Segunda etapa • Año 10 Martes 10 de noviembre de 2015

Nº

575

MEJORES PRÁCTICAS
Ocma afianza función disciplinaria
Págs. 4 y 5 Ana M. Aranda Rodríguez

Págs. 2-3
Del Estado legal al Estado
Constitucional de derecho:
Análisis de este nuevo escenario.
Guido Águila Grados.

Págs. 6-7
En debate la responsabilidad
de las aseguradoras a cubrir
las preexistencias cruzadas.
Alonso Núñez del Prado S.

Pág. 8
Reforma, dinero y política:
relaciones peligrosas ante todo
proceso electoral en el país.
Gustavo Gutiérrez Ticse
2 suplemento de
análisis legal
UNA APROXIMACIÓN A ESTE NUEVO PANORAMA JURÍDICO
El escenario del Estado
Constitucional de Derecho
GUIDO
ÁGUILA
GRADOS
Vicepresidente
del Consejo Nacional
de la Magistratura.
E
n los últimos años, cada vez que inten-
tamos explicar el nuevo escenario en el
que se desarrolla el Derecho en general
y el peruano en particular, encontra-
mos que la alteración sufrida en el cen-
tro de gravedad del sistema jurídico internacional
se debe a una poderosa razón: el protagonismo
de la Constitución como “norma jurídica”, en
reemplazo de la tradicional norma legal.
¿Significa esto que la Constitución nunca ha
tenido supremacía en el bicentenario imperio
de la legalidad? La respuesta es obvia: no, ya que
siempre estuvo en ese lugar de privilegio. Lo que
ocurre es que su presencia siempre fue casi de
exclusividad política. Asuntos como el control
interpoderes, la responsabilidad y facultades
de los altos funcionarios, la organización es-
tatal, los límites de presidente de la República,
entre otros, fueron foco de atención del debate
constitucional.
Este debate se extendió desde los textos cons-
titucionales como normas de distinta naturaleza
hasta los códigos y normas restantes. El carácter
incompleto e impreciso de toda Constitución y
su lenguaje declarativo respecto de los derechos
en ella reconocidos, abonaron el debate.
Distribución del poder
Fue así que en las mentes jurídicas quedó en-
quistado el concepto de que la Constitución era
un documento ligado a la distribución del poder.
Hasta hoy se mantiene su rótulo originario:
Constitución Política del Perú.
Y es que el amanecer del constitucionalis-
mo coincidió con la era de la codificación y la
convicción de la sinonimia absoluta entre la ley
y Derecho. A esto habría que sumarle el denso
jurídica Director (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Editora: María Avalos Cisneros | Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez
Martes 10 de noviembre de 2015
nubarrón de desprestigio y desconfianza ha-
cia los jueces que dejó la Revolución Francesa,
sombra que, al mismo tiempo, contribuyó a
elevar la estatura del legislador. Esta situación
se mantuvo hasta casi el final del siglo XX. Y
será el advenimiento del nuevo siglo el que trajo
consigo el concepto de Constitución como norma
jurídica. En realidad, solo se hizo visible.
Tránsito
Desde la segunda posguerra es que las cons-
CONSTITUCIONAL
tituciones de los Estados comenzaron a tener
un ADN diferente al del constitucionalismo
liberal y social. El tránsito de la Constitución
en reemplazo de la ley fue un proceso largo y
no exento de dificultades. Tuvo que transcurrir
media centuria para que lo que inicialmente
eran manifestaciones aisladas, casi
aventureras, se convirtieran
en verdaderas piedras
angulares de todo
Estado que se
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
preciara de ser democrático y constitucional.
Esta nueva realidad ha superado con creces los
límites tradicionales en los que se desenvuelven
las tareas cotidianas del Poder Legislativo y de
creación de normas para dar paso a una nueva
realidad en la que se conjugan elementos in-
sospechados.
El tránsito del Estado Legal de Derecho al
Estado Constitucional de Derecho se advierte de
múltiples formas. En el caso peruano, nuestro
Derecho ha experimentado en los últimos tres
lustros grandes experiencias y transformaciones.
Estos cambios no son propios de la dinámica de
los tiempos actuales en que la ciencia jurídica
se ramifica a la “n” potencia y asoman espe-
cialidades que, aunque poseen una identidad
forense, están emparentadas con la tecnología
o el medioambiente. Tales cambios son propios
del giro copernicano que se ha producido en
el Derecho Constitucional (y con él, en todo el
Derecho nacional), que de disciplina asociada
a la política y norma meramente declarativa,
enunciativa y romántica se ha convertido en
omnipresente en todos los rincones del planeta
Derecho.
Este peculiar contexto en el que se desen-
vuelve el Derecho Constitucional ha llevado al
jurista italiano Riccardo Guastini (1) a alegar
la existencia de una “Constitución invasora,
entrometida” del Derecho en general. Según el
profesor de la Universidad de Génova, la Cons-
titución “condiciona la legislación, la jurispru-
dencia, la acción de los actores políticos y las
relaciones sociales”.
Retorno de los valores
Si hasta mediados del siglo XX la historia del
Derecho se escribía con el puño y letra del po-
sitivismo jurídico, ideología que bien puede
sintetizarse en las ideas clásicas de Kelsen, hoy
la preponderancia de los “principios” y “valores”
contenidos en la Constitución es una realidad
que escapa al intento de explicarla racionalmente
mediante su circunscripción a un territorio
jurídico en particular. En ese sentido, con un
enfoque similar al de Guastini –aunque con las
salvedades del caso–, Nieto ha resaltado que la
Constitución “ha propiciado, pues, el regreso
Jurídica es una publicación de
El Peruano
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CONSTITUCIONAL
de los valores al Derecho y, además, al positivi-
zar algunos de ellos ha dado una estabilidad al
repertorio axiológico básico que no se conocía
desde el Decálogo bíblico, y la consecuencia
ha sido un mecanismo de control de las leyes
a las que de nuevo se inserta en una escala de
valores como peldaños intermedios”. El autor
en mención agrega que: “Lo que convierte a la
Constitución en un elemento capital del Derecho
no son esas pomposas declaraciones, ni todo el
solemne texto lingüístico (que no falta en países
que carecen por completo de auténtico Derecho),
sino la voluntad del Estado, de los partidos y de
los ciudadanos en hacerla operativa”. (2)
El tránsito del “Estado Legal de Derecho”
al “Estado Constitucional de Derecho” es un
fenómeno perceptible en muchos ordenamientos
jurídicos del mundo. Caracterizando estos dos
modelos de Estado de Derecho, Ferrajoli ha
indicado que en el uso corriente, la expresión
“Estado de Derecho” puede entenderse en dos
sentidos distintos: lato, débil o formal, y restrin-
gido, fuerte o sustancial. En el primer sentido,
la expresión designa a cualquier ordenamiento
en el que los poderes públicos son conferidos
por la ley y ejercitados en las formas y con los
procedimientos legalmente establecidos. En el
segundo sentido, la expresión sirve para aludir
a solo aquellos ordenamientos en los que los
poderes públicos están, además, sujetos a la
ley (y, por lo tanto, limitados o vinculados
por ella), no solo en lo relativo a las formas,
sino también en los contenidos. El citado
autor agrega que en su significado más
restringido –que es predominante
en su país, Italia–, son “Estados de
Derecho aquellos ordenamientos en
los que todos los poderes, incluido el
legislativo, están vinculados al respeto
de principios sustanciales establecidos
por las normas constitucionales, como
la división de poderes y los derechos
fundamentales”. (3)
¿Cómo es que hoy hemos llega-
Martes 10 de noviembre de 2015
do a esta situación de “Estado Constitucional de
Derecho”? La respuesta dependerá de múltiples
factores, pero todos englobados dentro de la
cultura de cada país, de su historia y de su evo-
lución constitucional. Aun así, se puede tomar
como modelo de análisis el desarrollo histórico y
constitucional de los Estados Unidos de América,
cuya Constitución Federal puede considerarse
como el punto de partida del término en men-
ción, aun cuando en su estructura primigenia
la Constitución Federal estadounidense tenía el
inconveniente de no contener una declaración
sobre derechos fundamentales, problema que se
subsanaría posteriormente mediante las llama-
das “enmiendas”, que en número inicial de diez,
subsanaron esta deficiencia. Cabe señalar que
estas enmiendas, en sentido estricto, no deben
entenderse a la manera usual en el ámbito legal,
suplemento de
análisis legal
es decir, en su sentido de “supresión” o “cambio”
de contenido de la Constitución, sino más bien
como lo que los estadounidenses entendían en su
época por ellas: adición de una o más cláusulas
constitucionales. Esta adición respondía a la
necesidad de “completar” o “cubrir” lo que no
estuviese “expresamente” dispuesto en el texto
constitucional.
Derechos fundamentales
Algunos de los derechos fundamentales que se
reconocieron en la Constitución estadounidense
mediante la inclusión de estas enmiendas fueron,
entre otros, el derecho del ciudadano a ejercer
cualquier fe religiosa, el derecho a la libertad de
palabra y de prensa, el derecho a reunirse pací-
ficamente y a solicitar reparación de cualquier
agravio, el derecho del pueblo a tener y llevar
3
armas, el derecho a no ser sometido dos veces al
mismo proceso, el derecho a no declarar contra
sí mismo y el derecho del acusado a tener un
juicio rápido y público.
Tal vez sea la novena enmienda la que tuvo
una importancia capital: esta estableció que la
enumeración de derechos en la Constitución
no deberá interpretarse como denegación o
menoscabo de otros derechos que conserva el
pueblo. De esta manera, se dejó establecida la
futilidad de determinar con precisión quirúrgica
el resto de derechos fundamentales, pues una
interpretación adecuada y favorable hacia su
materialización era una tarea reservada para
los jueces, de tal manera que estos pudiesen
aplicar determinados métodos interpretativos
en beneficio de su cumplimiento. No cabe duda
de que, en la actualidad, este principio rige en
los países que cuentan con una Constitución.
Derecho de la Constitución
Volviendo a sede nacional, al referirse a la Consti-
tución como fuente que instaura el ordenamiento
jurídico, el Tribunal Constitucional peruano ha
resaltado con acierto que: “El tránsito del Estado
Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, aban-
donar la tesis según la cual la Constitu-
ción no era más que una mera norma
política, esto es, una norma carente
de contenido jurídico vinculante y
compuesta únicamente por una
serie de disposiciones orientadoras
de la labor de los poderes públi-
cos, para consolidar la doctrina
conforme a la cual la Constitu-
ción es también una norma ju-
rídica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de
vincular a todo poder (público
o privado) y a la sociedad en su
conjunto. De ahí pues que con
acierto pueda hacerse referencia
a ella aludiendo al ‘Derecho de la
Constitución’, esto es, al conjunto
de valores, derechos y principios
que, por pertenecer a ella, limitan
y delimitan jurídicamente los actos
no solo de los poderes públicos sino
también de las personas”. (4)
Este reconocimiento, como se habrá
visto, no solo está sustentado en oscuros
discursos teóricos o filosóficos, sino tam-
bién en una serie de entornos particulares
cuyas características lo hacen posible. Sin duda
alguna, nos encontramos en un nuevo escenario
jurídico.Z
[1] En: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/
GUASTINI_R-_La_constitucionalizacion_del_or-
denamiento _juridico_1_.pdf.
[2] NIETO, Alejandro. Crítica de la razón jurídica.
Madrid, España. Editorial Trotta S.A., 2007, pp.
50-51.
[3] FERRAJOLI, Luigi. «Pasado y fu-
turo del Estado de Derecho». En
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell
(Editor). Madrid, España. Editorial Trotta,
2003, pp. 13-14.
[4] STC N° 1317-2008-PHC/TC, funda-
mento 8.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 10 de noviembre de 2015

38º ANIVERSARIO DE VIDA INSTITUCIONAL

Actuación
de la Ocma
ANA MARÍA
ARANDA
RODRÍGUEZ Agenda para la función disciplinaria
Jueza suprema.
Las acciones a seguir para la implementación un superior número de
Jefa de la Ocma. deben necesariamente de los representantes de la magistrados en el ámbito
Magistrada encaminarse al fortaleci- sociedad civil en todas las disciplinario, y así al inte-
miento y potenciación Odecma a escala nacional, rior del país podamos tener
de las funciones conferidas a efectos de contar con el magistrados a dedicación
a la Ocma, para lo cual se apoyo invalorable de estos exclusiva y no en adición a
requiere consolidar órganos de fiscalización y sus funciones de impartir

E
l pasado 23 de octubre, la Oficina de los cambios incorporados y veeduría en el trabajo de justicia, como sucede en la
Control de la Magistratura (Ocma) continuar con los que sean los jueces contralores, más actualidad.
celebró su fecha central de creación necesarios, ayudándonos aún cuando ello resulta de Asimismo, consideramos
institucional, y como jefa de esta or- de la tecnología, para una exigencia normativa que en aras de la trans-
ganización disciplinaria del Poder informatizar ciertas fases prevista en el Texto Único parencia y objetividad, es
Judicial (PJ) se procedió a reafirmar nuestro de nuestros procedimien- Ordenado (TUO) de la Ley necesario que el jefe de
propósito de llevar adelante la evaluación del tos internos de trabajo. Orgánica del Poder Judicial. Odecma pertenezca a otro
comportamiento funcional de jueces y servidores También es prioritario En el mismo sentido, distrito judicial, lo cual he-
de este poder del Estado, exhortando a todos ellos que se nos asigne en se requiere una mayor mos plasmado en un pro-
a que presten el servicio de impartición de justicia la Ley del Presupuesto asignación de recursos yecto que hemos elevado al
de manera eficiente, eficaz y, sobre todo, honesta. General de la República para la Ocma y las Odecma, CEPJ, que actualmente se
Desde esa perspectiva, ha sido necesario llevar las partidas necesarias a fin de que cuenten con encuentra en evaluación.
a cabo diversos cambios para potenciar la función
disciplinaria, introduciendo modificaciones que
van desde haber logrado la aprobación de normas
reglamentarias más céleres, diseñar procedimien- EN LOS TIEMPOS de lo cual se han logrado mejores resultados.
tos internos de trabajo innovadores, incrementar Otro de los logros de nuestra institución es la
el uso de nuevas tecnologías, sin dejar de atender ACTUALES, instalación de las mesas de atención a los usuarios
la constante capacitación, el reforzamiento de LA FUNCIÓN judiciales en cada visita realizada, para lo cual
valores, así como el incentivo de buenas prácticas
de todos los operadores de justicia.
DISCIPLINARIA contamos con el apoyo de los representantes de
la sociedad civil. Así, desde 2013 a la fecha, se han
DE LA OFICINA DE atendido 7,267 quejas, solucionándose de inme-
Prevención y disuación CONTROL DE LA diato 82.62% y solo formalizándose el 17.38%.
En los tiempos actuales, la función disciplinaria Resaltamos también la atención personalizada
debe orientarse con mayor énfasis a disuadir MAGISTRATURA a todos los justiciables que acuden a nuestras ins-
conductas disfuncionales, anticipándose para DEBE ORIENTARSE talaciones en la Unidad de Defensoría del Usuario
que estas no se produzcan.
Mediante la realización de las visitas judicia-
CON MAYOR Judicial, donde se orienta al público y se busca
solucionar las denuncias planteadas. Esta unidad
les, efectuadas en los 33 distritos judiciales de ÉNFASIS A DISUADIR ha sido nuevamente certificada por una auditoría
la República, se procura poner al día las causas CONDUCTAS externa con normas ISO 9001:2008, lo que nos
tramitadas en los órganos jurisdiccionales, pero indica su alto grado de calidad y eficiencia en la
sobre todo se interviene para evitar que se pro- DISFUNCIONALES, atención al público.
duzcan conductas disfuncionales, además de ANTICIPÁNDOSE
constatar si existen algunos incumplimientos
que deben ser corregidos; advertidos estos y
PARA QUE ESTAS Celeridad
Advertimos que la tramitación de los procedi-
para ser más efectivas las visitas, incorpora- NO SE PRODUZCAN. mientos disciplinarios era muy dilatada, razón
mos: i) actas de compromiso del presidente de por la cual se propuso una nueva reglamentación
la corte para subsanar en tiempo razonable las y decidimos efectuar un cambio en nuestros pro-
deficiencias advertidas, y ii) seguimiento en el cedimientos internos para una mejor actuación
cumplimiento de las recomendaciones, a partir de control.
 JUDICATURA

información desfasada, y por ello se estandarizó el

Capital humano procedimiento de registro, y hoy tenemos la ano-
tación automática de las medidas disciplinarias.
Desde el inicio de la actual gestión se ha
Nuestros esfuerzos cionales, los cuales impuesto 8,262 sanciones disciplinarias, que
como jueces inte- no son ajenos ni van desde la amonestación, multa, suspensión,
grantes del órgano extraños, pues son hasta la propuesta de destitución. La Ocma ha
disciplinario del PJ muchos más los efectuado 188 propuestas de destitución, corres-
son permanentes jueces y servidores pondiendo 61 a magistrados y 127 a auxiliares
e inacabados, y si que los practican jurisdiccionales.
queremos lograr silenciosamente
una transforma- en sus labores Lucha contra la corrupción
ción significativa, cotidianas, que Es uno de los temas más delicados que abordamos
debemos darle aquellos que los desde nuestro plan de acción para la Ocma, pues
importancia a vulneran. Por la legitimidad del Poder Judicial se afecta con estas
nuestro capital tanto, nos corres- conductas disfuncionales.
humano, confor- ponde reforzar El combate de estas conductas requiere que los
mado por magis- y reconocer a órganos contralores apliquen nuevos enfoques en
trados y servidores aquellos que los la investigación y eventual sanción de estas situa-
judiciales de todo han hecho suyos, ciones reprobables, y por ello implementamos la
el territorio nacio- pero también Unidad de Investigaciones Especiales, altamente
nal, convenciéndo- actuar con todo especializada en el análisis de información sobre
los de que deben el rigor que la temas de corrupción; es la que prepara informes
hacer suyos los Constitución, las preliminares para su posterior investigación.
valores de hones- leyes y nuestros También, y con la finalidad de potenciar nuestras
tidad, sacrificio, reglamentos nos competencias, se uniformó el procedimiento para
mística y entrega permiten, como solicitar judicialmente el levantamiento del secreto
al desarrollo de las ya lo venimos bancario y de las comunicaciones por parte de
labores jurisdic- haciendo. los órganos de control, para contar con mayores
medios probatorios en supuestos excepcionales,
casos de corrupción, a tenor de lo dispuesto por el
artículo 60 de la Ley de Carrera Judicial.
Toda organización que busca la eficiencia y Otro ámbito desarrollado son las alertas auto-
efectividad en sus actuaciones requiere claridad matizadas para detectar un presunto incremento
en sus procedimientos y competencias; nos per- patrimonial del 20%, en relación con la declara-
catamos de que las disposiciones que teníamos ción de bienes y rentas anterior, efectuada por el
no eran ni céleres ni precisas. En la actualidad, magistrado, debiendo iniciarse los procedimien-
nuestros proyectos han sido aprobados por el Con- tos disciplinarios a fin de que el juez realice los
sejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), y el nuevo descargos que correspondan.
reglamento disciplinario establece competencia En nuestro permanente actuar vigilante esta-
sancionadora al magistrado instructor en el caso mos llevando a cabo una campaña de Módulos
de amonestación o multa. Si el procedimiento Itinerantes Anticorrupción, para atender de ma-
disciplinario se inicia en la oficina desconcentrada nera preferente estas denuncias, con resultados
de control de la magistratura (Odecma), este se alentadores, al acudir a 146 órganos jurisdiccio-
tramitará en su distrito judicial, evitando ser visto nales, e iniciar 63 investigaciones disciplinarias.
en Lima, en apelación.
Hemos buscado, asimismo, que nuestros Comportamiento ético
procedimientos internos de trabajo sean más El cambio de mentalidad de los operadores de
expeditivos y simples, dado que los expedientes justicia, así como el reconocimiento institucional
disciplinarios eran muy voluminosos; la foliación de las buenas prácticas, constituyen medios de
de cada hoja era manual, en el registro informático reforzamiento de conductas positivas a seguir,
no se consideraban los cargos de imputación del que deben estar inmersas en valores de mística,
investigado, entre otras dificultades, habiéndose sacrificio y entrega en el desempeño de las labores.
revertido esta situación mediante directivas para Es fundamental para los órganos de control
que las investigaciones se ciñan estrictamente a persuadir, convencer, a todos los operadores
los folios necesarios; que la foliación se efectúe de justicia para que actúen de manera proba e
automáticamente; que se anoten en el sistema intachable; con ese propósito se han efectuado
informático los cargos de imputación del investi- diversas capacitaciones que no solo inciden en
gado, entre otros cambios. Además, se ha imple- ámbitos académicos, sino también en áreas
mentado las notificaciones electrónicas a escala de sensibilización, lo que conocemos como el
nacional en las investigaciones disciplinarias, y manejo de la inteligencia emocional, para buscar
es alentador para la gestión dar a conocer que al la calidad de atención al usuario del sistema
1 de octubre del presente año se han realizado de justicia.
92,028 notificaciones virtuales. Nuestra gestión ha establecido los Premios
Se ha corregido también el registro de sancio- Ocma, con el ánimo de resaltar y destacar las
nes, que es el historial de estas, de cada investigado fortalezas y los valores que buscamos interna-
por la oficina de control. Es de suma importancia lizar en el actuar de nuestro personal en todos
contar con una base de datos actualizada de las los distritos judiciales, habiéndose premiado en
sanciones disciplinarias impuestas, lo cual no ceremonia pública durante estos últimos tres años
se producía al existir un registro manual con a magistrados y servidores a escala nacional. Z
6 suplemento de
análisis legal Martes 10 de noviembre de 2015 ESPECIAL

POSICIONES ENCONTRADAS

Cobertura de las
preexistencias
ALONSO
NÚÑEZ DEL
PRADO S.
Presidente de la
Asociación Peruana
de Derecho de
Seguros, Capítulo de
AIDA.

C
uando propuse la cobertura de
preexistencias en los sistemas de
seguros y de empresas prestado-
ras de salud (EPS) en la Comisión
que redactaba el Proyecto de Ley
de contrato de seguro (ahora Ley N° 29946) por
encargo del congresista Javier Bedoya de Vivanco,
quien lo presentó, y de la Comisión de Justicia, la
respuesta unánime fue de escepticismo.
De inmediato me cuestionaron que estuviera
mezclando dos sistemas independientes, el de
seguros con el de EPS. Mi respuesta fue la obvia:
era más importante cubrir a los enfermos que no
mezclar dos sistemas. Me costó convencer a los
otros miembros, pero al final aceptaron, entre
otras razones porque antes de la liberalización del
mercado, cuando todavía no existían las EPS, se
cubrían las preexistencias siempre que la contra-
tación de la nueva póliza fuera inmediatamente
después de la anterior, y también porque desde
el punto de vista del usuario la distinción entre
seguro médico y EPS casi no existía.
Cuando terminamos con el encargo y envia-
mos el proyecto al congresista Javier Bedoya y a
la Comisión de Justicia, tuvimos que exponer y
fundamentarlo ante los asesores de ambos y creo
que fuimos convincentes. Sin embargo, algún
tiempo después me llegó el requerimiento de que
fundamentara el artículo 118° donde se había
materializado mi propuesta. Transcribo a con-
tinuación la pequeña fundamentación que envié:
Teniendo en cuenta que los artículos 7, 9,
10 y 11 de la Constitución vigente establecen el
derecho a la salud y que en consecuencia este
debe ser considerado parte de los derechos fun-
damentales y que el Estado debe supervisarlo
y tutelarlo buscando la mejora progresiva de
su cobertura cuantitativa y cualitativamente;
que, además, el artículo 65 de la misma carta
constitucional obliga al Estado a defender el
interés de los usuarios y consumidores; que en
la actualidad muchas personas se quedan sin
cobertura de enfermedades que adquirieron
mientras estaban aseguradas, por el solo hecho
ESPECIAL Martes 10 de noviembre de 2015
suplemento de
análisis legal 7

Primacía
de la lectura
constitucional
La lectura del Si a pesar de todo
artículo 118 lo expuesto se
que intentan los obstinan, habría
aseguradores no que preguntarles
resiste análisis, ¿en qué parte
ya que para que del texto del
tuviera validez artículo dice que
el texto tendría no se cubren
que decir “las las migraciones
enfermedades cruzadas?
preexistentes Responderán que
están cubiertas tampoco dice que
dentro del sí se cubren. Hay
sistema de que recordarles
seguros o de EPS, entonces que
como mínimo, ‘no se puede
hasta los límites distinguir
del contrato donde la ley no
original o distingue’ y que
anterior”, pero no el artículo 65 de
dice así sino: “las la Constitución a
enfermedades la letra dice: “El
preexistentes Estado defiende
están cubiertas el interés de los
dentro del consumidores
sistema de y usuarios”.
seguros y de Además, el
EPS, como artículo II del
mínimo, hasta Código de Esta resolución agregó un nuevo argumen-
los límites del
contrato original
Protección y
Defensa del
A modo de conclusión to; “… a criterio de esta Sala, la interpretación
expuesta no resistiría análisis, pues implicaría
o anterior”. Como Consumidor La resistencia de aplicar la la prima por mayor sistema de seguros que que una norma (Art. 118° de la Ley Nº 29946)
bien sabemos la establece que norma no resulta ningún siniestralidad, lo que mejorará su imagen. Al no tenga efecto jurídico ni práctico alguno, lo
‘y’ es inclusiva y la ‘la protección beneficio para los agentes habría que calcular, pero final, los sobrecostos cual no resulta razonable ni coherente porque
‘o’ alternativa. se interpreta en del sector. aparte son trasladados a los estaría vaciando de contenido o dejando sin
Huelgan el sentido más Sin duda, cubrir de beneficiar a los asegurados aunque estos ningún margen de aplicabilidad el artículo 118°
comentarios favorable al preexistencias resultará enfermos redundará todavía no se hayan dado de la Ley de contrato de seguro que regula una
adicionales. consumidor’. en un incremento en en beneficio del cuenta. garantía de continuidad de cobertura de preexis-
tencia vinculado tanto al sistema de EPS como
al sistema de seguros”.

de migrar de compañía de seguros o de siste-
ma, por ejemplo a las EPS o a la inversa, a veces
involuntariamente, como cuando cambian de
trabajo; es conveniente que en este aspecto to-
dos los sistemas e instituciones involucradas se
solidaricen en la continuidad de cobertura de las
preexistencias, evitando dejar en desamparo a
personas enfermas.
Debate
Durante el difícil proceso de conseguir que nues-
tra propuesta fuera aceptada tal cual la habíamos
formulado, tuvimos que enfrentarnos a fuertes de-
bates. Existía un sector que se oponía a la cobertura
de preexistencias y más a las cruzadas entre ambos
sistemas. Mas como era algo que habían sufrido
muchos congresistas y asesores o lo habían oído a
sus parientes o amigos tuvo su apoyo.
El día que se aprobó por unanimidad la ley
con un texto que era básicamente el nuestro,
pero que al final había sufrido pequeños cam-
bios, luego de las exposiciones iniciales donde
expresamente se dijo, según consta del diario de
debates, que la idea era cubrir las preexistencias
cruzadas. Después se pasó a un cuarto intermedio
y quedó claro que la cobertura de preexistencias
se mantenía.
Sin embargo, cuando entró en vigencia la
ley –olvidando que la ley posterior deroga la
anterior y que originalmente se opusieron al
artículo porque cubría las preexistencias cruza-
das– algunos aseguradores mudaron su lectura
inicial y pretendieron sostener la imposibilidad de
cubrirlas a partir de una forzada interpretación
del 118 atándolo al artículo anterior y a la Ley
General de Salud.
Algún tiempo después, en un evento realizado
con motivo de cumplirse diez meses desde la
entrada en vigencia de la ley, en el que fuimos
ponentes y asistieron representantes de todos
los sectores, Javier Bedoya de Vivanco, en su
discurso de apertura, reiteró que la cobertura
de preexistencias cruzadas fue la intención del
Congreso, pero hubieron quienes insistieron
en interpretar olvidando lo que acababa de oír
y lo ocurrido el día de la aprobación de la ley,
desafiando así lo que se conoce como el ‘espíritu
de la ley’ o la ‘intención del legislador’.
Esta resistencia llevó a que se presente un pro-
yecto de ‘interpretación auténtica’ (de los propios
autores de la norma), aclarando que permitir la
migración cruzada es la lectura correcta.
Más adelante, el Instituto Nacional de De-
fensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi), en una reso-
lución de primera instancia que se hizo pública,
sancionó a una de las principales aseguradoras
con una multa de 30 unidades impositivas tri-
butarias (UIT) y recientemente recibió sanciones
adicionales por casos similares y, finalmente,
se resolvió en segunda y definitiva instancia
(Resolución Final N° 4357-2014/SPC-INDECOPI
del 19 de diciembre de 2014 de la Sala Especia-
lizada en Protección al Consumidor) a favor de
la cobertura de las enfermedades preexistentes
en migraciones cruzadas.
Apelaciones
Inexplicablemente, los agentes del sector conti-
núan apelando las resoluciones de primera instan-
cia incomodando así a quienes los han denunciado
y ganado los procesos, que se ven obligados a
esperar al término de la última instancia.
Sorprendentemente, además, han decidido
seguir incumpliendo la norma, mediante
la imposición de recargos inafrontables a
quienes vienen con preexistencias, obviando
que, según toda la literatura publicada y las
costumbres internacionales, en seguros mé-
dicos los recargos se hacen por clase y nunca
individualmente por la sencilla razón de que
nadie se enferma de manera voluntaria, lo
que diferencia este ramo de seguros del de
automóviles y transportes en que en ciertos
casos puede tener justificación.
Además, este proceder es contrario al prin-
cipio de mutualidad establecido en el artículo
II, inciso c) y por tal implica también una vio-
lación legal.◗
8 suplemento de
análisis legal Martes 10 de noviembre de 2015 CONSTITUCIONAL

RELACIONES PELIGROSAS

Dinero y
política
GUSTAVO
GUTIÉRREZ
TICSE

Abogado y
constitucionalista.
Docente universitario.

U
no de los temas de mayor re-
levancia en la ciencia política
contemporánea es la peligrosa
relación entre el dinero y los
partidos políticos. Más aún en
democracias débiles, como es el caso perua-
no, en el que el poder económico y los demás
poderes fácticos tienen marcado interés en
participar en los procesos electorales para luego
buscar controlar la inversión pública, contar
con beneficios y privilegios indebidos, y ejercer
control de la economía.
Por esas razones, se hace extremadamente
importante regular el financiamiento de la
política. El Estado no puede ponerse de lado
frente a esta realidad. Es innegable que los
partidos necesitan contar con presupuesto
porque deben llegar al electorado mediante la
elaboración de sus propuestas en medios grá-
ficos y publicitarios, alquilar locales, preparar mercado persa donde las propuestas segui-
spots en medios de comunicación, movilizar y
capacitar a sus militantes, entre otras activi-
Distorsiones rán en segundo plano, porque la competencia
electoral no es atractiva sobre lo que se quiere
dades partidarias necesarias para masificar el No son admisibles ni apor- lícitas que erosionan la polí- de Zovatto, los siguientes como gobierno, sino una pugna entre merca-
mensaje y convencer a la ciudadanía por medio tes millonarios ni contri- tica cuando no son claros su vicios: desvío de servicios deres por ofrecer lo más que se puede con el
del posterior sufragio. buciones que no se puedan nivel de contribución ni los (empleados que en lugar propósito –diría Pedro Planas– de comprar el
Para solventar estos gastos, los países legis- identificar. Admitir lo con- fines por los cuales realizan de funciones específicas se voto del ciudadano.
lan sistemas mixtos. Por un lado, es la propia trario sería dejar la puerta ese tipo de aportes. Lo más dedican a trabajos partida- El aporte tiene que tener origen conocido.
entidad estatal la que otorga determinados abierta a la procedencia de probable es lo que ocurre de rios); creación de empleos Y debe, además, estar expuesto a permanente
recursos y beneficios a favor de los partidos fondos ilícitos que pueden corriente: empresas y perso- inexistentes; compra de control de los estamentos electorales. Pero en
de modo directo e indirecto, con la finalidad venir, en extremo, hasta de nas que procuran la deuda votos para elecciones abier- lo que es de suma relevancia, debe haber una
–asevera Bernal Moreno–, de transparentar organizaciones dedicadas al del candidato para el cobro a tas de candidatos; cohecho potencial responsabilidad de los partidos y de
el origen de los recursos, independizar a los delito. Ahora bien, no solo la autoridad. Allí surge otra anticipado; defraudación; los candidatos, en la medida en que haya, en
partidos respecto de cualquier interés ajeno de organizaciones delictivas, gran distorsión que termina participación en tráficos y caso de no cumplir con las reglas de juego en
a estos, procurar equidad en la competencia sino también de empresas produciendo, en palabras servicios ilícitos. materia del uso de recursos, un régimen de
electoral y evitar la tentación de acudir a fuentes infracciones y sanciones eficaces.
ilegítimas de financiamiento. En suma, si queremos forjar ciudadanía
Ahora bien, no podría pretenderse cubrir un conjunto de deberes sociales que debe asistir. Hay razones que hacen imperativo reformar requerimos cuentas claras en la política.
los ingresos de los partidos con los montos Por esta razón, el financiamiento público, la Ley de Partidos Políticos; de lo contrario, Con reglas claras para el financiamiento
otorgados por el Estado. Porque si así fuera debe ser una base que asegure, por un lado, la no solo el descrédito es de los partidos, sino político, ganan todos. Ganan los políticos
estaríamos estatizando la participación política capacitación y formación de mejores cuadros también de todo el sistema democrático. de verdad. Esos de los que hablaban los
al hacerlos dependientes del tesoro público, dirigenciales, así como la vigencia de estas organi- En efecto, si eso no lo asumimos, y dejamos filósofos griegos, los políticos que se entre-
con el inminente descontento popular que ello zaciones haciendo vida partidaria en sus locales. de lado una adecuada regulación de los aportes gaban de por vida a luchar por un modelo
traería consigo. Recuérdese que el Estado tiene Los aportes privados deben tener reglas claras. económicos, la política continuará siendo un ideal de sociedad. ◗