.

B.- FINES DEL DERECHO

1. CONCEPTO. DISTINTOS FINES DEL DERECHO

Los fines del derecho son propósitos que las normas jurídicas pretenden
conseguir. Están fuera del derecho mismo, son algo externo a él. Básicamente son la
seguridad jurídica, la justicia y la paz social.

1.1. La Seguridad Jurídica

1.1.1. Noción

La seguridad o certeza jurídica es, según muchos autores, el fin del derecho más
importante y el único propiamente jurídico1. La seguridad jurídica persigue obtener
orden, certeza, previsibilidad de los comportamientos de relevancia jurídica y la

1
Ver SQUELLA, Agustín, Introducción al Derecho. Stgo. 2000. Págs. 534 a 541.
protección de los bienes jurídicos. Básicamente consiste en que los sujetos conocen
las normas jurídicas que regulan determinados comportamientos de modo que saben
cómo comportarse y cómo se conducirán los demás. Si el derecho es generalmente
observado, los individuos conocen y pueden preveer las consecuencias del propio
actuar y las del actuar ajeno. En otras palabras sabemos la barrera entre lo lícito y lo
ilícito. El individuo también conoce o tiene cierta garantía que su persona, bienes y
sus derechos no serán objeto de ataques violentos o antijurídicos y, si lo son en el
hecho, sabe que (con una alta probabilidad) se sancionará al culpable y/o se repararán
los perjuicios sufridos.
Según algunos autores, este fin sólo se logra a través del derecho, a diferencia de
la paz y justicia que se puede lograr por otros medios y órdenes normativos. Además
es el único fin que podemos atribuirle a cualquier sistema jurídico, con independencia
a si éste es justo o injusto.

1.1.2. Condiciones de la seguridad jurídica: la “moral interna del derecho” según Lon
Fuller

Para que podamos obtener seguridad jurídica, debe cumplirse con

determinadas condiciones. Según el autor norteamericano Lon Fuller, estos requisitos
configuran lo que se denomina “moral interna del derecho” y, en el fondo, estas
condiciones pretenden que el derecho cumpla su función inmediata: regular y orientar
conductas. Fuller distingue entre “moral de deber” (morality of duty) y “moral de
aspiración” (morality of aspiration). La moral del deber implica conductas que la
mayoría está dispuesta a “tolerar” y dice relación con un límite al actuar, estableciendo
un standard mínimo de conducta exigible. La moral de aspiración es más exigente y
persigue la virtud en el ser humano. Sin embargo, Fuller entiende que el derecho debe
ser empleado para poner en vigor la moral del deber y no puede ser usado para lograr
los objetivos de la moral de aspiración. La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en
su trabajo The Enforcement of Morals, donde señala que el derecho dice relación con
lo mínimo, no con lo máximo2. Fuller, en su libro The Morality of Law señala los
contenidos morales mínimos que todo ORDENEMIENTO jurídico debe contemplar para
ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas áreas de regulación,
pero existe relación directa entre ambos. Así, la moral persigue que los hombres sean
virtuosos, busca “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. En
cambio, el derecho busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo
aceptable”. El derecho debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el
contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico debe respetar algunos
principios para ser tal:

a) El derecho debe ser eficaz; es decir, debe ser normalmente obedecido por los
sujetos normativos y generalmente aplicado por los Tribunales de Justicia. Siempre
habrá transgresión al derecho, pero ésta debe ser residual. Si hay una desobediencia
generalizada, los sujetos se verían confundidos porque, si bien la norma jurídica
ordena una conducta, sus pares mayoritariamente no la obedecen. Muy
probablemente, al no internalizar la norma en el proceso de socialización, el individuo
no tendrá problema en quebrantar una norma en desuso. Por esto, las normas
jurídicas deben ser consideradas como legítimas por los ciudadanos comunes3. Para
ello es importante que el contenido de las normas sea considerado justo, correcto,
razonable y aceptado por la generalidad de los individuos corrientes.

b) El sistema jurídico, debe tener cierta estabilidad, en el sentido de que los principios
generales deben tender a ser permanentes. Las reformas deben ser tangenciales y no
radicales. Si hay modificaciones drásticas al sistema jurídico (pensemos en el cambio
de la Constitución o la reforma procesal penal) se contemplan aplicaciones paulatinas
o un período de vacancia legal (es lo normal en las modificaciones al sistema
tributario).

2
El mismo criterio tuvo acogida en el famoso fallo sobre responsabilidad extracontractual de
Lord Atkin, Donoghue v. Stevenson (1932). Cfr HUNT, Martin, “A” Level Law. London. 1997. Pág.
69. Una síntesis del pensamiento de Fuller en CHINHENGO, Austin, Essential Jurisprudence. Londres.
2000. Págs. 64 a 67.
3
Al respecto ver el interesante artículo de GUZMÁN B., Alejandro, “El Fundamento de Validez
de la Costumbre como Fuente del Derecho”, Revista Chilena de Derecho Vol. 22 Nro. 3. Stgo. 1995.
Pág. 623.
c) Las normas jurídicas deben ser lo más precisas posibles: delimitar claramente la
conducta regulada y sus consecuencias (manifestaciones de ello son el principio de
tipicidad penal y la legalidad tributaria). De esta manera se deja clara la barrera entre
lo lícito y lo ilícito como también las consecuencias del actuar propio y ajeno. Esto es
más propio de los sistemas de derecho continental. En el derecho anglosajón se confía
más en la discrecionalidad del juez y en la intuición del hombre común para
determinar qué es correcto o incorrecto. Así, los anglosajones consideran que un
hombre razonable hará lo correcto con independencia de lo que diga una fuente de
derecho preexistente.

d) Las normas jurídicas deben contener el mínimo de excepciones posibles y ser

aplicadas a todos los sujetos con igualdad. Nuestro sistema contempla como
principios generales del derecho público la interdicción de la arbitrariedad, la igualdad
y la no-discriminación. Cualquier diferencia debe ser razonable y significar un trato
desigual a personas que no son iguales; por ejemplo, la progresión tributaria. En el
sistema anglosajón la jurisprudencia tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, casos
iguales tendrá soluciones similares. Para apartarse del precedente, debe
argumentarse que el nuevo caso es en algún modo distinto al anterior.

e) Las normas jurídicas deben ser conocidas por los destinatarios, para ello es
importante la escrituración del derecho4 y una adecuada publicidad. La interpretación
de las normas debe ser lo más fácil posible, por ello es necesario claridad en el
lenguaje. En caso de existir varias interpretaciones, deben existir medios para
unificarlas. En nuestro derecho, el recurso de casación, reafirmado por la reforma de
la Ley 19.374, contempla la posibilidad de recurrir al pleno para que se pronuncie
cuando hay más de una tendencia jurisprudencial.

4
La Dirección del Trabajo ha sostenido que la escrituración del contrato de trabajo es una
formalidad por vía de prueba que otorga seguridad jurídica acerca de las condiciones bajo las cuales han
sido contratados los trabajadores dependientes. Oficio ordinario Nro. 8.018 de 1988.
1.1.3. Instrumentos al servicio de la seguridad jurídica

Nuestro derecho contempla varias instituciones que tiene por fin obtener
certeza o seguridad jurídica. Entre las más importantes destacan: la ficción de
conocimiento de la ley; la prescripción; la caducidad; el principio de legalidad como
límite de la actuación de los entes públicos; la estructura piramidal del ordenamiento y
la supremacía constitucional; la cosa juzgada; etc. Analizaremos los instrumentos más
importantes:

a) Ficción de conocimiento de la ley: Arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del Código Civil

La ficción de conocimiento de la ley se encuentra regulada en el Art. 8 del Código

Civil, el cual establece que nadie puede excusarse del cumplimiento de la ley alegando
su ignorancia. A su vez, los Arts. 706 y 1452 del Código Civil precisan y complementan
la misma idea. El Art. 1452 establece que el error en materia de derecho no vicia el
consentimiento y el Art. 706 señala que un error en materia de derecho hace presumir
la mala fe.
Se trata de una ficción, no propiamente de una presunción. La ficción puede
estar de espaldas a la realidad, ya que el solo hecho de publicarse la ley en el Diario
Oficial no la hace conocida por todos (no todos compran y leen el Diario Oficial), pero
aún así es obligatoria. Una presunción, en cambio, se basa en hechos conocidos y con
la ayuda de ellos se llega a hechos desconocidos. La publicación de la norma
constituye un elemento esencial para que se estime vinculante y obligatoria. La
publicidad no sólo se aplica a la ley sino a todo el derecho: sentencias judiciales (Art.
38 del CPC); actos administrativos5 e incluso actos jurídicos entre particulares (en
derecho privado, la falta de publicidad se sanciona con la inoponibilidad). La
publicidad no sólo implica difusión o divulgación de la norma sino también se

5
Ver SOTO KLOSS, Eduardo, “La Publicidad de los Actos Administrativos en el Derecho
Chileno”. Revista de Derecho, volumen X. Universidad Católica de Valparaíso. 1986. Pág. 488.
manifiesta a través del acceso a determinada información6 o la constancia o registro de
ciertos actos o hechos7.
La ficción de conocimiento legal existe para otorgar seguridad de que los sujetos
no incumplirán la ley alegando su ignorancia. Esto es aún difícil para los entendidos, ya
que muchas veces la ley es de difícil comprensión, existe la derogación tácita y no
todas las normas jurídicas se publican en el Diario Oficial. Esta ficción tiene pocas
excepciones: hay algunos errores de derecho que se aceptan: Arts. 2297 y 2299 del
Código Civil en el pago de lo no debido; Art. 110 del Código Tributario y el Art. 234 del
Código de Justicia Militar.

b) Principio de legalidad: Arts. 6 y 7 de la Constitución

Los entes estatales sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les
permite. Estos entes públicos tienen potestades o poderes que los privados carecen.
Para garantizar la libertad de los particulares, estas potestades públicas deben ser
expresamente conferidas por ley y no pueden ser interpretados extensivamente ni
aplicarse por analogía. Además, son poderes finalizados, es decir, tienen por objeto el
bien común. Esto es complementado por el principio de subsidiariedad, la libertad
individual y la autonomía de los grupos intermedios. Con esto se obtiene un mínimo
de intervención estatal en la esfera de la actuación privada.
El principio de legalidad también juega un papel importante en derecho penal y
en derecho tributario. El delito y la pena, transgresión y sanción más grave que
contempla nuestro ordenamiento, sólo pueden ser establecidos por ley. Se interpreta
de forma estricta y no cabe la analogía8. En materia tributaria, la reserva legal cumple
un papel fundamental en la estabilidad de las relaciones económicas (Arts. 19 Nro. 20
inc. 1; ; 61 y 62 inc. 2 Nro. 1 de la Constitución).

6
Al respecto ver la Ley de Bases de la Administración del Estado que consagran un
procedimiento de habeas data.
7
Los tribunales han sostenido que el sistema registral de la posesión bienes raíces y los registros
de traspaso de acciones tiene por fin último la seguridad jurídica. Respectivamente, GJ Nro. 60, 1985,
págs. 72, Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda y GJ Nro. 137, 1991, págs. 46, Corte
Suprema, recurso de protección rechazado.
8
Cfr RDJ T 87 Nro. 2, Sec. 4, 1990, págs. 58, Corte Suprema.
c) Irretroactividad de la ley

Este principio está consagrado en nuestro Código Civil y establece que la ley
debe disponer para lo futuro, no teniendo jamás efecto retroactivo (Art. 9). Este
mandato sólo afecta al juez, no al legislador, quien puede en determinadas situaciones
dictar leyes con efecto retroactivo. El juez debe interpretar la ley de modo que no
regule situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de ésta. La razón de la
irretroactividad es obviamente la seguridad jurídica, ya que no podemos estar
expuestos a que hechos que ya pasaron sean objeto de regulaciones nuevas. Los
individuos no estarían del todo tranquilos si la autoridad normativa pudiera crear
normas con efectos retroactivos. Además, la función del derecho es regular futuros
comportamientos, lo ya realizado no puede ser objeto de reglamentación. De este
modo, la ley antigua se puede aplicar aún después de derogada (ultractividad); tal es el
caso de los contratos, que se acuerdan con el supuesto de que las leyes vigentes se
incorporan a su texto (Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo)9.
El principio de irretroactividad es aplicable no sólo a la ley, sino a todo el
derecho. Por ejemplo, al modificarse el criterio de interpretación de la ley por un ente
administrativo, aquel no debe aplicarse con criterio retroactivo. Indudablemente, el
cambio en la jurisprudencia administrativa debe ser debidamente publicitado10. La
Contraloría y la Dirección del Trabajo sostienen esta misma idea. En efecto, la
Contraloría ha señalado, en el Dictamen Nro. 11.16611 de 04/05/93, que un dictamen
que modifica a otro, rige sólo para el futuro12. La Dirección del Trabajo ha sostenido
que en Oficio Nro. 1669/067 de 13/03/95 que un dictamen que reconsidera otro

9
Según la jurisprudencia, esto rige incluso para los contratos-leyes: el Estado, para garantizar la
seguridad jurídica debe respetar dicho acuerdo y no puede modificarlos cambiando las leyes tributarias.
Cfr RDJ T 61, Sec. 1, 1964, págs. 60, Corte Suprema. En algunos tipos de contrato de inversión
extranjera, no sólo se incorpora la legislación sino que también se “congela” y se aplica ultractivamente la
jurisprudencia administrativa.
10
El Art. 26 del Código Tributario lo señala expresamente y agrega que obra conforme a derecho
quien se haya ajustado de buena fe a la interpretación anterior.
11
Lo mismo en Dictámenes Nros. 67.927/63 y 65.058/64. Es decir, aquellos pronunciamientos
que importan una revisión del criterio sustentado en dictámenes anteriores “sólo pueden tener incidencia
en situaciones surgidas con posterioridad a su emisión formal o en aquellas que se prolongan bajo ambas
tesis, sin haber alcanzado a quedar afinadas en los términos de la doctrina anterior (Dictámenes Nros.
1.073/68, 15.299/82, 34.674/88, 30.866/89 y 11.166 de la Contraloría)”. ARÓSTICA M., Iván, Lecciones
sobre el Acto Administrativo. Stgo. 1996. Para el prof. Aróstica, también los cambios de criterio
deberían aplicarse retroactivamente cuando generan efectos positivos para los derechos de los ciudadanos.
12
Boletín Jurisprudencia Nros. 5 y 6, Contraloría General de la República, 1993, pág. 239.
anterior sólo tiene efectos para el futuro y no puede aplicarse retroactivamente. En
éste pronunciamiento, la Dirección distingue entre aquellos dictámenes que,
interpretando la legislación laboral, producen un efecto meramente declarativo y
aquellos que, reconsiderándolos, traen como consecuencia la revocación de la doctrina
sostenida en un pronunciamiento anterior. Los primeros se fusionan con la norma
interpretada y son, por lo tanto, retroactivos. Los dictámenes que reconsideran un
criterio anterior, en cambio, sólo pueden regular las situaciones acaecidas con
anterioridad a su vigencia. Esto porque no resulta factible desconocer la validez de las
actuaciones que terceros realizaron ajustándose a lo establecido por la doctrina
reconsiderada, toda vez que ello pugnaría con el principio de la certeza que debe
inspirar las actuaciones administrativas13. El oficio se basa en que el Art. 9 del Código
Civil contempla un principio general, no sólo aplicable a la ley, sino también a otras
fuentes formales.
Como dijimos, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo ya que no
hay normas constitucionales que establezcan de manera general este principio. Por
ende, esta regla es obligatoria sólo para los jueces, no para el legislador. Sin embargo,
existen algunas materias en las cuales el legislador no puede dar efecto retroactivo a la
ley. La primera es en materia de derecho de propiedad, consagrado en el Art. 19 Nro.
24 de la Constitución, el cual garantiza el derecho de propiedad en sus más diversas
especies, agregando que nadie puede ser arbitrariamente privado de su propiedad o
de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley expropiatoria y
previo pago de la indemnización correspondiente y por causa de utilidad pública. La
segunda materia en la que no se puede dar efecto retroactivo a la ley es en el ámbito
penal: el delito debe estar regulado en una ley vigente en el momento de su
perpetración; es decir, los delitos no pueden sancionarse con efecto retroactivo (Art.
19 Nro. 3 inc. 7 de la Constitución y 18 del Código Penal). Sin embargo, se aplicará la
ley nueva en hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, cuando ésta favorezca al
delincuente. Es decir, es posible la retroactividad benigna.
Es importante también el tema de las leyes interpretativas, ya que éstas se
funden con la ley interpretada y, por lo tanto, en el hecho son retroactivas. Algunas de

13
Mediante este oficio se aclara la situación producida por el Dictamen Nro. 615/30 de 30/01/95,
mediante el cual se modifica el criterio sostenido en el Dictamen Nº 4456/203, de 01/08/94.
ellas han sido declaradas inconstitucionales. Estas leyes retroactivas tienen como
límite la fuerza de cosa juzgada de las sentencias y el derecho de propiedad. Es decir,
las nuevas regulaciones no pueden afectar juicios afinados. La cosa juzgada, en último
término, persigue poner punto final a un conflicto, lograr seguridad jurídica y la
consiguiente paz social.
En síntesis, las personas saben por este principio que lo que rige su conducta son
las normas vigentes, nunca normas futuras, ya que están en imposibilidad de conocer
el porvenir.

d) Estructura piramidal del ordenamiento y supremacía constitucional

La Constitución es la norma suprema a la cual las demás se subordinan. En razón

del principio de supremacía constitucional los individuos saben que cualquier norma
de inferior jerarquía no podrá vulnerar lo prescrito en la Constitución. Si de hecho
sucediera, la norma en cuestión será nula (Art. 7 de la Carta Fundamental). Además la
Constitución establece garantías o medios para proteger eficazmente esos derechos;
por ejemplo, el recurso de amparo, protección, requerimientos ante el Tribunal
Constitucional, etc.
En nuestro régimen jurídico, por ser tributario del sistema continental, la ley es la
fuente predominante. Los reglamentos deben subordinarse a ella. Lo mismo la
costumbre que en nuestro derecho sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En
los casos en que se permite la costumbre supletoria, es la ley quien autoriza. Los
principios generales del derecho y la equidad informan todo el ordenamiento y se
toma en cuenta para la creación de nuevo derecho. Están, a la vez, por encima y por
debajo de las demás fuentes formales.

e) Prescripción: el tiempo como consolidador de situaciones

La prescripción implica tiempo, adquisición de derechos y/o extinción del

dominio o de la responsabilidad. Ésta es una institución de general aplicación en el
ordenamiento jurídico. La prescripción parece contradecir principios morales básicos;
parece extraño que se pierda el dominio o que una deuda desaparezca (en realidad se
convierte en obligación natural) o que la responsabilidad termine por el simple lapso
de tiempo. La contradicción entre moral y derecho se resuelve a favor del derecho
para lograr certeza jurídica, es decir para que determinadas situaciones se consoliden.
Esta primacía del derecho persigue dar juridicidad a las apariencias, consolidar
situaciones, evitar conflictos, etc.14 También es una especie de sanción a la
negligencia, ya que cualquier pretensión debe plantearse en forma oportuna; en caso
contrario revela desinterés.

f) Caducidad

La caducidad se parece a la prescripción ya que involucra paso del tiempo. La

caducidad se presenta cuando la ley establece un plazo fatal para ejercer un derecho o
para ejecutar un acto, de manera que si el plazo ha vencido y no se ha ejercido el
derecho o ejecutado el acto, éste no se puede hacer valer con posterioridad. Éstos son
plazos cortos que tienden a la estabilización rápida de los derechos, dándose
normalmente dentro de un procedimiento con la idea de que éste avance. La
caducidad no se interrumpe ni se suspende, es irrenunciable y es declarada de oficio
por el juez, a diferencia de la prescripción según lo ha señalado la jurisprudencia15.
En materia procesal tiene gran importancia y se manifiesta con la figura jurídica
de la preclusión. Otras instituciones procesales, como el abandono del procedimiento,
tienen por fin obtener seguridad jurídica, ya que la permanencia de los conflictos obsta
a la certeza jurídica que los litigantes y la sociedad requieren16.

g) Cosa juzgada

14
Cfr GJ Nro. 94, 1988, págs. 32, Corte de Apelaciones Santiago. En el mismo sentido, GJ Nro.
133, 1991, págs. 23, Corte Suprema.
15
Véase Revista Fallos del Mes N° 294, Mayo 1983, pág. 192; RDJ T LXI Nro. 9 y 10 (1964),
2.1, pág. 358; GJ N° 162, 1993, pág. 67; RDJ T XL N° 9 y 10 (1943), 2.1, pág. 498; Gaceta de los
Tribunales, primer semestre 1943, pág. 105.
16
Cfr. “RDJ T 88, Nro. 1, 1991, Sec. 3, págs. 37 y ss”. En el mismo sentido GJ Nro. 153, 1993,
págs. 90 y ss; Fallos del Mes Nro. 412, Marzo 1993, págs. 106 y ss, Corte Suprema.
 Todo conflicto debe tener un punto final17, por ello existe la cosa juzgada, siendo
ésta una de las instituciones procesales más importantes. La cosa juzgada es una
cualidad de los efectos de determinadas sentencias que cumplen con ciertos
requisitos, en virtud del cual por no existir ya medios de impugnación en contra de
ella, ésta es inmutable o inmodificable y, por lo tanto, puede seguirse su cumplimiento
forzado.
Lo importante para la seguridad jurídica es la inmutabilidad, con ella se pone
punto final a la discusión y se resuelve el conflicto, consolidándose una situación que
parecía poco clara o dudosa. Esta inmutabilidad sólo la consiguen determinadas
sentencias y, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos tales como que no existan
recursos en su contra; y si procedían, éstos ya se hayan deducido y el tribunal superior
no revocó la sentencia; o simplemente el plazo para interponer el recurso ya caducó
(Art. 174 del Código de Procedimiento Civil).
En definitiva, la cosa juzgada impide que exista un nuevo pronunciamiento sobre
una misma materia entre las mismas partes y con la misma causa de pedir que ya fue
objeto de una decisión anterior (triple identidad)18.
Se distinguen tres categorías de cosa juzgada:

1) Cosa Juzgada Material: implica inmutabilidad total. La decisión es inmodificable.

2) Cosa Juzgada Formal: implica inmutabilidad parcial, es decir la decisión no puede ser
revertida en un mismo procedimiento, pero sí puede ser revertida en un
procedimiento diferente. Ejemplo: Querella posesoria, recurso reivindicatorio, etc.

17
Cfr RDJ T 88 No. 2, 1981, Sec. 5, págs. 126y ss, Corte de Apelaciones de Stgo. En el mismo
sentido, RDJ T 87 Nro. 3, Sec. 1, 1990, págs. 214, Corte Suprema. La Corte Suprema ha señalado que,
para que el error judicial sea estimado injustificado y arbitrario, con el fin de obtener la indemnización del
Art. 19 Nro. 4 letra i), debe consistir en el incumplimiento de los deberes más básicos establecidos para
los jueces. De no ser así, se atentaría contra la seguridad jurídica. Cfr RDJ T 86 Nro. 2, Sec. 5, 1989,
págs. 85 y ss; también GJ Nro. 65, 1985, pág. 71.
18
La cosa juzga distingue a la actividad jurisdiccional de la administrativa; sin embargo, la
Contraloría ha sostenido, invocando la seguridad jurídica, que no procede la invalidación de actos
administrativos cuando la propia administración comete errores al otorgar beneficios a un particular. Ver
Oficio Nro. 24776 de 14.08.1995, Boletín de Jurisprudencia de la Contraloría General de la República,
Nros. 7 y 8, Sección Primera, 1995, págs. 292 y ss. Además, una interpretación contraria atentaría contra
la buena fe de los particulares involucrados, que no tienen ninguna responsabilidad.
3) Cosa Juzgada Provisional: aquí la decisión es inmodificable en la medida que se
mantengan las circunstancias que la motivaron, si estas circunstancias se alteran, se
puede cambiar la decisión. Ejemplo: el juicio de alimentos.

2.2. Paz Social

Este fin del derecho se logra a través de varios cometidos del derecho:

2.2.1. Regulación coactiva de las conductas más relevantes para el orden social

El derecho pretende lograr la paz social regulando las conductas jurídicamente

relevantes y reprimiendo por el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada los
actos más gravemente atentatorios contra el orden social. Los sujetos se abstienen de
realizar las conductas prohibidas por temor a las posibles sanciones; este “miedo
generalizado” impide por regla general la transgresión y asegura la tranquilidad de la
convivencia. Sin embargo, la mayoría de los individuos siguen las normas sin esta
amenaza, por el solo hecho de percibir su legitimidad y justicia.

2.2.2. Monopolización de la resolución de conflictos por el Estado

Para garantizar una convivencia pacífica, el derecho monopoliza casi totalmente

la resolución de conflictos, ya que la fórmula más aceptada es el proceso; es decir por
medio de un funcionario del Estado, con poder público que resuelve como tercero
imparcial los conflictos jurídicos ejerciendo la potestad jurisdiccional. Esta
imparcialidad del tercero garantiza la justicia de la decisión, no así las otras formas
marginales de solucionar conflictos, como la autotutela o la autocomposición, ya que
no garantizan la justicia de la decisión pudiendo además atentar contra la paz social.
2.2.3. Monopolización por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente
organizada

Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El derecho

atribuye casi exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que la autotutela es
excepcional. La fuerza que ejerce el Estado se denomina “fuerza socialmente
organizada” y si se ejerce conforme al derecho se considera “legítima” (por lo menos
por los positivistas).

2.2.4. Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza

La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca logra
erradicar íntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante todas las duras
sanciones impuestas, los delitos estadísticamente han ido en aumento. Esto se debe a
que los particulares muchas veces ejercen autotutela y además el derecho para
erradicar el uso de la fuerza, utiliza la misma fuerza, por ejemplo, la pena de muerte.

2.2. Justicia

El término justicia, dice relación con términos como proporcionalidad,

racionalidad, igualdad, rectitud, corrección, equidad, imparcialidad, ecuanimidad,
equilibrio, armonía, etc. La justicia se relaciona con el contenido de las normas; es
decir, se refiere a si la norma en sí es equitativa o simplemente injusta.
El problema de la justicia excede al mero campo del derecho. Perfectamente la
justicia puede tener aplicación fuera del derecho, por ejemplo, en los castigos
paternos, la calificación académica, etc.
La justicia es un concepto muy difícil de definir. Su conocimiento es más bien
intuitivo, sin poder conceptualizarla con exactitud reconocemos una situación o
decisión justa o injusta cuando la vemos. Como la justicia dice relación con los juicios,
las decisiones del ejecutivo o las regulaciones del legislativo que atañen a personas
distintas y en las más diversas situaciones, es difícil de comprimir en un concepto
universalmente compartido.

2.2.1. Noción: concepto de Ulpiano

Para Ulpiano la justicia consiste en la inclinación constante de dar a cada uno lo

suyo. “Dar” dice relación con entrega, restitución, respeto a lo ajeno, etc. Con “cada
uno” quiere significar que la acción de dar es con respecto a una persona determinada,
es decir, a distintas personas les daremos diferentes cosas; por ejemplo, para cumplir
con la justicia, al comprador debemos darle la cosa comprada; al condenado debemos
sentenciarlo a una pena proporcional al delito cometido; al que ha incurrido en
responsabilidad extracontractual se le condenará a pagar los perjuicios causados (no
más ni menos). Con “lo suyo” Ulpiano quiere significar que debe darse lo que
corresponde según la persona de que se trate y la circunstancia; por ejemplo, al
contribuyente debe aplicársele un tributo razonable en razón de su renta; el juez debe
fallar a favor de la parte que tiene razón, etc. En otras palabras, “lo suyo” da la idea de
igualdad, restitución, proporcionalidad, racionalidad, etc.
Existe una especie de estándar relativo acerca de lo que a cada uno le
corresponde, no siendo fácil precisarlo, pero más o menos lo captamos.

2.2.2. Concepto de justicia y teorías de la justicia

Hablar de concepto de justicia, implica definirla, precisar el término, describirla,

proporcionar una noción adecuada sobre el valor justicia, de manera que todos
pueden entender de qué estamos hablando. Es más bien una cuestión puramente
teórica.
Hablar de teoría de la justicia es algo distinto, ya que implica buscar, encontrar y
justificar las normas que el derecho idealmente debería contener. Es un problema que
excede al derecho mismo y lo comunica con la filosofía y la teoría política. En este caso
la teoría se aplica a la práctica.

2.2.3. Justicia como criterio de valoración del derecho

El derecho está constituido principalmente por normas, las que son posibles de
calificar críticamente según la perspectiva o idea de justicia que tenga una persona,
ideología o una sociedad determinada.
El hombre tiene una conciencia valorativa y en razón de ella puede calificar una
norma jurídica de justa o injusta, de razonable o irrazonable, de conveniente o
inconveniente. Es esta perspectiva crítica la que permite la evolución del derecho
hacia fórmulas más justas.
La crítica al derecho vigente no sólo es tema de los juristas, sino también del
hombre común, ya que el derecho regula su actividad. Sólo si el derecho positivo
coincide con la justicia en un grado importante, la ciudadanía lo considerará su sistema
jurídico como legítimo, lo que influirá en la eficacia del derecho. El derecho positivo,
siempre cristaliza un ideal de justicia; sin embargo, la ley, nuestra principal fuente, sólo
otorga un criterio de justicia general aplicable a casos de ordinaria ocurrencia. Por ello
se produce una relativa tensión entre el derecho vigente y la justicia cuando se trata
de regular casos extraordinarios. Por eso el mismo derecho vigente contempla la
equidad como correctivo para obtener justicia en el caso concreto.

2.2.4. Derecho, justicia y moral

Según algunos, la justicia, entendida como el bien más preciado que el derecho
pretende conseguir, debe prevalecer por sobre lo prescrito por las normas jurídicas.
Para ello el derecho debe servirse de la equidad. Otros sostienen que debe primar el
derecho positivo. Ello porque la justicia debe ceder en favor de otros fines del derecho
más importantes como son la paz social y la seguridad jurídica. Los que propugnan la
existencia del derecho natural sostienen que este derecho natural está constituido por
principios morales mínimos como son la igualdad de las personas, imparcialidad del
juez, etc. si no se cumplen estos principios mínimos no estamos frente a derecho.

2.2.5. Contenido de la justicia. teorías al respecto: objetividad y subjetividad de la

justicia

A lo largo de la historia, las personas han tenido múltiples ideales de justicia con
contenidos diversos y aún contrapuestos. Hoy no es difícil constatar que las personas
tienen diferentes concepciones de lo que es justo o injusto, como por ejemplo en
materia de aborto, pena de muerte, divorcio, etc. Al preguntarnos por el contenido
que deberíamos darle a las normas jurídicas, se plantea la objetividad y subjetividad de
la justicia. La objetividad de la justicia implica averiguar si hay un solo ideal de justicia
verdadero siendo todos los demás falsos. Por el contrario la subjetividad de la justicia
se refiere a si existen varios ideales de justicia igualmente válidos por cada individuo,
sociedad o época histórica.
En otras palabras, estas teorías surgen a propósito de la verificabilidad de la
verdad de un ideal de justicia. Nos preguntamos si es posible acreditar la verdad o la
superioridad de un ideal de justicia por sobre otro. Para los positivistas hay múltiples y
diferentes ideales de justicia, todos válidos y ninguno superior a otro. Además
sostienen que los principios éticos mínimos son materia opinable y no hechos
científicos que pueden probarse o demostrarse. Para los iusnaturalistas la justicia se
encarna en el derecho natural, que es un derecho ideal, perfectamente justo,
inmutable, aplicable en cualquier lugar y tiempo y que además está por encima del
derecho positivo. Para los iusnaturalistas el derecho natural es el fundamento de
validez del derecho positivo, éste vale por su contenido. Respecto a cómo acreditar la
verdad o superioridad del derecho natural, señalan que sus contenidos son evidentes y
por ser el hombre un ser racional podrá, a través de la sabiduría y prudencia, encontrar
el contenido justo para una norma jurídica y aplicar justicia.
2.4.6. Distintas clases de justicia

a) Justicia conmutativa

Este tipo de justicia es la que se da en los contratos donde las partes están en un
nivel de igualdad al negociar y por lo tanto las prestaciones recíprocas deberán ser
equivalentes. Lo justo en este caso se mide por la cosa debida y no por la calidad de
las personas que intervienen en el contrato o por las circunstancias que las rodean, por
ello se trata de una justicia objetiva. Para proteger la equivalencia de las prestaciones
el derecho ha creado instituciones como la lesión enorme, la teoría de la imprevisión o
excesiva onerosidad sobreviniente, etc. Si bien los sujetos son jurídicamente iguales es
posible que haya desigualdad económica entre ellos y los más fuertes podrían abusar
de su posición dominante configurando lo que se denomina contrato de adhesión.
Para corregir estas posibles desigualdades el Estado establece los llamados contratos
dirigidos, en los que el Estado fija y controla las principales cláusulas.

b) Justicia distributiva

Se trata de una justicia subjetiva, ya que toma en cuenta la calidad de las

personas y las circunstancias que las rodean, lo que influye en el trato que el derecho
les da. Esta justicia se aplica en materia de seguridad social (gratuidad de la salud), en
materia penal (proporcionalidad de las penas); en materia tributaria (aplicar impuestos
en base a la renta) y, en general, respecto de las cargas públicas, etc. Este criterio de
justicia implica tratar desigualmente a personas que no son iguales, es una
discriminación con justificación, sólo con ella se logra la justicia.

ANEXO: DEBATE HART V. FULLER: EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO

1. Introducción: Contexto de la Discusión

Esta polémica, que tiene nuevamente como protagonista a Hart, se centra en

las relaciones del derecho y la justicia: ¿puede un sistema jurídico injusto ser
catalogado como ”derecho”?; ¿debe ser obedecido un derecho injusto? La
controversia entre Hart y Devlin decía relación con el ámbito de regulación del
derecho19; en otras palabras, qué conductas debían quedar comprendidas en la
regulación jurídica y cuáles debían quedar regidas por otros órdenes normativos
(específicamente la moral social o individual). En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el
tema central es la justicia. La confrontación se hizo a través de artículos publicados en
Harvard Law Review durante 1958.
El tema de la relación entre derecho y justicia cobra especial relevancia cuando
el sistema jurídico es puesto al servicio de regímenes totalitarios. El sistema penal nazi,
al igual que el fascista italiano o el comunista soviético o europeo oriental –y hoy el
castrista o el chino-, contemplaba “bienes jurídicos” como “el sano sentimiento del
pueblo”. Para ser objeto de castigo, bastaba que, en opinión de la autoridad, cualquier
conducta atentara contra dicho bien jurídico. Esto constituía una violación flagrante al
principio de tipicidad20’21.
Fueron dos los hechos que formaron la “masa crítica” para desencadenar la
polémica. Primero, la denominada “conversión” al iusnaturalismo al menos cultural de
Gustav Radbruch, jurista alemán inicialmente partidario de lo que podríamos catalogar
un tanto convencionalmente como relativismo moral y el positivismo. En segundo
lugar, la actuación de los tribunales alemanes durante la postguerra, que dejaron de
aplicar el derecho nazi (vigente en la época de los hechos motivo del juicio) por ser
contrario a los más elementales principios de justicia.

19
Sin embargo, para muchos si bien en sentido amplio se argumentó sobre las relaciones entre
derecho y moral, se discutió más bien un problema de moral sexual y derecho criminal.
20
Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Stgo. 1982. Pág. 231.
21
El término “derecho” tiene varios significados, dependiendo del punto de análisis. Si
identificamos derecho como “lo justo”, indudablemente ningún sistema totalitario lo posee. Algunos
autores ponen acento en el “derecho” como límite al comportamiento. Un sistema totalitario se
caracteriza precisamente porque el poder no está subordinado al derecho. Hablar de un sistema jurídico
puesto al servicio de una dictadura es evidentemente un contrasentido. El totalitarismo es el anti-derecho.
Fuller señala como ejemplo, la validación por decreto que hizo Hitler de ejecuciones sin juicio,
producidas con anterioridad de la toma de poder total por los nazis. CURSON, L.B., Jurisprudence.
Londres. 1998. Pág. 93.
2. La “Conversión” de Radbruch. El Derecho en la Alemania Nazi y su Aplicación en la
Postguerra

Gustav Radbruch había señalando en sus tiempos mozos que el fin primordial
del derecho era la seguridad jurídica. Sin embargo, los excesos del nazismo
provocaron un profundo cambio en su pensamiento: sostuvo que algunos principios de
justicia eran más importantes que las normas jurídicas positivadas. El enfrentarse a un
derecho al servicio de un régimen más perverso que sus peores pesadillas hizo que
abandonara sus concepciones originales. Para él, un sistema jurídico fundado al
margen o en contravención a esos principios carecía de validez; ésta no podía fundarse
en el solo hecho de haber poseído la fuerza para imponerse. El derecho, para ser tal,
debía tender a la justicia y no podía negar la libertad y la igualdad; no podía fundarse
su legitimidad con independencia del contenido22. Si puede efectuarse una prelación
entre los fines del derecho, el primer lugar lo ocupa la justicia, seguido de la seguridad
jurídica y la conveniencia.
La nueva posición de Radbruch fue acogida por los tribunales alemanes de la
postguerra al juzgar hechos cometidos durante el nazismo. Uno de los casos
emblemáticos ocurrió en 1949, cuando se juzgó a una mujer por denunciar a su marido
por “deslealtad manifiesta al régimen” –hechos que después se repetirían en la
Alemania comunista- , siendo éste privado de su libertad23. La defensa alegó que la
conducta no sólo era correcta según la ley nazi, vigente al momento del delito, sino
que era impuesta como un deber. El tribunal condenó a dicha mujer y declaró que la
ley nazi era contraria al más elemental sentido de justicia, porque el derecho
totalitario jamás llegó a tener la dignidad de “derecho válido”.

22
Toda su producción de postguerra está marcada por esa “conversión”. Uno de sus trabajos
más expresivos de su nuevo pensamiento es “Cinco Minutos de Filosofía” (1945). En él, Radbruch
plantea la evolución de la filosofía del derecho desde la perspectiva de la relación entre la justicia y el
ordenamiento jurídico. Los estadios más primitivos corresponden a una concepción positivista, donde
derecho y moral están totalmente separados, el quinto minuto corresponde a una concepción
iusnaturalista. Ver en Revista de Ciencias Sociales Nro. 20, “El Neokantismo en la Filosofía del
Derecho”. Valpo. 1982. Págs. 627 a 629. Ver también, del mismo autor, Arbitrariedad Legal y Derecho
Supralegal. Buenos Aires. 1962.
23
El marido fue condenado a muerte y su pena conmutada por servicios en el frente ruso.
3. La Reacción de Herbert Hart: Un Sistema Jurídico Injusto sigue siendo “Derecho”24

Para Hart, la sentencia del tribunal alemán fue un golpe al positivismo y un

triunfo de posturas iusnaturalistas. Este autor analiza la sentencia del tribunal alemán,
la “conversión” de Radbruch y sus implicancias. Hart simpatizó con los esfuerzos de
hacer justicia y repudia el nazismo; sin embargo, estimó que la doctrina sostenida por
el fallo incurría en peligrosas confusiones. Para este autor, el derecho no pierde su
calidad de tal aunque pugne con los principios más elementales de justicia. Un
derecho injusto puede ser legítimamente desobedecido, pero es una cuestión
diferente el que pierda su calidad de tal.

4. Contestación de Lon Fuller: el Derecho debe Respetar Principios de Justicia para ser
Tal25

Para el jurista Lon Fuller, el tribunal alemán actuó correctamente ya que el

derecho, para ser tal, debe ajustarse a ciertos principios de justicia, poseer una “moral
interna”. Sin ella, el sistema de reglas carece de base y es sólo arbitrariedad disfrazada
de derecho. El total desprecio de la ley nazi por la dignidad humana impide que sea
respetada y considerada como derecho. Un sistema jurídico abiertamente injusto
como el nazi, es sólo un “disfraz” de la maldad. Indudablemente no hay deber moral
de cumplir un sistema de reglas totalmente injustas.

5. Réplica de Herbert Hart

Hart, en su libro The Concept of Law (1961), reafirma y agrega nuevos

fundamentos a su posición. Según el autor inglés, el derecho debería conformarse
sobre la base de ciertos criterios morales y de justicia (reconoce un núcleo de moral

24
HART, Herbert, Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law Review Vol.
71. Febrero/1958. Págs. 593 a 629. También en HART, Herbert, Derecho y moral: Contribuciones a su
Análisis. Buenos Aires. 1962. Págs. 1 a 64. Sobre la “conversión” de Radbruch y la reacción de Hart,
ver AIMONE, Enrique, “Ley Justa; Ley Injusta; Ley Inicua: El Problema en H.L.A. Hart”, Revista de
Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho”. Valpo. 1986. Págs. 489 a 493.
25
FULLER, Lon, Positivism and Fidelity to Law, A Reply to Proffesor Hart. Harvard Law
Review Vol. 71. Febrero/1958. Págs. 630 a 671. Más desarrollado en The Morality of Law.
objetiva); pero si no los cumple, el derecho es tal y perfectamente válido. El problema
de obedecerlo o no es, para Hart, un asunto importante, pero se trata de una cuestión
moral, no jurídica.

6. Dúplica de Fuller

Fuller, en su libro The Morality of Law (1963), refuta la posición de Hart,

profundizando sus argumentos y señalando los contenidos morales mínimos que todo
sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y
moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación directa entre ambos.
La moral tiene por fin obtener hombres virtuosos, persigue “lo máximo” de rectitud,
integridad y bondad del ser humano. El derecho, en cambio, busca un fin más
modesto, tiene que ver con lo “mínimo aceptable”. El derecho, según Fuller, debe
contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mínimo de justicia
consiste en que el sistema jurídico respete algunos principios: las normas deben ser
claras e inteligibles; no tener contradicciones o establecer los métodos para
superarlas; las reglas deben tener carácter abstracto y general que impida la
discriminación; irretroactividad en la aplicación de las normas; las reglas deben ser en
su mayoría permanentes en el tiempo; las normas deben respetar la dignidad del
hombre; etc. Fuller se pregunta cómo se debería reaccionar frente a un sistema de
reglas que contraviene dichos principios, impuesto por la fuerza por un régimen que
aplasta la dignidad humana bajo la apariencia formal de legalidad. Este autor
responde que no se trata de verdadero derecho, no es válido ni obliga y puede
legítimamente desobedecerse.

7. El austero hábito del Doctor Angélico: moral, justicia y derecho

Para Santo Tomás sería ininteligible el planteamiento de las relaciones entre

Derecho y Moral en términos de dos órdenes normativos distintos, en paralelo, que se
miran recíprocamente como si fueran dos paredes.
 La “moral” para Santo Tomás, en lo que tiene de normativo, se articula en cuatro
palabras que tienen un significado diverso al que nosotros hoy le damos: ley, razón,
bien, bien común. El hábito austero del Santo de Aquino tiene a este respecto
bastante que enseñarnos. Recorramos un texto de su pluma, en donde vincula estas
cuatro palabras, y, después, intentemos manifestar su significado.
“La ley como norma y medida de los actos humanos, pertenece a aquello que es
principio de esos mismos actos. Pero así como la razón es principio de los actos
humanos, dentro de ella cabe señalar algo que es a su vez principio de todo lo demás
que a la razón se refiere, y a lo cual mirará la ley más directa y principalmente. Ahora
bien, el primer principio en el orden operativo al que se refiere la razón práctica es el
fin último (del hombre), y como el fin último de la vida humana es la beatitud (o bien
común perfecto, bonum commune perfectum26), es necesario que la ley ordene
máximamente las cosas en relación con la beatitud.” (S.Th., 1-2, q.90, a.2)
El texto reproducido está inserto en la cuestión 90 del Tratado de la Ley de la
Suma Teológica, que el autor dedica especialmente al estudio de la esencia de la ley
(“De essentia legis”). No está demás, por tanto, que lo comentemos, en el contexto
más amplio de toda la temática que lo envuelve.
El término “ley” en Santo Tomás puede ser asimilado a lo que se ha denominado
en este artículo como “orden normativo”, pero bajo la reserva de comprender
acertadamente su vínculo profundo con la naturaleza humana. La ley no es una “cosa”
o una mera externalidad, ni siquiera principalmente un texto que vive en un papel o en
un soporte electrónico, como el Diario Oficial, por ejemplo. La ley es primordialmente
una realidad humana, es más, una realidad metafísica atingente a todos los seres. La
ley y su legalidad están presente en las estaciones del año, en los hielos perennes que
se derriten, en las semillas que despiertan en primavera, en el niño que crece (o que
no crece) al ritmo de su edad. Pero también y sobre todo en el hombre. Pero está
presente a su modo muy especial. Así como la legalidad del calor está presente en el
fuego por una serie de composiciones químicas y resoluciones físicas, la legalidad de la
naturaleza humana racional está presentes de dos maneras: en cuanto palabra
proferida e imperada está presente en la mente de quien la dicta y en su fórmula para

26
Así también lo llama Santo Tomás en 1-2, q.3. a.2, ad.2.
darla a conocer, y en cuanto es recibida y aceptada está presente a modo de hábito,
juicio u obediencia en aquellos a quienes va dirigida. Lo que llamamos ley, por tanto,
es eficaz en la dimensión racional del hombre en cuando la hace suya interiormente.
La ley se formula a través de una proposición o un conjunto de proposiciones
universales. Universal en el sentido que se formula en términos generales y abstractos
para mover eficazmente a todos los seres que componen una comunidad hacia los
bienes propios de esa comunidad. La comunidad puede ser el universo entero, y
entonces la ley se llama “ley eterna”. La comunidad puede ser la Iglesia, y entonces se
llama “ley eclesiástica”. La comunidad puede ser la humanidad entera, y entonces se
llama “ley natural”. Se trata de una comunidad que no es estrictamente social, sino
que se forma por la aspiración a un mismo fin común que es aquel para el cual fue
destinado la naturaleza humana, y que coincide, en último término, en el pensamiento
de Santo Tomás, con Dios, objeto de felicidad. Implica la perfección humana total y se
adquiere con el ejercicio de todas las virtudes morales. Y todo otro bien se mide por
referencia a aquel bien definitivo y último. Esto no es catecismo, es filosofía: algunos
discuten que Dios exista, pero se ven incapacitados de discutir el hecho incuestionable
que las aspiraciones del hombre no pueden colmarse en esta vida. O somos felices con
Dios, o seremos infelices. Dura alternativa. Pero si es real la alternativa, es menos dura.
La comunidad puede ser una sociedad civil históricamente determinada, y su fin
lo encontrará entonces en la felicidad terrena, lo que se traduce en alcanzar y poseer
el bien temporal, material (necesidades de alimentación, techo y vestido; atractivo de
los bienes exteriores, etc.) y espiritual (exigencias del alma espiritual: formación moral,
cultura, desarrollo de la inteligencia, etc.). Es propio de la sociedad civil la ley positiva
humana, a la que corresponde, más allá de las determinaciones de la ley natural,
precisar lo justo e injusto social sobre la base de lo que se ajuste o no a las exigencias
del bien común histórico y concreto. Es, por ejemplo, de ley natural el respeto por el
derecho de propiedad, en cuanto atributo de la naturaleza humana; es de ley positiva
sancionar la inviolabilidad del derecho de propiedad, estructurar un adecuado estatuto
jurídico, servir de causa (reglas de sucesión intestada) o medida (requisitos del
testamento) de lo que le pertenece a cada cual.
La ley moral es la regla y medida de los actos libres del hombre en cuanto éste
puede determinarse por su propio arbitrio a obrar bien o mal; esto es, a ordenar o no
su conducta hacia los bienes humanos atendida su distinta jerarquía. Privar del bien
de la vida a un niño por quitarle las zapatillas (que para el ladrón son un bien), he ahí el
mal, que no está en los bienes, sino en amar mal, desordenadamente, los distintos
bienes. Beber en demasía, más allá de mis adecuadas medidas, es un mal,
precisamente porque constituye un exceso por el cual por un líquido –el alcohol- voy
perdiendo el dominio de mí mismo. De ahí que un Estado, dependiendo de las
circunstancias históricas, pueda con justicia, dictar una ley seca o restringir el expendio
de bebidas alcohólicas, siguiendo una multiplicidad de circunstancias.
La ley moral encuentra como fuente, entre otras, a la ley Eterna y a la ley natural.
Pero también a la ley humana positiva, la que deriva de aquella por conclusión (se
pena el delito de homicidio) y por determinación (se impone la ley seca una vez que se
ha declarado la guerra a un país invasor). Sea como sea, la ley positiva es fuente de
moralidad, como toda ley, en cuanto obliga en conciencia a obedecerla, aspecto que
no podemos tratar aquí, y al cual Santo Tomás dedica un capítulo especial (1-2, q. 96,
a.4: “Ultrum lex humana imponat homini necessitatem in foro conscientiae”)27.
En cualquier caso, la presente doctrina acerca de la ley es profundamente amiga
del hombre y de Dios. O sea, todo lo que le falta al positivismo: nítidamente ateo en
su núcleo, vergonzosamente “deshuesador” de nuestra humanidad.
Más allá de lo que queda dicho, el Tratado de la Ley de Santo Tomás se articula
en torno a tres nociones trazadas descendentemente sobre la base de profundas
analogías: la razón, el bien, y lo común de ese bien. De lo más universal a lo más
particular, de los jerárquicamente superiores a los inferiores, es la bellísima noción de
orden la que surge como modelo de todo lo creado, y en ello, la más alta de las
criaturas visibles, cual es la sociedad humana, multifacética tanto en sus virtudes como
en sus vicios.
La existencia de los vicios nos llevan finalmente a comentar aquí la opinión de
Santo Tomás sobre el límite regulador de las normas jurídicas positivas respecto de las
conductas humanas en sociedad. La polémica Hart –Fuller, Santo Tomás la presenta,
de otro modo, en otras cimas, con otros parámetros. Por exigencia de su naturaleza
moral, toda ley tiende a producir, como efecto propio en los que por ella aceptan ser

27
En un sentido más técnico, en este artículo se refiere a las leges positae humanitus”, a las leyes
por pura determinación de la ley natural.
dirigidos, una bondad por vía de semejanza, que será más o menos intensa según lo
que permita los límites intrínsecos de la ley. Al respecto de la ley positiva humana, el
Aquinate se plantea (1.2, q.96, a.3 y 4) si acaso le incumbe reprimir todos los vicios
(Ultrum ad legem humanam pertineat omnia vitia cohibere) y preceptuar los actos de
todas las virtudes (Ultrum lex humana praecipiat actus omnium virtutum), algo así
como una especie de “totalitarismo” ético28. Santo Tomás sostiene que la ley, como
toda regla o medida, debe adecuarse a las condiciones y posibilidades de los sujetos
sobre los cuales opera. Y como la ley se impone a la comunidad toda, siendo la
generalidad de los hombres no los más perfectos, es conveniente prohibir sólo los
vicios más graves, especialmente los que constituyen un daño al prójimo y sin cuya
cohibición no se puede conservar la sociedad. Por otro lado, “la ley humana no puede
castigar o prohibir todas las acciones malas, ya que al pretender evitar todos los males,
se seguiría también la supresión de muchos bienes, con perjuicio del bien común,
necesario para la convivencia humana. Por eso, para que ningún mal quedara sin
prohibición, fue necesaria la imposición de una ley divina (se refiere a la ley divina
positiva, que para estos efectos podemos traducir en los Diez Mandamientos, pero
también a la ley moral natural), por medio de la cual todos los pecados quedasen
absolutamente prohibidos”29.

ANEXO: JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN RELACIÓN CON EL VALOR JUSTICIA

1) “Viuda Guzmán de Shirasawa con FF.EE.”. Reajustabilidad, Corte Suprema,

Casación en el Fondo y Forma, RDJ, T 60, Nros. 9-10, 1963, sec. 1, pp. 407 y ss.
(Extractado de FUEYO, Fdo., Interpretación y Juez, Stgo., 1976).

HECHOS: por un accidente ferroviario un padre de familia muere y la viuda demanda

una indemnización, ya que el marido era el sostén de la familia, la que se le concede

28
Este interesante tópico es tratado también en otros lugares: 2-2, q. 69, a.2; 2-2, q.10, a.11; 2-2,
q. 77, a.1, ad.1. También en Quodlibet 2. q.5, a.10, ad.2.
29
1-2, q.91, a.4. Lo mismo opina San Agustín, “De lib. Arb.”, C.5.
por sentencia. Se fija una pensión periódica. Pocos años después, por la inflación
aumentan los costos de la vida y la suma fijada por la sentencia se hace insuficiente e
irrisoria. Apenas alcanza para un boleto de micro. La viuda solicita se reajuste la suma
ya que la indemnización no cumple ya con su fin compensatorio. No pide un aumento
de pensión sino sólo que se actualice el poder adquisitivo. FF.EE. opone excepción de
cosa juzgada: no se puede alterar los resuelto en una sentencia firme en un juicio
posterior. Este es el debate:
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (PRIMER JUZGADO DE STGO.): Si los demandantes
persiguen el reajuste, conforme al alza del costo de la vida de las pensiones de cargo
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado que les fueron acordadas por sentencia
ejecutoriada a título de indemnización de perjuicios con motivo del hecho
cuasidelictual que causó la muerte del cónyuge y padre legítimo; y esa indemnización
tuvo por finalidad proveer a la subsistencia del grupo familiar que quedó en el
desamparo económico con el fallecimiento del jefe de hogar, dicha finalidad se ha
visto afectada y burlada por la desvalorización monetaria constante.
Teniendo en cuenta esa finalidad y la forma que se dio a la prestación
indemnizatoria, el suministro de una pensión periódica, está fuera de toda duda que
tal indemnización de perjuicios se ha ido desvirtuando año tras año en términos de
que prácticamente ha dejado de ser tal.
Si la demandada opuso la excepción de cosa juzgada alegando la triple
identidad entre el juicio que fijó la prestación indemnizatoria y el presente, por el cual
se pretende el reajuste, al oponérsela se hace un enfoque equivocado de la
controversia. No hay fallo alguno que se haya pronunciado sobre el derecho de los
demandantes al reajuste que ahora pretenden. Esta cuestión no fue resuelta por el
fallo anterior, y no pudo serlo, puesto que se funda en hechos acaecidos con
posterioridad a él. Acá se promueve un asunto nuevo, el derecho al reajuste. La causa
de pedir no es la misma. Allá lo fue el hecho ilícito. En el presente caso la
revalorización de la moneda. Ni es la misma la cosa pedida. Allá lo fue una prestación
indemnizatoria; acá lo es el ajuste numérico, conforme a la fluctuación de la moneda,
de la prestación decretada.
La acción instaurada por los demandantes (pedir la reajustabilidad) no tiene
asidero alguno en la legislación positiva nacional vigente (hay un vacío o laguna legal),
pero ella ha importado promover una cuestión contenciosa que ha de decidirse
aunque no exista una ley expresa que la resuelva. Semejante caso se admite y
contempla en nuestro ordenamiento jurídico desde que el legislador procesal
prescribe que en toda sentencia definitiva debe contenerse la enunciación de la leyes,
y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo.
Si la equidad sola puede fundamentar un fallo, el caso de autos es un ejemplo
típico de aplicabilidad de ese predicamento. No podría sancionarse, a pretexto de no
haber al respecto ley positiva, la injusticia de que han resultado víctimas los
demandantes al operarse la disminución del valor adquisitivo de las pensiones que
obtuvieron por fallo judicial como reparación del daño que les irrogó la muerte, en un
accidente, del jefe de la familia que formaban. Si no se puede responsabilizar a los
particulares del agudo proceso inflacionario ni de la falta de solución legislativa a sus
desquiciadores efectos en la vida económica, pueden y deben los tribunales, como
órganos destinados a dar aplicación al derecho, otorgar protección jurídica y
restablecer la normalidad en los casos que se someten a su veredicto y que, tienen su
sustentación en los principios de equidad más elemental. Esta debe apreciarse
también en relación con la situación de enriquecimiento sin causa que en el hecho está
favoreciendo injustamente a empresa demandada, pues el dinero que entrega no es
en la realidad sino una proporción ínfima de la cantidad que se fijó en la sentencia en
relación con el valor de cambio del dinero en esa fecha. De otro modo, la demandada,
está conservando en su patrimonio casi todo ese valor, que, por el contrario,
desembolsaría íntegro si no se hubiera producido el fenómeno de la depreciación
monetaria. El cobro de intereses es inatendible porque de acuerdo con la ley no los
producen las rentas o pensiones periódicas.
El fallo es apelado por FF.EE. ya que les fue adverso. La petición de la viuda fue
concedida.
APELACIÓN. FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES: es un hecho de la causa que en el
juicio anterior accionó la viuda por sí y como representante legal de sus hijos menores
y en el presente litigio inviste el carácter de demandante la misma y sus hijos por
quienes tuvo su representación, y en uno y otro juicio tiene la calidad de demandada la
Empresa de Ferrocarriles del Estado. Por lo tanto, existe la identidad legal de
personas.
Si en la primera demanda, el objeto pedido en ella es la indemnización de
perjuicios sufridos por los demandantes a causa de la muerte del cónyuge y padre
legítimo, ocurrida como consecuencia de un accidente ferroviario que configuro un
cuasidelito civil por parte de un dependiente de la Empresa de Ferrocarriles del Estado,
y la empresa demandada fue condenada a pagar como toda indemnización por esos
perjuicios rentas periódicas, sin que la sentencia señalara método alguno para el
reajuste de esas rentas, que pudiera derivarse de la depreciación monetaria o de otra
causa; y la demanda del presente juicio tiene por objeto el reajuste de las rentas que
determinó la sentencia firme recaída en la primera demanda. O sea, que sólo persigue
reajustar el monto de las obligaciones que tuvieron como fuente el hecho ilícito de un
dependiente de la empresa demandada, es indiscutible que lo que se persigue importa
pretender de nuevo que se determine la indemnización de perjuicios, por cuanto
significa alterar la cuantía de as prestaciones determinadas por aquella sentencia, de
donde se deduce que ambas demandas tienen un mismo objeto, indemnizar los
perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte del cónyuge y padre
legítimo.
La causa de pedir es también la misma en ambos juicios igual. El hecho ilícito
de una persona por quien la empresa demandada responde civilmente.
En consecuencia, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la
ley para que pueda alegarse y operar la excepción de cosa juzgada opuesta en el juicio
por la parte demandada.
No puede pretenderse alzar o variar el monto de una obligación de pagar una suma de
dinero, salvo convención expresa de las partes o ley que así lo establezca, en función
del alza experimentada por el costo de la vida, pues tal hecho no es fuente de
obligaciones y porque en nuestro derecho lo son únicamente las que enumeran los
artículos 1437 y siguientes CC en ninguna de las cuales está la depreciación monetaria.
En consecuencia, se revoca la sentencia de primera instancia y se da la razón a
FF.EE.
CASACIÓN EN LA FORMA: FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES: Si bien la sentencia
recurrida podría adolecer del vicio en que se fundamenta la casación (haber vulnerado
la cosa juzgada), como quiera que concurrirían en la especie todos los presupuestos
que señala el Art. 177 CPC para que la empresa demandada pueda alegar la excepción
de cosa juzgada, no es menos cierto que de acuerdo con el penúltimo inc. del Art. 768
del CPC, podrá el tribunal desestimar el recurso de casación en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio que
sólo sea reparable con la invalidación del fallo, toda vez que deducido también el
recurso de apelación en contra de la sentencia atacada, se permitirá esta Corte por
ésta última vía enmendar con arreglo a derecho la resolución apelada, evitando así la
prolongación innecesaria del pleito y los consiguientes dispendios en que deben
incurrir las partes, todo lo cual va en contra de la economía procesal que los tribunales
de justicia deben especialmente resguardar.
CASACIÓN EN EL FONDO (CORTE SUPREMA): Aún en el evento de que pudiera
aceptarse la infracción del Art. 177 CPC (requisitos de la cosa juzgada) que se invoca en
el recurso, tal infracción no influiría en los dispositivo del fallo dado que, por más que
se admitiera que no hay cosa juzgada, no podría acogerse la demanda, porque, como
lo establece el fallo recurrido, la obligación de pagar una suma de dinero, salvo la
convención expresa de las partes o ley que lo establezca, en función del alza del costo
de la vida, tal hecho o circunstancia no es fuente de obligaciones, porque en nuestro
derecho no es posible incluir entre las fuentes de las obligaciones que enumera el
artículo 1437 del CC la depreciación monetaria.
Se confirma el fallo de la Corte de Apelaciones dándose la razón a FF.EE.

2) RDJ T 67 Nro. 2, 1970, sec. 4, pp 59 y ss. Corte Suprema, recurso de queja. Ley de
Seguridad del Estado (Extractado de FUEYO, Fdo., Interpretación y Juez, Stgo., 1976).
Mayor educación como agravante y atenuante.

HECHOS: se juzga por Ley de Seguridad del Estado a miembros de un grupo terrorista.
Los partícipes criminales tienen distinto nivel cultural. Uno es un prestigioso
profesional ingeniero y los otros tienen escasa educación. La Corte de Apelaciones
impone una pena más leve a quien cuenta con mayor nivel educacional atendido este
hecho. La Corte Suprema revoca el fallo sosteniendo lo siguiente:
 Comete delito contra la seguridad del estado especialmente los que inciten,
induzcan, financien o ayuden a la organización de milicias privadas, grupos de combate
u otras organizaciones semejantes, y a los que formen parte de ellas, con el fin de
sustituir a la fuerza pública atacarla o interferir en su desempeño con el objeto de
alzarse contra el gobierno constituido.
La organización de un grupo para enseñar o aprender voluntariamente
métodos que pongan en práctica la violencia y para usar de ella supone la aceptación
previa de la doctrina violenta. La organización de la violencia es de una valorización
jurídica más alta que la propagación o fomento de doctrinas que tiendan a ella, porque
atentan contra una norma que protege la seguridad del estado como valor jurídico
ante una amenaza mas directa y concreta, y que abarca o consume la antijuridicidad
de esta ultima hipótesis. En suma el que es sancionado porque organiza la violencia o
forma parte de un grupo que la práctica, no debe serlo además porque al mismo
tiempo y con ello propaga la doctrina en que se funda, pues el acto absorbe el
contenido de la Idea que lo inspira.
La argumentación de los reos de haber obrado por convicción, esto es, movidos
por sus especiales convicciones políticas, no puede quedar comprendido en la
atenuante de responsabilidad criminal de obrar por celo de la justicia que prescribe el
Art. 11 Nro. 10 del Código Penal, ya que las motivaciones ideológicas y políticas de los
acusados, como quiera que ellas estarían inspirando un obrar para contravenir el
derecho expresado en las leyes y no para apoyarlo ni hacerlo actual legítimamente.
Los partícipes criminales no son acreedores de un mismo tipo de sanción, pues
dos de ellos son de un incipiente nivel cultural y otro es un prestigioso profesional. A
mayor capacidad intelectual y mejor formación cultural de un individuo mayor es su
aptitud de discernimiento y muy superior su capacidad para Determinar su conducta
discriminatoria a objeto de justipreciar las acciones ilícitas que la ley prohibe y castiga,
y tales cualidades lejos de poder ser invocadas para aminorar la sanción del sujeto,
procede sancionarlo en forma más estricta y con arreglo a los mas elementales
principios de equidad ante la intervención de otros individuos que por su modesta
condición humana o su incipiente cultura, han sido inducidos a delinquir por un sujeto
de mayor instrucción, que poseyendo tales cualidades les proporcionaba las clases de
órdenes y explicaciones sobre seguridad en trabajos de sabotaje.
 La facultad de sentenciar en conciencia implica un conocimiento exacto y
reflexivo de las cosas, o a través del proceso subjetivo a que conduce el conocimiento
interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar.

||||||

CAPÍTULO SÉPTIMO: DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

I. INTRODUCCIÓN

La distinción entre derecho público y privado es uno de los típicos dualismos

que existe en la ciencia jurídica30. La clasificación del derecho en público y privado es
una de las más utilizadas en el trabajo jurídico; pero la separación entre ambas esferas
es difusa por la relatividad de los criterios que fundan la distinción. Además, la suerte
de esta división ha sido, con todo, diversa según los períodos históricos31.
La formulación de las expresiones “derecho público” y “derecho privado”
aparece por primera vez en el Digesto y se le atribuye a Ulpiano. No obstante, la
referencia es muy general y vaga. Además, el derecho público, en su actual
configuración, es un derecho no-codificado y nuevo32. El derecho privado es el

30
Como derecho natural y positivo; objetivo y subjetivo, nacional e internacional; etc.
31
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la Constitucionalización del Derecho Civil
Chileno”. RDJ T 93 Nro. 3, 1996. Págs. 107 y ss.
32
Ver GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Notas sobre el Derecho Público”, Revista de Derecho
Público Nro. 21/22, 1976. Págs. 385 a 393.
primero en aparecer; el derecho público surge mucho más tarde, no sólo desde que
hay una simple organización de poder sino desde que éste se encuentra limitado por el
derecho. En consecuencia, no podemos hablar de derecho público; en el sentido
actual, cuando el poder del Estado carece de límites. En palabras del profesor Pereira-
Menaut, el derecho público es “un matrimonio mal avenido entre la política y el
derecho”, el poder persigue no tener control y el derecho de aprisionarlo.
Hoy en día, la distinción entre derecho público y privado es fundamental para el
trabajo legislativo, judicial o académico. En el pasado, se atribuía más importancia a
uno u otro derecho según la posición ideológica que se sustentaba. Así, los liberales
daban primacía al derecho privado y los estatistas al derecho público. Sin embargo, la
concepción del derecho público en la década de los sesenta era muy distinta de la
actual. Hoy en día lo que se discute es la verdadera función del derecho público: para
algunos, éste es el “derecho del poder” y se centra en el Estado; para otros es el
derecho de las garantías individuales frente al Estado y su núcleo es la persona
humana. La última concepción ha prosperado, ya que el nuevo derecho público valora
los derechos de la persona real33. El cambio en la mentalidad jurídica y su reflejo en la
jurisprudencia, desde la década del setenta, ha sido un fenómeno notable, una
verdadera revolución34. Si bien la lucha ideológica no tiene hoy la fuerza de ayer, la
conexión entre ideología y derecho privado es mucho más débil que la que existe con
el derecho público; así la concepción del Estado y el hombre tiene una inmediata
traducción en normas de derecho público; el derecho privado, como está subordinado
al público (Art. 5 de la Constitución; Arts. 1 y 1462 del Código Civil), refleja en forma
mediata dichas concepciones. Además, los fenómenos políticos y factores extra-
jurídicos tienen mucho más relevancia en derecho público35.

II. ESFERA DE REGULACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA

33
Lo anterior es planteado en toda la obra del prof. Soto Kloss, en especial, “El Recurso de
Protección”, (Stgo., 1982) y su “Derecho Administrativo” (2 tomos, Stgo., 1996).
34
Ver SOTO KLOSS, Edo., “1976-1986, Diez Años de Recurso de Protección, Una Revolución
Silenciosa”. RDJ T 83 Nro. 3, 1986. Págs. 173 y ss.
35
PEREIRA MENEAUT, Antonio-Carlos, Teoría Constitucional. Stgo. 1998. Pág. 54.
 Lo público y lo privado son categorías contrapuestas; lo primero es lo que
interesa a la comunidad en su conjunto y lo segundo se relaciona con intereses
exclusivamente individuales. El acercamiento es sugestivo, pero general y difuso.
Intuimos que la constitución y regulación de los tres poderes del Estado pertenece al
derecho público y el tráfico de bienes al privado; pero queda una gran cantidad de
materias difíciles de catalogar.
El hombre es un ser social y tiende a organizarse en grupos, ya que la unión de
seres humanos satisface mejor las necesidades individuales. Las agrupaciones pueden
diferir en tamaño y características. Estas entidades colectivas que las personas pueden
voluntariamente crear son, por ejemplo, la familia, los sindicatos, gremios, Iglesias,
cooperativas, sociedades en sus diversas especies, partidos políticos, etc. Frente a
éstas existe una “macro” organización muy diferente: el Estado, la agrupación de
individuos más masiva. Los individuos no pueden sustraerse de vivir dentro de esta
organización ni renegar sin consecuencias de sus reglas. Todo lo relacionado con el
Estado se regula por el derecho público. Esta organización llamada Estado tiene
poderes especiales que ningún individuo u organización posee: puede “confiscar”
parte de los ingresos de las personas por medio de los tributos; se autoatribuye casi
con carácter monopólico la resolución de los conflictos; cuenta con la fuerza
socialmente organizada en virtud de la cual puede privarnos de nuestra libertad y
bienes; posee la facultad de definir cuáles son las transgresiones más graves a la
convivencia social; etc. No obstante, estos “poderes”, según la concepción moderna
del derecho público, existen y se atribuyen al Estado para velar por el interés general:
los recursos de los tributos financian obras y servicios públicos; el poder de privar la
libertad tiene por fin reprimir y disuadir atentados graves al orden social; el monopolio
de la resolución de conflictos existe para impedir la autotutela y salvaguardar la
convivencia pacífica; las potestades normativas son atribuidas no para oprimir sino
para encauzar y garantizar la libertad individual y proteger a la comunidad; etc. Esto es
lo que se denomina “principio de servicialidad”, base de nuestro ordenamiento público
(Art. 1 inc. 4 de la Constitución). Todo lo anterior interesa más a la comunidad que al
individuo y, por lo tanto, pertenece a la esfera pública. Aún así, las funciones que ha
desarrollado el Estado a lo largo de su historia se han contraído y expandido. El fin del
siglo XX presenció el desplome de los socialismos “reales” (y el totalitarismo que
conllevaban), lo que significó el desmoronamiento de las ideologías colectivistas y una
victoria de las democracias occidentales y el sistema capitalista. En otras palabras,
fracasó la gestión e intervención estatal y triunfó la libre iniciativa individual y la
propiedad privada36. Esto significó un repliegue del Estado-gestor en lo económico y la
consecuente privatización de empresas estatales; incluso aquellas que proveían de
servicios de utilidad pública. Pese a ello, el rol fiscalizador del Estado ha aumentado,
regulando y controlando cada vez más actividades. Lo anterior hace que el derecho
público, pese a la derrota del socialismo, sea muy relevante en la actualidad. Sin
embargo, “lo estatal” no cubre todo “lo público”, que es mucho más amplio.
Reconocidos autores distinguen entre “lo público” y “lo estatal”, siendo lo
primero lo que interesa a la sociedad y lo segundo lo que se relaciona con los entes
estatales37. Así, “lo público” y “lo privado” son expresiones contrapuestas.
Precisamente como “lo público” regula lo que interesa a la sociedad en su conjunto,
todo lo relacionado con el orden público se caracterizará por ser un régimen
heterónomo (abundante en mandatos y prohibiciones) y con intervenciones estatales
exorbitantes, donde los sujetos individuales carecen de autonomía y disponibilidad.
“Lo privado”, en cambio, dice relación con la esfera de comportamiento en donde el
individuo decide autónomamente. Al ser los particulares jurídicamente iguales, los
individuos se relacionarán en un plano de igualdad, las fuentes serán reflejo de esta
autonomía (como los contratos o la costumbre) y la regulación heterónoma tenderá,
por regla general, anticipar la voluntad presunta de los particulares o a suplirla en caso
de vacíos con el fin de facilitar el tráfico jurídico. En derecho público predominan
básicamente las fuentes heterónomas; por ejemplo, la ley o los actos administrativos
son normas impuestas y obligatorias, con total prescindencia de la voluntad del
destinatario o sujeto normado. En otras palabras, es imposible sustraerse de las
normas del derecho público. Por esta razón, el derecho penal es una rama del derecho
público ya que reconoce como única fuente la ley y la voluntad individual no juega
ningún rol. Lo mismo en materia tributaria. En derecho público pueden encontrarse

36
Lo anterior no deja de ser paradójico puesto que la revolución informática permite hoy en día
procesar gran cantidad de datos haciendo la predicción y la planificación mucho más certera.
37
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico: libre iniciativa privada y
actividad empresarial del Estado. Stgo. 2001. Pág. 14. Ver también GUZMÁN BRITO, Alejandro,
Derecho Privado Constitucional de Chile. Valpo. 2001. Pág. 17.
fuentes de carácter general, como la ley o los reglamentos, o de carácter particular,
como la sentencia judicial o los actos administrativos. Sin embargo, siempre hay una
pretensión de generalidad. Dentro de la administración el precedente es vinculante38
y, a pesar del tenor categórico del Art. 3 inc. 2 del Código Civil, la jurisprudencia judicial
es, en el hecho, una fuente de derecho. Por lo anterior, y para garantizar la debida
publicidad, los actos públicos deben publicarse y/o notificarse39. En derecho privado
predominan las fuentes voluntarias o autónomas “y las normas son generadas por la
actividad negocial de los particulares”40; por ejemplo, el contrato. En estos casos, los
sujetos normados se rigen por las normas creadas por ellos mismos; los particulares
tienen un margen de creación normativa, distinto y autónomo del poder estatal. Algo
que caracteriza a los actos jurídicos de particulares en general, y a los contratos en
particular, es su efecto relativo; es decir, no pretender regir a sujetos que no
concurrieron a su celebración. El Art. 1545 del Código Civil señala que el contrato
legalmente celebrado es ley para las partes. Con lo anterior, el legislador quiere
señalar que, pese a no provenir del poder público, un contrato tiene tanta fuerza
obligatoria como una ley, pero con carácter particular. Todo lo anterior no define qué
es lo público y, por oposición, qué es lo privado. Sólo una vez determinado lo anterior
deducimos las características de una u otra regulación. Además, las normas situadas
en cuerpos normativos que tradicionalmente se identifican con el derecho privado no
necesariamente pertenecen a la esfera privada (porque interesan a la sociedad, son
disposiciones de orden público). Además, las ramas que integran el derecho público, si
bien tienen ciertas características en común, son bastante disímiles (por ejemplo,
derecho administrativo y penal). En síntesis, no todo “lo público” se contiene en el
derecho público.
En otra aproximación, el derecho privado acompaña a las personas en los
sucesos más comunes de su existencia: los efectos jurídicos de su nacimiento y

38
SOTO KLOSS, Edo., “Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad
administrativa del Estado”, Revista Chilena de Derecho Vol. 26 Nro. 2, 1999, págs. 399 y ss. Ver
también nuestro artículo “La fuerza vinculante de la jurisprudencia administrativa”, Revista Chilena de
Derecho Vol. 28 Nro. 1, 2001, págs. 149 y ss.
39
Respecto a los actos administrativos ver SOTO KLOSS, Edo., “La publicidad de los actos
administrativos en la jurisprudencia judicial”, RDJ T 84 Nro. 1, 1989, págs. 23 a 27. Del mismo “La
publicidad de los actos administrativos en el derecho chileno”, Revista de Derecho Vol. 10, Universidad
Católica de Valpo. 1986. Págs. 473 a 498. También Arts. 39 y 48 a 49 de la Ley 19.880.
40
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Constitucional..., pág. 16.
muerte; la regulación de la familia y su descendencia; el trabajo; el tráfico de bienes,
etc. Dentro de estas regulaciones, hay algunas que sólo miran al interés individual.
Hay otras, que sin referirse a lo estatal, interesan a la sociedad (como la regulación de
la familia) y son de orden público. El derecho público, en cambio, se relaciona más con
las circunstancias que rodean, como “telón de fondo”, la vida colectiva: la necesidad
de sentirse seguro frente a la delincuencia o de los riesgos del desempleo,
enfermedad, invalidez o vejez; el método para tomar decisiones colectivas; la
resolución de conflictos; etc.41 Lo anterior representa la esfera pública y es un ámbito
de regulación del derecho público, con una fuerte presencia estatal. Este enfoque nos
da una idea más precisa acerca de cuáles son los tópicos que pertenecen a una u otra
área; pero tampoco es definitiva.
Actualmente vemos una creciente expansión e invasión del derecho público en el
campo de lo privado. Esto porque el poder público estima que determinados
comportamientos, no obstante encontrarse dentro de la esfera natural de las
personas, no puede quedar sujetos totalmente a la libertad individual. Lo anterior se
manifiesta en la imposición de un régimen más o menos heterónomo, con mandatos y
prohibiciones en lo que normalmente se estima dentro de la esfera de lo privado
(derecho contractual, por ejemplo). Por lo anterior, dicha regulación se torna
inderogable e indisponible y se sustrae de la autonomía de decisión individual. De
contradecir dicho mandato, al acto transgresor le seguirá alguna forma de sanción (las
distintas clases de ineficacia). Esta es el modo de intervención más fuerte. Una más
débil consiste en las cada vez más abundantes “regulaciones” de las distintas
actividades, principalmente en el campo económico. Estas regulaciones no son sólo
por vía legal sino por medio de la potestad reglamentaria, fórmula cuestionable en
cuanto a su constitucionalidad. Otro medio de intervención es la creación de entes
administrativos especializados encargados de fiscalizar ciertas actividades “sensibles”
como el trabajo, la seguridad social, bancos y financieras, la provisión de servicios
básicos como electricidad, agua potable, etc.42 Finalmente, muchas de las situaciones
conflictivas en estos últimos ámbitos son resueltas por la administración en una

41
Ver LE SEUR, Andrew y otros, Principles of Public Law. Londres. 1999. Págs. 3 y 4.
42
Como decíamos, el repliegue del Estado-gestor de empresas ha sido compensado con un
aumento en la labor fiscalizadora de la administración.
primera instancia y la jurisdicción sólo interviene si la decisión es antijurídica,
irracional, desproporcionada, etc.43
Hoy en día, la frontera entre lo público y privado es más difusa que antaño (si
bien en el pasado tampoco había una separación bien determinada) y los límites no
están claramente definidos; “incluso las tesis que intentan describir lo que sean uno u
otro son variadas y contradictorias”44. Como veremos, las áreas de interés propias de
lo público y lo privado han cambiado45. Curiosamente, se ha utilizado el derecho
público para constitucionalizar ciertas instituciones de derecho privado. Esto
salvaguarda a las instituciones de derecho privado frente a normas de inferior
jerarquía46. Así, el principio de libre contratación o autonomía de la voluntad podría
encontrar su fundamento en el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución y el de la igualdad de
los acreedores en el Art. 19 Nro. 2 de la Carta Fundamental. La mayoría de estas
normas dicen relación con la limitación de la actividad estatal y las garantías
individuales. En realidad, más que una ampliación de las garantías del derecho público
al privado, lo que se ha observado en los últimos treinta años es la real aplicación de
los derechos constitucionales por los tribunales. En el pasado, éstos no tenían
relevancia salvo en lo que se refería a libertad ambulatoria y derechos políticos.
En conclusión, las áreas de regulación del derecho público y privado no son
siempre claras. Lo uno y lo otro está presente en casi la mayoría de las relaciones
jurídicas, pero con diferente intensidad, la que incluso puede variar según tiempo y
lugar. Un caso claro es la relación laboral; de ser regulada inicialmente por el derecho
civil su régimen se vuelve cada vez más heterónomo y, actualmente, se “flexibiliza”.
Otro ejemplo es la relación procesal; pese a ser de derecho público, el aspecto
sustantivo del conflicto impregna la relación y le da a las partes mayor o menor poder
dispositivo.

43
Ver GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Notas sobre el Derecho Público..., págs. 388 a 390.
44
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Constitucional..., pág. 16.
45
Incluso, si examinamos el ámbito de regulación del derecho podemos constatar que se ha
alterado, expandiéndose o contrayéndose. Así, comportamientos que se estimaban fuera del derecho
pasan a ser regulados por aquel (el concubinato o la violencia intrafamiliar, por ejemplo); o a la inversa,
también se ha observado un fenómeno de “desregulación jurídica”, muy perceptible en el campo
económico. Parte del mismo fenómeno es la “privatización” de la justicia, con la ampliación de materias
de arbitraje facultativo y obligatorio; el principio de oportunidad y las vías alternativas al nuevo proceso
penal, con una posibilidad cada vez mayor de convenciones procesales.
46
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la Constitucionalización...
 III. TEORÍAS SOBRE LA DIVISIÓN DEL DERECHO

Podemos clasificar las diferentes teorías sobre la división del derecho en tres
grandes variantes: la teoría monista, según la cual el derecho es uno solo y no admite
clasificaciones; las teorías pluralistas, según las cuales la división del derecho en
público y privado es insuficiente, y las teorías dualistas, según la cual el derecho se
divide en público y privado. La teoría monista niega la división del derecho en público
y en privado; el derecho es uno solo. Uno de sus partidarios es Hans Kelsen. Para
Kelsen, la clasificación se sustenta en una simple división de fuentes del derecho. Las
fuentes heterónomas que corresponderían al derecho público, donde la voluntad de
los imperados no concurre a la formación de la norma; en cambio, las fuentes
autónomas serían propias del derecho privado, donde concurre la voluntad de los
obligados al momento de crear la norma jurídica. Las teorías pluralistas sostienen que
la división del derecho en público y privado es insuficiente, ya que el derecho tiene
distintos objetos de regulación, cada uno con particularidades propias. Por lo anterior,
hay distintos matices donde el interés público y el individual juegan con distinta
intensidad. En razón de esto existen categorías paralelas y autónomas al derecho
público y al privado. Así, algunos postulan que el derecho de familia47 tiene sus
peculiaridades propias que lo diferencian del derecho privado y público tradicionales.
Se trata de normas de derecho privado pero atinentes al “orden público”. Otros
autores estiman que también existe un “derecho social”, que engloba al derecho
laboral y la seguridad social48.

47
La Corte Suprema ha sostenido que constituyen disposiciones de orden público, en la esfera
del derecho privado, las normas de la legislación que gobiernan el estado y capacidad de las personas, sus
relaciones de familia, y, en general, aquellas reglas dictadas en interés de la sociedad y que resguardan la
integridad de instituciones jurídicas básicas. Ver “Setien Morales con Doerer Aguirre”, RDJ T 56 Nros. 5
y 6, 1959, Sec. 1. Págs. 213 y ss. Corte Suprema. Solicitud de execuatur (considerando 4). De igual
forma en “Roumié Vera con Said Abdula” RDJ T 57 Nros. 1 y 2, 1960, Sec. 1. Págs. 46 y ss. Corte
Suprema. Solicitud de execuatur (considerandos 4 y 5). Para la Corte Suprema, el matrimonio, más que
un contrato civil, como se contempla en nuestra legislación, es una “institución”, dado el alcance y
proyección del mismo en cuanto conforma la base de la familia, y por ende de la sociedad. Esta idea es
recogida en el Art. 1 de la Constitución y se desarrolla a través del llamado “derecho de familia”, que
regula la relación personal y patrimonial entre los cónyuges y las de éstos con los hijos comunes. Por lo
tanto, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el “orden público familiar”, en el cual tiene interés
la sociedad toda, más allá del que puedan hacer valer los interesados directamente. Ver “Joo Ching con
Joo Gallegos” RDJ T 89 Nro. 3, 1992. Sec. 1. Págs. 188 y ss. Corte Suprema. Casación Fondo
(considerandos 6 a 8).
48
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que las disposiciones que emanan de la legislación laboral
son de orden público, a pesar que en algunas oportunidades pueda estimarse que sólo miran al interés de
 Frente a estas doctrinas se sitúa la teoría dualista, que postula la existencia de
dos áreas del derecho: el derecho público y el derecho privado, los que pueden ser
diferenciados por distintos criterios: el interés protegido por las normas49; el fin u
objetivo de las normas50; la naturaleza o carácter de las normas; la oficialidad o
pasividad del Estado en la persecución de transgresiones a normas de derecho público
y privado respectivamente51; etc. Todos estos criterios son relativos, si bien nos dan

un sujeto en particular. En consecuencia los derechos que otorga la legislación laboral son irrenunciables;
ver “Braden Cooper Company con Celis Muñoz”, RDJ T 65 Nro. 2, 1968. Sec. 3. Págs. 36 y ss. Corte
Suprema. Queja. Los tribunales han reiterado que el principio de autonomía de la voluntad tiene
aplicación restringida en materia laboral; ver Gaceta Jurídica Nro. 151, 1993. Págs. 144 y ss. Corte de
Concepción. Apelación (considerando 2). También “Fischman Torres con Dirección del Trabajo”,
Revista Fallos del Mes Nro. 340, Marzo 1987. Págs. 66 y ss. Corte Suprema. Protección (considerando
10). Asimismo, “Fuentes Correa” RDJ T 86 Nro. 3, 1989. Sec. 3. Págs. 271 y ss. Corte Suprema.
Queja. La doctrina aparece en el fallo de primera instancia.
49
El derecho público protegería derechos colectivos y el derecho privado protegería intereses
individuales. Sin embargo, este criterio tiene la desventaja de ser muy general y vago. Es difícil
determinar cuándo se están protegiendo intereses colectivos o individuales. Por ejemplo, las normas que
penan la estafa; las que establecen el derecho de propiedad o las que consagran el matrimonio indisoluble.
Sin embargo, las normas de derecho público protegen fundamentalmente los intereses sociales o que
interesan más a la colectividad que al individuo; frecuentemente marcan un límite a la libertad individual,
como las normas que consagran la función social de la propiedad. En cambio, el derecho privado
consagra fundamentalmente facultades individuales como la libertad contractual.
50
El fin del derecho público es estructurar el Estado y sus poderes y consagrar las principales
garantías del individuo, regulando su relación con el poder público. En cambio, el fin del derecho
privado es regular las relaciones jurídicas entre particulares. Este criterio también es vago ya que, por
ejemplo, las garantías no son sólo invocables frente al poder, sino también frente a otros particulares. Los
derechos individuales consagrados en la Constitución involucran a veces tópicos netamente privados,
como la propiedad o el honor.
51
La infracción de normas de derecho público puede perseguirse normalmente de oficio por el
Estado. Dado que la infracción de normas de derecho público atenta contra intereses sociales, se castigan
con independencia de la voluntad de la víctima directa; la víctima indirecta es siempre la sociedad y ésta,
representada por el Estado, no puede permitir que determinadas transgresiones queden impunes. Un claro
ejemplo son los delitos de acción pública como el homicidio, aquí el ilícito se persigue
independientemente de la voluntad de la víctima (Ver Arts. 53 a 55 del Código Procesal Penal). Los Arts.
8 de la Ley 18.575 y 7 de la Ley 19.880 establecen el principio de impulsión de oficio en materia
administrativa. En derecho privado, la sanción normalmente queda al arbitrio de los particulares. Por
ejemplo, la indemnización de perjuicios o la resolución de contratos. Sólo el particular afectado puede
iniciar el procedimiento para perseguir la infracción de estas normas; la regla general es que sea el
afectado. Esto es manifestación de los principios dispositivo (por oposición al inquisitivo) y de pasividad
judicial. Sólo excepcionalmente en derecho privado existen acciones populares (acción de obra ruinosa,
Art. 948 del Código Civil, o la destinada a internar provisoriamente al enajenado mental, Art. 466 del
Código Civil) o el juez puede actuar de oficio (en la nulidad absoluta, el tribunal puede declararla de
oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato, Art. 1683 del Código Civil; defensa del no-nacido,
Art. 75 inc. 1 del Código Civil). Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que, en cierta clase de juicios,
como los de divorcio, nulidad de matrimonio y los criminales por los delitos que se castigan con pena
aflictiva, no se mira al interés particular de las partes, sino al interés social, moral o de la ley, puesto que
los actos que mediante esos fallos se solucionan o se reprimen producen también efectos que pasan del
límite particular de los litigantes (“Contra Federico Henríquez y otros”, Gaceta de los Tribunales, primer
semestre 1940. Sec. Criminal. Págs. 241 y ss. Corte Suprema. Casación Fondo, especialmente
considerando 5). Los Tribunales son órganos del Estado y tienen el deber de respectar y promover los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Éste es un deber que impone la Constitución y
excepciona al principio dispositivo y al de pasividad judicial. Tímidamente se ha abierto la teoría de la
protección de oficio. Desde la misma perspectiva, la falta de efecto vinculante de los precedentes
una idea aproximada, están plagados de excepciones. Quizá el más exacto sea, como
veremos seguidamente, el que se centra en los sujetos de la relación jurídica y sus
potestades, factores de los que derivan importantes consecuencias en materia de
ineficacia de los actos, responsabilidad, esferas de actuación, etc.
Todos los factores de clasificación anteriores se dan en el plano teórico; sin
embargo, nuestra legislación y la jurisprudencia judicial y administrativa han utilizado,
en la práctica, las categorías dualistas. Dichas categorías son las que veremos a
continuación.

IV. APLICACIONES PRÁCTICAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

SEGÚN LA LEGISLACIÓN, LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

El legislador, nuestros tribunales y la doctrina nacional no son ajenas a la división

derecho público/privado y constantemente utilizan las categorías que emanan de esta
clasificación en su labor cotidiana. Por lo anterior, es interesante indagar cuál ha sido
la suerte de esta división del derecho en su aplicación práctica. La esfera de aplicación
de la doctrina dualista es enorme. Veremos algunos de los criterios a continuación:

1. Relación jurídica de derecho público y privado: las potestades públicas

La sociedad se estructura a partir de múltiples relaciones entre los sujetos de

derecho. Estas relaciones sociales son “jurídicas” cuando aparecen reguladas por el
derecho. La autoridad normativa debe decidir qué conductas deben ser reguladas por
las normas jurídicas. Para ello debe ponderar cuáles comportamientos son esenciales
para la vida social y no se encuentran suficientemente protegidos por otros sistemas
normativos. El Estado, al ser un sujeto de derecho, también es un importante actor en
las relaciones jurídicas. Su especial posición hará que las relaciones jurídicas en que

constituye discriminación. La Corte Suprema señaló que por "discriminación arbitraria" ha de entenderse
toda distinción realizada por el legislador “o cualquier autoridad pública” que aparezca como contraria a
la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga
justificación racional (“Mardones Mora”, RDJ T 88 Nro. 2, 1991. Sec. 5. Págs. 178. Corte Suprema.
Inaplicabilidad, en especial considerando 4). Entonces, la interpretación actual dada al Art. 3 inc. 2 del
Código Civil parece contradecir al Art. 5 de la Constitución, a lo menos cuando se trata de materias de
derecho público.
intervenga tengan ciertas características especiales. La relación jurídica de derecho
público liga a los particulares con cualquier ente de derecho público (fisco;
municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII, Aduanas, y todas las formas
que puede asumir el Estado); igualmente, la relación será de derecho público cuando
se vinculen dos entes públicos. Los entes estatales actúan ejerciendo potestades
públicas, de las cuales carecen los particulares, que los sitúan en una posición de
supremacía. De este modo, el Estado puede imponer su voluntad en el orden
temporal de la sociedad política (sólo para lograr el bien común) sobre el interés
particular, dentro del marco de la igualdad de las cargas públicas. Entonces, la relación
jurídica entre el particular y el ente público no es de igualdad sino de supremacía-
subordinación. Pero, la actuación de los entes públicos está enmarcada por el
“principio de servicialidad”, no son un simple poder sin sentido o finalidad. El acto que
se emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pública52. Estas
potestades públicas no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para
la autoridad no es facultativo ejercerlas, ya que están destinadas a servir a la
comunidad y satisfacer necesidades públicas53. Claros ejemplos son la potestad
expropiatoria; la potestad jurisdiccional; la legislativa; la potestad tributaria; etc. Se
trata por tanto de actos “debidos” y la autoridad debe actualizar sus potestades
cuando las necesidades lo requieran. Por lo anterior, la división entre faz activa y
pasiva, ventaja o gravamen, no es clara sino que aparecen fundidas.
En la faz pasiva de las potestades públicas (sobre quienes se ejerce), los
particulares se encuentran en la necesidad de obedecer los mandatos de la autoridad.
Esta subordinación no significa en caso alguno sumisión o sometimiento (palabras
impropias si vivimos en un sistema democrático), ya que el particular siempre tiene la
posibilidad de reclamar ante los tribunales. Pero como se trata de un poderes-
deberes, la faz pasiva también está presente en el propio ente que detenta la potestad
pública; su no-ejercicio o su uso impropio conlleva responsabilidades. La potestad
pública tiene por función el logro del bien común y sólo tiene como razón de ser el
lograr ese objetivo. Como veremos, los términos señalados (supremacía-

52
SOTO KLOSS, Edo., Informe Constitucional Nro. 271: La Relación Jurídica en Derecho
Público (nociones básicas). Stgo. 1992.
53
De allí la inexcusabilidad judicial (Art. 10 inc. 2 del COT) y administrativa (Art. 14 de la Ley
19.880).
subordinación; potestades o poderes-deberes y cargas públicas; bien común;
necesidades públicas; servicialidad; etc.) generan importantes efectos en materia de
responsabilidad y sanciones de ineficacia. Por todo lo anterior, las relaciones jurídicas
en las que es partícipe el Estado no pueden ser reguladas de la misma forma que las
relaciones jurídicas privadas. Como el derecho privado no puede aplicarse a las
relaciones jurídicas donde participa el Estado, surge el derecho público. En derecho
público, la relación jurídica la compone por lo menos un ente público; en cambio, en
derecho privado la relación jurídica estará constituida por sujetos particulares. Los
entes estatales ejercen potestades públicas que les confieren poderes que no tienen
los particulares y, por lo tanto, la relación es autoridad/subordinado; de
surpraordenación y subordinación. La posición de los entes estatales dentro de la
relación es supraordenadora, en atención a que deben velar por el bien común. O sea,
la calidad de quien actúa jurídicamente nos revelará ante qué rama del derecho nos
encontramos. El problema es que, muchas veces, los entes públicos actúan en la vida
jurídica sin ejercer potestades públicas (la compra de bienes o servicios). Sin embargo,
el derecho público está siempre presente en la medida que un ente estatal se
desenvuelva en la vida jurídica (en el caso de compra de bienes o servicios, éstos
deben estar destinados exclusivamente al bien común; se debe seguir un
procedimiento, etc.). Como decíamos, si bien el Estado tiene potestades, éstas
implican al mismo tiempo un poder y un deber. El poder atribuido al Estado existe sólo
para que se cumpla el fin por el cual es otorgado: esto es la obtención del bien
común54.
La relación jurídica de derecho privado vincula a los particulares, quienes se
relacionan entre sí en un plano de igualdad. Esto también repercute en las
características de la responsabilidad y formas de ineficacia que se aplican estas
relaciones. En derecho privado patrimonial es clara la división entre faz activa y faz
pasiva55. En derecho privado el fin de la relación no es más que el interés particular.

54
SOTO KLOSS, Edo., Informe Constitucional Nro. 271....
55
Las relaciones de familia no pertenecen a este ámbito, ya que no hay igualdad entre sus
miembros. Técnicamente se habla de “potestades de familia” y “deberes específicos de conducta”. La
faz activa y pasiva de la relación no están claramente divididas. Tiene más similitudes con la relación
jurídica de derecho público.
En síntesis, en derecho privado patrimonial, los sujetos de la relación jurídica son los
particulares y actúan en un plano de igualdad; tienen facultades y no potestades.

2. Derechos subjetivos públicos y privados

Esta categoría atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho en

cuestión. El derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho
público; por ejemplo, las normas que nos habilitan para votar en elecciones56 (Arts. 13
a 18 de la Constitución) o los consagrados en el Art. 19 de la Carta Fundamental. El
derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado;
por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no
sea contra interés ajeno o esté prohibida su renuncia (Art. 12 del Código Civil). El
criterio de clasificación parece poco sustantivo, pero el hecho de que un derecho se
funde en una norma de derecho público o privado es sumamente importante.
Primeramente por una cuestión de jerarquía; el que un derecho se funde en una
norma de derecho público lo deja a salvo de cualquier atentado realizado por normas
inferiores. Además, los derechos subjetivos públicos se encuentran protegidos por
acciones constitucionales como los recursos de protección y amparo. Ambos generan
procedimientos cautelares autónomos, inquisitivos, informales57 y concentrados. Los
derechos que se fundan sólo en normas de derecho privado carecen de estas formas
de tutela rápida58. Si bien la Constitución de 1925 contemplaba un capítulo referente
a los derechos fundamentales, sólo con la Constitución de 1980 éstos son justiciables,
ya que estableció los medios procesales adecuados para protegerlos59. Otro aspecto
interesante es la disponibilidad de los derechos; los consagrados en normas de
derecho público tienden a ser indisponibles; en cambio, los que se fundan en el

56
Curiosamente, el votar es un derecho (nadie puede impedir su ejercicio si se cuenta con los
requisitos legales); pero, al mismo tiempo, es una carga pública: el no votar en una elección está
sancionado.
57
La formalidad en los procedimientos administrativos es instrumental, sólo lo indispensable
para dejar constancia indubitada y evitar perjuicios (Art. 13 de la Ley 19.880).
58
Se han desechado recursos de protección cuando se trata de materias de lato conocimiento,
como la ejecución y cumplimiento de contratos. Ver “Schneider Bulman con Conaf” Revista Fallos del
Mes Nro. 288, Noviembre 1982. Págs. 505 y ss. Corte Suprema. También “Jiménez Brousain con Ojeda
Calderon” RDJ T 84 Nro. 1, 1987. Sec. 5. Págs. 112 y ss. Corte de Puerto Montt. En especial
considerando 6.
59
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la Constitucionalización...
derecho privado suelen ser disponibles. Lo anterior no es absoluto, ejemplo claro es el
derecho de propiedad60. Además, muchos derechos que emanan de fuentes de
derecho privado se encuentran insertos dentro de un derecho subjetivo público, como
los nacidos de un contrato, sobre los cuales existe una especie de propiedad, por ser
cosas incorporales.

3. Ámbito de acción: subsidiariedad; principio de juridicidad y autonomía de la

voluntad

En una república todas las personas están sujetas al derecho, tanto autoridades
como gobernados; “no hay persona ni grupos privilegiados” (Arts. 4; 6 inc. 2 y 19 Nro.
2 inc. 1 de la Carta Fundamental). Pero la unión del derecho con el Estado es mucho
más fuerte. Es el derecho el que lo configura y lo crea; sin el derecho el Estado y sus
atribuciones no existen. El derecho es condición de existencia del Estado y sus
potestades. El principio de juridicidad, que enmarca al Estado, ha sido definido como
“la sujeción integral a derecho de los órganos del Estado, tanto en su ser como en su
obrar”61. Ya la palabra “sujeción” nos da un importante indicio; el constituyente utilizó
un término bastante enérgico, indicando la fuerte vinculación entre el sistema jurídico
y la autoridad pública, por ser el Estado una persona jurídica. Se prefiere la expresión
“principio de juridicidad” porque la vinculación entre Estado y derecho es integral y no
sólo se refiere a la Constitución o la ley, sino a todo el ordenamiento jurídico. La
expresión “principio de legalidad” es más restrictiva, pero más exacta cuando
hablamos de las normas que habilitan a los entes estatales para actuar. Sólo la
Constitución y la ley pueden establecer competencias estatales y, por lo tanto, normas
inferiores no pueden conferir potestades públicas, aunque estas disposiciones tendrán

60
En un análisis preliminar la vida, integridad corporal y la salud son derechos indisponibles. El
consentimiento no sirve como causal de justificación y el auxilio al suicidio y la eutanasia están
prohibidas; pero el asunto se relativiza con la posibilidad de donación de órganos en vida y la falta de
obligatoriedad de tratamientos médicos. A la inversa, si analizamos la validez de una cláusula de no-
competir a la luz del solo derecho privado podríamos concluir que ésta es válida por aplicación del
principio de autonomía de la voluntad. Sin embargo, si cotejamos esta cláusula con la legislación
antimonopolio y el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución, adolecería de objeto ilícito por “contravenir el
derecho público chileno” (Art. 1462 del Código Civil).
61
SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II: El Principio
de Juridicidad. Stgo. 1996. Pág. 24.
importancia al momento en que la competencia conferida se actualice62. En derecho
público, los entes estatales sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente
facultados por la ley, según el principio de legalidad habilitante consagrado en los Arts.
6 y 7 de la Constitución. Es decir, la ley marca el límite de la actividad estatal y no se
puede realizar actividades más allá de esas competencias asignadas. Este principio
tiene como fin salvaguardar la libertad de los particulares y su ámbito de acción.
Particularmente importante es este punto en materia administrativa, porque está en
contacto diario y directo con los particulares. Se reafirma con mayor fuerza el mismo
principio en materia de actividad empresarial del Estado (Art. 19 Nro. 21 de la
Constitución). El legislativo también tiene una competencia normativa limitada; el Art.
60 de la Constitución establece un sistema de “dominio legal máximo”, de modo que la
potestad reglamentaria y la legislativa están delimitadas. En cuanto a los Tribunales, si
bien a cada juez se le asigna el conocimiento de asuntos específicos, pero en general
hay “plenitud jurisdiccional” y le corresponde resolver todo conflicto jurídico que se
suscite en el orden temporal (Arts. 73 de la Constitución y 5 inc. 1 del COT). Todo lo
anterior se enmarca dentro del principio de subsidiariedad y primacía de la iniciativa
privada, una de las bases fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional63.
Este principio constitucional debe orientar toda la actividad del Estado y no sólo de la
administración.
Los particulares también están sujetos al derecho, pero su vinculación (pese a
ser los gobernados) es más tenue. Las personas y sus derechos existen con
independencia al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el derecho opera como un
límite y no es condición de su existencia. Además, en derecho privado los particulares
pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido, con un vasto campo
de acción. Esto no es sino aplicación del principio de autonomía de la voluntad. En

62
Indudablemente, no puede ampliarse la competencia de un ente público mediante un
reglamento. Pero dictado uno, no podemos dictar un acto administrativo singular contradiciéndolo o
excepcionándolo; éste es parte del ordenamiento y debe respetarse. Esto es lo que se denomina
“inderogabilidad singular del reglamento”. Al respecto, ver recurso de protección “Toro con gerente
general del Banco Central”, RDJ T 81 Nro. 2, 1986, sec. 5, Págs. 138 y 141. La Corte de Apelaciones
Stgo. (confirmado por la Corte Suprema) sostiene que si la autoridad (Banco Central) accediere a lo
pedido por la recurrente, que no cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento reglamentario,
estaría realizando precisamente un acto discriminatorio en favor de una persona, al contrariar una norma
general, e infringiría lo dispuesto tanto por el Nro. 22 del Art. 19 como por el Art. 98 inc. final de la Carta
Fundamental. Cuando se actualizan competencia cobran relevancia los principios generales del derecho y
la equidad.
63
SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo..., pág. 10.
una perspectiva más amplia, el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución consagra el derecho
de libertad económica, permitiendo a los particulares ejercer cualquier actividad salvo
que sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional o esté
expresamente prohibida. De forma más general aún, la Constitución consagra la
primacía de la persona humana, su iniciativa y la autonomía de los cuerpos
intermedios.

4. Actos jurídicos privados y públicos

Es acto jurídico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye

el efecto de producir consecuencias jurídicas. Cuando los actos jurídicos los realizan
los entes estatales, se tratará de actos jurídicos públicos. Hoy, la separación de
poderes y los criterios orgánicos para fundarla se encuentran superados. El Estado
cumple ciertas funciones y éstas se radican en diversos órganos, con independencia
del poder público al cual se atribuyan. Hoy se habla de preponderancia de funciones y
controles recíprocos entre poderes. Atendido que los entes públicos detentan
potestades, el control es necesario para prevenir, sancionar y compensar abusos.
Distinguimos cuatro tipos de actos jurídicos públicos según la función que éstos
cumplen dentro del sistema jurídico: el acto constituyente; el acto legislativo; el acto
jurisdiccional y el acto administrativo.
El primero es el “acto constituyente”; acto político y público por excelencia,
implica el comienzo de un orden jurídico nuevo y/o una ruptura con el anterior64. El
contenido que en el hecho tenga este acto es totalmente libre y dependerá de la
eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden; por lo menos según la
teoría kelseniana. Ya no en el campo fáctico sino en el de la legitimidad son los
filósofos los que discrepan. Para muchos no existen límites, puesto que no hay nada
anterior ni superior al derecho y éste puede tener cualquier contenido. Para los
iusnaturalistas la legitimidad y el carácter de verdadero derecho del nuevo

64
“La importancia del poder constituyente se percibe más claramente en los momentos de
cambio constitucional, especialmente si se trata de un cambio revolucionario… Este poder del pueblo,
poder supremo, es, sin embargo, ilimitado, a diferencia del legislativo, que es supremo pero limitado… Es
una realidad fáctica, de hecho más que de derecho… Se caracteriza por su eficacia real”. PEREIRA
MENEAUT, Antonio-Carlos, Teoría Constitucional. Stgo. 1998. Págs. 68 a 74.
ordenamiento estará dado por el respeto a principios morales básicos y mínimos; la
dignidad de las personas; el bien común; etc. Si bien la disputa no ha llegado a su fin,
entender el acto constituyente, y el derecho en general, como un acto de “poder puro”
no resiste mayor análisis. Un orden social basado sólo en el poder no es viable en el
largo plazo, como lo demuestra el fracaso de los socialismos reales.
Otro acto jurídico público es el “acto legislativo”. La ley constituye la fuente
formal principal en la actualidad, aunque no entendida ya en el sentido decimonónico.
Lo normal es que sea una norma general y abstracta. Dado que el Congreso es el
máximo exponente de la soberanía popular y el carácter esencialmente político de su
composición, el contenido de la ley creada no tiene más límite que el señalado por la
Constitución. No se trata de una simple cuestión formal ya que nuestra Constitución
marca también un límite de contenido, principalmente dado por los derechos
fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a otros órganos (como
el “dominio legal máximo”, del que hablábamos anteriormente). La Constitución le
asigna a la ley la regulación de los asuntos más importantes, en especial los derechos
constitucionales.
Los “actos jurisdiccionales” pertenecen a un género mayor denominado “actos
procesales”. Cuando éstos son emitidos por los Tribunales se denominan
“resoluciones judiciales” y son una especie de acto jurídico público ya que provienen
de entes públicos que ejercen la potestad jurisdiccional. Quizá lo más característico de
las resoluciones judiciales (por lo menos de las sentencias definitivas e interlocutorias
firmes) es la cosa juzgada65.
El “acto administrativo” es una de las especies más importantes de acto jurídico
público. Según el Art. 3 inc. 2 de la Ley 19.880, los actos administrativos son las
decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado en las
cuales se contiene declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una función
pública. Para el profesor Soto Kloss, el acto administrativo es “una ordenación
racional, de carácter unilateral, emanado de un ente estatal en ejecución de una
función administrativa destinada a satisfacer una necesidad pública concreta que

65
Ver HOYOS H., Francisco, Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Stgo. 1987.
produce efectos jurídicos directos”66. La “racionalidad” dice relación con la
justificación y motivación del acto en cuanto a los hechos y el derecho y su
oportunidad, proporcionalidad e idoneidad; la unilateralidad implica que, para
producir efectos jurídicos, no es necesario el concurso de la voluntad del obligado. El
acto público, para que sea administrativo, debe ser dictado por un ente estatal en
ejercicio de una función administrativa. Todos los poderes ejercen en alguna medida
función administrativa, pero ésta se concentra mayormente en el poder ejecutivo67.
Esta consiste en la prestación de bienes y servicios específicos a la comunidad. Por
último, el acto administrativo está destinado a satisfacer una necesidad pública
concreta, lo que dice relación con el principio de servicialidad del Estado. Quizá el acto
administrativo sea la especie más estudiada de acto jurídico público ya que es la
administración quien está en mayor contacto con los particulares, tanto por su
actividad jurídica como material. Debido a lo anterior y en razón de detentar poderes
exorbitantes, la responsabilidad derivada y la ineficacia de los actos jurídicos públicos
tienen características especiales. Todos los actos jurídicos públicos reseñados son
unilaterales. Sin embargo, el Estado también celebra actos jurídicos bilaterales, como
los contratos administrativos o los contratos-leyes. El derecho público regula estas
instituciones al estar presente el Estado y sus potestades.
Frente a los anteriores están los actos jurídicos privados. El acto jurídico que
proviene de un particular es un acto privado, quien no ejerce potestades públicas.
Entre los actos jurídicos privados y públicos existen notables diferencias, reseñaremos
las más importantes, centrándonos en el acto jurídico público, que ha sido menos
estudiado por la doctrina:
a) Formalidades: los actos jurídicos privados son, por regla general, consensuales (pese
a que el Art. 1443 del Código Civil no lo señala expresamente). Esto debido a que el
principio del consensualismo es una consecuencia directa de la autonomía de la
voluntad. Los actos jurídicos públicos son, por regla general, formales. Las decisiones

66
SOTO KLOSS, Edo., “La noción de acto administrativo en el derecho chileno (una
perspectiva sustancial)”. Revista de Derecho Público Nro. 60, 1996. Págs. 85 a 97.
67
El Congreso y los Tribunales también ejercen potestades administrativas, pero tienen
mayormente efectos intra-orgánicos; por ejemplo, los actos relativos a su personal. A la inversa, a veces
el poder ejecutivo no ejerce potestades administrativas; por ejemplo, cuando emite un decreto
promulgatorio o un DFL. Ver ARÓSTICA, Iván, Lecciones sobre acto administrativo. Stgo. 1996. Pág.
11.
que adopta la administración frecuentemente deben consignarse o traducirse en un
documento formal68 donde quede constancia de lo decidido, ésta es la única manera
de controlar su juridicidad69. Lo mismo la ley y las resoluciones judiciales. El
documento donde se contiene el acto jurídico público siempre será un instrumento
público, ya que en él interviene “el competente funcionario” y es autorizado con “las
solemnidades legales” (Art. 1699 del Código Civil).
b) Causa-motivo: la doctrina tradicional sostiene que en el acto jurídico privado existen
tres tipos de causa: final, ocasional y eficiente. En el acto jurídico público,
específicamente en el administrativo, se habla de “motivo”, esto es, una necesidad
calificada como pública por el legislador y que ha sido puesta por éste a cargo de un
específico órgano de la administración para que él concurra a su satisfacción; la
motivación del acto administrativo (hechos y fundamentos de derecho, Arts. 11 inc. 2
y 41 inc. 4 y final de la Ley 19.880) se expresa en los “considerandos” del acto70. La
sentencia judicial tiene “consideraciones de hecho y de derecho” que sirven de
fundamento a la resolución. Respecto de la legislación podemos hablar de “fuentes
materiales” de tal o cual norma.
c) Imperatividad: cumpliendo con el principio de juridicidad, los actos públicos gozan
de imperatividad, obligatoriedad y exigibilidad71. La ley crea derechos y deberes con
generalidad y abstracción. La sentencia judicial es una norma mucho más concreta,
según algunos, el verdadero derecho coercible. El acto administrativo también puede
crear derechos u obligaciones en forma unilateral, sin necesidad de contar con la
voluntad del obligado (a diferencia del acto jurídico privado, Art. 1450 del Código Civil).
En el ámbito privado es posible crear derechos en forma unilateral, aunque siempre es
necesaria la aceptación del titular (Art. 1449 del Código Civil), pero es imposible crear
una obligación sin el consentimiento del deudor (Art. 1450 del Código Civil).

68
El Art. 3 inc. 2 de la Ley 19.880 define acto administrativo como una decisión “formal”, los
inc. 3 y 4 señalan que tanto los decretos supremos y las resoluciones son “órdenes escritas”.
69
Ver SOTO KLOSS, Edo., “La publicidad de los actos administrativos en la jurisprudencia
judicial”, RDJ T 84 Nro. 1, 1989. Pág. 24. No obstante, hay muchos actos administrativos verbales.
70
Ver SOTO KLOSS, Edo, “Elementos del Acto Administrativo”, Informe Constitucional Nro.
894, 1993.
71
SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo..., págs. 157 a 163. El profesor Soto Kloss
destaca que la el poder de imposición unilateral nace del deber de servicialidad y la obligatoriedad y
exigibilidad no sólo dicen relación con los destinatarios sino con las propias autoridades públicas.
d) Autotutela: la regla general en nuestro sistema es la heterotutela judicial. Para
hacer cumplir una norma contenida en un acto jurídico privado es necesario recurrir a
tribunales y el procedimiento será más o menos complejo dependiendo de la
naturaleza del documento en el que se contenga. Excepcionalmente se contemplan
casos de autotutela privada como la excepción de contrato no cumplido o la legítima
defensa. Se han suscitado problemas en cuanto al no-pago de suministros básicos y el
“corte” de éstos. Los servicios básicos (electricidad o agua potable) eran servidos por
empresas públicas, pero muchas de éstas han sido privatizadas, aunque los servicios
suministrados están muy regulados. Para algunos es una forma de autotutela privada
inconstitucional, para otros una resolución de contrato que opera ipso facto. Respecto
a los actos jurídicos públicos, la ley es por cierto obligatoria, pero al ser abstracta y
general necesariamente requiere la actuación de los tribunales o la administración
para imponerse forzadamente. En todo caso, la mayoría de las normas se cumplen
espontáneamente y estadísticamente la transgresión es residual. El juez es el que crea
el “derecho real” tiene siempre acceso a la fuerza pública, la que recibe órdenes
directas de los Tribunales sin que pueda calificar sus decisiones (Art. 73 incs. 3 y 4 de la
Constitución). La administración (que es la fuerza pública), cuenta sólo con autotutela
declarativa y, excepcionalmente, con autotutela ejecutiva (marcadamente cautelar),
siempre enmarcadas dentro del principio de legalidad. Es cuestionable entonces, dada
la heterotutela jurisdiccional consagrada por la Constitución y el principio de igualdad
(“en Chile no hay persona ni grupo privilegiado”) la autotutela general (y no bien
implementada) dada por la Ley 19.880 a la administración (Arts. 50 y 51).
e) Control: los actos jurídicos públicos están sometidos a control, ya sea de
constitucionalidad, legalidad, de mérito, etc. Este control es normalmente de oficio,
preventivo y lo efectúan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional, los
Tribunales Ordinarios, Contraloría, Unidades de Control Interno, etc. Particularmente
importante es el control de la actividad administrativa, quien está en contacto directo
con los particulares y en posición “privilegiada” para dañar sus intereses. No es así en
los actos jurídicos privados, donde el control es normalmente eventual, a posteriori y
por los Tribunales72.

72
Ver SOTO KLOSS, Edo., “La toma de razón y el poder normativo de la Contraloría General
de la República”, en Contraloría General de la República: 50 años de vida institucional. Stgo. 1977.
f) Procedimiento: el acto legislativo, el acto jurisdiccional y el acto administrativo están
sometidos a un procedimiento de elaboración (Arts. 7 inc. 1 de la Constitución). En
derecho privado no hay un “procedimiento” para generar actos jurídicos privados, más
bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse todas (formación del
consentimiento). El procedimiento para “producir” una ley o una sentencia judicial se
encuentra regulado exhaustivamente en la Constitución y la legislación procesal. No
existe un procedimiento único para elaborar actos administrativos, aunque pueden
reconocerse ciertas etapas mínimas73; un procedimiento general y supletorio ha sido
establecido recientemente por la Ley 19.88074. En el procedimiento administrativo, la
regla general es el principio inquisitivo u “oficialidad”; éste se inicia a iniciativa de ente
administrativo y por excepción comienza a petición de parte. Tanto en el
procedimiento judicial como administrativo, las “formas” y trámites no son un fin en sí
mismo, sino tan solo un instrumento del garantismo y eficiencia; así, si la omisión de
alguna forma en el procedimiento no lesiona intereses particulares o no afecta el
resultado, no provocará la nulidad de derecho público (principio de trascendencia)75.
Todos los procedimientos de derecho público deben cumplir con las exigencias
establecidas por la Constitución (“racionales y justos”, “debido” en otras palabras76) y
las normas dictadas conforme a ella (Arts. 7 inc. 1; 19 Nro. 3 inc. 5; 60 Nro. 18 y 62 a 72
de la Constitución).
g) Declaración de nulidad e invalidación: la nulidad de los actos jurídicos privados debe
ser declarada judicialmente; los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts.
1687 y 1689 del Código Civil). En cambio, la administración debe y puede dejar sin
efecto los actos que dicte en contravención a derecho (Art. 53 Ley 19.880), en la
medida en que no afecte los intereses de particulares (en cuyo caso sólo pueden
hacerlo los tribunales; la invalidación es una potestad administrativa que tiene límites
precisos). En materia judicial, existe la declaración de oficio de la nulidad procesal

73
Ver SOTO KLOSS, Edo., El procedimiento administrativo: algunas nociones básicas.
Universidad de Chile. Stgo. 1983. Ver también ARÓSTICA, Iván, Lecciones... Págs. 14 a 25.
74
La Ley 19.880 Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de
los Órganos de la Administración del Estado, siguiendo el tenor del Art. 60 Nro. 18 de la Constitución.
75
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, Tomo II. Stgo. 1997. Pág. 472.
76
En materia de procedimiento administrativo, ver Art. 4 de la Ley 19.880; en materia procesal
penal, Art. 1 CPP. Respecto al proceso civil, disposiciones a lo largo de todo el CPC. Ver TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl, “El proceso civil chileno: una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la
jurisdicción, de cara a la reforma” en Tribunales, jurisdicción y proceso. Stgo. 1994. Págs. 44 a 72. Del
mismo, ver “El debido proceso”, en El proceso en acción. Valpo. 2000. Págs. 533 a 552.
(Arts. 83 inc. 1 y 775 inc. 1 del CPC). En el caso de la ley, los parlamentarios pueden
requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre un determinado
proyecto (aunque en algunos casos el control del Tribunal Constitucional es necesario
y existe como un trámite legislativo adicional, como en las LOC).

5. Personas jurídicas de derecho público y privado

Tanto en derecho privado y público encontramos entes dotados de

personalidad jurídica. En derecho privado existen, frente a las personas naturales;
diversos tipos de entidades colectivas, algunas de ellas personas jurídicas. Dentro de
estas últimas sociedades en sus diversas especies, corporaciones; fundaciones;
sindicatos; cooperativas, etc. Frente a estas personas jurídicas también coexisten
“grupos intermedios” que carecen de personalidad jurídica. En derecho público sólo
encontramos personas jurídicas y la más importante es el Estado-fisco, que engloba a
todos los entes estatales sin personalidad jurídica (el Poder Judicial, el Congreso y toda
la administración centralizada)77. Frente a él, se encuentran todos los entes
administrativos descentralizados como las municipalidades, los gobiernos regionales o
las empresas del Estado78. Entre personas jurídicas de derecho público y derecho
privado hay múltiples y notables diferencias:
a) Ámbito de acción: la actuación de las personas de derecho público se encuentra
limitada por el principio de legalidad habilitante, de esta forma, sólo pueden hacer
aquello que la Constitución o la ley expresamente les autoriza; y actualizada su
competencia, se somete al derecho considerado en su conjunto. Las personas jurídicas
de derecho privado tienen un ámbito de acción mucho más amplio, puesto que se les
aplica el principio de autonomía de la voluntad. Será el estatuto social el que
delimitará su esfera de actuación respetando los límites precisos y expresos que
determine la ley. No obstante, por la complejidad de la vida económica y los riesgos
que ésta implica la ley, ha establecido sociedades de “giro único” como las AFP, las

77
Dejamos de lado el tema de las iglesias. Ver SALINAS ARANEDA, Carlos “Una primera
lectura de la ley chilena que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas”, Revista de Derecho de la UCV XX-1999, págs. 299 y ss.
78
Ver SOTO KLOSS, Edo., “La organización de la administración del Estado: un complejo de
personas jurídicas”, Gaceta Jurídica Nro. 73, 1986. Págs. 16 y ss.
Isapres o los Bancos donde los límites, restricciones y regulaciones a su actividad son
numerosas. Asimismo, el Estado tiene sociedades en las que “participa”. La amplitud
de su ámbito de acción ha sido un tema discutido.
b) Origen: las personas jurídicas de derecho público tienen su origen exclusivo en la
Constitución o ley. Las personas jurídicas de derecho privado se crean por medio de
contratos o incluso por testamento79. Actualmente, bastan aquellas fuentes y no se
necesita de reconocimiento por parte de la administración, salvo los casos puntuales
de las corporaciones y fundaciones (Arts. 546 y 559 del Código Civil); los bancos (Art.
27 inc. 2 del DFL 252/60, texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos);
bolsas de valores (Art. 41 de la Ley 18.045); las compañías de seguro (Art. 3 letra a) del
DFL 251/31; Art. 126 inc. 1 de la Ley 18.046); las Isapres (Art. 24 de la Ley 18.933); etc.
c) Control: los entes públicos están sujetos a una fiscalización permanente, no sólo por
vínculos de jerarquía o supervigilancia sino también por parte de la Contraloría y los
Tribunales. De esta manera se garantiza el cumplimiento del principio de juridicidad y
se previenen o reprimen los excesos. Por regla general, las personas jurídicas de
derecho privado no se encuentran sujetas a un control permanente y la posible
fiscalización es sólo sobre puntos específicos como el aspecto tributario, libre
competencia, la protección al consumidor, etc.; esto sin perjuicio del control que
puedan ejercer los Tribunales a iniciativa de particulares. No obstante, determinadas
personas jurídicas privadas, por manejar intereses de terceros, se encuentran
sometidas a fiscalización permanente por la administración como los bancos e
instituciones financieras, las AFP, compañías de seguro o las Isapres.
d) Elemento financiero: las personas jurídicas de derecho privado se financian con
fondos provenientes de particulares ya sean aportes, utilidades, cuotas, donaciones,
etc. (sin perjuicio de la actividad estatal de fomento). Las personas jurídicas de
derecho público se financian con el Erario Nacional y los fondos son asignados por
medio de la Ley de Presupuesto. Sin embargo, algunos entes tienen ingresos propios
provenientes de tasas, servicios, etc.

79
Las fundaciones no nacen con el solo testamento, ésta es la causa remota. Para que exista
como persona jurídica necesita un decreto supremo (Arts. 546 del Código Civil; Reglamento sobre
Concesión de Personalidad Jurídica).
 El Estado ha ejercido actividad empresarial a través de las empresas estatales y
las sociedades del Estado, lo que ha generado ciertas complicaciones. Por aplicación
del principio de subsidiariedad, siempre la acción estatal en el campo empresarial es
excepcional: sólo para actividades vedadas a los particulares o falta de interés o
capacidad de los privados80. Las empresas y sociedades del Estado tienen personalidad
y patrimonio propio; necesitan de una ley de quorum calificado previa, expresa y
específica. Su régimen jurídico ha sido objeto de discusión, al regularse por normas en
apariencia contradictorias, y por el “cambio de filosofía” económica del
constituyente81. Las empresas estatales son personas jurídicas de derecho público; no
lo son las sociedades del Estado. Estas características hacen que, en mayor o menor
medida, se aplique el derecho público. No obstante, el Art. 19 Nro. 21 de la
Constitución señala que a éstas se les aplica el “derecho común” (o sea, el privado). A
primera vista, como dijimos, parece una contradicción; sin embargo, cada área del
derecho se aplica en ámbitos distintos. Las empresas estatales son personas jurídicas
de derecho público creadas por ley82 que integran la administración del Estado83 cuyo
fin es “desarrollar” una actividad empresarial con el objetivo de satisfacer una
necesidad pública. Por ser parte de la administración, se les aplica el derecho público
tanto en su “ser” como en su “obrar”. El hecho de que el Art. 19 Nro. 21 inc. 2 de la
Constitución las someta a “la legislación común” implica que no se pueden establecer
privilegios que signifiquen discriminar a los privados, haciéndoles competencia desleal.
Además, las relaciones entre dichas empresas y terceros se someten también al
derecho privado. Pero su organización, funcionamiento, la relación laboral, el régimen
de bienes y el aspecto financiero se someten al derecho público84. Las sociedades del
Estado, en cambio, son personas jurídicas de derecho privado en que el Estado o sus
organismos “participan” (un término bastante amplio). Algunas de éstas son herencia

80
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico..., pág. 109.
81
En efecto, durante la vigencia de la Constitución de 1925 el Estado creció de manera
extraordinaria, sobre todo en la gestión empresarial. La filosofía de fondo era la sustitución de
importaciones y el desarrollo “hacia dentro”, unida a una atmósfera política cada vez más socializante.
Con el Gobierno Militar y la Constitución de 1980 el ordenamiento económico cambia radicalmente bajo
el alero del principio de subsidiariedad y la economía de libre mercado. El gobierno del Presidente
Pinochet puso en práctica estas ideas privatizando empresas estatales y regulando la actividad empresarial
del Estado. Sobre la progresiva estatización de la economía, ver ARÓSTICA, Iván, Derecho
Administrativo Económico..., págs. 13 a 30. Sobre el proceso privatizador, lo mismo, págs. 31 a 49.
82
Arts. 19 Nro. 21 y 64 inc. 4 Nro. 2 de la Constitución.
83
Arts. 1 inc. 2 y 21 inc. 2 de la LOC 18.575.
84
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico..., págs. 109 a 112.
de un Estado hipertrofiado (anterior a la Constitución de 1980) o son antiguas
sociedades estatales o servicios públicos privatizados, donde el Estado o sus
organismos “participan” de alguna forma. Las sociedades del Estado no son creadas
por ley y carecen de potestades públicas; su fuente directa es el contrato de sociedad,
pero para que el Estado cree o participe en una sociedad debe estar expresamente
autorizado por una LQC. Después de esa autorización el Estado, la ley delega la
Presidente la determinación de sus derechos, obligaciones y patrimonio y, finalmente,
debe dictarse un acto administrativo aprobatorio (sujeto a toma de razón) que
concretice su participación. Las sociedades del Estado no forman parte de la
administración del Estado (aunque es una forma de manifestación de éste, son
órganos del Estado) ni poseen potestades públicas (Art. 6 de la LOC 18.575), por eso se
les llama frecuentemente “administración invisible”. El derecho privado se aplica a su
organización, funcionamiento, régimen laboral y bienes, en caso que la ley no disponga
otra cosa. En su relación con particulares también se aplica el derecho común. El
derecho público se aplica respecto de la actuación de sus partícipes de derecho
público. Sin embargo, se encuentran afectas a fiscalización de la Contraloría en cuanto
a la regularidad de sus operaciones, responsabilidad de sus trabajadores e información
para el balance nacional85. El problema es si su giro puede ampliarse con la simple
modificación de su estatuto social; una interpretación coherente y finalista del
ordenamiento hace concluir que necesariamente se requiere una LQC86’87.

6. Interpretación y aplicación de la ley

Debido al carácter exorbitante de las potestades del Estado, en derecho público

no procede la analogía ni la interpretación extensiva. Esto no es más que una forma
de proteger a los particulares frente al poder. Un claro ejemplo es la tipicidad penal: la
conducta delictiva debe estar descrita por el legislador y debe interpretarse en
términos restrictivos. Si la conducta no encuadra en un tipo penal, simplemente no

85
Ver ARÓSTICA, Iván, Derecho Administrativo Económico..., pág. 120.
86
Ver SOTO KLOSS, Edo, “Las sociedades del Estado”, Revista de Derecho Administrativo
Económico, Vol. II/Nro. 2. Julio-Diciembre 2000. Págs. 33 y ss.
87
En materias de sociedades de derecho privado, el giro está establecido en la escritura social.
Si el administrador actúa fuera de éste, los actos son inoponibles a la sociedad.
hay delito y no corresponde aplicar pena, aunque el acto sea moralmente reprobable.
Lo mismo en materia tributaria: los gravámenes y demás cargas públicas deben ser
creados por ley y también la interpretación debe ser restrictiva. Algo similar sucede en
materia de atribuciones de entes estatales88. En cambio y concordante con lo anterior,
tratándose de derechos fundamentales, debe interpretarse en forma extensiva. En
derecho privado procede la analogía y la interpretación extensiva. Hay un aspecto de
la interpretación en que el derecho privado se une al público. Para salvaguardar el
principio de supremacía constitucional entre varias interpretaciones posibles debe
preferirse aquella que concuerda con la norma de rango superior89. De este modo,
siempre prima el derecho público.

7. Juicios entre particulares y aquellos en que tiene interés el fisco

Los juicios en que tiene interés el fisco se tramitan de acuerdo a un

procedimiento especial denominado “juicio de hacienda” (Arts. 748 a 752 del CPC). No
se pueden embargar ni rematar bienes fiscales; por lo tanto, la sentencia condenatoria
se cumple a través de un decreto que autoriza el pago por Tesorería, los que se
imputan a un ítem de la Ley de Presupuesto; la ejecución entonces es administrativa y
no jurisdiccional. No obstante, el Estado no es sólo el fisco; junto a él existen entes
descentralizados90. En cambio, cuando se condena patrimonialmente a los
particulares, la sentencia se cumple por procedimientos ejecutivos donde se embargan
bienes y se rematan para pagar al deudor. Por el derecho de prenda general, el

88
Se ha fallado que si el Superintendente de Bancos interviene una institución bancaria, debe
asumir “personalmente” las funciones del directorio y del gerente, en consecuencia no puede delegar la
totalidad de dichas funciones en otro funcionario. No se aplican las normas del mandato ya que se trata
de materias de derecho público, donde no cabe la analogía ni la interpretación extensiva. “Bco.
Continental con Bahamondes y otros”, RDJ T 81 Nro. 1, 1984, sec. 2, Págs. 11 y ss. Apelación. Corte
Stgo.
89
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “Aspectos de la Constitucionalización...
90
Parte de los bienes de las municipalidades sí son embargables, y nuestros Tribunales han
sostenido que no procede aplicar las reglas del juicio de hacienda al reclamar perjuicios a una
municipalidad, porque el “fisco” no tiene interés, ya que la municipalidad es un ente descentralizado. Es
insuficiente la circunstancia que la municipalidad demandada sea una corporación de derecho publico
para dar al proceso un carácter de juicio de hacienda. Gaceta Jurídica Nro. 64, 1985, págs. 46 y ss. Corte
Suprema. Queja. Lo mismo respecto de los Servicios de Salud, éstos tienen personalidad propia distinta
del fisco; “Castro Oddershere con Servicio de Salud Coquimbo”, Revista Fallos del Mes Nro. 376, Marzo
1990, págs. 38 y ss. Corte Suprema. Queja (en especial considerandos 2 y 5).
deudor garantiza con todo su patrimonio el cumplimiento de sus obligaciones y la
embargabilidad es la regla general.

8. Régimen laboral: Estatuto Administrativo y Código del Trabajo

El régimen laboral del sector público es distinto al del sector privado

(indiscutiblemente en ambos hay relación laboral). Los funcionarios de la
administración del Estado (poder ejecutivo) se rigen mayormente por el Estatuto
Administrativo (en realidad no es uno sino varios; existen estatutos especiales para los
funcionarios municipales, FF.AA., Carabineros, Gendarmería, etc., distintos a la Ley
18.834, que es el estatuto más general); el personal del Poder Judicial se regula por el
Código Orgánico de Tribunales y los funcionarios del Poder Legislativo se rigen por las
normas constitucionales generales, la LOC 18.918 (en especial su Art. 2) y los
reglamentos de cada Cámara (lo no regulado, se aplica la Ley 18.834). Éstos dos textos
son también, en sentido amplio o institucional, Estatuto Administrativo. En cambio, los
trabajadores del sector privado se rigen por el Código del Trabajo. No se trata sólo de
cuerpos normativos distintos, sino que se aplican principios y regulaciones muy
diferentes. El ejercicio de la función pública, cuyo fin último es servir a la comunidad,
tendrá características especiales tendientes a lograr dicho objetivo. Así, ambos
regímenes laborales tienen múltiples diferencias; por ejemplo, en materia de
estabilidad en el empleo, en derecho privado existe un sistema de libre despido con
indemnización; en derecho público hay estabilidad en el empleo y el funcionario no
puede ser removido de su cargo sino por causal legal. El jerarca no es “dueño” del
servicio y, por lo tanto, no tiene la libertad de “despedir” y “contratar”
discrecionalmente. Como el Estado existe para lograr el bien común, el servicio debe
ser el mejor posible y esto se garantiza mediante la carrera funcionaria. La vida
privada de los trabajadores del sector privado es irrelevante en la medida que no
afecte a la empresa donde se desempeña; en el sector público, en cambio, los
funcionarios tienen el deber de comportarse según la dignidad que el cargo les
demanda91; por lo tanto, su vida privada tiene relevancia. Las funciones que

91
Según la jurisprudencia de la Contraloría, para incurrir en responsabilidad funcionaria, debe
tratarse de actos que trasciendan a la vida social, de manera que comprometan el prestigio del servicio.
desempeña el Estado son esenciales para mantener la vida social y los ciudadanos
deben confiar en las autoridades. Si se pierde esta confianza, el Estado deja de cumplir
adecuadamente su fin. Lógicamente, si un juez o un policía incurren en actos
constitutivos de violencia familiar, la confianza de los potenciales agredidos se
reciente; de allí a derivar en formas de autotutela sólo hay un paso. En cuanto a
sindicación, los funcionarios del sector público tienen normas especiales (Ley 19.296,
sobre Asociaciones de Funcionarios de la administración del Estado, se excluyen la
FF.AA. y las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa). Con
relación a la huelga, la Constitución la prohíbe para los funcionarios del Estado (Art. 19
Nro. 16 inc. 6 de la Constitución). Como deben satisfacer necesidades públicas en
forma continua y permanente, la huelga atentaría contra dichos propósitos. Las
empresas y sociedades del Estado se rigen por el derecho común (Art. 19 Nro. 21 inc. 2
de la Constitución); por lo tanto, se aplica el Código del Trabajo. Las empresas del
Estado son parte de la administración y el Código del Trabajo rige con carácter de
estatuto para sus “funcionarios”. Sin embargo, su pertenencia al Estado hace que el
derecho privado no les sea totalmente aplicable92. Se ha planteado el problema de las
indemnizaciones y el de los bonos de producción entre los altos ejecutivos de esas
empresas y sociedades, aunque no se trata tanto del estatuto aplicable sino de
probidad administrativa.

9. Adquisición de bienes

Los particulares sólo pueden adquirir bienes por la vía voluntaria, necesitan
contar con la voluntad del propietario. Como los privados adquieren cosas para
satisfacer necesidades individuales, si algún particular desea un bien, para lograr su
adquisición debe hacer la oferta correcta al dueño. Contra la voluntad de éste es
imposible adquirir un bien de su propiedad. Si es un ente público el que necesita
adquirir un bien para satisfacer una necesidad pública, dispone de la vía del derecho
privado (pero dentro de un procedimiento administrativo, ver Ley 19.886), pero

Se ha estimado que vulnera este deber una funcionaria que agrede a una compañera al salir del trabajo,
Dictamen 28.173/93.
92
Para los efectos de la probidad administrativa y delitos funcionarios, los trabajadores de
empresas y sociedades del Estado se consideran funcionarios públicos.
también cuenta con la potestad expropiatoria. El interés público siempre prima sobre
el particular y la expropiación es una manifestación de ello. Por lo tanto, se puede
despojar al dueño de su propiedad aun contra su voluntad (por eso la expropiación,
como acto administrativo terminal, es esencialmente unilateral). Sin embargo, por la
igualdad ante las cargas públicas y el principio de enriquecimiento sin causa debe
compensarse al titular del derecho expropiado con la correspondiente indemnización.
De otra manera sería un acto injusto y por ende arbitrario y viciado.

10. Contratación pública y privada: Estado y contratos

Siempre que el Estado está presente como “parte” en la contratación se aplica el

derecho público. El Estado está presente en varios tipos contractuales, pero de
diferente forma. Uno de ellos es el contrato-ley, donde el Estado garantiza la
estabilidad de determinadas franquicias para estimular a particulares a desarrollar
actividades de interés general. El Estado está presente también en las obras públicas,
pero no las ejecuta el mismo sino que provee los fondos y elige a un contratante
particular, el más apto (una aplicación del principio de subsidiariedad). Como la
construcción de hospitales, carreteras, etc. satisfacen necesidades públicas y el interés
de la colectividad está involucrado, estos contratos no se rigen por las mismas normas
de derecho privado. Para la ejecución de obras públicas los entes estatales tienen una
forma especial de contratación denominada “contratación administrativa”. En estos
contratos no siempre hay igualdad de las partes debido a que contienen “cláusulas
exorbitantes”, que en derecho privado se considerarían abusivas. En virtud de éstas, el
Estado puede cambiar unilateralmente las condiciones del contrato; suspender las
obras; sancionar al particular con multas; etc., en la medida en que la ley
expresamente lo autorice. Todo lo anterior excepciona los principios contractuales
privados debido al interés social involucrado. No obstante, la desigualdad y
desequilibrio inicial deben ser compensados por un imperativo de justicia. Por eso se
le reconoce al particular una acción de indemnización de perjuicios para obtener un
equilibrio entre las prestaciones cumplidas por él y el justo pago que debe otorgarle el
Estado. Lo anterior no es sino aplicación de la “justicia distributiva” aristoteliana. De
no ser así se vulneraría el principio de enriquecimiento sin causa y la equidad.
 En derecho privado, las partes que intervienen en los contratos son
particulares. Entre los privados hay igualdad jurídica y los principios contractuales se
estructuran a partir de esa realidad; por lo tanto rige la “justicia conmutativa”. Sin
embargo, el Estado interviene de alguna manera en el ámbito contractual privado. La
primera forma de intervención es otorgar, a través de la legislación, un orden
supletorio que facilita el tráfico jurídico. Estas normas conforman los “elementos de la
naturaleza” del contrato y las partes pueden sustituirlos por medio de “elementos
accidentales” (Art. 1444 del Código Civil). Una forma de intervención estatal más
fuerte es establecer, excepcionalmente, normas de orden público inderogables por la
voluntad de las partes, como la prohibición de celebrar compraventa entre cónyuges
no divorciados perpetuamente (Art. 1796 del Código Civil); las incapacidades o la
irrenunciabilidad de ciertos derechos. Si bien entre privados hay igualdad jurídica, la
desigualdad económica es un factor que el derecho no puede desconocer. Así, el
Estado interviene en forma más directa reconociendo la existencia de contratos de
adhesión y aplicando técnicas de dirigismo contractual. Quizá la forma más extrema
de intervención son los contratos forzosos, donde la libertad contractual en gran
medida desaparece.

11. Régimen de bienes

Nuestro Código Civil reconoce la existencia de bienes públicos y bienes privados;

por cierto la regulación es distinta, atendido a su fin. Los bienes nacionales se
subclasifican en bienes nacionales de uso público y bienes “fiscales”. Como el Código
Civil no contempló el proceso de descentralización, su clasificación es incompleta;
deberíamos agregar los bienes que pertenecen a entes con personalidad jurídica
propia como los municipales. Los bienes públicos se caracterizan por ser en su
mayoría inembargables y porque su disposición se encuentra limitada y muy regulada,
atendido el fin que persiguen. Además, los bienes públicos pueden ser objeto de actos
administrativos como los permisos y concesiones. Su regulación general se encuentra
en los Arts. 589 a 605 del Código Civil y el DL 1.939 de 1977. Los bienes privados se
encuentran en manos particulares, su disposición queda entregada a sus dueños y la
embargabilidad es la regla general, ya que no satisfacen necesidades públicas.
12. Ineficacia de actos jurídicos en derecho público y privado

El derecho privado reconoce varias formas de ineficacia, como la inexistencia o

la inoponibilidad. La ineficacia de derecho privado se caracteriza porque sólo el
particular puede hacerlas valer y la intervención de los tribunales es fundamental, su
actividad es insustituible. En derecho público existe una única sanción denominada
“nulidad de derecho público”. Respecto a la nulidad de derecho público, hay gran
controversia doctrinaria debido a las pocas y escuetas normas en que se funda. Para
algunos, esta nulidad tiene caracteres especiales, muy parecidos a la inexistencia: no
necesita sentencia judicial que la constituya (si la hay, es simplemente declarativa, sólo
constata que el acto nunca existió). Esto porque opera ipso iure o de pleno derecho.
Como se asimila a la inexistencia, la nulidad de derecho público sería imprescriptible e
imposible de convalidar (aún cuando la Ley 19.880 lo permite en su Art. 13 inc. final).
Dado su carácter público tendría un titular amplio, cualquiera podría pedirla en la
medida en que tenga interés procesal; sería de un solo tipo, inclasificable en absoluta y
relativa dado que la Constitución no distingue; finalmente, la nulidad de derecho
público puede ser declarada por la misma administración (lo que toma el nombre
técnico de “invalidación”), en la medida en que no afecte a particulares93. Para otros,
si bien reconocen características especiales a la nulidad de derecho público, ésta no
operaría de pleno derecho y las sentencias que se pronuncian sobre ella serían
constitutivas y no meramente declarativas. En la medida en que no se oponga a texto
expreso, se aplicarían las normas del Código Civil en cuanto a la prescripción, siguiendo
el tenor del Art. 249794.

13. Regímenes de responsabilidad en derecho público y privado

93
SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo..., Págs. 163 a 244. Ver también MARTÍNEZ
ESTAY, José Ignacio, “Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público”, Documento de Trabajo
Nro. 56. Universidad de los Andes. Stgo. 2003.
94
PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad en el derecho administrativo”, Revista de Derecho de la
UCV XV-1995, págs. 79 y ss.
 En materia de responsabilidad, las reglas aplicables al Estado son especiales y
distintas a las del sector privado. La fuente de esta responsabilidad es constitucional y
sólo cabe hablar de responsabilidad pecuniaria. Cuando el Estado interviene en la
contratación administrativa, la acción indemnizatoria puede tener origen no sólo en el
incumplimiento de la convención sino en su modificación unilateral por el Estado
(potestad que legítimamente puede ejercer si la ley lo autoriza, con las
compensaciones del caso); posibilidad que no existe en el área privada. Es en materia
de responsabilidad fuera del campo contractual donde la doctrina se encuentra más
dividida. La responsabilidad del Estado, según parte importante de los autores y la
jurisprudencia, es objetiva. Es decir, para que el Estado responda sólo es necesario
que exista un acto u omisión; daño y relación de causalidad entre los anteriores. Para
otros, la responsabilidad del Estado, sin ser subjetiva al estilo del Código Civil, tampoco
es objetiva. El sistema aplicable es la “falta de servicio”, que implica funcionamiento
defectuoso o tardío según un standard o parámetro objetivo. La acción u omisión, el
resultado dañoso y la relación de causalidad son insuficientes para que el Estado
incurra en responsabilidad civil, es necesario además que se demuestre que el ente
estatal no funcionó bajo el standard aceptable95. Cualquiera sea la postura que se
tenga, es indudable que al Estado no se le pueden aplicar las mismas normas que a los
particulares. El Estado (en especial la administración) se encuentra en una posición
“privilegiada” para lesionar intereses particulares debido a sus potestades públicas. La
actividad estatal cotidiana, material o jurídica, puede afectar derechos y los
desequilibrios patrimoniales deben ser compensados para que la acción estatal sea
conforme a derecho y lograr la justicia distributiva. Es ocioso hablar de
responsabilidad estatal “civil”, “contractual o extracontractual”: es imposible imaginar
una responsabilidad estatal distinta a la pecuniaria y el Estado debe responder cada
vez que altera la igualdad ante y en el derecho afectando la integridad de “lo suyo” de
la víctima (porque no está obligada a soportarlo), siendo irrelevante la culpabilidad del

95
PIERRY ARRAU, Pedro “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado
por falta de servicio”, RDJ T 92 Nro. 2, 1995. Págs. 17 y ss. Ver LETELIER WARTENBERG, Raúl,
“Un estudio de efectos en las características de la responsabilidad extracontractual del Estado”, Revista de
Derecho de la UCV XXII-2002, págs. 333 y ss. También ALDUNATE LIZANA, Edo. “Consecuencias
constitucionales de la doctrina sobre responsabilidad (objetiva) del Estado”, Revista del CDE Nro. 2.
Stgo. Diciembre 2000.
agente productor del daño96. En oposición a lo anterior, la responsabilidad en derecho
privado es subjetiva, salvo casos excepcionales que necesitan texto expreso.

V. CONCLUSIÓN

La división entre derecho público y privado no es sólo una disquisición teórica,

tiene una profunda importancia práctica y está arraigada en nuestra cultura jurídica;
aún cuando la frontera entre una y otra área es difusa. Los tribunales, la
administración, el poder legislativo y todos los que se desenvuelven en el tráfico
jurídico tienen presente esta distinción al realizar su labor. Hay numerosas categorías
desarrolladas a partir de la teoría dualista, cuyas características esenciales analizamos
en este trabajo. El identificar en que zona del derecho ubicamos determinada
institución es fundamental para comprender a cabalidad su verdadera naturaleza.

96
SOTO KLOSS, Edo., Derecho Administrativo...,. Págs. 244 y ss. Ver también MARTÍNEZ
ESTAY, José Ignacio, “La responsabilidad patrimonial del Estado por infracción al principio de igualdad
y al derecho de propiedad en el derecho público chileno”, Derecho de Daños. Stgo. 2002. Págs. 171 y
ss.