DERECHO DE LAS INVERSIONES

Orígenes y desarrollo del derecho internacional económico y de las inversiones

internacionales como es reconocido, en la época mercantilista (1453-1789), el orden
económico internacional estaba fuertemente organizado por los estados y es desde el
siglo xix cuando el orden económico se abre a iniciativas privadas.
La caída del muro de Berlín y el fin de la guerra fría permitió mayor presencia de
iniciativas privadas en el escenario económico internacional.
Sin embargo, si bien hoy en día en distintos Estados, los conceptos liberales, como
«privatización», han venido ganando terreno independientemente de la tendencia
política de los gobiernos de turno, no todos los Estados presentan un mismo modelo
económico ni todos los Estados tratan legislativamente a las inversiones internacionales
de igual modo. Pese a ello, es innegable que desde la Segunda Guerra mundial los
esfuerzos de los Estados por poner el tema económico y social sobre la agenda
internacional no han sido pocos, aunque también hemos de reconocer que no muchos
han sido sus frutos. Así, en el art. 1.3 de la Carta de Naciones Unidas de 1945,
encontramos que uno de los fines de esta organización es: «Realizar la cooperación
internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico,
social».
En el contexto de la regulación de los intercambios comerciales y de los aspectos de la
cooperación económica y financiera, el multilateralismo fue ganando terreno como
modelo de debate y de forma de toma de decisiones a escala planetaria.
Fruto de ello es el nacimiento y funcionamiento de la Organización Mundial de Comercio,
del Fondo Monetario Internacional, del Banco Mundial.
La creación de los organismos internacionales anteriormente mencionados, los
Tratados bilaterales en materia de inversiones, así como los contratos entre Estados y
particulares han dado lugar a un entramado normativo que conlleva, a su vez, a la
ordenación de un sistema de fuentes, el que exponemos en las siguientes páginas, no
sin antes mencionar que, junto a las organizaciones internacionales económicas y las
de integración anteriormente, han aparecido en el escenario internacional otros entes
que careciendo de personería jurídica internacional las conforman; Estados que
mantienen similitudes o intereses comunes como el Club de París en tanto reúne a
Estados acreedores; el G-8, que reúne a países cuya relevancia económica sobresale
dentro de la Comunidad Internacional de Estados; o el Foro de Cooperación Económica
Asia-Pacífico (APEC), que sirve de espacio de reunión a Estados tan diversos en lo
económico, social y en lo político.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO Y DE LAS
INVERSIONES INTERNACIONALES
Es sabido que el estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas se hace
generalmente bajo el rótulo de «fuentes del Derecho»; y como observamos, en el marco
del Derecho Internacional (DI), los manuales coinciden en tomar como punto de
referencia al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para describir
y desarrollar el sistema de fuentes del DI y desarrollar su contenido.
Siguiendo el tenor de este precepto, son fuentes del DI:
 Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes
 La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como Derecho
 Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas
  Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de Derecho.
Sin embargo, describir el sistema de fuentes del DI calcando directamente la
enumeración del Estatuto de la CIJ puede ser un criterio, hoy en día, no muy exacto por
lo que, sin llegar a desmentir la vigencia de las fuentes enumeradas en el art. 38,
posiblemente sea oportuno reformular la enumeración de fuentes. De hecho, en alguna
bibliografía especializada ya se observa que no necesariamente se recurre al art. 38 del
Estatuto, sino que hay quienes comienzan por reformular el sistema de fuentes
aludiendo a los principios generales del Derecho.
En este sentido, hay que tener presente el momento de la redacción del Estatuto de la
CIJ y trasladar la vista hacia el Derecho Internacional Económico (DIE) de nuestros días
y, además, añadir el tema de la regulación de las Inversiones Internacionales.
DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS DE ESTADO
Un “contrato de Estado” puede ser definido como “un contrato celebrado entre el Estado,
o una entidad estatal, que en el presente contexto puede definirse como cualquier
organización creada en virtud de ley en un Estado a la que se confiere el control de una
actividad económica, y un nacional extranjero o una persona jurídica de nacionalidad
extranjera”
Sornarajah considera que los “contratos de Estado” son “contratos en los cuales una de
las partes es un Estado o un órgano del Estado. En muchos sistemas legales, estos
contratos son considerados de manera no diferente a los contratos comerciales
comunes entre partes privadas”
En ese sentido, el jurista que seguimos, cita el caso Lynch v. United States resuelto por
la Suprema Corte Americana que señaló “cuando los Estados Unidos entran en una
relación comercial, sus derechos y obligaciones son regidos por el derecho aplicable a
los contratos entre partes privadas”
Así, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de los “Empréstitos
Serbios”, señaló que “cualquier contrato que no es un contrato entre Estados en su
condición de sujetos de derecho internacional está basado en el derecho nacional de
algún país”.
Por esa razón, “la distinción entre contratos comerciales ordinarios entre partes
privadas, y un contrato de Estado celebrado entre una parte privada y un Estado o una
entidad estatal se reconoce universalmente en varios sistemas jurídicos nacionales
(especialmente, en el concepto francés de “contrat administratif”), aunque el criterio
exacto difiere según los sistemas”.
Así, “la fuente legal aplicable al contrato suele residir en la legislación y el reglamento
sobre la cuestión de que es objeto del contrato, así como sobre la entidad estatal que lo
concluyó. Frecuentemente la explotación de sectores, como el del petróleo, solo se
autoriza a una entidad estatal, o se efectúa en asociación con una entidad estatal. De
esta forma, el ingreso de otros inversores a ese sector puede efectuarse únicamente
mediante un contrato con la entidad estatal de que se trate” Se puede agregar “que los
sistemas de derecho interno tienen regulaciones sobre la forma en que los fondos
públicos pueden recibirse o gastarse y los mecanismos de fiscalización en tal materia”
En ese sentido, “la firma ministerial a un contrato puede ser un requisito y podrían existir
otros procedimientos específicos para revisar y fiscalizar el contrato. Los requisitos de
capacidad y el procedimiento en sí mismo indican que el contrato de Estado es diferente
de un contrato de derecho comercial común; ya que involucran intereses del Estado
como así también gran parte de recursos financieros o de otra naturaleza del Estado”.
Los contratos de Estado, por su relación, se refieren a una serie de cuestiones
específicas:
La extensión de la protección del AII a los contratos de Estado. Es preciso ante todo
aclarar que, a falta de disposiciones específicas del tipo abordado supra, un AII, bilateral,
regional o multilateral, no abarca automáticamente las cuestiones relacionadas con los
contratos de Estado. Tal es el caso aun cuando un AII remita a las normas del derecho
consuetudinario internacional, puesto que generalmente se acepta que no todas las
infracciones de un contrato de Estado por un Estado acarreen automáticamente una
violación del derecho internacional o una infracción de un AII aplicable. En términos
generales se acepta que para que una infracción por un Estado tenga un efecto
semejante, debe ser equiparable a un incumplimiento del derecho internacional, en que
la infracción sea equivalente a una denegación de justicia o una expropiación sin
compensación adecuada, o a la violación de un acuerdo internacional en virtud del cual
el país receptor ha aceptado asumir la responsabilidad internacional de las infracciones
de obligaciones contractuales imputables a nacionales de otros Estados contratantes
(Schreuer, 2004, págs. 249 y 250) o una infracción causada por una medida adoptada
en representación de un gobierno, a diferencia de una medida exclusivamente de
carácter comercial.
Jurisdicción en el acuerdo, especialmente debido a la sensibilidad de las políticas
públicas en torno al proceso de la contratación pública con partes privadas. Se puede
conseguir mediante la definición de inversión utilizada en el acuerdo y a través de las
disposiciones de solución de controversias que circunscriban los tipos de controversias
en la materia susceptibles de plantearse al sistema de solución de diferendos entre el
inversor y el Estado, en el marco del acuerdo.
La preservación de las facultades discrecionales del país receptor en la negociación, la
conclusión y el funcionamiento de los contratos de Estado. Como se observa en la
Introducción, se suele suscribir un contrato de Estado en esferas de inversión
políticamente sensibles. Por consiguiente, en general son objeto de un régimen jurídico
especial que confiere al gobierno una discreción considerable en el procedimiento
contractual. Este régimen es la manifestación del derecho que tiene un gobierno a
regular una inversión de conformidad con las prioridades de su política nacional. En
efecto, el régimen jurídico nacional apunta a preservar el espacio de política nacional
(UNCTAD, 2003a, cap. V). Como el régimen jurídico de los AII confiere una protección
a los inversores, el ejercicio de ciertas facultades discrecionales por un país receptor en
el marco del régimen jurídico nacional aplicable en materia de contratos de Estado
puede conllevar una injerencia en los derechos de protección de un inversor previstos
en el acuerdo. Para evitar esa situación, y como medio de preservar los derechos
legítimos del país receptor de dictar reglamentos en interés de la política nacional, las
disposiciones del AII se pueden elaborar de manera de reconocer al país receptor la
necesidad del mencionado espacio de política. En primer lugar, la definición y las
disposiciones sobre el alcance de los AII pueden formularse de manera de preservar las
facultades discrecionales nacionales en la reglamentación de las inversiones realizadas
mediante un contrato de Estado.
Obligaciones del Estado respecto de los inversores privados partes en contratos de
Estado. Además de preservar el espacio de política nacional, los AII pueden introducir
algunas disposiciones con objeto de establecer determinadas obligaciones del Estado
respecto de los inversores extranjeros privados que concluyen contratos con un Estado.
Ello puede traducir la preocupación de que dichas partes resulten negativamente
afectadas por la tendencia en los regímenes nacionales de los contratos de Estado a
favorecer al Estado Parte. Esas disposiciones pueden abarcar una gran diversidad de
cuestiones posibles con inclusión, por ejemplo, de la preservación de la confidencialidad
de la información sensible por razones comerciales obtenida por el Estado Parte en el
proceso de conclusión del contrato de Estado; la obligación del gobierno del país
receptor de negociar de buena fe; el compromiso de aceptar la responsabilidad de que
los incumplimientos del contrato de Estado trasciendan el mandato expreso de una
eventual cláusula de ·ámbito general que solo exige la observancia de las obligaciones;
y la aceptación de la obligación de estabilizar el régimen jurídico nacional aplicable al
contrato, con el compromiso de no introducir modificaciones jurídicas ulteriores que
afecten al régimen reglamentario aplicable al contrato.
CAPÍTULO I
LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA EN AMÉRICA LATINA Y EN EL PERÚ
La necesidad de capitales en América Latina y, específicamente en el Perú, es una
realidad que no puede dejarse de lado. Del mismo modo que hay una fuerte demanda
de capitales, también existen corporaciones internacionales con excedentes de capital
que buscan lugares donde alojar esos capitales, evidentemente con la intención de
obtener una utilidad. Entonces, las necesidades de capital por los países
latinoamericanos hacen que estos aprueben medidas de promoción, pero también de
protección a las inversiones extranjeras con la finalidad de que los inversores tengan un
clima favorable para poder introducir sus inversiones en este espacio geográfico.
Durante los años que han corrido de este nuevo milenio, la significación de la inversión
extranjera directa en América Latina ha ido creciendo de manera notoria, con picos
interesantes (como el marcado en 2012), pero con un descenso en los dos o tres últimos
años.
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en su informe La
Inversión Extranjera Directa en América Latina y El Caribe, correspondiente al año 2012,
informó que en 2012 la inversión directa extranjera recibida por América Latina y el
Caribe alcanzó un nuevo récord histórico, llegando a 174.546 millones de dólares. Este
valor representa un incremento del 5,7% en comparación con el año anterior y confirma
una tendencia creciente y continua desde 2010. Precisa el mencionado informe que el
resultado conseguido por la región es particularmente significativo porque se obtuvo en
un contexto bastante complejo de caída pronunciada de los flujos internacionales de
IED a lo largo del año. En consecuencia, la participación de la región en las corrientes
mundiales de inversión extranjera se ha incrementado marcadamente, pasando del 10%
en 2011 al 12% del total en 2012.
La propia CEPAL en el mismo informe La Inversión Extranjera Directa en América Latina
y El Caribe, correspondiente al año 2013, señala que «en 2013, la inversión extranjera
directa recibida por América Latina y el Caribe alcanzó los 188.101 millones de dólares,
un 6% más que el año anterior. Tras el rápido crecimiento registrado en 2007 y 2008, la
caída del 40% en 2009 y la veloz recuperación de 2010 y 2011, los flujos de IED hacia
la región se han mantenido estables. El crecimiento anual fue modesto en 2012 y 2013.
Sin embargo, vistas las cosas en perspectiva global, puede destacarse que ese mismo
año la CNUCED señalaba que las economías en desarrollo mantienen su liderazgo en
2013. Los flujos de IED hacia los países desarrollados aumentaron en un 9% para
situarse en 566.000 millones de dólares, lo que representa el 39% de los flujos
mundiales, mientras que los de las economías en desarrollo alcanzaron un nuevo récord
de 778.000 millones de dólares, o el 54% del total. El saldo de 108.000 millones de
dólares fue a las economías en transición. Las economías en desarrollo y en transición
constituyen ahora la mitad de las 20 primeras clasificadas en cuanto a entradas de IED.
La pregunta que cabe hacerse es si ese incremento cuantitativo de los flujos de inversión
hacia los países en vías de desarrollo tiene también una significación cualitativa; es
decir, el incremento de esas inversiones, ¿resultará positivo con miras al desarrollo
sostenible de los países receptores?.
Por último, en su informe La Inversión Extranjera Directa en América Latina y El Caribe,
correspondiente al año 2015, en el que detalla los datos precisos de inversiones
correspondientes al 2014 y hace una proyección respecto al 2015, señala que las
entradas de IED alcanzaron en 2014 los 158.803 millones de dólares, una caída del
16,4% en comparación con 2013 y una cifra similar a la de 2011, en términos nominales.
Se trata de la tercera disminución de las entradas de IED desde 2003 y las dos
anteriores, en 2006 y 2009, fueron compensadas rápidamente por grandes aumentos
en los años siguientes»; en tal sentido, precisa que la disminución de la IED recibida se
concentró en las economías de mayor tamaño. De las seis principales economías de la
región, las entradas de IED solo aumentaron en Chile, mientras que en Colombia
permanecieron estables. El mayor país receptor de la región sigue siendo el Brasil, que
recibió IED por valor de 62.495 millones de dólares en 2014, una cifra marginalmente
menor que las de años anteriores. México es la segunda mayor economía de América
Latina y también fue el segundo mayor receptor de IED» con US$ 22 795 recibidos.
Siguen en el ranking de países receptores Chile (US$ 22 002), Colombia (US$ 16 054)
y Perú (US$ 7 607). En el caso del Perú, el 2014 fue el segundo año consecutivo en el
que decreció la inversión extranjera directa, un 18% menos que en 2013 y un 36%
menos que en 2012.
En el mismo informe, la CEPAL plantea que los acervos de IED medidos como
porcentaje del PBI también crecieron durante la década anterior, «lo que supone que
las empresas transnacionales tienen ahora un impacto mayor que nunca en las
economías de América Latina y el Caribe. Las excepciones son la Argentina, Bolivia
(Estado Plurinacional de), el Ecuador, Guatemala y Venezuela (República Bolivariana
de). Salvo en el caso de Guatemala, se trata de países que han dado prioridad a las
inversiones nacionales con respecto a la IED». En línea con esto, afirma que «el
continuo crecimiento del acervo de IED tendrá un impacto en el largo plazo en la cuenta
corriente en forma de mayores flujos de rentas de IED. De hecho, después de analizar
la entrada de capitales y la salida de utilidades, se observa que en algunos países de la
región la IED ya está teniendo una incidencia negativa en la balanza de pagos. En la
última década Bolivia (Estado Plurinacional de), Chile, Colombia y el Perú han registrado
salidas por rentas de la IED que superan en volumen la IED recibida»5. Estos
desbalances entre las salidas de rentas de IED y la recibida propiamente son
preocupantes debido a que nos informan que sale más dinero del que entra, lo que
habría que evaluar en cuanto al impacto que generará en las economías
latinoamericanas pues se estaría generando un déficit en esa relación.
La afectación negativa durante el 2014 de los flujos de IED han sido registrados y
considerados por diferentes instituciones que estudian estos temas. Los flujos de IED
en América Latina y el Caribe, excluidos los centros financieros extraterritoriales del
Caribe, disminuyeron un 14%, a 159.000 millones de dólares, en 2014. Ello se debió
principalmente a una disminución del 78% en las FAS fusiones y adquisiciones
transfronterizas en América Central y a la caída de los precios de los productos básicos,
que redujo la inversión en las industrias extractivas de América del Sur. Las inversiones
en América del Sur disminuyeron por segundo año consecutivo, un 4%, a 121.000
millones de dólares, y todos los grandes países receptores, salvo Chile, registraron un
crecimiento negativo de la IED. En América Central y el Caribe, la IED disminuyó un
36%, a 39.000 millones de dólares, en parte a causa de los niveles inusitadamente altos
alcanzados en 2013 debido a una adquisición transfronteriza de gran envergadura que
tuvo lugar en México.
Otro dato que es destacable del informe de la CEPAL para el año 2014 es que el Perú
se convirtió en el tercer país de la región en cuanto a origen de inversiones, detrás de
Chile y México, con flujos de salida por un total de 4.452 millones de dólares. Algunas
de las principales empresas peruanas han estado invirtiendo en el exterior desde 2006,
al beneficiarse de un alto crecimiento económico en su mercado interno, estabilidad
macroeconómica y un mejor acceso al financiamiento (el Perú se convirtió en prestatario
de primera calidad en 2008). En promedio, entre 2006 y 2013 las inversiones en el
exterior no habían superado los 1.400 millones de dólares al año, pero la combinación
de varios proyectos y adquisiciones de gran envergadura impulsaron los flujos de salida
a un máximo histórico en 2014. Como Estado, por tanto, el Perú tiene la obligación de
introducir mecanismos y estrategias para proteger tanto a las inversiones como a los
inversores nacionales que están generando inversiones en otros países diferentes al
Perú.
Se concibe a la inversión extranjera como una institución con contenido contractual y,
dentro de ella, cualquier discrepancia o controversia que al suscitarse pueda dar lugar
a un arbitraje en el cual, si el Estado no asume una sólida defensa de su posición, el
interés público puede quedar relegado y de ese modo afectar desarrollo económico y
social de nuestro país; en ese sentido, debería también regularse estas actividades de
modo tal que se establezcan criterios que prevengan la ocurrencia de controversias y el
inicio de arbitrajes. En segundo lugar, se plantea la necesidad de establecer una
estrategia plurisectorial y multidisciplinaria para afrontar los eventuales arbitrajes que se
inicien en este campo.
Con seguridad, es el momento en que debe repensarse y rediseñarse la estrategia de
promoción de las inversiones extranjeras directas. A nivel global se ha generado una
situación muy crítica por las medidas liberalizadoras que facilitaron las inversiones
extranjeras, las que, además, utilizaron los esquemas de elusión de tributos y generaron
mayores perjuicios a los Estados receptores de inversiones en cuanto a la captación de
rentas e ingresos. Por ello, habría que tomar en cuenta que habría que «aprovechar los
AII para el logro de un crecimiento sostenible e incluyente y determinar los medios más
eficaces para salvaguardar el derecho a regular y garantizar al mismo tiempo la
protección y facilitación de las inversiones. La reforma debe centrarse en esferas
críticas, prever medidas a todos los niveles, adoptar un enfoque sistemático y
progresivo, garantizar el carácter inclusivo y la transparencia, y hacer uso de estructuras
de apoyo multilateral .
A falta de un sistema multilateral, y habida cuenta de la enorme cantidad de AII
existentes, para que el régimen de AII contribuya al desarrollo sostenible, lo mejor es
reformarlo de manera colectiva en el marco de una estructura de apoyo mundial. Una
estructura de apoyo mundial de ese tipo puede proporcionar el respaldo necesario para
la reforma de los AII gracias a una labor de análisis de políticas, coordinación, gestión
de la interacción con otros entes jurídicos, asistencia técnica y búsqueda de consenso.