Revista Del Instituto de Estudios Penales

2 Revista del Instituto de Estudios Penales
Revista del Instituto de Estudios Penales 3
Revista del Instituto de Estudios Penales
Año 7, nro. 11
junio 2015
José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)
ISSN 1853-9076
Pazos Crocitto, José Ignacio

Revista del Instituto de Estudios Penales / José Ignacio, Pazos Crocitto
1a tirada. – Vol 11 año VII Bahía Blanca: Induvio Editora, 2015.
206 p.; 21x15 cm.
ISSN 1853-9076
Impresión junio 2015
© José Ignacio Pazos Crocitto

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales de Bahía Blanca
www.iestudiospenales.com.ar
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En asociación con INDUVIO EDITORA. – Editorial Jurídica Contable.
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En el mes de junio 2015.
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HECHO EN ARGENTINA
Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios

Penales
Publicación Semestral
Director de la revista
Dr. Mg. José Ignacio Pazos Crocitto
Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastón Mercuri
Srta. Carolina Voisin
Consejo Editorial
Dr. Néstor L. Montezanti (Prof. Titular de “Introducción al Derecho”, “Ciencia Política” y “Administrativo I”
U.N.S., Prof. de la Maestría en Relaciones Internacionales U.N.S.).
Dr. Sergio Torres (Director y Profesor Titular de la carrera de Especialización en Derecho Penal y Criminología de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos
de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la cátedra de Derecho Penal y Procesal Penal del
Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Titular de la cátedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de
Zamora. Profesor Titular de la asignatura Práctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo).
Dr. Horacio D. Biombo (Juez del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. Miembro de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Profesor titular por concurso de Derecho
Internacional Privado y de Derecho Internacional Público en la Universidad Nacional de La Plata. Profesor titular
ordinario de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Mar del Plata. Profesor extraordinario
de Derecho Internacional en la Universidad Católica de La Plata. Investigador categoría “A” en las universidades
nacionales de La Plata y Mar del Plata)
Abog. Andrés Bouzat (Prof. Adjunto de “Ciencia Política” y “Filosofía del Derecho”, Prof. de la Especialización en
Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S.; Ex Prof de la
Especialización en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S., Director de la
Especialización en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis María Esandi (Prof. Adjunto de “Filosofía del Derecho” e “Instituciones del Derecho Privado III”
U.N.S., Prof. de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Eduardo A. d’Empaire (Prof. Adjunto de “Derecho Procesal Penal” U.N.S., Prof. de la Especialización en
Derecho Penal U.N.S.).
Dr. Sebastián Linares (Prof. Ayudante Área de Ciencia Política, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo López Camelo (Prof. Titular de “Derecho Penal I” y Prof. de la Especialización en Derecho Penal
U.N.S.).
Consejo de Redacción
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arrué
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Biografías
BERND SCHÜNEMANN (1944-actualidad)

Este gran catedrático de la Universidad de Múnich, y uno de los juristas más importante de la Ciencia Penal, nació el 1 de
noviembre del año 1944 en Broistedt, Alemania. El inicio de sus estudios de derecho fueron siete semestres de Ciencias
Jurídicas en Gottingen, Berlín y Hamburg.
El 27 de mayo de 1967 rindió el primer examen jurídico oficial del Estado en la oficina de examen de justicia en el Tribunal
Superior de Justicia Provincial en Celle, con nota sobresaliente. Desde aquel año, y hasta 1971 estuvo en el Servicio Jurídico
Preparatorio en Niedersachsen, fecha en el que rindió un segunda examen jurídico oficial, cuyo resultado fue –también- eximio.
Trabajó en la cátedra del doctor Claus Roxin en la Universidad de Gottingen durante trece meses en el cargo de ayudante de
cátedra. Así en su calidad de discípulo de Roxin y sucesor de la cátedra de Arthur Kaufmann, reúne la tradición de dos de las
corrientes más influyentes de la ciencia jurídico penal alemana, todo lo cual tuvo un preponderante influjo para determinar la
formación de su pensamiento crítico y elaboraciones jurídico-doctrinarias.
En efecto, discípulo más importante de Roxin ha perfilado un pensamiento propio, preciso y singular que los diferencia de su
maestro.
En el término de los años 1967 a 1971, llevó a cabo su doctorado sobre “Fundamento y límites de los delitos de omisión
impropia (GrundundGrenzen der unechtenUnterlassungsdelikete), bajo la dirección de Claus Roxin, obra que marcó un hito en
la materia y cuyos fundamentos prosiguen vigentes.
Entre 1971 y 1975 se desempeñó como asistente científico del profesor Roxin en Gottingen y Munich. En febrero del año
1975da su examen de Habilitación, esto es, el procedimiento de admisión en el cuerpo docente de una universidad como
catedrático sobre “Los cuatro niveles de la interpretación y aplicación del Derecho, ejemplificado en Derecho Procesal Penal
de Casación”, para las materias Derecho Penal, Derechos Procesal Penal y Filosofía del Derecho en Munich. El 1 de octubre de
1975 es designado consejero científico y profesor del a Universidad de Bonn. A mediados de 1976 obtiene es designado
profesor catedrático en la Universidad de Mannheim para las cátedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y
Criminología. Desde 1981 hasta 1983 fue decano y prodecano de esa facultad de derecho de aquella Universidad.
Luego fue convocado para las cátedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Teoría del Derecho y Sociología del
Derecho en la Universidad de Freiburg para el semestre del verano 1987/88.
Desde fines del año 1990 fue titular de las cátedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Filosofía del Derecho y
Sociología del Derecho, como así también director del Instituto de Filosofía del Derecho y Derecho Informático y del Instituto
para las Ciencias Penales completas de la Universidad Ludwig-Maximilian en Munich.
En 1994 fundó el Instituto para Abogados de la Universidad Ludwig-Maximilian en Munich, siendo designado director del
mismo en el año 1995.
Desde 1998 hasta 1999 ocupó el cargo de decano de la precitada Facultad de de derecho.
En junio de 2005 se le concede el título de Doctor honoris causa en la Universidad estatal de Mongolia en Ulan Bator, y en
febrero de 2006 obtiene la misma distianción en la Universidad de Zaragoza, España.
Es miembro de honor de la Sociedad Japonesa de Ciencias Penales y de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
Profesor visitante de la Universidad de Chuo, Tokio, Japón y profesor honorario del Instituto de Ciencias Penales del a
Universidad Normal de Pekìn , China.
Desde 1978 lleva a cabo investigaciones nacionales e internacionales, solventados por DFG, DAAD, EU (AGIS) y demás
fundaciones, entre los cuales se destacan los que versan sobre el procesamiento de información en el proceso y los acuerdos en
Derecho Procesal Penal y sobre la europeización del Derecho Penal.
Entre los años 1992/1998 fue consultor especializado en Derecho Penal para la Comisión de Selección de la Fundación
Alexander von Humboldt.
Desde el 2001 es representante de la Asociación Alemana de profesores de Derecho Penal, y consultor del Congreso de Juris-
consultos alemán y del Parlamento Alemán.
En 2008 es elegido miembro de la Academia de Baviera y se le distingue con el mismo honor, en el EuropeanJusticeForum por
el Consejo de la Unión Europea.
Vasta experiencia como conferencista y de asesoramiento para la legislación en toda Europa, Asia del Este y Latinoamérica. En
esta última región ha dado ponencias en congresos y universidades de México, Cuba, Colombia, Perú, Bolivia, Paraguay,
Argentina, Brasil. Merecen especial referencia el 75 aniversario del Código Penal Argentino, los Congresos Iberoamericanos de
Derecho Penal en Bogotá, Colombia en el año 2006, Lima, Perú en el 2008; y Congreso celebrado en la Universidad de San
Marcos en Lima, Perú en 2006.
Por la Abog. Gisella Lorena Malvestitti

Presentación
E
l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la
investigación de la Ciencia del Derecho, específicamente en las
disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal,
desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Bahía Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano
de difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite
en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable,
metodológicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben
ideologismos y el único valladar es el respeto a las normas propias de un Estado
de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto
a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia.
Esta revista se divide en tres secciones: a) “Doctrina”, b) “Jurisprudencia”, y c)
“Derecho Internacional”.
“En “Doctrina”, sección a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos
trabajos referidos a la temática penal y procesal penal, enviados por profesionales
locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.
Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.
El abog. Gustavo Gabriel Giorgiani analiza con agudeza y profundidad las

diversas aristas que reporta la declaración en Cámara Gesell de los menores
víctimas de ilícitos contra la integridad sexual.
El abog. Daniel Escalante sondea algunos supuestos del tratamiento de la emoción
violenta en la legislación local y concluye efectuando unas breves comparaciones
con el derecho extranjero.
Los licenciados en Derecho Castillo Meza y Rosales, diseñan un fundado y
laborioso artículo sobre el origen de las conductas y las normas las que,
entienden, provienen principalmente del contexto histórico, económico, político y
cultural de cada sociedad. El trabajo procura mostrar la determinación y la
modificación de las normas por medio de la positivación de la moral pública, la
que es entendida como una construcción legítima del pueblo, que permite el
establecimiento legal de diversos principios y valores, con el objetivo de
conseguir sus metas.
Los estudiantes de quinto año de la carrera de Derecho Fernández Peña y Jarque
aprovechan la oportunidad que ha aparejado la introducción del instituto de juicio
por jurados en el procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires, para
confrontar las disposiciones respectivas con el más añejo dispositivo cordóbes que
construyó un sistema escabinado de juicio por jurados.
El abogado Fernández Quintas discurre sobre la mediación penal qua emanación
del principio de oportunidad y filtra el instituto a través de la normativa
constitucional.
En “Jurisprudencia” se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia
nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la
provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores
tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales
inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial
Bahía Blanca); la segunda sección, coordinada por los abogs. Carlos Human y
Federico Arrué, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de
los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Bahía
Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematización por títulos y
efectuado los extractos jurídica y doctrinariamente relevantes para la aprehensión
del problema del ámbito penal de que se trate.
Los fallos in extenso, de los que aquí sólo se traen extractos, se hallan en
Esta es la undécima entrega de la publicación que presentamos, con los mismos
deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la
discusión de la teoría del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,
elementos marginales en la vastísima arena de dichas cuestiones.
El Director
Índice
BIOGRAFÍAS: DR. HC. MULT. Bernd Schünemann (por abog. Gisella Malvestitti)
PRESENTACIÓN
DOCTRINA
1) Giorgiani, Gustavo Gabriel; “Los niños, niñas y adolescentes como objeto de
prueba en delitos contra la integridad sexual” (Cámara Gesell y
Reconocimientos de Lugares, Cosas y Personas), pp. 25 a 66.
2) Escalante, Daniel Alejandro; Emoción violenta en el Código Penal argentino,
pp. 67 a 75.
3) Castillo Meza, María Magdalena y Rosales, Carlos Manuel; La norma
penal como positivación de la moral pública, pp. 77 a 91.
4) Fernández Peña, Marcos y Jarque, Melisa; El juicio por jurados: estudio
comparativo de dos realidades, pp. 93 a 119.
5) Fernández Quintas, Pablo; Algunos comentarios relativos a la aplicación de
la mediación penal, pp. 121 a 130.
JURISPRUDENCIA
SECCIÓN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. pp. 133 a 141
§1.- C.S.J.N., “Branchessi, Lidia Susana y otra s/ causa n 6979”, rta. 23 de marzo 2010 VOTO DE LA
MINORÍA. Pena de la tentativa. Principios. Delito de contrabando: equiparación de su tentativa al delito
consumado.
§2.- Sala V CCrim. Correc., causa 32.365 “Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro”, rta. 20 de junio
2007. Principio de insignificancia.
§3.- Cámara Nacional de Casación Penal, sala 2ª, “Armando, Ricardo A.”, rta. 30 de octubre 2008. Extinción
de la acción penal. Prescripción. Interrupción. Auto que cita a prestar declaración indagatoria.
§4.- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 1-, F.
V., R. C. – Procesamiento, rta. 30 de mayo 2014. Venta de películas. Error ante el desconocimiento de que la
conducta importa delito.
§5.- Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nº 59.829 “P. V. L.
s/ recurso de casación”, rta. 22 de mayo 2014. Penalidad atenuada. Emoción violenta: excusabilidad.
§6.- Sala 1, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC

13425/2014/CA1, caratulada: “Acosta, Guillermo Gustavo Procesamiento”, rta. 17 de diciembre 2014.
Improcedencia de la regla de la insignificancia.
§7.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso n° 36.179,
caratulado “G., W. G. s/Recurso de casación”, rta. 8 de octubre 2009. Racionalidad del medio empleado en la
legítima defensa. Alcances del art. 34.6 C.P. Inclusión del exceso en el art. 35 C.P.
2) Suspensión de juicio a prueba. pp. 142 a 145.

§1.- Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, causa Nº 972/2013, caratulada: “BURGOS, Horacio
Jesús s/ recurso de casación”, rta. 23 de mayo de 2014. Oposición fiscal. No concesión de probation a causante
de un daño público.
§2.- a. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL, causa n° 3977 “F.
S. T. s/ amenazas coactivas”, rta. 22 de mayo 2014. Probation pese a tratarse de un supuesto de violencia de
género.
b. Juzgado en lo Correccional nro. 1 Necochea, RAMON NORBERTO S/ LESIONES LEVES
DOBLEMENTE AGRAVADAS (H1) - AMENAZAS (H2) - LESIONES GRAVES DOBLEMENTE
CALIFICADAS (H3) Expte. T.C. 5231-0000", rta. 17 de noviembre 2014. Probation pese a tratarse de un
supuesto de violencia de género
3) Delitos contra la integridad sexual. pp. 146 a 148.

§1.- Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa Nro. 57.266,
caratulada “P., M. E.; N., J. M. y M., M. C. s/ Recurso de Casación” y su acumulada Nro. 57.267,
caratulada “P., M. E.; N., J. M. y M., M. C. s/ Recurso de Casación interpuesto por el particular
damnificado, rta. 28 de abril 2014. El requisito típico de la inmadurez sexual puede presentarse aún en los casos
que la víctima cuente con experiencia sexual. El aprovechamiento de la inmadurez debe ser probado, no se
presume. Asimismo, sostuvo que a los efectos de considerar si un hecho con connotación sexual posee capacidad
de corromper debe considerarse como pauta hermenéutica el bien jurídico afectado, sea que en su naturaleza y
esencia lesione el ámbito de reserva sexual o en su caso, el normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo.
Los actos corporales que se materializan en una única oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral -fellatio-, con pluralidad de sujetos activos que objetiva y subjetivamente exceden el tipo penal
del artículo 120 del CP, configurando el delito autónomo de corrupción, ya que si bien regularmente la
proyección corruptora se alcanza a través de la reiteración, ésta no es indispensable, bastando que sea eficaz en
ese orden
4) Delitos contra la libertad.p p. 149 a 151.

§1.- Sala I Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa Nº 64.989, caratulada “ARAGONÉS,
Ignacio Nicolás s/ recurso de casación”, y sus acumuladas N° 64.991, caratulada “ARAGONÉS, Ignacio
Nicolás; MONJES, Diego Gastón y SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casación interpuesto por
el agente fiscal”, y N° 64.996, caratulada “SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casación”, rta. 2
de febrero 2015. Severidades, vejaciones y torturas. Irrelevancia del tiempo en que se padecen los rigores físicos
para considerarlos tortura.
§2.- Sala II Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa nº 4411-00-CC/2014,
caratulada “PARRA COLQUE, Germán s/ art. 149 bis, párr. 1, CP”, rta. 9 dde diciembre 2014. Necesidad
de la idoneidad de la amenaza para configurar el tipo
5) Delitos contra la propiedad. p. 152.

§1.- Sala III Trib. Casación penal provincial, causa N° 5499 (Reg. de Pres. N° 20.746), caratulada “A., C. G.
s/recurso de casación”, rta. 14 de agosto 2008. Robo simple y robo agravado por el uso de armas.
Funcionamiento de la regla del art. 41 bis C.P
6) Delitos contra la seguridad pública. p. 153.

§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 60.608,
caratulada “U., J. S. s/recurso de casación”, rta. 3 de junio 2014. Delitos contra la seguridad pública. Bien
jurídico protegido. Tenencia de armas no autorizadas, municiones.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa Nº 17920 (Registro de Presidencia Nº
60868), caratulada “D., S. N., s/ recurso de casación”, rta. 3 de junio 2014. Portación de arma en el interior de
un vehículo. Disponibilidad.
7) Procesal penal. Nulidades. pp. 154 a 156.

§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 26558 “O. D. F.
s/ recurso de casación”, rta. 29 de abril 2008. No hacer saber los hechos en el 308 es causal de nulidad.
§2.- C.S.J.N. M. 3710. XXXVIII. “Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c).”, rta.
4 de septiembre 2007. Falta de fundamentos en la orden de allanamiento. Si los fundamentos existían de hecho,
la falta de consignación importa sólo una infracción procesal.
§3.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 20111,
caratulada “F., D. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por el agente fiscal (UFJ Nº 3)”, rta. 12 de marzo
2009. Nulidad por asunción de actividad instructoria por el juez correccional (soslayamiento del sistema
acusatorio)
8) Procesal penal. Garantías. pp. 157 a 169.

§1.- C.S.J.N., “Quaranta, José Carlos s/ inf. ley 23.737 -causa n° 763-, rta. 31 de agosto 2010. Jerarquía
constitucional del secreto de las comunicaciones. La denuncia anónima como insuficiente para intervenir líneas
telefónicas. Confirmación de la doctrina del fruto del árbol envenenado.
§2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 12.382,
caratulada: "Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa N° 588 seguida G. J.
L.", rta. 12 de febrero 2008. Plain view doctrine. Aceptación de la tesis.
§3.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 9882 (Registro
de Presidencia 35.642), caratulada “G., E. O. s/ recurso de casación”, rta. 5 de junio 2009. La extracción
compulsiva de sangre no vulnera la garantía contra la autoincriminación.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 10298
caratulada “J. F. T. s/ RECURSO DE CASACION”, rta. 12 dde febrero 2008. Utilización de fichas no
vulnera la autoincriminación.
§5.- C.S.J.N., "Gordon, Aníbal y otro si privación ilegal de la libertad", rta. 4 de octubre 1988. Allanamiento
sin orden. Puesta a disposición del juez del propio imputado. Doctrina de la continua persecución del delincuente.
§6.- Sala VII Cám. Crim. y Correc., causa 34.625. “Piano, Nicolás”. Procesamiento. Hom./Les. culp.”, rta.
15 de julio 2008. La intimación del delito debe estar clara desde la indagatoria sino procede anulación.
§7.- C.S.J.N., “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, Q. 162. XXXVIII, rta. 23 de diciembre de 2004.
Exigencia de acusación. Principio acusatorio formal. Garantía de imparcialidad. Indepedencia y autonomía
funcional del Ministerio Público Fiscal. No derogación tácita del art. 348 C.P.P.N. Garantía del debido proceso.
§8.- Cám. Nac. Pen. Econ., "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Silvina Alejandra Calot en
causa Di Biase Luis Antonio y otros s/asociación ilícita", rta. 25 de noviembre 2008). Garantía de no
autoincriminación: Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciación con los casos en donde se requiere una
colaboración o conducta pasiva del imputado (imputado como "objeto de prueba"). Intimación al imputado para
que presente documentación que lo compromete (art. 232 C.P.P.N.). Fuente ElDial
§9.- Superior Tribunal de Justicia de Formosa, expte. Nº 72 Fº 52 Año 2008, caratulado: "FAGGIANO,
ELISEO; BEDOYA, GLORIA S/HOMICIDIO CULPOSO", rta. 18 de diciembre 2008. El derecho a un
juzgamiento en un plazo razonable es bifronte (alcanza a víctima e imputado).
caratulado “G., W. G. s/Recurso de casación”, rta. 8 de octubre 2009. Principio In dubio pro reo. Amplitud de
su alcance. El acusador no debe probar la inexistencia de eximentes invocadas por el imputado.
§11.- C.S.J.N., Acuña, Carlos Manuel Ramón s/delitos de injurias y calumnias -Causa Nº 25.787, rta. 10 de
diciembre 1996. Principio de congruencia. La calificación es propia de la esfera del juez (no se ve constreñida
por la pretensión fiscal)
§12.- Tribunal Supremo, Sala en lo Penal –España-, STS 6242/2008, 20 de octubre 2008. Principio de
inocencia. Imposibilidad de condena basada en mera sospecha.
9) Procesal penal. Trámite del proceso. pp. 170 a 182.

§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal, causa N° 59.421 caratulada “M. F. A. s/ recurso de casación”,
rta. 14 de febrero 2014. Viabilidad de la incorporación de declaraciones de testigos de identidad reservada.
Valoración.
§2.- Sala Penal Tribunal Superior de Córdoba, causa “Capiello, Marcelo A.”, rta. 23 de marzo 2000. El
acuerdo de las partes para la incorporación probatoria no exime de seguir las reglas del rito.
§3.- C.S.J.N.; V. 113. XXXVII. Verbeke, Víctor Julio s/ homicidio s/ casación, rta. 10 de abril 2003. Formas
esenciales de la sentencia. Resolución rubricada por quien ya no era juez.
§4.- Juzgado Federal nro. 9 de Capital Federal, causa Nº 43.939 “Incid. de apelación de Chehin Alvarado,
Errol James y otros en autos: s/ infracción ley 23.737”, rta. 14 de enero 2010. El renocimiento fotográfico no
es sugerir una respuesta sino que el testigo ante el recuerdo psíquico aporte una prueba reconociendo al imputado
entre otros individuos.
§5.- Cámara Nacional Casación Penal, Acuerdo 1/09 -Plenario N° 14-, “BLANC, Virginia María s/recurso
de inaplicabilidad de ley”, rta. 11 dde junio 2009. El requerimiento de elevación a juicio precisa el previo auto
de procesamiento (art. 215 C.P.P.N.). Choca con las garantías del justiciable.
§6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.056 de este
Tribunal, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casación", rta. 29 de mayo 2008. Incorporación por lectura de
las declaraciones de menores víctimas de abusos.
§7.- Cám. Apel. Crim. y Correc., causa N° 34.683/2004.- “DAPONTE JORGE LUIS C/ CPACF (EXPTE
16349/03)”, 2008. El prejuzgamiento se da cuando el magistrado sin que el estado del proceso lo exija anticipa o
deja entrever su opinión sobre el fondo de la causa.
§8.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 8389, caratulada: “Amil, Gustavo Alfredo s/
recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Incorporación por lectura de testimonio de testigo fallecido. No se
afectó el derecho de defensa pues el imputado no presenció el testimonio aunque era su derecho.
§9.- C.S.J.N., “Gostanián, Armando”, rta. 30 de mayo 2006. Legitimación del Estado para constituirse como
querellante particular.
§10.- S.C.J.B.A., causa P. 59.721, "Ferrice, Rubén Osvaldo. Recurso extraordinario de revisión", rta. 11 de
abril 1996. Las sentencias definitivas requieren para su validez del acuerdo previo y análisis de opinión del juez
(es inválida la forma de un simple auto).
§11.- CN. Crim. y Correc., causa Nro. 9184, caratulada: “BOGADO, Diego Alcides s/recurso de queja”, rta.
9 de septiembre 2008. Necesidad de notificar al imputado la condenada para su firmeza.
§12.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 35.837; “S. G.
S. s/ recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. Constitucionalidad art. 22 C.P.P. provincia Buenos Aires
(en tanto hay juzgamiento en instancia única para el pleno conocimiento). Alcances del reconocimiento de cosas.
§13.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 5249 (Registro de Presidencia nº
20.023) caratulada “D., A. R. s/ recurso de casación” y su acumulada N° 5291 (Registro de Presidencia N°
20.028), rta. 16 de julio 2009. No incorporación oral al debate de las declaraciones testimoniales de la
instrucción (no implica la inconstitucionalidad del art. 366 inc. 2 C.P.P. provincia Buenos Aires).
§14.- Sala II Cám. Nac. Casación Penal, "Bautista Cabana, Gabriel", rta. 9 de mayo 2008. No viabilidad de
incorporación por lectura de la declaración de menores. Fuente ElDial.
14.940) caratulada “Recurso de casación interpuesto por el Particular Damnificado en causa nº 1023,
seguida a A., A.”, y su acollarada nº 3910 (Registro de Presidencia nº 15.937), “Recurso de Casación
interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa Nº 1023 seguida a A., A.”, rta. 4 de diciembre 2007.
Oportunidad procesal límite para sobreseer por atipicidad.
§16.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa caratulada “O.,
S. I. s/ Recurso de Casación”, rta. 18 junio 2009. La oralidad prima en el régimen de flagrancia de la provincia
de Buenos Aires (revocatoria de la nulidad dictada ante un auto que no se plasmó por escrito).
10) Procesal penal. Acusación. pp. 183 a 184.

§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal provincia de Buenos Aires, causa número 2862 (Nº 12.505 del
registro de Presidencia), “P. R. Q. y a H. M. s/recurso de casación”, rta. 7 de octubre 2008. Ampliación de la
acusación (no afectación defensa en juicio y debido proceso).
§2.- C.S.J.N., Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso de casación”, F. 179. XXXVII, rta. 6 de julio 2004.
Condena faltando acusación fiscal. Principio de congruencia
11) Procesal penal. Medidas cautelares. pp. 185 a 189.

§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 64.561
caratulada “LEYVA, Lucas Ezequias s/ Recurso de Casación”, rta. 26 de agosto 2014. La naturaleza del
instituto de la prisión preventiva y los motivos que le dan sustento fincan en cuestiones que son contingentes,
pudiendo variar o no a través del transcurso del tiempo.
§2.- C.S.J.N., “N., J. G. s/ infr. art. 15, inc. 4°, LCP s/incidente de inconstitucionalidad”, N. 56. XLIV, rta. 5
de octubre 2010. Detención contravención. Existencia de las garantías del debido proceso.
§3.- C.S.J.N., “F., M. A. y otros s/ averiguación contrabando s/ incidente de nulidad”, rta. 21 de diciembre
1999. Para la orden de allanamiento hace falta fundamentación y no mera remisión a las constancias de la causa.
§4.- JUZGADO DE GARANTIAS N°8 DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) - "ALGIPEL
s/lanzamiento (art.231 bis CPPBA)", rta. 20/11/2008). Pedido de restitución del inmueble. LANZAMIENTO
(Art. 231 bis CPP.). RECHAZO por no constituir la vía idónea para ordenar la desocupación solicitada. Conflicto
colectivo de trabajo que no debe ser resuelto por la justicia penal. Libramiento de orden para el ingreso a la
planta con el auxilio de la Fuerza Pública y retirar las pertenencias necesarias para el funcionamiento de la
empresa. Fuente ElDial
§5.- Cám.Nac. Crim.y Correc. Sala V, causa 36.427 “G., C. A. s/robo en tentativa” 353 bis, rta. 5 de marzo
2009. El Fiscal puede requerir de la fuerza pública (art. 70 en función del 120 del C.P.P.N) sólo para los
supuestos de delegación del art. 1196 e instrucción sumaria
12) Procesal penal. Valoración probatoria. pp. 190 a 192.

§1.- CNCRIM Y CORREC, "Telerman, Jorge y otros s/Sobreseimiento", rta. 4 de noviembre 2008) Fuente
ElDial. Nulidad de la sentencia por fundamentos aparentes.
§2.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 7887, caratulada: “ALANIZ, Javier
Antonio y otro s/recurso de casación”, rta. 8 de octubre 2008. Condena por testimonio único pero aunado a
pluralidad de indicios.
§3.- Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Junín, causa Nº 15.050
(IPP Nº 04-01-000157-12), caratulada "TERRON, SERGIO MANUEL S/Abuso Sexual", rta. 5 de febrero
2015. Valor de la declaración del menor por video
s/recurso de casación”, rta. 14 de agosto 2008. Testigo único: su problemática valorativa
13) Procesal penal. Recursos. pp. 193 a 197.

§1.- Sala I Tribunal de casación penal provincia de Buenos Aires, causa Nro. 47.459 caratulada “H., C. y G.
B., H. s/ recurso de queja”, rta. 11 de marzo 2014. Sólo podrá admitirse la apertura de la vía casatoria, si se
demuestra que lo decidido por el juzgador excede el mero interés de las partes y se proyecta sobre instituciones
básicas del sistema republicano de gobierno y que el debido proceso por imparcialidad del juzgador no se ve
afectado si no se demuestra que el Tribunal ha desnaturalizado su rol dentro del sistema acusatorio.
§2.- Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, causa nro. FSM2949/2012/TO1/CFC1, caratulada:
“GALEANO MIRANDA, Tomás Edmundo y SERVIAN ARMOA, Rubén s/recurso de casación”, rta. 5 de
noviembre 2014. Condena en casación por recurso del acusador: viabilidad, necesidad de contar con instancias
recursivas que respeten el doble conforme. Interpretación del art. 456 C.P.P.N. imposibilidad de distinguir entre
cuestiones de hecho y derecho. Distinción entre casación positiva y juicio de reenvío.
14) Ejecución penal. pp. 198 a 206.

§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 60.508, caratulada
“Detenidos Complejo Penitenciario de Batán s/recurso de casación interpuesto por Sec. Política Criminal e
Inv. Judiciales Mrio. Justicia y Seguridad”, rta. 18 de marzo 2014. Afirmación de la corrección de la
realización de una audiencia en los términos del artículo 412 del Código Procesal Penal, en la que se convoque a
la Subsecretaría Política Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la
Provincia de Buenos Aires y a la Señora Directora del Servicio Penitenciario Provincial.
§2.- Sala I Tribunal de Casación Penal provincia Bs. As.; causa N° 63935 caratulada “B. S. A. S/recurso de
casación”, rta. 13 de junio 2014. Unificación de penas: fuero de mayores y menores; especialidad de la pena.
§3.- Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 60.036,
caratulada “R., C. A. s/ Recurso de Casación", rta. 3 de junio 2014. Graduación penal. Aplicación conjunta de
las agravantes de los arts. 41 bis y 41 quater.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa número 18144 (Registro de
Presidencia 60578), caratulada: “Portillo, Ernesto Florentín s/recurso de casación”, rta. 14 de mayo 2014. La
ausencia de agravantes y aún, la concurrencia de atenuantes, no implica la obligación legal de fijar el mínimo
contemplado para el delito respectivo, pues, no existe Para las penas divisibles un punto de ingreso a la escala
penal.
§5.- Sala II Cámara Federal de Casación Penal, causa CCC 68831/2014/CFC1, caratulada: “Orangutana
Sandra s/ recurso de casación s/habeas corpus”, rta. 18 de diciembre 2014. Habeas corpus a favor de
animales. Interpretación dinámica de los textos normativos.
§6.- Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, causa nº 2557, caratulada: “SOTO TRINIDAD,
Rodolfo Ricardo s/recurso de casación”, rta. 20 de diciembre 2013. Inconstitucionalidad del art. 56 bis de la
ley 24.660. Constitucionalidad del impedimento de libertad condicional que emana del art. 14 C.P.
§7.- Sala I Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa Nº 67.536 caratulada “CARAGIULO, Marcelo
Fabián s/ Recurso de Casación”, rta. 2 de febrero 2015. Internación finiquitación de la medida al cumplir la
pena
DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa
I
Disyuntiva constitucional-penal entre la libertad e indemnidad sexual de
menores de edad. A propósito de la STC Exp. Nº 00008-2012-PI/TC
por Gustavo Gabriel Giorgiani*
Sumario
1- Introducción.
2- Principio de Prevalencia y su tensión con el Principio de Contradicción.
3- Edad de la víctima.
4- Víctima de Abuso Sexual con Discapacidad Mental.
5- Pautas a llevar a cabo en la recepción de la Declaración del Niño, Niña o Adolescente:
A) Órgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la Provincia de Buenos
Aires.
B) Naturaleza Jurídica de la diligencia.
C)- Recibir declaración en un ámbito adecuado alejado de la presencia del Imputado.
D) Protocolo de entrevistas forenses:
I- “Preparación de la Pre entrevista”
II- “La Presentación”
III- “Establecer las Reglas de Base”
IV- “Introducir el tema”
V- “Estimular descripción del hecho”
VI- “Cierre”
E) Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia no sería
conveniente.
F) Abogado del Niño, Niña o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de Buenos Aires.
G)- Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un Derecho Contradictorio Limitado.
H) Necesidad de evitar la repetición del acto.
I) Notificación previa al Imputado y su Defensor.
J) Afectación del Principio de Publicidad.
6-Reconocimientos que puede llevar a cabo el menor:
A) Digesto Normativo.
B) Clases de Reconocimientos.
C) Órgano Interviniente.
D) Informe Técnico Previo.
E) Rol del Profesional Especialista.
7-Valor Probatorio de las diligencias analizadas.
1-“INTRODUCCION”
El motivo de mi búsqueda con relación al tema propuesto tenía, tiene y tendrá como fin, sin
circunloquios, interpretar, analizar y presentar las razones que justifican toda una nueva política
criminal en la Provincia de Buenos Aires trazada por ley 13954, y que ha regulado “Medios de
Prueba” incorporando los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis al Código de Procedimiento Penal,
estableciendo un trato diferenciado para los Niños, Niñas y Adolescentes víctima de delitos
contra la “Integridad Sexual”, y cuando deba el órgano jurisdiccional recepcionarles
declaración “Testimonial” o bien, tenga al menor como “Objeto de Prueba” en
“Reconocimiento de Personas, Cosas y/o Lugares”.
*
Abogado UNLP.
No es precisamente novedoso, y se sigue el camino trazado en legislaciones procesales penales

de vanguardia en las distintas provincias y refleja el parecer de políticos y tratadistas de los
más diversos sistemas jurídicos que también adhirieron a la “Convención Sobre Los Derechos
del Niño”, por mi parte aquí incentivaré la comprensión de estos antecedentes, pues, resulta de
vital importancia para analizar y comparar con las legislaciones provinciales y nacional y que
nuestro legislador provincial lo utiliza como sustento.
Se ha generado un nuevo plafón proteccionista con eje central en el menor de edad,
reconociendo sus “Derechos Humanos” consagrados en la Constitución Nacional y en los
Tratados Internacionales en la materia, generando una tutela procesal contra el exceso de
imperio, reconociendo el legislador un desequilibrio desde la legalidad a favor de los intereses
de personas en situación de “Vulnerabilidad” restringiendo los derechos de la persona
sospechada de un delito.
Más adelante trataré el tema en forma específica, de todos modos adelanto que la nueva
regulación toma como principio rector el “Interés Superior del Niño” e impone en la praxis
judicial al llevar a cabo las distintas diligencias ahora reguladas, la premisa de evitar siempre el
contacto entre el imputado y su defensor con la víctima menor de edad, empero,
tangencialmente, el menor como sujeto de protección dentro de la investigación penal.
Conforme a ese arraigado criterio, sin embargo, acarrea sin mayores cincunloquios una
afectación concreta al “Derecho de Defensa y al apotegma en el cual establece que el
“Imputado” tiene derecho a un control absoluto y pleno a toda prueba que lo pueda incriminar,
pero en nuestro caso el mismo choca contra un muro de roca cuando estamos ante un menor de
edad víctima de abuso sexual que ha sufrido un maltrato físico y psíquico, tal vez durante
mucho tiempo y que al desnudar su situación debe soportar el peso de la jurisdicción.
Invito de ahora en más, a inmiscuirse en el espíritu de este artículo, tratando de comprender el
tema, salir del artilugio defensista que opina que en realidad la diligencia en especial “Cámara
Gessel” sella la suerte del “Imputado”, trataremos dejar de lado el razonamiento vulgar
sostenido que los dichos del menor es una sentencia anticipada, una casa de brujas en la cual la
persona –el imputado- es arrojado al río atado de manos y con piedras en el bolsillo y si no
logra flotar se probara su condición de “Bruja” o, en el supuesto que flotara de igual forma es
incinerada por su condición de pagano, todo lo contrario se han legislado en la provincia
medios de prueba que revisten carácter de anticipo pero no de una condena o absolución, sino
de alcanzar la “Verdad” del hecho histórico, en fin, espero sea entretenido y genere discusión
que a la postre pueda servir a la eficiencia en el servicio de justicia.
2-“PRINCIPIO DE PREVALENCIA Y SU TENSION CON EL PRINCIPIO DE

CONTRADICCION”
El interés de abordar el estudio de las mandas de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis del CPPBA,
se justifica de sobrada manera, pues en ningún otro lugar del código de rito veremos como los
derechos de las víctimas buscan su justo equilibrio y entran en colisión con los del ajusticiado,
generando muchas veces discusiones y cuestionamientos para quienes le toca defender éstos
últimos.
El punto de partida inicial en el presente sub-punto, requiere ineludiblemente sentar bases
sólidas sobre cuales son las garantías insitas en todo sistema republicano de gobierno, siendo
acreedores de las mismas tanto el menor víctima como el imputado y bajo ese plafón, en primer
lugar debemos señalar que, el sistema procesal se rige por el “Principio Pro Homine” -Art. 29
de la CADH norma supranacional incorporada a nuestro sistema jurídico en el Art. 75 inc. 22
C.N.- y que, indica al momento de interpretar las normas “se debe acudir a la norma más
amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos
e, inversamente, a la norma o la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones al ejercicio de derechos”, pero, liminarmente, el intérprete ha de seleccionar y
aplicar la norma o la interpretación que en cada caso resulte más favorable para la “PERSONA
HUMANA”, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea
interna o internacional.
Esto es así y no parece ocioso recordar, téngase en cuenta que nuestro sistema jurídico busca
siempre un conducto proteccionista para quien se encuentre o valore el legislador como la parte
o interés en juego más débil, así en el “Derecho de Familia” mayor protección tiene el/los
menor/menores, en el “Derecho de Trabajo” aquellos que se encuentran en relación de
dependencia, o podemos citar toda la nueva legislación de amparo del “Consumidor” o aquella
normativa que protege intereses colectivos en su relación con el “Medio Ambiente”; ahora bien,
humildemente soy de la opinión que en el Derecho Procesal Penal el débil siempre fue el
“Imputado” quien lucha contra todo el aparato del Estado, pero en la actualidad existe también
una importante política pública del Estado nacional y provincial que resguarda a la “Víctima”.
Hacemos un impas y recapitulamos para una mejor comprensión de mi análisis, el sentido
común y la recta comprensión de las cosas imponen como conclusión que tanto el “Imputado”
como el menor posiblemente abusado son “Persona Humana”, y los ámbitos de protección tanto
para uno como para otro son tan fuertes que al momento de legislar, inevitablemente, algún
interés se ve afectado y se imponen costos o sacrificios.
Es evidente y queda fuera de toda duda que las manda de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis
CPPBA impuso limitaciones al “Derecho de Defensa” sopesando los derechos fundamentales

de los niños como sujeto de derecho y evaluados con un sentido que contemple como principio
rector el “Interés Superior del Niño” Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño1
estableciendo pautas que se deben respetar como “Derecho a la Dignidad e Integridad de los
menores”, “Derecho del menor a ser oído”, “Evitar intromisiones mayores a los estrictamente
necesarios” -Art. 16 Convención de los Derechos del Niño-.
Siguiendo en el mismo andarivel recordemos que el Preámbulo de la Convención de los
Derechos del Niño establece que éste requiere de “Cuidados Especiales”, y el Art. 19 de la
“Convención Americana de Derechos Humanos” señala que debe recibir el niño “Medidas
Especiales de Protección”, todo ello contemplando la debilidad, inmadurez o inexperiencia del
menor, y cabe empero observar que el Niño, Niña o Adolescente víctima de delitos contra la
“Integridad Sexual” implica para el revivir los hechos, representarse posibles represalias por
parte de quien lo sometió con estímulos internos intrusivos sobre su cuerpo –maltrato corporal-
y su mente –exigencia de silencio muchas veces mediando promesa de mal futuro no sólo a la
persona del niño, sino que y ha sucedido extendiéndolo el abusador al grupo familiar- durante
un transcurso de tiempo que más allá de discutir su extensión implicó un pacto fundado en el
temor entre el abusador y el abusado hasta que se dio a luz el o los hechos.
Cabe observar, tangencialmente, al maltrato psicofísico no podemos sumarle el maltrato que
provoca el aparato judicial y justamente es el alambrado que motivo al legislador al regular los
medios de “Prueba Testimonial” -Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Párrafo y Art. 102 Ter
CPPBA-, “Inspecciones de Lugares y/o Cosas” –Art. 102 Bis Cuarto y Quinto Párrafo CPPBA-
y “Reconocimientos de Personas” -Art. 259 Bis CPPBA-, ya dentro de la nueva doctrina los
Dres. Raúl A. López y Eliana Lazzarini exponen “…Todo este régimen normativo implicó la
instantánea asunción por parte del Estado del compromiso de adoptar medidas concretas que
aseguren el resguardo de los niños contra todo tipo de maltrato, incluyéndose dentro de ese
concepto el maltrato institucional que en forma deliberada o negligente haya de
suministrársele, no sólo a los niños víctimas de un delito, sino a cualquier menor cuya
presencia sea requerida en el ámbito judicial…”2.
Por todas las razones expuestas hasta aquí es que llegamos al “Principio de Prevalencia”,
íntimamente vinculado al “Interés Superior del Niño” inclinando la balanza proteccionista hacia
1
Art. 12 Convención de los Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”
2
CUESTIONES PROCESALES DEL METODO DEL CAMARA GESELL EN LA PROVINCIA DE
NEUQUEN, Raúl A. López y Eliana Lazzarini, Ponencia en el marco del Seminario de Derecho Procesal Penal,
Año 2008, Colegio de Abogados de Neuquén, www. Pensamiento penal
éste, concretamente impone que ante la colisión de intereses entre el Niño, Niña o Adolescente
y adultos debe prevalecer aquél criterio que resulte más beneficioso para el menor; la premisa la
encontramos en el Art. 3 de la Ley 26.601 “…Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros…”, y este criterio preminente debe ser garantizado por el
Estado, así en el Art. 5 Ley 26.601 se establece “…El Estado debe garantizar con absoluta
prioridad la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los
intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas…”.
Sobre la base de éstos y otros argumentos observamos rápidamente que, la normativa
proteccionista -Art. 102 Bis, Ter y 259 Bis CPPBA- no hace más que garantizar, receptar y
asegurar los derechos del menor víctima reconocidos en el ordenamiento Jurídico Nacional y en
los Tratados Internacionales, en nuestro caso aplicando el “Principio de Prevalencia” del interés
del menor materializado al delinear la formalidad en la recepción de las manifestaciones del
Niño, Niña o Adolescente, claramente, imponiendo una forma de proceder completamente
diferente a la prevista para el común de los testigos, al igual cuando debe llevarse a cabo
“Inspecciones de Lugares y/o Cosas” y/o debe “Reconocer o identificar Personas”, política
criminal trazada por el legislador -no sólo nuestro código de procedimiento en la provincia sino
en todo el país- que entre los requisitos que se establecen para llevar a cabo las diligencias
existe un denominador común “siempre se buscará evitar el contacto entre el imputado y su
defensor con la víctima.”
A todas luces impone el sacrificio para el imputado del “Principio de Contradicción” que
implica como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los autos Brandstetter vs.
Austria, “…Tanto para la acusación como para la defensa, la facultad de tomar conocimiento
de las observaciones o elementos de prueba producidos por la otra parte, así como discutirlos.
La legislación nacional puede satisfacer esta exigencia de diversas maneras, pero el método
elegido por ella debe garantir que la parte adversa este al corriente de la presentación de
observaciones y goce de una oportunidad verdadera de argumentar sobre ellas…”.
Queda claro que el “Principio de Contradicción” aplicado a la prueba testimonial implica el
derecho a interrogar a los testigos de cargo, apotegma que emerge de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Art. 8.2.f. " derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal"; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14.3.e
que habla del derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo", y como bien
dice el Dr. Carral el derecho a un proceso penal contradictorio es la base del sistema acusatorio
y se entiende por testigo de cargo toda persona en que se funda una acusación, condena, todo
tipo de prueba verbal3.
Al respecto, tomemos como parámetro el testimonio de un adulto y analizar el derecho de
control del “Imputado” y su defensa, para ello nada mejor que tomar de referencia la Corte
Suprema de los Estados Unidos quien ha dicho en los autos "Pensylvania vs. Ritchie" -480 U.S.
39, 51, 1987- sobre la cláusula prevista en la Sexta Enmienda derecho del imputado a ser
confrontado con los testigos de cargo (To be confronted with the witnesses against him) “...la
cláusula de la confrontación provee dos tipos de protecciones para el imputado en causa
criminal, en primer lugar el derecho de enfrentarse cara a cara a aquél que testifica contra él
(face to face); y en segundo lugar, el derecho a llevar a cabo un examen cruzado o
contrainterrogatorio (cross examination)...".
Pero, volviendo a nuestro caso, la recepción de los dichos incriminatorios de un menor víctima
de abuso en el marco de un procedimiento especial, nuestro legislador provincial eliminó la
primer protección, anula el cara a cara generando una presunción al establecer en el Art. 102
Bis Segundo Párrafo Primera Parte CPPBA “…pudiendo disponerse, cuando así lo aconseje el
profesional interviniente, que las alternativas del acto sean seguidas por las partes y demás
interesados desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado” y que como se verá y
explicaré más adelante se ubicarán en la “Sala de Observación”.
En el mismo camino, el Primer Párrafo del Art. 102 bis CPPBA se impone hacia la defensa
técnica –Abogado Defensor- y material –del propio Imputado- un límite al examen cruzado
pues, “…el niño, niña o adolescente deberá ser interrogado por un Fiscal, Juez o Tribunal…”
y se podrá dar “…la intervención de un Psicólogo o Profesional especialista en maltrato y
abuso sexual infantil…, con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan
producir su menoscabo...”.
Con calidad excelsa el Dr. Luís María García nos dice que las excepciones admisibles al
principio adversarial deben satisfacer un control de proporcionalidad, los principios de “Fair
Trial” requieren que el interés de la defensa sea puesto en balance –Técnica del Balancing- con
3
La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal Provincia de Buenos Aires, en los autos “D., A. R. S/ Recurso de
Casación” Causa Nro. 5249 y su acumulada 5291, en particular en su voto el Dr. Daniel Carral ha dicho: “…Las
bases del sistema acusatorio, finalidad de la que se halla imbuido nuestro procedimiento en correlato con la
manda constitucional que impone un modelo de tales características (Arts. 24, 53, 59, 114 inc. 5, 115, 118 y 75
inc. 22 C.N.; 8.2.f. C.A.D.H. y 14. 3.e. P.I.D.C.P.) grava al procedimiento con la obligación de asegurar el
derecho de confrontación a los testigos de cargo… En este sentido, de acuerdo con los criterios interpretativos
establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, testigos de cargo es toda persona en que se funda
una acusación o una decisión judicial condenatoria, o como lo expresera la Comisión Europea de Derechos
Humanos, todo tipo de pruebas verbales (CEDH, en el caso Bonisch vs. Austria, Serie A, Nro. 92, sentencia del 6
de mayo de 1985)…”
los de los testigos en particular cuando están en riesgo la vida, libertad o seguridad de las
personas4.
Para el supuesto del medio de prueba “Reconocimientos de Personas”, también encontramos
diferencias, ya que el Art. 259 Segundo Párrafo CPPBA regula que cuando quien debe
identificar es un adulto puede hacerlo en presencia de todas las personas que forman la fila o
desde donde no pueda ser visto, según se estime oportuno, es decir hay una facultad
discrecional mensurada por el Ministerio Público Fiscal de conformidad a las circunstancias;
por el contrario, en el supuesto de menor víctima de abuso sexual el Art. 259 Bis CPPBA aplica
el “Principio de Prevalencia” e impone que “se evitará todo contacto entre el niño y los
integrantes de la rueda de reconocimiento”.
Por supuesto, el sólo enunciado de impedir el contacto del “Niño, Niña o Adolescente” con los
integrantes de la fila de reconocimiento, cae de maduro que se refiere con énfasis o con mayor
razón al “Imputado”, pero, debe entenderse o extenderse también al “Abogado Defensor” quien
puede ser más hostil o más hábil en una estrategia de confundir al menor al momento de señalar
al penalmente responsable del ilícito.
Como epílogo, cuadra aditar en éste racconto de “medios de prueba” que tienen como “objeto
de prueba” al menor víctima, nos falta ver como el legislador aplico el “Principio de
Prevalencia” al llevarse a cabo “Inspección de Lugares y/o Cosas”, en tanto el Art. 102 Bis
Cuarto y Quinto Párrafo CPPBA, sostiene que se puede sugerir, es facultativo para el órgano
actuante previo informe del profesional –psicólogo especialista-, denegarse la participación del
imputado cuando existan fundadas razones para suponer que ello pueda afectar la integridad del
niño interviniente.
3- “EDAD DE LA VICTIMA”
Vuelvo a repetir una vez más muy a pesar de sobreabundar, reflejándose en el parecer de
políticas criminales, sistemas procesales y legislaciones nacionales y provinciales, en la
Provincia de Buenos Aires se han regulado medios de prueba con tratamiento especial y
específico teniendo en cuenta la edad cronológica de la víctima y el tipo de delito a investigar.
Con la sanción de la ley 13954 en la Provincia de Buenos Aires hay una mayor protección
cuando las víctimas de delito contra la “Integridad Sexual” son menores de dieciocho -18- años
de edad teniendo en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En este orden de ideas, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho “…En definitiva, tomando en cuenta la
normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por
4
Luís Maria Garcia , “El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de Abuso Sexual sobre Niños. Nota al
“P.S. V. Alemania”, LL-2002-F- pág. 16
“niño” a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad...”5; y debe recordarse que arriba
mencionamos que el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño impone para
éste “Cuidados Especiales”, y la manda del Art. 19 de la Convención Americana señala que el
niño debe recibir “Medidas Especiales de Protección”.
Sin eufemismos, en el mismo precedente continúa diciendo la prestigiosa Corte Interamericana
de Derechos Humanos “… Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un
proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería
la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con
grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las
diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en
un procedimiento…”.
Sentadas las bases sobre la regulación, nos resta aclarar que también se utiliza la edad
cronológica para generar una distinción, en particular cuando se trata de recibir “Testimonio”
en razón de que la víctima haya alcanzado los 16 años o no, en primer lugar obsérvese bien que
nuestro legislador en el Art. 102 Bis Primer Párrafo del CPPBA, textual dice, se aplica las
formas previstas: “…Cuando deba prestar declaración un menor de dieciséis (16) años de
edad, víctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Título III del Código Penal…”.
Dentro de la casuística normológica, para este primer supuesto, es decir aquellos menores que
no hubieren cumplido 16 años de edad y deba recepcionarse declaración -siguiendo la misma
técnica legislativa de los códigos procesales penales de vanguardia, Art. 250 Bis CPPNación,
225 Bis CPPNeuquén, 221 Bis CPPCórdoba- la diligencia debe realizarse de conformidad al
Art. 102 Bis del código de rito, entendiendo que dicha formas son ineludible para el operador
judicial, generando una presunción “Iure Et de Iure” en atención a que existe en el niño un
incompleto desarrollo intelectual y preservando al menor, tratando de amortiguar el impacto
que origina el desgaste jurisdiccional sobre su intelectualidad.
Con igual énfasis, en segundo lugar, se establece otra casuística teniendo en cuenta también la
edad cronológica del niño, en tanto, la manda del 102 Ter CPPBA –incorporado por ley 13954-,
textual dice “Cuando deba prestar declaración un adolescente de entre dieciséis (16) años a
dieciocho (18) años de edad, víctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Título III
del Código Penal, el Fiscal, Juez o Tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá
informe de un psicólogo o profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil acerca
de la existencia de riesgo para la salud psico-física del joven en caso de comparecer a los
estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 102 bis.”.
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva 17/2002 del 28/8/2002, Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño, parágrafo 42 y 96.
En definitiva, la diferencia de trato expuesta en el acápite anterior para el caso de un menor que
cumplió dieciséis -16- y hasta los dieciocho -18- años de edad a fin de someterlo al
procedimiento excepcional previsto en el Art. 102 Bis CPPBA, esta prevista bajo una
presunción “Iuris Tantum” condicionando la diligencia sólo si así se aconseja por un previo
dictamen fundado por un especialista, quien en forma motivada advierte al Ministerio Público
Fiscal durante la instrucción o al Juzgado Correccional o Tribunal Criminal en la etapa previa al
debate oral los peligros que corre la integridad psicofísica del menor, pues sólo así se podría
restringir la regla de no darle al acusado una oportunidad adecuada e idónea para confrontar e
interrogar a un testigo de cargo.
El temperamento anotado, aquella condición impuesta por el legislador provincial al momento
de restringir el “Principio de Contradicción” y que requiere previo informe de profesional
especializado, me hace recurrir nuevamente a las enseñanzas del Dr. Luís María García en
referencia al caso “P.S. Vs. Alemania” y que resolviera el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, pues tal emblemático trabajo del jurista pone de manifiesto que el interés en
preservar la salud psicofísica del menor “…no se satisface con alegaciones abstracta o
genéricas la preponderancia del interés superior del niño, por sobre el interés de los derechos
de la defensa, sino que, en concreto, tienen que sopesarse argumentos pertinentes y suficientes
para restriñí ngir el control de ese testimonio…”6.
Como corolario de éste sub-punto, es dable señalar una casuística no contemplada por el
legislador y que sucede a menudo, postulo una reforma en la provincia al código procesal penal,
y es cuando tenemos por ejemplo un menor de 6 o 4 años de edad víctima de abuso sexual, es
muy corta su edad cronológica, su vulnerabilidad es extrema, los perjuicios de someter al
pequeño muy pequeño por cierto a las formas del Art. 102 bis genera un peligro sobre su salud
psicofísica.
Es decir, el legislador establece una casuística para llevar a cabo la diligencia de acuerdo a la
edad cronológica –menos de 16 años o desde dicha edad hasta los 18 años-, aunque, no
contempla el caso de niños víctimas muy pequeños, éstos a veces, muchas veces, no es
recomendable llevar a cabo siquiera la diligencia en “Cámara Gessel” si queremos
resguardarlos; Ahora bien, también debemos dar una explicación de porqué no garantizamos al
“Imputado” siquiera una contradicción menguada bajo las formas del Art. 102 bis del CPPBA
con relación a los dichos del menor, muy pequeño por ejemplo de 4 a 6 años de edad, es decir si
no hay rastros del delito en el cuerpo de la víctima el Sr. Fiscal impulse la acción en éstos casos
con testigos de referencia, entonces la solución que propongo es la que en realidad se toma en
6
Luís Maria García, obra citada, La Ley 2002-F-15
mi Departamento Judicial Bahía Blanca, pues como dije no esta legislado el caso pero los
mismos son una realidad en el fuero, día a día el operador choca con este inconveniente, por
ello aquí se hace y recomiendo que el Sr. Fiscal y/o Juez requerirán o tendrán el recaudo de un
previo informe de especialista que explique los riesgos de someter al menor a un ámbito –aún
cuidado- hostil, motivando, dando razones al decreto fiscal o resolución del juez.
4- “VICTIMA DE ABUSO SEXUAL CON DISCAPACIDAD MENTAL”

En cuanto al tópico que he de desbrozar en el presente punto, es plantear casos que se pueden
suscitar en la praxis judicial que no son comunes pero tampoco tan aislados, en tanto, el perfil
criminológico, trastorno de personalidad que evidencia el ofensor en los delitos contra la
“Integridad Sexual” no sólo no distingue en sus víctimas, ya sea edad cronológica, sexo, sino,
tampoco, si padece enfermedad mental, incluso en éste último caso mas aberrante aún el ilícito
maximizado por el grado de vulnerabilidad y poca resistencia que puede oponer la víctima.
Con arreglo a lo anotado, en mi opinión aquellas víctimas con “Retardo Mental Moderado, o
Leve, o con Síndrome de Down”, independientemente de su edad cronológica –casuística
establecida por el legislador para llevar a cabo la diligencia prevista en el Art. 102 Bis y Ter del
código de rito- también deben evacuarse sus dichos mediante el sistema de Cámara Gesell -al
igual que un menor de edad-, por las razones y fundamentos que paso a exponer.
Al respecto a fin de despejar prejuicios digamos que una persona con discapacidad mental
puede establecer conversaciones sencillas e interactuar de manera cooperativa con otras
personas y posee memoria visual, auditiva y no obstante su condición tiene capacidad de
memoria remota y reciente con relación a detalles importantes, tales como referir en forma
concreta las circunstancias en las que el hecho se produjo, puede identificar al agresor y las
maniobras sexuales que sobre la víctima se ejercieron, incluso se puede indagar sobre la actitud
que adoptó frente al vejamen; en definitiva, si bien existen limitaciones psicológicas no
constituyen en sí mismas una causa de exclusión de su testimonio o una mengua del valor que
puede dársele, ya que no existe razón alguna para desconfiar de la información que
proporciona.
Por otra parte, de conformidad a la “Sana Crítica Racional”, la situación de desventaja mental
en que se encuentre un testigo –en nuestro caso víctima de abuso sexual- no implica en manera
alguna que deba excluirse del caudal probatorio, pues, como ha sostenido el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Armendia Quindio –Colombia-, Sala Penal, en el caso “Jose Rigoberto
Arroyave Echeverrri”: “…Como conclusión lógica a todo lo expuesto podría decirse que el
estado de retardo mental moderado que presenta la ofendida no anula de manera absoluta su
capacidad de percepción de la realidad, menos aún cuando ésta ha sido personal y traumática,
en forma tal que le permite traer a colación datos y circunstancias, que fueron los que
analizados de manera conjunta interrelacionada con los demás elementos probatorios de los
que dispusieron en juicio avalan la conclusión a la que arribó el a quo sobre la existencia del
hecho y la autoría…”7.
Seguidamente, despejada la duda sobre si una víctima de abuso que sufre discapacidad mental
puede ser testigo, nos queda dilucidar que rito o forma se le aplica a la diligencia, es decir el
trámite común o el excepcional que convoca éste trabajo, al respecto debo confesar que dentro
de mi Departamento Judicial Bahía Blanca en mi calidad de abogado defensor planteaba
durante “Audiencia Preliminar al Debate Oral” –Art. 338 CPP- y ante la solicitud de
“Instrucción Suplementaria” por parte del Ministerio Público Fiscal, mi oposición a que se le
aplique el Art. 102 Bis por entender que no estaba en la casuística del legislador pues nos
encontrábamos con víctimas que superaban los 30 años de edad; lo cierto mis planteos fueron
rechazados y se produjo una entrevista finalmente con “Cámara Gesell”, y luego de ver las
condiciones de la víctima y el cuidado que tuvo que tener el “Psicólogo Especialista” en dicha
oportunidad, entendí que el criterio sustentado en su momento por el Tribunal en lo Criminal
Oral Nro. 2 con sede en la ciudad de Bahía Blanca fue realmente el correcto, el caso fue “Prieto
Edgardo Rubén”8 y allí se dijo:
“…4) Respecto de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado de
que las presuntas víctimas presten su testimonio a través del método de la Cámara Gesell, y la
consecuente oposición de los señores Defensores: en función de los sucesivos dictámenes
psicológicos que determinan que las incapaces se encuentran en condiciones de deponer como
testigos, acompañadas por una persona de confianza, sin perjuicio de que el art. 102 bis del
CPP se refiere exclusivamente a menores de 16 años, consideramos que la reforma obedece a
la intención de proteger a los menores de edad, cuya capacidad y emotividad resulta inferior a
la de un adulto, circunstancia que puede extenderse a los incapaces. Máxime cuando la razón
de realizar los testimonios de esta forma obedece a resguardar la integridad física y moral de
las víctimas atento a las distintas discapacidades de las mismas. De ahí la igualdad de
tratamiento que, dejamos asentado, deben recibir los menores y los incapaces al momento de
intervenir en un procedimiento penal…” (El subrayado me pertenece).
7
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armendia Quindio –Colombia-, Sala Penal, autos “Jose Rigoberto
Arroyave Echeverrri por Actos Sexuales con Incapaz de Resistir” radicación 63-001-60-00034-2005-02354,
Magistrado Ponente: Aurelio Orjuela Cruz
8
Excelentísimo Tribunal en lo Criminal Nro. 2 Departamento Judicial de Bahía Blanca, en los autos “PRIETO
EDGARDO RUBEN SOBRE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO REITERADO (I.P.P.
143875-08, UFIJ NRO. 1)” Expte. Nro. 704/10
Como ha quedado dicho, el Tribunal Bahiense aplico su criterio y que se encuentra resguardado
por las enseñanzas de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al momento de que un
juez o jueces deben interpretar la ley “la misión judicial no se agota con la remisión a la letra
de la ley. Los jueces en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no
pueden prescindir de la búsqueda de la significación jurídica de las normas aplicables al caso
que consagre su versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu” (Fallos 253:267;
267:46 y 249:37); “Incumbe a los jueces en el proceso de la leal aplicación de la ley formular
una razonable y discreta interpretación de las normas armonizándolas entre sí” (Fallos
256:3782).
5- PAUTAS A LLEVAR A CABO EN LA RECEPCION DE LA DECLARACION DEL

NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE.
Tal cuestión habrá de ser mensurada en toda su magnitud bajo un análisis exegético de la
manda de los Arts. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Párrafo, y 102 Ter CPPBA, con especial
énfasis en remarcar el desatino del legislador provincial al momento de establecer las formas de
producción del medio de prueba “Testimonial” del menor víctima de “Abuso Sexual”, sin
seguir las premisas que ineludiblemente deben contemplarse y se contempla en otras
legislaciones provinciales y nacional.
A) “Órgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la

Provincia de Buenos Aires”
El tema álgido se centra en analizar sobre la conveniencia de mantener vigente los designios del
legislador sobre quien debe realizar el interrogatorio, pues el Art. 102 bis CPPBA Primer
Párrafo señala “…el niño, niña o adolescente deberá ser interrogado por un Fiscal, Juez o
Tribunal quien podrá solicitar la intervención de un Psicólogo o Profesional especialista en
maltrato y abuso sexual infantil, quien velará por el resguardo de la integridad psíquica y
moral del niño, con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan producir un
menoscabo…”.
Queda claro de este modo, que en nuestro código la presencia del psicólogo no es imperativa
para el Fiscal, Juez o Tribunal sino facultativa, pudiendo estos interrogar de forma directa,
limitando el trabajo del especialista a sugerir la prescindencia de preguntas bajo un criterio
estandarizado de menoscabo del menor.
No existe óbice en afirmar que nuestro legislador provincial se ha alejado de buena parte de los
códigos procesales penales argentinos, entre los cuales se encuentran el Art. 250 Bis Segundo
Párrafo CPPN quien crea la figura del “Psicólogo Especialista” en niños y/o adolescentes
estableciendo de forma imperativa como encargado de llevar adelante la entrevista no pudiendo
en ningún caso ser interrogado en forma directa por el tribunal o las partes.
Repasando las legislaciones procesales penales provinciales tenemos el de Neuquén el cual en
el Art. 225 Bis inc. “A”, sigue el mismo camino que Nación en el sentido que sólo un psicólogo
puede llevar a cabo la entrevista, sosteniendo además que ese especialista no puede ser el
terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del niño o adolescente a entrevistarse y, se
establece en el Art. 225 Bis inc. “D” la posibilidad de que las partes puedan designar un
psicólogo especialista para que actúe conjuntamente con el designado por el Tribunal.
Por su parte, el Código Procesal Penal de Córdoba en el Art. 221 Bis inc. 1 puede agregarnos
como dato que la entrevista es llevada a cabo por un psicólogo del Poder Judicial de la
Provincia y cuando el caso particular o su complejidad lo requiera acompañado por otro
especialista, ambos designados por el órgano que ordene la medida, y agrego que la manda
habilita de forma excepcional y por razones debidamente fundadas las preguntas directas por
parte del tribunal y las partes previa autorización del fiscal.
También, viene al caso recordar que dentro del Acuerdo Reglamentario Nro. 751 Serie A del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba con fecha 28/02/2005 –emanado antes
de la reforma al código-, en el Anexo: Protocolo de Recomendaciones del Servicio de
Psicología Forense para disminuir la victimización secundaria en la recepción de la declaración
de Niños y Jóvenes Víctimas en el Proceso Penal, el punto 1 sub-punto b) cuando se trate de
víctimas de delitos contra la “Integridad Sexual” establece: “…Cuando la víctima fuere de
género femenino o de género masculino hasta los doce -12-, la declaración será recibida por
una persona de género femenino. En el caso de víctimas de género masculino mayores de doce
-12- años, podrá ser recibida por una persona de su mismo género…”
Señaladas estas previas y necesarias advertencias legislativas, digamos que cuando expongo el
desatino de nuestro Código Procesal Penal y el acierto y los recaudos de los Códigos Procesales
Penales de vanguardia vigentes en el país, se basa en que la interpretación de la norma requiere
analizar la letra de la ley, la razón de su sanción o motivos o fin del legislador, y la dinámica de
la realidad, entonces como dije y repito en más de una vez en el presente trabajo, no estamos
ante un testimonio común y por la edad cronológica y psicológica de los menores que exhiben
indicios de haber sido abusados tiene aristas que deben velarse a fin de no provocar un daño
mayor adicional a través de una revictimización.
Lo invito a la siguiente reflexión, si la intención del legislador es que la entrevista se realice
bajo condiciones asépticas –como veremos más adelante en sistema de Cámara Gesell- es
justamente para lograr un clima de distensión, confianza, comunicación y posibilitando la

mayor seguridad para el menor a fin de que ofrezca su relato en forma espontánea, en definitiva
proclamo quien mejor que un “Especialista Psicólogo” para que sea su interlocutor o receptor.
En este orden de ideas como bien dice el Dr. Fernando Díaz Cantón, por empezar, debe
planificarse una estrategia adecuada con el auxilio de psicólogos especializados en el fenómeno
de abuso de menores, en tanto, en primer lugar “…debe lograrse la predisposición a la
apertura del niño al diálogo, estableciendo el momento y el modo en que se van a recibir sus
dichos, buscando un contexto adecuado para que el menor se sienta contenido y protegido para
que su relato pueda comenzar a fluir con naturalidad y la mayor espontaneidad posible, con el
auxilio y el acompañamiento necesario de terapeutas…”9.
Llegado a este punto, una vez predispuesto el menor, puede ocurrir y frecuentemente ocurre y
no en pocos casos que, ante la necesidad inconsciente de reprimir ciertas vivencias el relato
presente confusiones, omisiones, contradicciones, imprecisiones y aquí la labor del especialista
es fundamental para superar el escollo.
También, para que la noción sea práctica y fructífera, tanto para el órgano judicial y sus
auxiliares no pueden pasar por desapercibido los síntomas psicosomáticos compatibles con
situaciones de abuso, exteriorizados en el lenguaje del cuerpo de la víctima menor y traducidos
en trastornos de sueños, miedos, conductas regresivas euneuresis y pencropresis secundaria, y
digo que no puede pasar por alto para analizar cuando y en que momento llevar a cabo la
diligencia más allá de los tiempos procesales, pues, se puede exponer al menor a una situación
crítica en su sanidad psíquica, pudiendo el especialista psicólogo aconsejar incluso realizar la
diligencia con posterioridad a la Etapa Preliminar del Juicio.
Resta advertir como bien dijo la Corte de Justicia de Salta en los autos JOZAMI DE FILI “…la
Cámara Gesell tampoco conculca el principio de investigación integral del que deriva la regla
de la inmediación, relativa a la recepción de la prueba bajo la efectiva dirección del juez, los
corolarios de la inmediación (oralidad, continuidad, concentración, posibilidad de aplicación
de la sana crítica) se encuentran en efecto, presentes en el mecanismo de Cámara Gesell, sin
que se desdibuje su rol como director del proceso y en particular de la etapa probatoria (puede
revisar el pliego de preguntas presentado por las partes, impedir la declaración si alguna de
9
Declaraciones de Menores de Edad víctima de Abuso en Cámara Gessell y el Derecho del Imputado a la
Confrontación con los testigos de cargo, Revista de Derecho Procesal Penal -2009, La prueba en el Proceso Penal,
pág. 231/232
las partes no fue debidamente notificadas, formular nuevas preguntas en la audiencia, permitir
o restringir la intervención de los otros sujetos en el acto de la declaración, etc)…”10.
De lo dicho, surge que la conveniencia de reforma al código procesal penal sea ineludible, pues,
más allá que los operadores judiciales en los distintos departamentos judiciales en la provincia
sanean el yerro legislativo al delinear como pauta de trabajo que la entrevista sea dirigida por el
profesional especialista, lo cierto el legislador debe ser terminante sin alimentar la facultad
discrecional, incluso, muchas veces llegamos a ver que un intructor judicial, el Sr. Fiscal o un
Juez se encuentre presente con dicho psicólogo en lo que veremos más adelante “Sala de
Trabajo” junto al Niño, Niña o Adolescente y, en este caso expuesto tampoco es aconsejable.
B- “Naturaleza Jurídica de la diligencia”

Una de las discusiones poco pacífica entre los procesalistas del país ha sido y es, si el acto
procesal tan excepcional que conlleva la aplicación de un “Medio de Prueba” especialmente
regulado y contemplado en los distintos códigos procesales penales en las más diversas
provincias, era básicamente un “Testimonio” o si correspondía aplicar conjuntamente las reglas
de las “Pericias”.
Ya voy a llegar a nuestro Código de Procedimiento Penal en la Provincia de Buenos Aires, este
trabajo de ello se trata, pero entiendo conveniente sumarme al desafío previo análisis de otras
legislaciones, pues, así se entenderá que nuestro digesto adjetivo es realmente distinto, la
reglamentación no deja dudas.
Hagamos un repaso, yendo al centro de la cuestión en el Código Procesal Penal de la Nación
Art. 250 Bis inc. “C”, también el Art. 225 Bis inc. 3 CPPNeuquén se establece “…En el plazo
que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las
conclusiones a las que arriban…”, y por su parte el Art. 221 Bis inc. 3) CPPCórdoba señala
“…El órgano interviniente podrá requerir al profesional actuante, la elaboración de un
informe detallado, circunscripto a todos los hechos acontecidos en el acto procesal…”.
Si recuerdan el punto anterior, hacía una referencia a que en éstas legislaciones procesales
penales –Provincias de Neuquén, Córdoba, y el de Nación- a diferencia de la Provincia de
Buenos Aires, la entrevista al Niño, Niña o Adolescente era llevada a cabo por un profesional
“Psicólogo Especialista” en maltrato y abuso sexual infantil no pudiendo el “Tribunal” y las
“Partes” intervenir de forma directa.
10
La Corte Suprema de Justicia de Salta en los autos “JOZAMI DE FILI, NANCY – FISCAL CIVIL,
COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVO Nro. 1 Sobre Acción de Inconstitucionalidad de la Acordada
Nro. 9827 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Salta” (Extpe. Nro. CJS 30.746/07
Entonces sumando lo expuesto en los dos párrafos anteriores, desde una interpretación
normológica de aquellas legislaciones ajenas a la nuestra se sostiene por la mayoría que,
esencialmente estamos ante una declaración testimonial conforme surge del propio texto legal,
pero también se caracteriza por cuanto debe ser llevada a cabo por un “Psicólogo Especialista”
en la materia quien deberá emitir un dictamen calificado, técnico, basado en su ciencia, en
virtud de ello, la jurisprudencia ha entendido que debe equipararse por aplicación del “Principio
de la Analogía” la actuación de éste profesional a la de un Perito11.
Ahora bien, en nuestro caso de estudio, en mi provincia, siento posición afirmando a primera
vista que en nuestro Código de Procedimiento Penal el Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer
Párrafo estamos ante una declaración testimonial, en tanto la regulación legal no estipula que un
“Psicólogo Especialista” -liminarmente sella mi posición- deba elaborar un dictamen al
finalizar la diligencia.
Sin embargo, aún cuando la praxis judicial por ejemplo en mi Departamento Judicial de Bahía
Blanca la entrevista sea llevada a cabo por dos profesionales psicólogas de excelencia Dras.
Manterola y Forclaz integrantes del equipo de trabajo de la Fiscalía General Departamental –
saneando el yerro legislativo que posibilita la entrevista directa de los jueces con el menor-, de
igual forma mi posición es que la diligencia cristaliza un testimonio y sumo otras
consideraciones a fin de avalar mi postura, ya que en tal caso existen algunos extremos que no
deben obviarse de analizar y por ello entiendo que la observación global en el país olvida
características importantes del acto procesal al aplicar el “Principio de Analogía” asimilándola
al medio de prueba “Pericia”.
Partamos de una premisa, pareciera que la dificultad doctrinaria y jurisprudencial dominante al
establecer rasgos esenciales definitorios de la diligencia excepcional lleva a confundir o a hacer
tautológicos, en cierto modo, la definición y el contenido, ya que la noción más o menos amplia
o limitada determinará y, viceversa, estará determinado por el contenido, entonces comencemos
diciendo que el epígrafe del Art. 102 Bis CPPBA refiere “Declaraciones Testimoniales de
Niños, Niñas y Adolescentes”, es decir, estamos ante un medio de prueba expresamente
regulado por la ley.
Pero, sobre todo, equiparar las formas a una pericia en aquellas legislaciones que requieren un
informe técnico del “Psicólogo especialista”, lo cierto, contradiría el fundamento político
criminal en el cual la víctima menor “es sujeto de protección y no solo objeto del proceso”, y en
11
Así se ha expedido la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de la Provincia de Neuquén en autos nro.
710/156/8 caratulados “Defensoría de los Derechos del Niño S/ Denuncia”, mediante resolución interlocutoria Nro.
216/8 del 10 de Julio de 2008, cuando por voto unánime opinó sobre “el medio probatorio reglado en el art. 225 bis
CPPNeuquén
ese sentido como hemos visto y veremos en lo sucesivo se recepciona los dichos de un menor
pero no bajo la forma común como si fuere un adulto, sino que le asigna al trámite
determinadas formalidades en atención al grado de vulnerabilidad que presentan víctimas
menores de abusos sexuales.
Continúo diciendo que en nuestro Art. 102 Bis y Ter , es “Órgano de Prueba” el Niño, Niña y/o
Adolescente aportando como “Elemento de Prueba” datos objetivos a través de sus dichos,
manifestaciones y respuesta sobre los que se le interroga transmitiendo al “Tribunal” y a las
“Partes” sus conocimientos sobre lo que debe ser “Objeto de Prueba” la existencia del hecho
delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la
punibilidad y la extensión del daño causado; en definitiva estoy más convencido aún de que
estamos ante un testimonio y no ante un dato que proviene del mundo externo del proceso como
sería un informe técnico o pericial.
Para entender aún más la postura de que estamos ante un testimonio y no una pericia
recurramos a algunas fuentes de valor, encasillemos nuestra inteligencia en que las medidas de
protección que contempla y su implementación es evitar la revictimización de personitas
altamente vulnerables; al respecto es bueno referenciar como deben desenvolverse los órganos
actuantes y en particular el Sr. Fiscal titular de la acción penal ante un menor víctima de abuso,
y traigo a colación las recomendaciones de la Asociación Ibero Americana de Ministerios
Públicos quienes delinearon diversos parámetros a fin de adecuar la forma e intensidad de su
intervención a fin de una adecuada protección para víctimas y testigos menores de edad en
instrucciones penales.
Un primer documento son las “Reglas de Brasilia” allí se ensaya un concepto de “Personas en
Situación de Vulnerabilidad” sosteniendo que revisten dicha condición “…Aquellas personas
que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con
plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la
migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género yla privación de libertad…”12.
12
Reglas de Brasilia. Reglas básicas de acceso a la justicia de las personas vulnerables Sección 2ª.- Beneficiarios
de las Reglas.1.- Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad, y en aquello que interesa al presente
trabajo en el punto 2.- Edad. Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de
edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo
niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en
consideración a su desarrollo evolutivo. A su vez, en el punto 3.- Discapacidad. Se entiende por discapacidad la
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de
Un segundo documento son las “Reglas de Santiago” en el cual en la sección 9) establece un

Estatuto para Testigos Víctimas especialmente Menores de Edad y Adolescentes recomendando
en el punto 3. “…Toda la participación del menor debe abordarse desde una premisa de
máximas cautelas, con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad. El ineludible
testimonio del menor y su necesaria contradicción para hacerlo servir como prueba debe
ejecutarse evitando cualquier riesgo de victimización secundaria, para lo cual deberían darse
las siguientes cautelas:
- Acompañamiento del menor por persona vinculada familiarmente idónea para ello o, en su
caso, profesional cualificado.
- Explicación clara y en términos idóneos a su circunstancia, sobre la necesidad de la
actuación.
- Dirección del interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con
menores.
- Evitación de cualquier visualización o enfrentamiento material con cualesquiera otras
personas implicadas en el procedimiento, especialmente el imputado.
- Adecuación de las circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier
entorno hostil.
- Utilización del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo
de veces (con tendencia hacia la vez única) aquél en que el menor sea interlocutor de
cualesquiera actuaciones de investigación o procesales. Los procedimientos en los que estén
implicados menores deben estar afectados por términos de celeridad para que el menor no
tenga que soportar la pendencia y la tensión que ello supone, pudiendo iniciarse cuanto antes
las actuaciones de reintegración personal y psicológica…”13.
En definitiva, la ratio legis, las premisas con las que debe desarrollarse la diligencia, lo
cuidados que deben resguardar los operadores judiciales, demuestran que, vuelvo a repetir una
vez más, el fundamento político criminal parte de la premisa en el cual la víctima menor “es
sujeto de protección y no solo objeto del proceso”, por todo ello, la necesidad en la intervención
del especialista psicólogo, no estamos ante un testigo adulto sino un menor víctima de un
aberrante hecho, siendo éste quien nos tiene que brindar datos para la reconstrucción histórica
del mismo.
ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno
económico y social.
13
Reglas de Santiago “DOCUMENTO APROBADO EN LA XVI ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE
LA ASOCIACIÓN IBERO AMERICANA DE MINISTERIOS PÚBLICOS (AIAMP), REPÚBLICA
DOMINICANA, 9 Y 10 DE JULIO 2008, Punta Cana
C-“Recibir declaración en un ámbito adecuado alejado de la presencia del imputado”

Debe particularmente tenerse en cuenta que un bastión conceptual del plafón proteccionista del
procedimiento especial que analizo, se encuentra en el Segundo Párrafo Primera Parte del Art.
102 Bis del CPPBA, en tanto impone la manda “La declaración se tomará en una sala
acondicionada con los elementos adecuados a la etapa evolutiva del menor, pudiendo
disponerse, cuando así lo aconseje el Profesional interviniente, que las alternativas del acto
sean seguidas por las partes y demás interesados desde el exterior del recinto a través de vidrio
espejado, sistema de audio, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se
cuente…”.
Brevemente, el legislador se refiere a la implementación de un sistema de interrogación y
recolección de datos denominado “Cámara Gesell” y que fuere concebida como domo (Gesell
dome en inglés) por el psicólogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell (1880-1961) para
observar la conducta en niños sin ser perturbado o sin que la presencia de una persona extraña
cause alteraciones.
Básicamente, la Cámara Gesell se compone de dos salas: 1) “Sala de Trabajo” que permita
realizar la entrevista al menor abusado en “condiciones asépticas”, debiendo la habitación estar
acondicionada o especialmente diseñada con mobiliario e implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva del niño y respetando siempre que los equipos de grabación que allí se instalen
no sean intrusivos ni llamativos; 2) “Sala de Observación” donde se ubicaran –abordaré ésta
temática en un punto por separado en este trabajo- el representante del Ministerio Público
Fiscal, Abogado Defensor, Imputado, Juez de Garantías o miembros del Tribunal Criminal o
Juez Correccional -según en que etapa del juicio y cual sea la competencia por materia en que
se desarrolle la diligencia-, demás interesados, y que cuenta con equipos de audio y de video
para la grabación de las sesiones a través de un circuito cerrado de televisión.
Ambos ambientes se encuentran separados por un vidrio de importantes dimensiones y de
visión unilateral y/o unidireccional que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre
en la otra –donde se realiza la entrevista- pero no al revés, pues , Gessel entendía que de ésta
manera se permitía observar las conductas de los chicos sin que éstos se sintieran presionados
por la mirada de un observador, aunque debe mencionarse que existe un intercomunicador para
evacuar las preguntas de las partes por medio del juez o jueces directamente con el
entrevistador.
Es evidente y queda fuera de toda duda que, el fin de la diligencia es evitar en la mayor medida
posible el contacto entre el imputado, el defensor de éste y la víctima, por otra parte superando
viejas discusiones y dando pie a una polarización de los estudiosos del derecho procesal penal
moderno, pues como ha expresado el Dr. Díaz Cantón, se ha dicho en el ámbito estadounidense,
que “…el miedo y el trauma asociado al testimonio del menor en frente del acusado tiene dos
graves consecuencias: pueden ocasionar daño psicológico al niño y pueden también abrumarlo
de tal manera que le resten efectividad a su testimonio, dañando de esta manera la función de
búsqueda de la verdad de todo proceso penal…”14.
D) “Protocolo de entrevistas forenses”

Aquí llegamos a un punto neurálgico de la diligencia a realizar, pues, la estrategia a desarrollar
por el operador jurídico al momento de decidir recabar los datos del menor no puede ser pobre,
es así en tanto no parece ocioso recordar que una de las críticas que recibe el testimonio
recabado en “Cámara Gessel” precisamente no es el ámbito o el rito que implica, sino, como se
delinea la entrevista y sus premisas y pasos.
Ya de entrada posicionamientos muy diversos y variados existen dentro de los especialistas en
las distintas ramas, recuerden que el abordaje de la diligencia es policromatica, empero en
particular la psicología ha contribuido en mucho a fin de despejar el camino sinuoso que
transitaban jueces y fiscales, por ello, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
mediante Resolución 932/2012, en su “Anexo” contempla un “PROTOCOLO DE
RECEPCION DE TESTIMONIO DE VICTIMAS/TESTIGOS NIÑOS, NIÑAS,
ADOLESCENTES Y PERSONAS CON PADECIMIENTOS O DEFICIENCIAS MENTALES
EN CAMARA GESELL”.
Desde tal punto de partida el máximo tribunal provincial ha entendido que un “Protocolo de
Entrevista Forense” mejora las técnicas de entrevista para todos los profesionales relacionados
con la investigación del abuso sexual del menor y personas con discapacidad psíquica,
reduciendo el trauma a los mismos, obteniendo mayor credibilidad de la información en los
procesos judiciales, y también protegiendo los derechos del acusado.
Por mi parte, entiendo humildemente no puede dejarse de lado el “Protocolo del Estado de
Michigan E.U.A.”, en particular, estimo que sería saludable y beneficioso utilizar los
mecanismos allí detallados por ser mucho más preciso al delinear los pasos de la entrevista - En
1992 se creó el Grupo de Trabajo del Gobernador del Estado de Michigan para la Justicia del
Menor, a fin de responder a los tremendos retos relacionados con el trato de los casos de abuso a
menores ocurridos en Michigan-.
Breve referencia corresponde hacer del Protocolo de Michigan invitando a que sea utilizado en la
Provincia de Buenos Aires, y como bien expone su prólogo “…Hay dos aspectos primordiales en
14
Obra citada pág. 233.
una entrevista forense (Poole & Lamb, 1998). En primer lugar, las entrevistas forenses son
para evaluar la hipótesis más que para confirmarla (Ceci & Bruck, 1995). Los entrevistadores
se preparan generando una serie de hipótesis alternativas sobre los orígenes y los significados
de las alegaciones… Antes de cerrar la entrevista, los entrevistadores deberían tener la
suficiente seguridad de que los perpetradores del hecho alegado están claramente identificados
y de que las acciones alegadas no están sujetas a múltiples interpretaciones…”.
Señaladas estas previas y necesarias advertencias, parece un imperativo metodológico
ineludible la determinación de los pasos a seguir, vamos a tomar como premisas dividir en
etapa la entrevista que se lleve a cabo con el niño, niña y adolescente víctima de abuso sexual,
mi fuente –como ya dije- es el Protocolo de Michigan y debiéramos ineludiblemente citar
algunas de ellas para tomarlas como basales, veamos:
I) “Preparación de la Pre entrevista”

Como bien expone el “Protocolo de Michigan” la entrevista no puede ser llevada a cabo a
“ciegas”, es decir conociendo el entrevistador sólo el nombre y edad de la víctima, las razones o
si se quiere la recomendación viene a cuento de que textual dice el mencionado protocolo,
“…es difícil para el entrevistador establecer un rapport con los menores cuando no conocen
nada sobre la situación o intereses en la vida de éstos. Segundo, ya que algunos menores no
responden a preguntas generales sobre por qué están siendo entrevistados, es difícil para el
entrevistador introducir el tema del abuso cuando no conocen nada sobre el lugar o el
momento del alegado abuso. Tercero, realizar una entrevista ciega hace más difícil para el
entrevistador el considerar hipótesis alternativas sobre el significado de las declaraciones del
menor. La información sobre un tratamiento médico reciente, los adultos en la vida del menor
que tienen el mismo nombre (por ejemplo, dos abuelos), y el ambiente en el que se desarrolla el
cuidado del menor, así como los compañeros de juego, puede ayudar a los entrevistadores a
comprender lo que el menor está describiendo…”.
A su vez, volviendo al Anexo de la Resolución 932 de la SCBA, allí rescato dos
recomendaciones para el operador jurídico en la fase preliminar a la recepción del testimonio
“…El experto tomará contacto con las actuaciones …Se entrevistará a los padres o al
progenitor o adulto responsable a cargo de la víctima/testigo a los efectos de obtener mayor
conocimiento de su individualidad y dinámica familiar…”
Asimismo, es menester agregar que se estipula en el protocolo provincial que las partes y el
tribunal o juez pueden antes de la entrevista entregar un pliego de preguntas al psicólogo
especialista, con antelación suficiente para fijar las pautas de la entrevista o si las preguntas son
pertinentes.
II) “La Presentación”.

Siguiendo con el Protocolo de Michigan “…después de que el entrevistador y el menor estén
sentados, el entrevistador comienza dando una breve explicación de su trabajo y el propósito
del equipo de grabación. Se le debe dar al menor la oportunidad de echar un vistazo a la sala.
A los menores en edad escolar se les puede incluso dejar inspeccionar el equipo de grabación
si así lo desean. Hay distintas políticas y prácticas en cuanto a presentar o no a los
observadores al niño o dejar que éste vea la sala de observación antes de la entrevista…”
III) ”Establecer las Reglas de Base”

Ya en un mano a mano con el menor en la “Sala de Trabajo” el Protocolo de Michigan dice en
este aspecto “…El entrevistador debe establecer las reglas de base con instrucciones cortas y
sencillas tales como, “Algunas veces los niños no saben las respuestas a todas mis preguntas.
No importa. No intentes adivinar. Cuéntame solamente las cosas que tú realmente sabes” “Si
no comprendes una pregunta que yo te haga, quiero que me digas que no la comprendes, ¿de
acuerdo?”Por ejemplo, puede que quiera preguntarte, “¿Puedes decirme el nombre de mi
perro? Exacto, tú no sabes el nombre de mi perro, así que “No lo sé” es la respuesta correcta.
A veces puede que necesites pensar una respuesta durante un rato. No tienes por qué
contestarme enseguida…”
IV) “Introducir el tema”

La parte fundamental de la entrevista comienza cuando el entrevistador inicia una transición
hacia el tema objeto de la entrevista, para ello deben empezar con el indicador menos sugestivo
que pueda conducir a la secuencia fáctica que se investiga, evitando mencionar personas o
sucesos determinados.
El protocolo americano sostiene que existen tres principios básicos al respecto; 1) El
entrevistador intenta sacar información usando sólo estímulos abiertos que inviten al niño a
proporcionar respuestas amplias, tales como, “Dime todo lo que puedas sobre eso”; 2) El
entrevistador invita al niño a que sea informativo con comentarios tales como, “Dime todo lo
que sucedió, incluso pequeñas cosas aunque creas que no son importantes” o “Dime todo lo que
sucedió, desde el principio hasta el final”.
Es decir, no deben existir preguntas cerrados o directas es éste último caso como expone el
Protocolo de Michigan “…la investigación demuestra que algunos menores (particularmente
preescolares o niños que han oído a adultos discutir sobre algunos hechos) responderán “sí” a
estas preguntas directas, incluso aunque estos hechos no hayan ocurrido…”, en cambio, las
preguntas abiertas hacen que el niño describa los hechos con sus propias palabras.
V) “Estimular descripción del hecho”

Después de que se haya abordado el tema, el entrevistador pedirá al menor que le haga una
descripción narrativa del hecho, las preguntas que realice el entrevistador serán solamente para
buscar información legalmente relevante, es decir la identidad del perpetrador, explorar si fue
un hecho aislado o fueron hechos repetidos y determinar si hubo otros testigos o si el menor fue
testigo de hechos similares que le ocurrieron a otros niños.
Durante esta etapa de la entrevista el entrevistador debe asegurarse continuamente de que las
declaraciones del menor no son ambiguas, de manera similar, si el menor utiliza una palabra
idiosincrática o crítica (por ejemplo, “mi colita,” o “mi culete”), el entrevistador debe intentar
identificar con claridad que es lo que esa palabra significa para el niño.
Esto nos lleva al insoslayable tema, el entrevistador debe evitar profundizar sobre detalles
innecesarios, para ello es muy importante el trabajo anterior a la entrevista en el cual se empapa
sobre cuales son las circunstancias que brindan contundencia para la acusación, asimismo, no
debe vedarse preguntas específicas que permitan dar claridad sobre una determinada situación
de hecho narrada, o brindar luz sobre el autor material del abuso; agrego, como bien dice el
Protocolo de Michigan “…En los casos de abuso sexual, el entrevistador puede necesitar
preguntar si el suceso alegado ocurrió una o más veces, si el menor tiene conocimiento de que
otros niños han tenido una experiencia similar y si otras personas estaban presentes. Antes de
cerrar la entrevista, todas las referencias sobre personas y hechos deben ser aclaradas para
asegurarse de que sólo hay una interpretación a los comentarios del niño…”; a su vez, deben
evitarse “…Las preguntas para confirmar lo dicho, como “Y entonces él te tocó, ¿no?” son
explícitamente directivas, así como cualquier pregunta que incluya información que el menor
aún no haya dado…”.
Con relación al Protocolo de entrevistas forenses previsto por SCBA en Resolución 932/2012,
destaco una cuestión formal referida a como también pueden participar en el interrogatorio las
partes que se encuentran en la “Sala de Observación” de conformidad a nuestro rito, pues allí
dice “…A petición de parte el juez podrá disponer que se formulen nuevas preguntas, las que
serán comunicadas al profesional durante estos intervalos. Asimismo, podrá efectuar las
preguntas aclaratorias que estime pertinentes que también se comunicarán al profesional

interviniente. Las oposiciones que las partes puedan realizar las resolverá en el mismo
acto…”.
Aquí me quiero detener en un detalle, como vieron el protocolo provincial habla de intervalo
que sería cuando lo disponga el entrevistador en atención al cansancio que puede evidenciar el
menor, y dicha oportunidad como propicia para ampliar el pliego de preguntas que se le entrega
con antelación a la entrevista al especialista –recuerden que mencione este punto más arriba-,
bueno, en la práctica en mi departamento judicial me ha pasado que las preguntas las
realizamos al Tribunal y/o Juez cuando estamos dentro de la “Sala de Observación” y es
mientras se desarrolla la entrevista, el motivo puede ser aclarar o provocar una descripción del
menor casi al mismo momento del dicho, empero, quiero recalcar que en Bahía Blanca tenemos
la buena práctica que las comunicaciones con el especialista desde una sala a la otra contigua se
materializan a través de comunicación por computadora, y esto lo resalto porque muchas veces
no hay intervalos, o de seguirse el protocolo provincial la ampliación del pliego de preguntas se
generan al momento del cierre luego de mucho tiempo del dicho y hay que hacer recordar
nuevamente al menor lo que dijo, sin embargo con tecnología que permita intercomunicación
da mayor espontaneidad.
VI) “Cierre”
El protocolo provincial aconseja “…En la etapa de cierre el experto hará una revisión o
resumen de la información que el niño/a ya ha dado, usando su propio lenguaje. Es dicha
oportunidad le preguntará si desea aclarar algo que no entendió o mencionar una
preocupación que pudiera surgirle. Se deberá responder las preguntas del niño a fin de
despejarle todas las dudas que plantee…”
E) “Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia
no sería conveniente”
Un tema no menor es determinar que personas pueden estar presentes al desarrollarse la
diligencia, tanto en la “Sala de Trabajo” como en “Sala de Observación”, pues, reglas claras
ayudan que no se convierta un caos representado como dije anteriormente por un
amontonamiento de personas que nada tienen que hacer en un momento clave para la suerte de
la “Investigación Penal”, máxime si se tiene en cuenta aquello que expuse más arriba sobre todo
lo que representa para la víctima y su psiquis.
Ahora bien, antes de arribar a la cuestión normológica en particular del tema de estudio
debemos fijar bases sólidas, referenciar conceptos generales, para una mejor comprensión del
empleo de términos utilizados por el legislador, pues, de la simple lectura de los Arts. 102 Bis y
Ter del CPPBA, podemos resumir que intervienen en la diligencia el “Juez, Partes y demás
interesados”.
Por mi parte y mi desafío en éste sub-punto, es determinar que debe entenderse por “Parte” y
que personas se pretende circunscribir con el término “Demás interesados”, para luego generar
un ámbito que puede compartirse o no, de igual forma fomentar luego de reflexión una praxis
judicial que no permita a cualquier persona intervenir o entorpecer la diligencia bajo una
interpretación y aplicación de la ley por parte del operador judicial de forma amplia, subjetiva y
alejada del motivo o fin del legislador, y la dinámica de la realidad.
Llegado a este punto, no puedo dejar de mencionar que nuestro Código de Procedimiento Penal
en la provincia, luego de tratar las garantías para el válido ejercicio de la potestad penal y de los
poderes de ”Acción” y “Jurisdicción”, en el Título IV “Partes y Demás intervinientes”
individualiza las personas que intervienen o pueden intervenir en el proceso penal;
Según se desprende, si analizamos la manda del Art. 102 Bis y Ter junto con el Título IV del
código de rito, cuando se refiere el legislador a quienes tienen aptitud, capacidad procesal para
ejercer actos válidos dentro del proceso penal, se refiere a “Partes”, “Intervinientes”,
“Interesados”, entonces cabe recordar a uno de los juristas que con mayor erudición expone
sobre el tema, decía Pedro Bertolino “…las significaciones atribuídas corrientemente a las
categorías de “partes”, “sujetos”, “intervinientes” y “participantes” en el proceso penal
distan mucho de ser conceptualmente pacíficas…”15.
Por ello, desde ya, sería de buena práctica determinar quienes son los “sujetos del proceso
penal” para arribar sin disquisiciones a un concepto correcto de “Parte” y, en ese andarivel
encuentro oportuno recurrir a las enseñanzas de Clariá Olmedo quien sostenía que eran “…las
personas que intervienen en el proceso penal y actúan conforme a las atribuciones y sujeciones
que les asigna la ley para hacer valer, resistir y satisfacer en forma inmediata las pretensiones
concretadas en el objeto procesal, principalmente la pretensión penal, y eventualmente la civil,
pero en todo caso, directamente vinculadas al hecho de la imputación y a la actuación de la ley
con respecto al mismo…”16.
15
Pedro Bertolino, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Concordado, 5 edición,
Editorial Desalma, pág. 80
16
Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II “Sujetos Procesales Penales”, Rubinzal –
Culzoni Editores, punto 386, pág. 33
Seguidamente, digamos que dentro de los sujetos procesales se encuentran los “Esenciales” en
tanto no pueden faltar para la existencia de un proceso válido, siendo ellos el “Juez o Tribunal”,
“Ministerio Público Fiscal” y el “Imputado”; por otra parte, también se encuentran los “Sujetos
Eventuales” siendo aquellas personas sobre quienes no se traba y desenvuelve la relación
procesal, salvo en determinados casos, y podemos enumerar en ésta clasificación a los
auxiliares del Fiscal y del Juez o Tribunal – ya sea por su función, experiencia y conocimiento
específicos o sobre los hechos que se ventilan en proceso- entre ellos el o los Secretarios,
Peritos, Testigos; luego, podemos incluir al Abogado defensor –colaborador técnico ineludible
del imputado pero que no forma parte de la relación procesal-, Victima –ofendido por el evento
y quien ve lesionado su derecho subjetivo concreto-, Particular Damnificado, Actor Civil,
Citado en Garantía, y sus patrocinantes o mandatarios, en éstos últimos casos siempre que
encuentre legitimación procesal y se constituya y asuma el rol que le acuerda el código de rito
con relación a la cuestión penal o civil.
Pero bien, como dijimos más arriba el legislador no utiliza el término “Sujetos Procesales” sino
que habla de “Parte” precisamente por lo que expone con sagacidad el Dr. Vazquez Rossi
“…implica, por un lado, acentuar la idea acusatoria que preside y da sentido al digesto y, por
la otra, distinguir entre aquéllas y los demás sujetos eventuales. Respecto de lo primero debe
recordarse que el proceso penal el concepto de “parte”, ya que, por notoria influencia de las
ideas y de la mecánica de realización inquisitiva, parecía que tal noción resultaba
incompatible con una actuación oficial y oficiosa a cargo casi exclusivamente del juez de
instrucción.
El Código supera ampliamente esta antigua concepción y acude al concepto de parte para
diferenciar con nitidez las diferentes funciones de acción, defensa y jurisdicción y para definir
las dos primeras en relación a su ubicación en la relación frente al tercero independiente,
imparcial e impartido del órgano decisorio…”17.
Anudado a lo expuesto en el parágrafo anterior pongo una reflexión más ayudado por los Dres.
Granillo Fernandez y Herbel “…La moderna concepción del Ministerio Público Fiscal hace
que su intervención en los procesos penales ya no tenga esa nota inquisitiva de perseguidor a
todo trance, irrenunciable y fatal. Hoy por el contrario, la ley le exige una labor objetiva y ello
hace que ya no sea aceptable una concepción en la cual pudiera describirse su rol como “actor
penal” irrenunciable…”18.
17
Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado, Chiara Diaz- Altuve- Vazquez Rossi- Soria-
Dominguez- Hortel, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 116
18
Hector M. Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
Aires, comentado y anotado, La Ley, pág. 180
Señaladas estas previas y necesarias advertencias, llegamos que no puede generarse una
interpretación de corte civilista al referirnos a “Partes” sobre la premisa de posturas antagónicas
en el proceso, máxime si tenemos en cuenta el rol objetivo del Ministerio Público Fiscal, por el
contrario postulo el criterio del maestro Clariá Olmedo que nos enseña un concepto formal de
“Parte” en el proceso penal apoyada en una base sustancial consistente en los poderes de acción
–penal y civil- y de resistencia –defensa-, a desarrollarse frente al órgano jurisdiccional19.
En este orden de ideas, cuadra aditar, al arribar al concepto de “Parte” ineludiblemente debemos
tener en cuenta a quien se brinda legitimación y que se relaciona con el reconocimiento por la
legislación sustancial para ejercer un derecho o soportar las consecuencias de su inobservancia.
Sobre la base de todos los argumentos vertidos hasta aquí, paso al meollo de la cuestión siendo
la conclusión que intervienen en la diligencia:
I) El “Juez o Tribunal”, en su calidad de tercero imparcial y quien velará por todos los intereses
en juego;
En Calidad de “Partes”; II) El Sr. “Fiscal” representante del Ministerio Público Fiscal por ser
quien, en una diligencia determinante en la praxis judicial para el tipo de delito que motiva el
objeto procesal, tiene la carga de probar sino sucumbe;
III) El “Imputado” también en su calidad de parte tiene el derecho de participar, pues, en primer
lugar no olvidemos que se aplica el procedimiento del Art. 274 CPP debiendo ser notificado
con antelación al desarrollo de la diligencia. Al respecto, la manda del Art. 225 Bis
CPPNeuquen en Sexto Párrafo sostiene que pueden participar “…los sindicados en la denuncia
como autores del abuso, que como condición de validez del acto deberán ser notificadas
previamente…”.
Ahora bien, tal vez antes de la diligencia no haya habido ningún acto formal de imputación
hacia una persona y no por ello se obstaculiza desentrañar hacia quien se dirige el delito a
investigar, entonces recalco la mención expresa que hace el código de rito neuquino, en tanto,
capta desde cuando se debe considerar una persona imputado, léase la sola mención de una
persona como autor material en la denuncia.
Al respecto, postulo que debe tener la misma percepción quien interprete y aplique nuestro rito
provincial, ya que surge claro del Art. 60 Segunda Parte CPPBA en tanto expone: “...Los
derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer cualquier persona que sea
detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso desde el primer
momento de la persecución penal dirigida en su contra”.
19
Jorge Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II “Sujetos Procesales Penales”, Rubinzal –
Culzoni Editores, punto 393, pág. 42
Es decir, es claro que la calidad de “Imputado” dentro de un proceso penal se tiene como bien
dicen los Dres Marcelo Colombo y Julian Ercolini ya sea desde una “Imputación Formal”
exteriorizada a través de un acto procesal reglado, o a través de una “Imputación Material” que
sería cualquier otra forma de indicación de una persona como autor o partícipe de un delito20.
Tiene importancia lo expuesto en el parágrafo anterior, cuando siente posición sobre que rol
cumple el Sr. “Defensor” del imputado y ya lo enunciaré abajo, empero, por ahora agrego no se
cumple –a ocurrido- con el rito emplazando sólo al Defensor Oficial entendiendo bajo la falsa
premisa de que no hay “Imputado” determinado.
Por ello, en nuestro caso se puede determinar a que persona se debe emplazar, básicamente,
para que pueda ejercer su derecho constitucional de “Defensa” durante el desarrollo de la
diligencia prevista en el Art. 102 Bis y Ter CPPBA.
IV) “Particular Damnificado”, pues concuerdo con los Dres. Fernandez y Herbel en que una vez
constituido el ofendido por el hecho ilícito u el familiar directo en representación del menor
víctima, debe considerarse “Parte” dentro de la relación procesal en su calidad de “Querella
Adhesiva” –siguiendo la doctrina germana- si bien tutelando su interés subjetivo y concreto es
también colaborador del acusador en busca de la condena penal.
Seguidamente, una vez determinados quienes son “Partes”, por exclusión tenemos que
individualizar los “Demás Intervinientes” que participan del proceso penal, entre ellos;
V) “Víctima menor”, tangencialmente es ineludible su presencia siendo objeto de prueba y
recabar sus dichos son la ratio legis –sentido y finalidad de la norma- previsto en los Arts. 102
Bis y Ter CPPBA;
VI) “Secretario del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal”, pues su presencia es requerida para dar fé y
forma al acta que se labrará una vez culminada la diligencia, debiendo también dejar sentada las
objeciones por ejemplo al pliego de preguntas; máxime si hubo planteos recursivos de
reposición de las partes durante su transcurso, es decir, no sólo la constancia de lo que sucede
en la “Sala de Trabajo” también del registro por equipo de audio y video debe labrarse un acta;
VII) “Psicólogo Especialista”, al respecto ya fije posición sobre la necesidad de su presencia y
el rol que cumple durante la entrevista más allá que nuestro Código Procesal Penal en la
20
Marcelo Colombo y Julian Ercolini, Cuaderno de Doctrina Penal Año 9, Edit. Ad Hoc, pág. 162, “...Cabe
entonces hacer un distingo para lo que nos interesa entre imputación formal, que sería aquella cuya
exteriorización fáctica se encuentra reglada en determinados actos del proceso penal, e imputación material, que
sería cualquiera otra forma de indicación de una persona como autor o partícipe de un delito aun cuando aquella
todavía no se encuentre formalizada. La aceptación de tal clasificación permite poner a resguardo el derecho a
defenderse del imputado, impidiéndose que en la práctica la calidad de sujeto procesal quede librada a una
limitación temporal o al arbitrio de quien decide la exteriorización formal de la imputación. De lo contrario, en la
etapa de instrucción el derecho a defenderse del imputado podría quedar a la interperie hasta el momento en que
se toma la decisión de realizar un acto de imputación formal”
provincia entienda como una facultad discrecional del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal convocarlo o
no;
VIII) “Abogado Defensor” léase oficial o de matrícula, en tanto, no pueden considerarse parte
del proceso sino que solo integra de forma técnica la defensa material del imputado;
IX) “Abogado Patrocinante o Apoderado” me refiero al exclusivo caso del Particular
Damnificado.
Seguidamente, paso a detallar quienes no deberían según mi posición estar ya sea en la “Sala
de Trabajo” como en la “Sala de Observación”;
I’) “Actor civil y citado en garantía”, ya expuse más arriba que son “Sujetos Eventuales” del
proceso penal, también, debemos salirnos de la concepción civilista de “Parte” y, más allá que
pueda constituirse introduciendo la cuestión civil al proceso o simplemente citado en garantía,
lo cierto aquí el objeto procesal y el motivo de su legitimación es accesorio en busca de una
reparación integral por el perjuicio material y espiritual, ergo, claro está no es el motivo de la
investigación y finalidad de la diligencia.
II’) “Peritos a propuesta de parte o sujetos eventuales”, tangencialmente porque en nuestro
código de rito no esta legislada la recepción de la declaración del menor como una pericia, por
ello vedamos la posibilidad que la designación de especialistas de parte les permita participar de
la diligencia ya sea, en Sala de Trabajo con en la “Sala de Observación”.
III’) “Familiares del menor víctima”, a veces es común para facilitar la entrevista que se
observen familiares directos, en algunos casos en la “Sala de Trabajo” a fin de soltar o dar
mayor confianza al menor, en otros casos en la “Sala de Observación” porque tal vez acompañe
al niño o adolescente y tiene interés en saber que sucede; por mi parte, sostengo que no se debe
dejar que este presente máxime sino no tiene carácter de “Particular Damnificado”, y mi
posición se debe no sólo por alejar cualquier tipo de duda sobre la influencia de un posible,
hipotético mayor malévolo o perverso con interés en el conflicto penal, sino que el argumento
de peso es que tenemos un fin superior confiar en el servicio de justicia, en nuestros jueces y
fiscales, ya que lo importante es encontrar la verdad sobre que pudo haber pasado, y vuelvo a
repetir en la idoneidad del profesional siendo un eje central para facilitar y agilizar la diligencia.
F) “Abogado del Niño, Niña o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de

Buenos Aires”
Tal cuestión habrá de ser analizada y mensurada en toda su magnitud a la luz de la Ley
Nacional 26.061 la cual crea la figura de “Abogado del Niño, Niña o Adolescente” en su art. 27
titulado “Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o
administrativos”, que en lo pertinente reza “Los organismos del Estado deberán garantizar a
los Niños, Niñas o Adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte…los siguientes derechos y garantías:… c) A ser asistidos por un letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del proceso judicial o administrativo que
lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine…”.-
Esta norma ha sido materia de expresa reglamentación a través del Decreto Nacional 415/2006
(B.O. del 18/04/2006) que dispone en su Primer Párrafo: “El derecho a la asistencia letrada
previsto en el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la Niña, Niño o Adolescentes en el proceso administrativo o
judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar”.-
Es decir, como vimos en el punto anterior nos referimos a los sujetos procesales “Partes y
demás intervinientes” en la diligencia peculiar prevista en el Art. 102 Bis y Ter del CPPBA,
pero, dejamos al margen ésta figura procesal “Abogado del Niño, Niña y Adolescente” que si
bien está prevista en ley nacional que no hace más que reglamentar un derecho ínsito en la
Convención de los Derechos del Niño, lo cierto a diferencia de otras provincias –ejemplo:
Misiones y Corrientes- Buenos Aires no a integrado a su sistema legislativo tal previsión.
Según se desprende de la norma 26.061 en su art. 27 inc. D), consagra una garantía procesal
para el menor, que cuente con su propio abogado patrocinante quien deberá ser un letrado
especialista en la rama minoril y cuya función será asesorar técnicamente y patrocinar, con
independencia de la asistencia letrada que pudiere tener sus representantes legales al
constituirse en “Particular Damnificado” o de otras formas de asistencia o representación léase
Ministerio Público Fiscal o Asesor de Incapaces.
Es decir, como dijo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en el Acuerdo
03/09 “el abogado del niño es autónomo e independiente, no subsumible ni equiparable a
ninguno de los letrados que intervenían hasta ahora en los procesos donde se encuentren
involucrados menores de 18 años de edad”, con mayor precisión, no estamos ante un
funcionario público –aunque tiene funciones específicas o puede pertenecer a algún organismo
administrativo público y ser afectado a esta tarea de asesoramiento- o judicial, y por ende no
puede subsumirse ni equipararse al “Defensor del Niño”, con el Defensor Público Oficial Penal
o Civil, o al Asesor de Menores, y tampoco con el Abogado Ad Litem previsto para los
incapaces por el Derecho Civil21.
21
www.Juscorrientes.gov.ar/novedades
Empero, vuelvo a repetir no confundamos los tantos, este letrado patrocinante sólo representa
los intereses individuales y personales del Niño, Niña o Adolescente en un conflicto concreto y
presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión favorable a la voluntad del menor
–es su voz ante el magistrado-, aunque no asume el carácter de “Parte” dentro de la relación
procesal en nuestro caso penal y para mayor profundidad recurro a la ayuda del Dr. Pablo
Federico Padula “…Otra conclusión valiosa que puede extraerse del modo como la figura del
abogado del niño fue creada por la legislación es la innecesaridad de que el Niño, Niña o
Adolescente patrocinado revista la calidad formal de parte pues la norma positiva no utiliza
ese vocablo técnico sino que se refiere a procesos “que los afecte” o “que los incluya” lo que
permite concluir que la garantía en estudio rige siempre que en algún proceso pueda verse
afectados los superiores intereses de un niño sin que sea exigible que el mismo sea parte en
sentido estricto…”22.
Ahora bien, esta garantía del menor de elegir su propio abogado se ejerce desde el inicio del
proceso, pero no son pocas las voces que discuten desde cuando o desde que edad y en que
casos puede el Niño, Niña o Adolescente tener acceso a un patrocinio propio y, podemos
concluir siempre que exista conflicto de intereses con el adulto involucrado se dará el caso, y en
cuanto el aspecto temporal no podemos atar o sujetar el derecho a la edad cronológica sino que
debe respetarse el “Principio Autonomía Progresiva” consagrada en la Convención sobre los
Derechos del Niño y en la Ley Nacional 26.061 en virtud del cual el ejercicio per se de los
“Derechos y Garantías” depende del grado de madurez, evolución y comprensión que sus
titulares presente en cada caso en particular, y en nuestro caso quien analiza si el Niño abusado
se encuentre en condiciones de elegir su abogado será el Fiscal, Juez o Tribunal.
Un matiz no menor es como se cristaliza en la praxis judicial esta garantía para el menor, y lo
cierto que el Estado provincial debe crear una estructura en número suficiente de profesionales
a fin de brindar el servicio, aunque también puede recurrirse a las ONG, Colegios de Abogados,
o Universidades tal como lo prevé el Decreto reglamentario 415/2006; resta decir que la Ley
Nacional 26.061 establece como principio rector la gratuidad en el servicio y se permite que el
menor a través de sus padres pueda contratar uno.
Para finalizar este sub-punto, y a fin de poner de resalto el déficit legislativo en la Provincia de
Buenos Aires y la utilidad de ésta figura procesal “Abogado del Niño” máxime garantizar su
presencia al momento de llevar a cabo la Cámara Gesell, pretendo un tramo de sinceridad en el
lector de éste trabajo, pues hay que poner énfasis que por las características del delito que
22
PABLO FEDERICO PADULA, XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL 8, 9 Y 10 DE
JUNIO DEL 2011 SANTA FE – ARGENTINA, TÍTULO DE LA PONENCIA: “¡Quiero mi abogado!” EL NIÑO
Y SU ABOGADO EN EL PROCESO
delimita el “Objeto Procesal” y cuya “Actividad Probatoria” tratará de reconstruir un maltrato

físico y mental, nos debe alarmar que en muchos casos son producidos por un familiar directo -
padres, tíos, abuelos, entre otros- .
A su vez, en la mayoría de los casos, otro familiar cercano tanto de la víctima de abuso como
del imputado abusador puede en nuestro sistema procesal en la provincia asumir el rol de parte
en calidad de “Particular Damnificado”, por supuesto en representación del menor, aunque en
realidad puede camuflar intención malévola del adulto con un fuerte interés en el desenlace del
proceso, o sumarse a ese pacto silencioso que hubo entre el adulto y menor por cuanto entienda
dar preferencia a un pretexto pueril de satisfacer el interés del núcleo familiar que se desintegra
por la acusación y los efectos jurídicos del proceso, por ejemplo padres detenidos único ingreso
familiar y madre que sabe de la situación de abuso y se ve desbordada y prefiera incidir en el
proceso en busca de beneficiar a su pareja.
Por todo ello, si el menor tiene un grado de madurez suficiente debe designar un abogado que lo
contenga y lo aísle lo mayor posible de la presión de su entorno, del proceso penal en sí, y del
Estado en su búsqueda de verdad.
G) “Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un derecho contradictorio

limitado”
A poco de comenzar éste trabajo analizamos la influencia del “Principio de Prevalencia”
salvaguardando el supremo “Interés del Menor” y su incidencia, veíamos como hacia mella
sobre el “Derecho de Contradicción”; recuerden que el Art. 102 Bis Segundo Párrafo Primera
Parte del CPPBA anula el cara a cara siguiendo el principio rector de que la víctima menor no
tome contacto con su ofensor; y también decíamos que el Primer Párrafo del Art. 102 Bis
CPPBA limitaba o restringía el examen cruzado del “Imputado” y su “Defensor”.
Esta restricción al “Principio Adversarial” se compensa dando una oportunidad útil al imputado
y su defensor de interrogar al testigo niño, aunque tiene un control antes de la diligencia al
presentar el pliego o inquietudes a los órganos judiciales como cuando se da comienzo al relato
del menor de prescindirse de aquellas preguntas que puedan producir un menoscabo según
sugerencia previa del “Psicólogo Especialista”.
Ciertamente, en mi opinión, resulta desafortunada la omisión del legislador de indicar de que
forma o manera se dará el interrogatorio limitado para la defensa y digo esto en tanto podremos
los abogados defensores muchas veces presentar un pliego de preguntas con anterioridad al
desarrollo del acto procesal, o sugiriendo de que forma debería ser llevada la entrevista incluso
a veces aconsejando los pasos previstos en protocolos, puede suceder y frecuentemente ocurre
que durante la entrevista tengamos objeciones a preguntas indicativas, capciosas, incluso

intromisiones a circunstancias ajenas al hecho materia de investigación, pero si bien resultan
estos ejemplos tan obvios al querer encontrar una matriz lo cierto la experiencia no suele ser tan
diáfana.
El anotado temperamento, proviene de revisar la legislación y encontramos que no por
casualidad el Art. 250 bis en el Quinto Párrafo del CPPN se establece que: “…previo a la
iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes
propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que
serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del
menor”.
En otra provincia, el Art. 221 Bis Inc.1 CPPCórdoba la regulación legal al momento de limitar
el contradictorio funciona al revés del de nuestra provincia, pues expresamente contempla a la
hora de vedar preguntas que, el órgano judicial puede evitar o desechar las preguntas de las
partes y llegado el caso del o los especialistas referidas a la historia sexual de la víctima o
testigos o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho.
Por su parte, el Art. 225 Bis Inc. “D” CPPNeuquen establece “…previo a la iniciación del
acto, el tribunal debe hacer saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes y
preguntas propuestas por las partes, incluyendo aunque aún no lo sean, a los sindicados en la
denuncia como autores del abuso, que como condición de validez del acto deberán ser
notificados previamente, a efectos de que muñidos del correspondiente asesoramiento puedan
también sugerir preguntas, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que
deben ser transmitidas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional
del/la niño y adolescentes…”
En definitiva, sugiero tomar legislación de otras provincias a fin de que se establezcan pautas
claras, máxime cuando estamos ante restricción de un derecho que es el de confrontar el testigo
de cargo, por ende no me parece sobreabundante que con anterioridad al desarrollo de acto
procesal, las partes fijen reglas claras a seguir, ya sea al delinear el interrogatorio, la forma o los
pasos en que se canaliza el mismo, entre otras.
H) “Necesidad de evitar la repetición del acto”.

Para una mejor comprensión y tener una visión sistémica de la norma, primero hagamos
memoria al clasificar en tres esquemas de actuación las características de las diligencias
investigativas, ha dicho el Dr. Juan Carlos Sorondo (h), están los actos procesales: “…1.
Comunes: son de fácil reproducción en el debate, realizables en forma autónoma por el fiscal
sin mayores formalidades (recepción de denuncia, interrogatorio de testigos, inspecciones). 2.

Los Actos Especialmente Formalizados: son aquellos que por la entidad de afectación a
derechos individuales o por sus singulares características que llevan a reconocerle validez
probatoria por una única vez (como son los reconocimientos), son rodeados de especiales
formalidades que protegen su realización, pueden necesitar el requerimiento del juez de
garantías (requisas, allanamientos, secuestros, etc), o mantenerse su implementación bajo la
potestad del fiscal (v.gr. reconocimientos y pericias). 3. Actos Irreproducibles y Definitivos: se
trata, como se viera, de aquellos dirigidos a su introducción directa al debate plenario, con
valor suficiente para integrar la plataforma fáctica del fallo (anticipo o adelantamiento de
prueba)…”23.
En este orden de ideas la manda del Art. 102 Bis Segundo Párrafo Segunda Parte del CPPBA
dispone “… A fin de evitar la necesidad de repetición de la declaración del menor en forma
personal, se observarán las exigencias del art. 274 del CPP disponiendo la video-filmación u
otro medio de similares características de registración del acto, para su eventual
incorporación ulterior al debate oral…”.
A poco de ver, con el diligenciamiento y su producción a fin de formar parte de la “Actividad
Probatoria” se busca además –como dijimos ut supra en más de una oportunidad- no sólo evitar
el contacto directo de la víctima menor con el imputado y su abogado, sino, también, otro
principio rector es exponer lo menos posibles al Niño, Niña o Adolescente al desgaste propio
jurisdiccional, por ello, por más que estemos ante un “Acto Común” –un testimonio- se requiere
registro de la entrevista por medio de video filmación u otro medio similar.
Seguidamente, cuadra aditar que llegado a éste punto de mi análisis, luego de exponer todas las
exigencias que impone el rito, y es claro que por el grado de afectación en atención al delito a
investigar, en procura de salvaguardar el “Interés Superior del Niño” aplicado en íntima
vinculación con aquel el “Principio de Prevalencia” se requieren como en pocas oportunidades
en nuestro código una serie de formalidades que podrían calificarlo de “Acto Especialmente
Formalizado”.
Lo cierto, el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires le impone el
mismo trámite que aquellos “Actos Irreproducibles y/o Definitivos”, a diferencia del nacional,
para su eventual incorporación ulterior al debate oral, pero es bueno recordar que existen
legislaciones procesales penales provinciales que van más allá estableciendo expresamente que
23
Juan Carlos Sorondo (h), LL-Buenos Aires- 1998- Doctrina. Pág. 821
sólo una vez podrán ser entrevistadas las Niñas, Niños o Adolescentes24, por el contrario en la
provincia de Buenos Aires no se limita la cantidad de entrevistas.
Entiendo que, a raíz de lo analizado precedentemente, mencionar la previsión del Art. 366 del
CPPBA “…como excepción se podrán incorporar por su lectura, exhibición o reproducción de
audio o audiovisual…” al debate oral “...Las actas de anticipos extraordinarios de prueba, y
las declaraciones testimoniales de niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de que las partes o
el Tribunal exijan la comparecencia personal del declarante, cuando sea posible…”, es decir,
una ampliación de la cámara gessel es una situación de excepción, en que deban sanearse
determinadas situaciones de hecho que, especialmente para el Juez y/o Tribunal aparezcan
como poco claras, empero, en definitiva ésta manda es una muestra clara de que no cierra el
legislador el número de entrevistas siendo objeto de prueba el menor.
Con claridad conceptual, opinión definida y palabra llana el Dr. Padilla Eduardo “…Concuerda
sobre la conveniencia de disponer la realización de una única entrevista que sea debidamente
grabada para permitir así que ese documento "circule por todas las instancias, con la
posibilidad de ser ampliado en cualquier momento, ya que una de las características de las
personas victimizadas es que se bloqueen o no recuerden mucho de los incidentes de sus vidas.
La memoria se destraba a posteriori o en el curso de un procedimiento de recuperación…"25.
Nuestro Art. 102 Bis remite al Art. 274 del CPPBA, con el deseo de que el acto procesal se
transforme en un anticipo probatorio que puede formar parte de la plataforma fáctica del fallo,
aunque es claro que técnicamente la prueba a producir “dichos de un menor de edad” no es un
acto procesal que por su naturaleza, características, en atención a las circunstancias de su
cumplimiento o a su contenido puedan reputarse como “Irreproducible y/o Definitivo”, sino que
la equiparación es en atención a la finalidad que se persigue con la instrumentación de la
Cámara Gesell, justamente, preservar la delicada situación de los menores involucrados en este
tipo de procesos, asegurar que no se produzcan consecuencias traumáticas en su integridad
psicofísica.
I) “Notificación previa al Imputado y su Defensor”
24
Código Procesal Penal de Neuquén Art. 225 bis inc. A “Los/as niños/as y adolescentes aludidos sólo deben ser
entrevistados por única vez en una entrevista que será videograbada en Cámara Gesell o similar, por un
psicólogo especialista en niños y/o adolescentes que en ningún caso podrá ser terapeuta que haya intervenido en
el tratamiento del niño o adolescentes a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la medida, no
pudiendo en ningún caso ser interrogado en forma directa por dicho tribunal o las partes…”, luego en el mismo
artículo pero en el último párrafo vuelve a insistir “…El/la niño/a y adolescente víctima o testigo, no será
nuevamente interrogado judicialmente, sin perjuicio de los test psicológicos a los que pueda ser sometido/a en la
etapa del juicio, al cual sin embargo el/la niño/a y adolescente no podrá volver a ser convocado/a…”
25
Padilla Eduardo J., “A propósito de los relatos de abuso sexual infantil”, La Ley, Suplemento Actualidad del 22
de marzo de 2001, pág. 2.
A la equiparación de la diligencia a la categoría de “Actos Irreproducibles y/o Definitivos” y la

remisión al Art. 274 CPPBA, debe sumarse las premisas del Art. 276 Segunda Parte del CPPBA
“…El Ministerio Público Fiscal debe garantizar en todo momento el control de dichos actos
por el imputado y su defensa, cuando por su naturaleza y características se puedan considerar
definitivos e irrepetibles…” y, al Art. 277 del CPPBA “Notificaciones. Antes de proceder a
realizar alguno de los actos que menciona el artículo anterior, excepto el registro domiciliario,
se dispondrá, bajo sanción de nulidad, que sean notificadas las partes y sus defensores y
mandatarios…”.
Queda claro, estamos ante un anticipo probatorio por ende un anticipo de la contradicción,
debiendo garantizarse al “Imputado” el “Derecho a la Comunicación de los Actos Procesales”
Art. 12 inc. 4 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Urge, pues, determinar con exactitud a quien se debe notificar, en primer lugar digamos, no se
suple la forma debiendo declarase nulo si se bilateraliza el acto procesal sólo al “Defensor
Oficial”- como dije con anterioridad no puede plantearse que no hay imputado-, para ello
debemos observar de las piezas procesales quien es el “Autor” del abuso para así emplazarlo –
ya lo vimos más arriba que debemos tomar como fuente el Art. 60 del código de rito-, incluso
dándole la posibilidad de elegir su “Abogado de Confianza”, luego por supuesto para el caso
que no haya un abogado de matrícula el Estado Provincial le designara un “Defensor de
Oficio”; sólo así se daría al “Imputado” en un “Contradictorio Limitado” una posibilidad
efectiva y útil de interrogar a testigos.
J) “Afectación del Principio de Publicidad”

El Tercer Párrafo del Art. 102 Bis CPPBA impone un claro límite al “Principio de Publicidad”
al señalar “…Estos registros serán confidenciales y sólo podrán ser exhibidos a las partes del
proceso…”, desde ya nos estamos refiriendo al soporte técnico en el que luce las
manifestaciones del menor en Cámara Gesell y a la limitación que encuentra el público de
acceder a la actividad probatoria cuya premisa luego de la derogación del Código Jofre –
consagraba sistema procesal inquisitivo- es a puertas abiertas.
Por su parte, según la emperecedera enseñanza de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: “…e) “Principio de publicidad”. Cuando se trata de procedimientos en los que se
examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede
fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo
que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la
observación pública de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño,
en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden

gravitar sobre su vida futura…”26.
Debe tenerse particularmente en cuenta que, no se encuentra limitación semejante en ninguno
de los códigos procesales penales provinciales de vanguardia, y si bien como expuse en el
acápite anterior la Corte Interamericana recomienda el recorte al “Principio de Publicidad”, lo
cierto en mi humilde opinión si bien la orientación no deja de ser loable, acarrea sin mayores
circunloquios una afectación concreta a la forma “Republicana de Gobierno” Art. 1
Constitución Nacional y al sistema procesal “Acusatorio”.
El secreto o reserva de los actos procesales choca contra un muro de roca al existir en el
proceso penal un interés colectivo en la captación de la prueba, aquí la sociedad está
directamente interesada en la correcta tramitación de las causas evitando sean desenvueltos a la
sombra sin ser vistos ni oídos más que por quienes están ligados directamente al proceso como
si se tratara de asuntos particulares o individuales, también, existe una necesidad de garantizar
un control popular en la justa decisión de las cuestiones sometidas a los jueces permitiendo
conseguir la socialización del convencimiento jurisdiccional en la valoración de la prueba.
A fin de redondear el concepto es oportuno recurrir al Procurador General de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Dr. Luís Santiago Gonzalez Warcalde quien en la causa “Barbone” , ha
dicho para la generalidad de los casos: “…El sistema de la oralidad no tolera el desarrollo de
un juicio sin producción de prueba alguna, ya que este método exige, para la tutela del debido
proceso, que los juzgadores experimenten el peso o la fuerza de la percepción por sus sentidos,
según el principio de inmediatez. Y más todavía, porque esa prueba, adquirida y evaluada en el
contradictorio, es la que luego servirá de sustento para dictar una sentencia razonada y válida,
fundada en los hechos verificados y el derecho vigente. Lo contrario sería conformarse con un
debate huérfano de elementos fácticos, en el que la discusión sólo girase en torno a cuestiones
puramente jurídicas o de crítica a las constancias extrajudiciales…”27.
En definitiva, el anticipo probatorio no debe limitar al público la percepción de la prueba
recolectada con anterioridad al debate, recalco, no es un tema menor en tanto en muchos casos
se involucran los medios de comunicación y existen condenas públicas también anticipadas,
muchas veces sin sustento jurídico pero peor aún sin datos fácticos objetivos, y en realidad el
servicio de justicia es para la comunidad quien debe tener la mayor claridad posible.
26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17/2002 del 28/8/2002, condición jurídica y
derechos humanos del niño, parágrafo 134
27
Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Luís Santiago Gonzalez Warcalde, en los
autos “Recurso de hecho deducido por la defensa oficial de Sergio Gabriel Barbone en la causa Barbone Sergio
Gabriel S/ Infracción ley 23737 y art. 277 inc. 1 del Código Penal”, causa 967, del 3 de septiembre de 2007.
6-“RECONOCIMIENTOS QUE PUEDE LLEVAR A CABO EL MENOR”

A) “Digesto Normativo”
El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, continuar con el análisis del Art. 102 Bis
del CPPBA, en tanto en su Cuarto y Quinto Párrafo señala “…Todo acto de reconocimiento de
lugares y/o cosas que el Fiscal, Juez o Tribunal estime procedente realizar con un menor
víctima de alguno de los delitos mencionados en el párrafo primero, deberá ser previamente
considerada por el Profesional que designe el órgano judicial interviniente, quien informará
fundadamente acerca de si el menor está en condiciones de participar o si el acto puede afectar
de cualquier manera su recuperación. En los supuestos en que el Fiscal, Juez o Tribunal
ordene su participación, el menor deberá estar acompañado por el Profesional, pudiendo
denegarse la participación del imputado cuando existan fundadas razones para suponer que
ello pueda afectar la integridad del niño interviniente.
En el supuesto que la medida ordenada por el Fiscal, Juez o Tribunal lo sea en contra del
criterio de Profesional actuante, deberá fundar las razones de su decisión.
Según se desprende de la norma transcripta, una vez mas podemos notar como el legislador a
regulado un “Medio de Prueba” con un tratamiento especial, excepcional, cuando estamos ante
un menor víctima de delitos contra “La Integridad Sexual” y debe llevar a cabo un
“Reconocimiento de Lugares y/o Cosas”.
Asimismo, recordemos que en otra parte del Código Procesal Penal en la provincia Art. 212,
también regula la Inspección28, empero quiero diferenciar algunos extremos en tanto, aquí se
puede tratar como decía Mittermaier de una “Comprobación Judicial”29, y se puede además
“Inspeccionar Personas” –incluso la del mismo imputado-, los “Rastros” y otros “Efectos
Materiales” que el hecho hubiere dejado.
En nuestro caso en realidad estamos ante una diligencia en la cual se trata de corroborar con la
participación del menor los datos objetivos principales y secundarios del lugar en el cual
sucedieron los hechos y la inspección de cosas muebles, en definitiva consolidar dentro del
marco probatorio las manifestaciones materiales del hecho investigado.
A su vez, no podemos pasar por alto que para el “Reconocimiento de Personas por Niñas, Niños
y Adolescentes” la ley 13954 incorporó el Artículo 259 BIS “Cuando deba intervenir uno de
28
Art. 212 del CPPBA “Se podrá comprobar mediante la inspección de personas, lugares y cosas, los rastros y
otros efectos materiales que el hecho hubiese dejado, describiéndolos detalladamente y, cuando fuere posible, se
recogerán y conservarán los elementos probatorios útiles”
29
Karl Mittermaier, “…La comprobación judicial consiste en un procedimiento de experimentación personal por
cuyo medio se entera el juez de la existencia de ciertas circunstancias decisivas…Conviene proceder a ella
siempre que el juez espere llegar por este medio al descubrimiento de un hecho importante para la manifestación
de la verdad material y la apreciación rigurosamente exacta del hecho acriminado…” (Tratado de la Prueba en
materia Criminal, Capítulo I De la comprobación Judicial, pág. 195/201)
los menores enumerados en los artículos 102° bis y 102° ter; en un acto de reconocimiento de
personas, la niña, niño o adolescente será acompañado por quien determine la autoridad
judicial interviniente. En éste supuesto se evitará todo contacto entre el niño y los integrantes
de la rueda de reconocimiento”. También debe mencionarse que, nuestro código de rito
establece para este medio de prueba desde el Art. 257 al 261 formalidades respetables cuando
se practica el “Reconocimiento de una Persona” ya sea en una “Rueda de Personas o por
Fotografía”.
B) “Clases de Reconocimientos”
Como bien señala el Dr. José Cafferata Nores la “Inspección de cosas”, debe entenderse por
mueble pues si fueran inmuebles sería inspección de lugares y con relación a la “Inspección de
lugares”, puede recaer sobre cosas inmuebles o muebles de gran porte, puede ser público o
privado pero en este último caso deberá respetarse las reglas de registro domiciliario sino se
violaría la inviolabilidad de domicilio30.
Seguidamente, con relación al acto procesal “Reconocimiento de Personas”, con sagacidad los
Dres. Herbel y Granillo Fernandez sostienen que es una ampliación de una declaración
testimonial31 por el cual se trata de determinar la identidad del imputado y referir –en nuestro
caso el menor víctima- que la persona que antes desconocía, conocía o bien si la que ha visto es
la que ha señalado.
Específicamente, los “Reconocimientos Fotográficos” son utilizados cuando estamos ante un
autor desconocido, o en las hipótesis de desfiguración o de alteraciones fisonómicas, o cuando
tenemos una persona identificada como posible autor pero no esta presente o que no pudiera ser
habida, o se niega a realizar “Reconocimiento en Rueda. Como dice el Dr. Piombo los álbunes
de
modus operando, constituyen reservas de imágenes de aquellos individuos que han sido
registrados en circunstancias vinculadas a la ejecución de ilícitos de similar naturaleza.
Simplemente voy a agregar una referencia más, entiendo de valor, con calidad excelsa el Dr.
Celesia siempre en sus votos como integrante de la Sala Tercera del Excelentísimo Tribunal de
Casación de la Provincia de Buenos Aires, hace una clara distinción, pues: “…No es posible
confundir reconocimiento con “recorrido” fotográfico, ya que el primero se debe llevar a cabo
en los casos y con los requisitos que presuponen la individualización previa de una persona
30
José Cafferata Nores José “La prueba en el proceso penal”, pág. 170
31
Gustavo A. Herbel y Hector M. Granillo Fernandez, con precisión señalan en su obra “…En realidad el sujeto
que reconoce al imputado en estas circunstancias, lo que hace es ampliar su declaración testimonial y referir que
la persona de que habla en la misma es la que ahora ha señalado…” (Código de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires, La Ley, pág. 528).
determinada, medida probatoria a la que hace referencia el artículo 261 del CPP. En cambio
el recorrido fotográfico que practica la policía tiene como fin orientar la pesquisa para
individualizar al sospechoso cuando se lo desconoce absolutamente o se tienen datos del
mismo insuficientes para suponer de quien se trata…”32.
Hecha la distinción, por mi parte y para nuestro estudio es claro que no podremos por la
formalidad prevista en el Art. 259 Bis CPPBA realizar un recorrido fotográfico con el menor,
particularmente porque es aquel que en la práctica realiza la policía en el marco del Art. 293
CPP, casi al mismo momento de recibir “notitis críminis”, con la premura propia de dilucidar la
identidad del autor materialmente responsable; por el contrario, cuando el caso involucra a un
menor víctima de abuso la manda adjetiva impone una serie de requisitos que hacen que el
preventor actúe con facultades delegadas contando con expresas instrucciones.
Culmino con el “Reconocimiento en Rueda de Personas”, en nuestro caso el menor víctima
desde un recinto apartado o separado por vidrio espejado tiene una visualización directa del
sospechado mas tres o mas personas, todos de apariencias físicas y vestimenta semejantes,
quienes forman una fila frente a él; el resultado de la diligencia debe concluir en la señalización
de la persona a identificar debiéndose dejar expresa constancia de las dudas, certezas, y de las
diferencias que observa en cuanto la fisonomía de la persona a reconocer.
C) “Órgano Interviniente”.-
Ya sea que el “Medio de Prueba” a materializar sea el previsto en el Art. 102 Bis y/o 259 Bis
CPPBA, por antonomasia durante la instrucción será llevado a cabo por el Ministerio Público
Fiscal, aunque según la etapa procesal del “Juicio” - con mayor precisión me refiero a etapa
intermedia o plenario- y con el parámetro de la pena en expectativa de la figura típica
endilgada, el encargo será el Juez Correccional o Tribunal Criminal.
D) “Informe Técnico Previo”.-

Independientemente del deseo de las partes de realizar con el menor una “Inspección de Lugar”
y/o “Cosas” y/o “Reconocimiento de Personas”, lo cierto tanto el Art. 102 Bis Cuarto y Quinto
Párrafo, y el Art. 259 Bis CPPBA, exigen al órgano actuante contar con un informe técnico
previo de “Psicólogo” especializado en Niños y/o Adolescentes en el cual dictaminará sobre la
conveniencia de llevarlas a cabo con la participación del menor, teniendo como parámetro si se
pone en riesgo la integridad psíquica y moral del menor.
32
Excelentísimo Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala Tercera, en los autos “C.E. o E.
o J.E.M.M.” Causa 29765, voto del Dr. Celesia
El Sr. Fiscal, Juez o Tribunal podrá prescindir de la opinión del experto, pero deberá fundar
cual es la regla de la ciencia y la experiencia que motiva tal decisión, recuerden que aquí no
estaríamos ante una opinión o alegación abstracta sino científica por parte del “Psicólogo”
especialista, por ello, deberán extremarse los recaudos para evadir su asesoramiento.
E) “Rol del Profesional Especialista”

Queda claro, solamente le da una función de acompañante al “Psicólogo” especializado en
Niños y/o Adolescentes, jamás habla el legislador que éste dirigirá la medida, podrá si sugerir
que se prescinda una vez iniciada continuar o no la diligencia considerando el riesgo en la salud
psíquica del menor; al respecto renuevo mi crítica y me remito a los mismos argumentos
expuestos más arriba al desarrollar el punto con relación a la recepción de la declaración del
menor, se debe cambiar la legislación asumir la verdadera importancia de la figura “Psicólogo”
especialista.
7- “VALOR PROBATORIO DE LAS DILIGENCIAS ANALIZADAS”

El relato, indicaciones, señalamientos que se recepcionan del menor en el marco de la
producción de prueba prevista en los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis deberán ser valoradas con el
resto del marco probatorio recabados en una profusa instrucción a fin de determinar si apoyan
los datos objetivos inculpatorios del menor.
Y si bien las reglas de la “Sana Crítica” somete a los Sres. Jueces a las reglas de la lógica, la
experiencia y la ciencia, permitiendo a los justiciables el control del derecho y del hecho, lo
cierto en nuestro caso donde tenemos menores víctimas de “Abuso Sexual”, el cuello de botella
está en analizar si lo que dice corresponde a la realidad o si es falso, pero para ello no podemos
asimilar la valoración como si fuere un relato de adulto.
En este andarivel, la Dra. María Carolina Arrigone en un muy interesante trabajo doctrinal hace
referencia de un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal,
en el caso “Fernandez” quien ha dicho: “…en la praxis tribunalicia son frecuentes los casos en
los que se advierte que el operador judicial somete el relato de un menor a un minucioso
examen lógico, en desmedro de los rasgos distintivos que le confieren la madurez y afectividad
propias de su edad. Semejante abordaje olvida, en primer término, que si a la valoración de
toda prueba obtenida en el proceso ha de aplicarse la sana crítica racional, esta se integra con
la lógica, pero también, y en igual medida, por las reglas de la experiencia común y la
psicología. Es una regla de la experiencia común que el relato de un niño no puede ser objeto
de un estricto control de logicidad. En ninguna esfera de su vida en relación –familiar, escolar,
social, etcétera-, quien se comunica con un niño lo hace con la expectativa de obtener de su
pequeño interlocutor un razonamiento impoluto, sin fisuras, sin olvidos, sin contradicciones,
sin imprecisiones…”33.
Merece un punto y aparte determinar cual es el espíritu de las diligencia procesal analizadas en
todo este trabajo, máxime en delitos contra “Integridad Sexual” cuya secuencia típica no
permite recabar demasiados datos históricos, generalmente desarrollados en la sombría
clandestinidad, y en la cual la principal línea de investigación sean los dichos de la propia
víctima, en nuestro caso menor de edad.
En este sentido como bien expone el Tribunal Supremo Español: “…aún cuando en principio,
la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de
inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados
delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras
pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única
prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia
de las siguientes notas o requisitos: 1) “ausencia de incredibilidad subjetiva”, derivada de las
relaciones acusador/ acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un
móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que
prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) “Verosimilitud”,
es decir constatación de la ocurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que
avalen lo que no es propiamente un testimonio –declaración de conocimiento prestada por una
persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede
personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en
definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en
la acriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni
contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que
proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es
permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas
contradicciones que señalen su inveracidad…”34.
33
El fallo surge de una referencia jurisprudencial en un artículo muy recomendable de la Dra. María Carolina
Arrigone, “Los derechos del niño abusado (víctima) en tensión con la defensa del acusado”, Revista de Derecho
Procesal Penal, La Prueba en el Proceso Penal-I año 2009-1, pág. 580; el fallo del Superior Tribunal cordobés es
del 15/8/2008, “Fernandez Adolfo Juvenal por Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Vínculo.
Recurso de Casación”
34
Tribunal Supremo Español, Sala Segunda, en lo Penal causa Nro. 284/1999, del 19 de febrero de 1999, Ponente
Eduardo Moner Muñoz
II
Emoción violenta en el Código Penal argentino
por Daniel Alejandro Escalante*
Sumario
§1- Introducción.
§2- Concepto.
§3- Justificación
§4- Primer Problema. Una situación muy peculiar.
§5- Otro supuesto
§6- Una duda epistémica: cuál es el supuesto más gravoso
§7- Derecho Comparado
§8- Conclusión
Bibliografía
§1- Introducción.
Ciertamente esta atenuante se encuentra tratada de manera acabada en la doctrina
nacional e internacional, incluso existe profusa jurisprudencia al respecto. Pero ello en cuanto a
su significación jurídica. El interrogante que pretendo desarrollar en este trabajo no tiene que
ver con ello. Apunta a analizar su utilización como atenuante en el homicidio a la vez que
plantear su validez respecto de su aplicación en otros tipos penales, como por ejemplo en un
delito de lesiones, o en el de un hurto.
Creo, desde un punto de vista global, que es un tema sumamente peculiar y a la vez
relevante. Precisamente, el magistrado decisor al resolver un caso particular debe hacerlo en
base a todos los elementos y circunstancias arrimadas a la causa, fuera de ello nada tiene valor.
Y concretamente en el momento de determinar la pena, es necesario ser lo más preciso y exacto
posible. Allí de lo que más se valdrá es de la escala penal del tipo penal y de sus agravantes y
atenuantes, si es que lo hubiere. Esto es la parte legal, o como expresa la jerga común “como
manda el Código”.
Pero ¿que pasaría si al imputado se le aplicara la atenuante de la emoción violenta por
un homicidio y por el otro lado tendríamos un imputado a quien se lo juzga por amenazas y se
lo condena con una pena de similar cantidad? Me refiero a la Justicia del caso…o mejor dicho
me refiero a ¿si el Código Penal realmente, desde el enfoque de la afectación de los bienes
jurídicos, coordina sus escalas en la gravedad de esa afectación? O bien ¿cada delito se le
impone la escala que desea? Créame el lector, y tomando palabras del Dr. Zaffaroni, ya no
existe Código, y al escuchar en una Conferencia al Santafesino Dr. Erbetta, quien pronunciaba
*
Funcionario Judicial Penal en Poder Judicial de Salta.
y reclamaba para que están las escalas penales sino para graduar en base a las circunstancias
particulares del caso.
Lo que sí creo con seguridad es que al haberse incrementado los tipos penales en
nuestra Ley Nacional, muchos problemas se generan al punto de generar innecesarias
superposiciones normativas. Creo que se perdió un poco el rumbo y lo que deseo es que ello se
acabe.
§2- Concepto.
La Emoción Violenta no existe como una entidad medica patológica, se trata de un
juicio de valor sobre un estado real que puede ser experimentado por cualquier persona. Y en
esto es que se debe hacer hincapié. Sinceramente varios fallos contienen esta excesiva afinidad
con el aspecto medico del termino cuando en realidad no debería ser así. Lo concreto es que
esta “exaltación” sea producto de un suceso de tal magnitud que produzca limitación de los
frenos inhibitorios del ser humano. Es más, me aventuro a pensar que es un estado de la
persona, como la alegría, dolor, ira, etc. Pero no llega a configurarse de ninguna manera como
una enfermedad mental de ningún tipo. Esta es la primera nota mental que debemos tomar
como punto de partida.
La emoción, según la ley, para que pueda llegar a ser una eximente incompleta y por
ende disminuir la pena, debe ser violenta en el sentido de que con su intensidad disminuya o se
debiliten los frenos inhibitorios de la voluntad.
El tipo penal requiere dos elementos: uno subjetivo que es la emoción, y otro
normativo, que consiste en que esa emoción, por las circunstancias dadas, sea excusable, con lo
cual lo que se debe justificar es la emoción, pero no el homicidio. Y esto tiene una explicación
dogmática, ya que si lo que se justificase fuese el homicidio, entonces se estaría frente a una
causa de justificación, que como es obvio excluiría la pena y no la atenuaría.
Véase como el tipo penal, según autorizada doctrina, divide en dos elementos. Y
precisamente en la parte subjetiva de la misma alude a la emoción, no dice patológica ni
enfermiza ni nada que se le parezca. Es simplemente EMOCION en si misma. Repito, como la
emoción, tristeza, ira, etc. Es la parte ontica, lo que es en la realidad. Aquí y haciendo un poco
de docencia, la ley penal no crea el termino, simplemente lo toma de la realidad como lo que es.
Una cosa que tiene que quedar en claro, es que el Derecho, y menos aun el Derecho Penal no
crean conceptos, solamente son tomados de la vida real. Por ejemplo un caballo, sabemos cómo
es una caballo y por ello el Derecho lo toma de la realidad. No es lo que dice que es la ley. A lo
sumo lo que se define legislativamente es definir sus contornos o tomar lo que le parezca
importante, pero nada más. Así sucede con la emoción a la que se le agrega la cualidad de ser
violenta. Y así sucede con la parte normativa, cual es que emoción y de que manera surge la
misma es relevante a los fines penales. Véase que no se crea nada, solo se toma lo que le parece
importante al Derecho Penal.
Entendemos primero que es una emoción. La emoción, se puede caracterizar como una
crisis, circunscripta y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la percepción
introduce en el campo de la conciencia, o por representaciones, es decir imágenes, recuerdos,
ideas que surgen de ella. Esta conmoción del animo se puede traducir en ira, dolor, miedo y
excitación35 Véase que el termino nos indica que la misma es activada por una circunstancia o
suceso de determinadas características de tal manera que genera en el ser humano una reacción
específica, es decir una emoción.
El juicio de justificación es más complejo, ya que supone y exige en el juzgador una
valuación jurídica de la totalidad compleja del hecho y del autor. Como es de destacar al
momento de aplicar esta atenuante, desde ya que no es fácil tarea. Efectivamente además de
considerar los arts. 40 y 41 del CP, el magistrado judicial debería considerar las agravantes y
atenuantes aplicables al caso. En este caso de ser un homicidio y aplicarse la emoción violenta,
debe efectuar un análisis no sumatorio de partes, sino integral. Importante es buscar el elemento
detonante de la emoción violenta en el imputado, y no quedarse con la emoción violenta
comprobada porque simplemente no nos sirve de nada estipularlo así.36
El elemento normativo, esto es “las circunstancias que hicieran excusable” debe
entenderse de la siguiente manera: la emoción por si no justifica, sino que son las circunstancias
que han motivado esa emoción las que llevan a la disminución de la pena. Bien dice Soler que
la agresión ilegitima es a la justificante de legítima defensa, como la provocación es a la excusa
del homicidio emocional”.
§3- Justificación
La ley atenúa el hecho cuando este constituye la reacción explicable, comprensible,
excusable y externamente motivada de una conciencia normal, frente a una causa provocadora.
La finalidad perseguida por el tipo penal es acordar una atenuación de la pena para hechos de
gravedad no común; en palabras de Soler, el juez, al medir y apreciar las circunstancias con las
cuales ha de explicar el estado emotivo, no puede dar acogida a motivos fútiles, a situaciones
35
(Cabello, Vicente P. psiquiatría forense en el Derecho Penal, Hammurabi, Buenos aires, t 2B ps. 85 y ss)
36
Frías Caballero, Jorge, La cólera como elemento del homicidio emocional. Doble homicidio por emoción
violenta. Homicidio provocado en el Código Penal Argentino, en Temas de derecho Penal , La Ley, Buenos Aires,
1970, p 285.
que nada tienen de extraordinario, a bromas, a discusiones intrascendentes. Por ello es que se
debe tener muy en cuenta que la atenuante se debe al golpe emocional que provoca en el
acusado del delito, lo que conlleva a disminuir su culpabilidad en el acto, según algunos. Esta
es la razón de la emoción violenta. Nada más. Repito, no se debe a estado patológico, lo cual es
incorrecto.
Tampoco tiene importancia el tiempo, en el sentido de que bien puede existir un lapso
prolongado entre la emoción y el homicidio. Efectivamente se ha dicho que debe mediar una
relación de inmediatez entre la circunstancia detonante y la emoción violenta. Con el tiempo tal
criterio fue flexibilizando, debido a los constantes cambios y nuevas modalidades delictivas. Y
creo a mi juicio, que esto es lo acertado. Existen seres humanos que manifiestan sus reacciones
de manera muy tardía y sería sumamente injusto en razón de violar el principio de igualdad, que
no se los comprenda dentro de la atenuante.
El autor debe haber sido extraño a la causa detonante y debe haber una vinculación
entre el estado emocional y el homicidio. Esto es lo básico de la emoción violenta. El acusado
debe ser extraño a las circunstancias generadoras de la emoción violenta, efectivamente no tiene
sentido de que se las genere el mismo o que simule estarlo. Desde ya ello no está comprendido
dentro de la atenuante que estudiamos.
§4- Primer Problema. Una situación muy peculiar.

Supongamos el caso hipotético de un señor, Juan de 43 años de edad mata a su esposa
de 29 años de edad al enterarse que tiene su amante, e incluso la misma es del mismo sexo.
Pues bien, comprobados los extremos legales, en principio, se le aplicaría el tipo penal del Art.
79 del CP. Es decir que la imputado se le atribuiría una pena de prisión de ocho a veinticinco
años. Resulta que durante la sustanciación del juicio, logra la Defensa incluir demostrar la
atenuante de la emoción violenta y por ello el caso concluye condenando al imputado pero por
el delito de homicidio en estado de emoción violenta conforme Art. 81 inc 1°. Pues bien
traducido en números de una pena que se le podría aplicar de hasta 25 años de prisión se le
podría solamente imputar por hasta tres años como máximo.
Pues bien imaginemos que en el caso particular, solamente se la condeno por tres años.
Muy bien ahora me propondré analizar el bien jurídico afectado en cuestión.
Empecemos por señalar que en el tipo penal de homicidio el bien jurídico afectado es
la Vida, en tanto que en una amenaza es la El bien jurídico protegido es la libertad de
la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en
el desarrollo normal y ordenado de su vida. Pues bien, ya se puede hacer una comparación entre
los dos bienes mencionados. Como primera conclusión se llega a que la vida es mucho más
importante que la tranquilidad personal. Por ende y en base a una lógica no solo jurídica sino
más bien de sentido común, nos lleva a pensar que debería sancionarse con mayor punibilidad
al que cometiere homicidio. Primera falencia que denoto. Pero hay otra más. Nuestro Código
penal en el Art. 93 del CP prevé la emoción violenta en el delito de Lesiones. Muy poco usado
en la jurisprudencia buscada. Pero la amenaza? Hurto? Daño? Bueno en páginas más adelante,
mostrare solo algunas de las legislaciones que la prevén no en la parte especial del Código
Penal, sino en la parte General, que considero a mi modo de ver las cosas, acertado.
En el peor de los casos una persona que es condenada por el delito de Robo con armas
del Art. 166 inc. 2 a la pena de cinco años, es decir su mínimo. Por el otro lado, la misma sala
condeno a una persona por el delito de homicidio en estado de emoción violenta a la pena de
tres años. Pregunto… ¿hay concordancia en nuestro Código Penal? Acaso no deberíamos hacer
un grado de importancia respecto a los bienes jurídicos? ¿O debo decir que todos los delitos son
iguales? O debo decir que las escalas penales se fueron deformando con el lapso del tiempo?
§5- Otro supuesto

Ahora veamos el caso de un vecino Don Julián, que se peleó con su vecino Aroldo, ya
que sus nietos juegan en la casa del primero, y una vez ofuscado fue a reclamarle y luego le
profiere amenazas a su vecino obligándolo a que sus nietos no jueguen mas. El supuesto
encuadraría en el tipo penal de la coacción y por ello según Art. 149 bis 2° párrafo puede recibir
una condena de hasta cuatro años de prisión.
§6- Una duda epistémica: cuál es el supuesto más gravoso

Bueno, seguramente cualquier ciudadano común responderá que el homicidio, sin
lugar a dudas se dirá que se afectó la vida del ser humano y se prohibió de ella.
Pero me gustaría que veamos en profundidad y desde un enfoque jurídico lo que
sucede. Al caso de emoción violenta tranquilamente se le puede condenar con una pena de
prisión de tres años. Por el otro lado tenemos a un vecino que se lo condeno por el delito de
coacción con una pena de cuatro años. ¿Es coherente ello? ¿Es peor que amenazar que matar?
¿Qué sucedió? ¿Acaso en la vida real no puede pasar que una persona, por diversas causas, no
pudo haberse sulfurado y haber dicho o hecho cosas de las que luego se arrepintió?
Ante estos interrogantes, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que nuestro CP no
hay una formula general de la imputabilidad ni de la culpabilidad disminuida. No obstante, hay
claros casos de culpabilidad disminuida, como la emoción violenta del inc. 1| del Art. 81 y las
circunstancias extraordinarias de atenuación en el caso del parricidio, del art. 80. La emoción
violenta no debe considerarse limitada al homicidio y a las lesiones, porque conduciría a
soluciones aberrantes. Como vimos, por vía de analogía in bonam partem, debe considerarse
que es aplicable a cualquier delito en que sea admisible. Existe una contradicción entre el
mínimo de la pena de parricidio con culpabilidad disminuida prevista en el art. 82 (parricidio en
emoción violenta, diez años como pena mínima) y el del último párrafo del art. 80 (parricidio
con circunstancias extraordinarias de atenuación, ocho años como mínimo), cuando la emoción
violenta importa menor culpabilidad que las circunstancias extraordinarias. Cabe entender que
el mínimo del art. 82 no puede ser tampoco superior a ocho años.37
De tal manera que de la Emoción Violenta surgen dos cuestionamientos, por un lado
esta atenuante como extensiva a otros delitos por la sencilla razón de afectar las garantías de
igualdad ante la Ley y en virtud del principio pro homine, como también de aplicar la ley más
favorable al reo. Por otro lado, y acompañando el interrogante del Dr. Zaffaroni, realiza una
comparación entre “circunstancias extraordinarias de atenuación” y “emoción violenta”.
§7- Derecho Comparado

Otra de las falencias que observo en la atenuante de la Emoción Violenta, radica en su
ubicación en nuestro Código Penal. Mi principal crítica radica en que su ubicación afecta la
aplicación coordinada de las escalas penales de los distintos tipos penales. Más allá de la razón
que haya tenido el legislador en su tiempo, el funcionamiento y fisiología del ser humano ha
cambiado de manera radical. Y considerando que es un planteo conectado con el anterior
expuesto, lo más razonable es que el mismo se ubique en la parte General del Código Penal.
Insisto en que está abandonada la Parte General de nuestro Código. Existen algunas
legislaciones que van en esta dirección y creo que es lo más recomendable y coherente atento a
los tiempos actuales.
Pues bien, establecida la idea, permítaseme repasar solo algunos Códigos que a
continuación veremos:
Código Penal de Colombia

CAPÍTULO SEGUNDO
De las Circunstancias
37
MANUEL DE DERECHO PENAL – PARTE GENERAL, Segunda Edición, Editorial EDIAR, Diciembre 2006
Art. 60. - Ira e intenso dolor. El que comentaba el hecho en estado de ira o de intenso dolor,
causado por comportamiento ajeno grave e injusto, incurrirá en pena no mayor de la mitad del
máximo ni menor de la tercera parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.38
Este Artículo se encuentra en el Libro Primero Parte General Título IV de la

Punibilidad Capitulo Segundo en el Código Penal de Colombia. Lo primero que observamos
aquí es que su tratamiento es ubicado en la Parte General del Código Penal Colombiano. Hasta
aquí muy bien, pero algo que me llama la atención es que lo ubicaron dentro del tratamiento de
la Punibilidad, es decir en cuanto a la medición de la pena. Respecto a este ítem, debería ser
tratado en doctrina, algunos hablan de la imputabilidad disminuida, otros de la punibilidad. Y
aquí deviene lo trascendental. La redacción… efectivamente es sumamente explicativa y
detallada en lo que quiere aprehenderse de la realidad. Quiero remarcar lo siguiente “ira o de
intenso dolor… causado por comportamiento ajeno grave e injusto”. Solo dejar constancia d la
claridad de los términos utilizados a tal punto de no dejar dudas en su aplicación. Tal vez los
términos “emoción violenta” resulten genéricos y por ello dé lugar a controversia en su
entendimiento como surge en la jurisprudencia nacional.
Veamos otro ejemplo, situándonos ahora en España…
Código Penal Español

CAPÍTULO III
De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal
Artículo 21
Son circunstancias atenuantes:
1ª. Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos.
2ª. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias
mencionadas en el número 2º del artículo anterior.
3ª. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido
arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.39
38
http://alcaldiademonteria.tripod.com/codigos/penal/prmrpnal.htm
39
http://www.ub.edu/dpenal/CP_vigente_2011_01_31_UB.pdf
Aquí y a modo de mostrar la postura contraria existen casos como el de Alemania, aquí
refiere expresamente al delito de homicidio. No obstante ir en contra de la postura que les
propongo a los lectores me interesa mucho la forma en referirse a la emoción y a su
circunstancia, la cual es sumamente taxativa.
A continuación procédase a la lectura del texto Alemán…

Código Penal Alemán
§ 213. Caso leve de homicidio
Si el homicida sin culpabilidad propia fue excitado a la furia por medio de malos tratos hechos
a él o a un pariente o por graves insultos por parte de la persona muerta y con esto incitado de
inmediato al hecho o si de lo contrario se presenta un caso de menor gravedad, entonces el
castigo es de un año hasta diez años.40
Solo se refiere a la furia, primer dato peculiar. No admite otra reacción, lo que me lleva
a rechazar la redacción por la sencilla razón que existen otras alteraciones diferentes a la furia
que genera o desencadena la emoción violenta. Ese es el defecto de redactar de manera tan
precisa. Creo que la normativa penal si bien debe ser concreta, no debe ser tajante.
Lamentablemente la ingeniosidad delictiva genero muchos medios delictivos que ni siquiera
hubiésemos imaginado que pudiese suceder.
§8- Conclusión
A esta altura deberíamos pensar si el interrogante planteado en estas páginas fue
coherente o no. No obstante ello, una cosa queda clara. Que es necesaria una importante
reforma en este sentido. Lo que muchos profesionales del Derecho piensan es que esto se
arregla eliminando la atenuante o bien diciendo que se aplique el mínimo del delito genérico. Y
no es así. A riesgo de ser simplista, debo decir que el Código Penal se divide en dos partes, una
parte general y otra especial. Lo que me asusta de la realidad en que nos encontramos, y aquí
me permito emitir un juicio de tinte sociológico, con una actitud que consiste en modificar la
parte especial y con ello está todo arreglado calmándose las aguas de reclamo social. Y no es
así, no hay que ir muy lejos. Véase el movimiento Bloomberg, los secuestros express, el
femicidio, trata de personas. Creo que algunos fueron aciertos, pero muy poco se habló de la
parte general. Es más, no se en que se esfuerzan en aumentar las penas, si tranquilamente y
dadas las condiciones puedo aplicar la libertad condicional. O bien aplicar la suspensión de
40
http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_de_es.pdf
juicio a prueba. O bien hacer uso de las reglas de la tentativa. O bien hacer uso del término
funcionario público, etc.
Debemos ser conscientes de este inconveniente. De tal manera seguiremos cometiendo
los mismos errores. Es más, ningún tipo penal tiene correlación con los demás contemplados en
otra ley penal. El tipo penal de Daño y la Ley de protección animal, coinciden hasta en los
mínimos y máximos. Hay superposición típica diría yo.
Y en general no debe olvidarse la parte general. Sinceramente para que el Derecho
Penal fuera sinónimo de delito y muchas gracias. A lo sumo se suele mencionar a los concursos
de tipos y hasta por ahí nomás de las reglas de la autoría y tentativa. Pero hay más.
Y continuando en esta línea, de las varias dificultades entre ellas la emoción violenta.
Que a mi juicio debería ser incluida en lo que es la parte general del Código como así lo ha sido
en otras legislaciones del mundo.
Bibliografía
DONNA, EDGARDO ALBERTO, Derecho Penal – Parte Especial, Tomo I, II y III, segunda
edición actualizada, Editorial RUBINZAL-CULZONI EDITORES
Las reglas de la técnica en Derecho Penal, publicado en: Revista del Colegio de Abogados
Penalistas del Valle, vol. XVII, Colombia, 1995, pp. 13-51; también en Anuariode Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1994.
Influjo de la opinión publica en la elaboración de políticas penales por Debora de Souza de

Almeida en Revista de Derecho Penal y Criminologia – La Ley – Ano II Numero 7 Agosto
2012
MAIER, JULIO B. J. – Derecho Procesal Penal – Tomo I – Fundamentos, Editores del Puerto
s.r.l. – Buenos Aires 2004 – 3° reimpresión
Boletin de Jurisprudencia en materia penal y procesal penal N° 1, diciembre 2010, Ministerio

Publico de la Defensa.
III
La norma penal como positivación de la moral pública
por María Magdalena Castillo Meza* y Carlos Manuel Rosales**
Sumario
§1- Introducción.
§2- Positivación de la moral pública.
§3- Conclusión
Bibliografía
§1- Introducción.
La manera en cómo se conducen las personas en una sociedad, depende de varios factores como
la costumbre, los valores comunes, la religión, la ley, etc.41 Pero la mejor manera de establecer
parámetros de comportamiento “adecuado” son el consenso y el dialogo.
De esta forma, los temas que definen que es lo “correcto”, siempre contendrán una carga
moral y, por tanto, serán susceptibles de crítica y de opinión.42
Existe una gran variedad de temas que se han estudiado en el campo de la deontología
jurídica(como la prostitución, pornografía, racismo, libertad de expresión, aborto, eutanasia,
entre otras43). En general, estos asuntos pueden ser vistos como una forma innocua de libertad
individual, en el que cada persona puede disponer y gozar libremente de sus derechos.44 Pues, el
derecho a ejercer, expresar y comunicar a otras personas nuestros pensamientos, ideas o
sentimientos, es lo que reafirma la dignidad y el valor de toda persona como miembro de la
sociedad, y lo que permite al individuo desarrollar todo su potencial.45 Las motivaciones de
cada sujeto, por lo que realiza estos actos puede tener varias fuentes como: el convencionalismo
social, el placer, la necesidad de expresión, etc.46
La conducta tiene su respaldo basado en lo subjetivo, y en el entendido de que se hace
por convicción personal.47 Por lo que, este comportamiento tiene una repercusión negativa, si
*
Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Tamaulipas. Maestra en Derecho Constitucional por la
Universidad Autónoma de Tamaulipas.
**
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Diplomado por la Universidad de
Heidelberg. Estudios de Magister y Doctorado en la Universidad de Chile.
41
POLLOCK, Joycelyn M., Ethical dilemmas and decisions in criminal justice, Ed. Wadsworth, USA, 2007,
pp.65-80.
42
Idem, pp.7-14.Cfr,PERRY, Michael J., Constitutional rights, moral controversy and the Supreme Court, Ed.
Cambridge, USA, 2009.
43
Cfr,DWORKIN, Ronald, Freedom´s law, Ed.Harvard, Cambridge, 1996. PANICHAS, George, Sex, morality and
the law, Ed. Routledge, Great Britain, 1997.
44
DE ZAN, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed. Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, pp.56-59.
45
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, Los límites de la libertad de expresión,Ed. UNAM, México, 2004, p.45.
46
Vid, TEDFORD, Thomas L., Freedom of speech in the United States, Ed. Strata, USA, 2009, pp.153 y 223.
47
RAWLS, John, Liberalism political, Ed. Harvard, Cambridge, 1996, pp.54-66.
los demás miembros de la comunidad consideran que ese acto no refleja un valor común.48 Bajo
este supuesto, la sociedad determina un conjunto de obligaciones generales, para que se
garanticen y protejan los valores y/o principios que fomenten la conservación y unidad social.
Sin embargo, aunque las normas tengan el carácter de abstractas, generales e
impersonales no siempre reflejan a toda la sociedad, por lo que siempre hay sujetos que
muestran su inconformidad.49
Aquí yace el contrapunto: el tema de la moral pública (moralidad) que determina
principalmente, los valores que unen a un grupo social.50 Estos lineamientos de conducta
estipulan, indican y califican que es bueno, correcto o justo;51 y que en caso de no cumplirse
estos señalamientos, ese individuo deberá ser sancionado, con el objeto de inhibir la repetición
de esa conducta, considerada como nociva.52
Este trabajo intentará averiguar el origen de la moral pública y su positivación en
normas para la protección del orden público y del interés general.53
§2- Positivación de la moral pública

El diccionario Black´sLaw define a la moral pública como: “1. Conjunto de ideales o creencias
generales morales de una sociedad. 2. Ideales o acciones de un individuo que se extienden y
afectan a otros. La ley moral está comprendida por una colección de principios que definen una
buena o mala conducta; o un estándar, por el que una acción debe conformarse para tener razón
o ser virtuosa”.54
De esta manera, las reglas morales imponen obligaciones, pero se excluyen ciertas áreas
en que cada persona puede decidir libremente, pudiendo seleccionar de manera independiente y
autónoma.55
La finalidad de la moralidad es encontrar un conjunto de principios que sean justamente
aceptables para la comunidad, que tengan aplicaciones y consecuencias prácticas para
determinada sociedad.56
48
HORST, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press, USA, 2011, pp.3-14.
49
HART, H.L.A., Law, liberty and morality, Ed.Vintage, USA, 1963, p.3.
50
Cfr,JOYCE, Richard, The evolution of morality, The MIT press, USA, 2006.
51
Vid,MACKIE, J.L., Ethics. Inventing the right and wrong, Ed. Penguin, USA, 1990, pp.42-102.
52
TOCQUEVILLE, Alexis, La democracia en América, Ed. FCE, México, 1957, pp.246 y ss.
53
BICKEL, Alexander M., The least dangerous power, Ed. Yalepress, USA, 1986, pp.23-33, 58-59 y 199.
54
Ed. West, USA, 2009, p.1100.
55
HART, H.L.A., The concept of law, Ed. Clarendon, Oxford, 1988, pp.7 y 14.
56
MACKIE, J.L., op. cit., pp.105-193.Para John RAWLS es el equilibrio reflexivo lo que permite a cada individuo
determinar qué es lo bueno, correcto o justo.Political liberalism, op. cit., pp.8, 28, 72, 89 y 95-96, “The outcome
of reflective thought and reasoned judgment, the ideals, principles, and standards that specify our basic rights and
liberties, and effectively guide and moderate the political power to which we are subject. This is the outer limit of
our freedom”. Idem, pp.222, 242, 384 y 388.
Es fundamental señalar, que ningún problema puede ser tratado de forma universal, pues
las circunstancias que rodean a cada asunto son particulares, dentro de un contexto histórico,
político, social o económico. Por lo que se convierte de una vital importancia las condiciones
socio-políticas, mismas que difieren en cada caso, lugar, momento o circunstancia.57
Entonces, se tiene que a partir de cierto contexto histórico, se crean y/o seleccionan los
valores, principios y objetivos que han de regir a un Estado.58 Por lo que la norma (idealmente)
es el producto de una comunidad en un contexto determinado.
Las normas constituyen creaciones culturales a través de las que los hombres tratan de
preservar los principios comunitarios relevantes o con una jerarquía explicada en el contexto
mismo (según sea el tiempo y espacio en cuestión).59 Con esto debemos de ubicar cada asunto
en cada contexto, para poder entender el escenario de cada sociedad.60
Para fines de este trabajo, proponemos ubicarnos como escenario un Estado
constitucional democrático estable, en el que estén reconocidos los Derechos Humanos; se
permita la representación y participación del pueblo en los asuntos públicos; que se encuentren
bien determinadas las funciones de todos los órganos del Estado, para que no abusen del poder,
y no tenga ninguna discreción ilimitada para decidir qué medidas son las apropiadas para
preservar el orden público.61
A partir de este contexto democrático representativo, los legisladores elaboraran las
normas que conllevarán a la finalidad de esa sociedad, generando un ideal de conducta pública
para todos los habitantes.62
“Esta forma de conocimiento que construye una representación simplificada del mundo
y de sus procesos, representación que parte generalmente de ciertos supuestos sobre la realidad,
que no pueden ser demostrados, los cuales permanecen prácticamente incambiados a lo largo de
un período importante de tiempo”.63
Con esta base de imponer la ideología de cierto grupo político en el poder, se
determinan las conductas que pueden realizar las personas.64 Esta conducta abarca todo
conjunto de acciones y omisiones externas de un ser viviente.65
57
NOHLEN, Dieter, El contexto hace la diferencia: reformas institucionales y el enfoque histórico-empírico, Ed.
UNAM, México, 2003, pp.191 y 196.
58
Vid,DE ZAN, Julio, op. cit., pp.40-55.
59
SUNDARA Rajan, Mira, op.cit., pp.31-114.
60
HINDE, Robert A., Why good is good. The sources of morality, Ed. Routledge, USA, 2002, pp.45-150.
61
Scheb, John M., Criminal Law, Ed. Wadsworth, USA, 2009, pp.196-221.FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op.
cit., p.591.
62
DE LOS CAMPOS, Hugo, http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdfPágina consultada el 21 de
abril del 2013.
63
Vid,WINDLESHAM, Lord, Politics, punishment and populism, Ed. Oxford, USA, 1998, pp.100-147.
64
ACKERMAN, Bruce, We the people. Foundations, Ed. Harvard press, USA, 1991, p.224.
65
SCHOECK, Helmut, Diccionario de sociología, Ed. Herder, Barcelona, 1981, p.134.
La política proporciona varias clases de mecanismos para abrirse camino de la

indecisión a la acción. Estos mecanismos raras veces implica el uso desapasionado de razón
pura a decisiones prácticas. De hecho, la política democrática contiene procedimientos
totalmente institucionalizados, como el voto de mayoría, para alcanzar decisiones cuando la
razón ha fallado en determinar un curso de acción.66 Esto puede significar sólo que la política,
con su acompañamiento invariable, el uso del poder, entra en juego cuando la razón se ha
llevado a su fin.67 Con esta idea, se constituye la idea del orden público con la que se va a hacer
prevalecer el interés colectivo por encima del interés individual.68
Lo anterior permitirá producir una obra de ingeniería, que estará dirigida a la

Socialización; esto con el objetivo de que una comunidad enseñe a “descubrir a sus nuevos
integrantes, las normas, valores y creencias que ellos mismos guardan en lo más profundo de su
ser, como signo de su individualidad, y que invariablemente coinciden con las normas, valores
y creencias que profesa la comunidad en que habitan”.69 Por lo que también se debe estipular,
qué conductas serán contrarias a los valores morales, que afecten o dañen a la comunidad.70
Pero estas normas tienen un origen democrático, que se basa no a partir de una simple
imposición;71 sino que son originadas a partir de la delegación de algunas personas, que los
representarán y con ellos, se logre un consenso para determinar y conseguir los elementos que
permiten conseguir sus objetivos.72
“Las fuentes que hacen posible la autoridad de las normas son solamente dos: una, la
aceptación de la regla como patrón de conducta en una comunidad determinada, pero no
simplemente como pauta a seguir sino como práctica obligatoria…La otra fuente de
autoridad es justamente la norma secundaria fundamental, porque de allí derivan su
validez bajo las reglas que han sido elaboradas de acuerdo a los procedimientos
legislativos”.73
66
SCRUTON, Roger, The Palgrave Macmillan Dictionary of Political Thought, USA, 2007, p.452.
67
WILLIAMS, Melissa and WALDRON, Jeremy, Toleration and its limits, Ed. New York University press, New
York, 2008, p.369.
68
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., pp.568, 592 y 594.
69
abril del 2013.Vid,FETNER, Gerald, Ordered liberty, Ed.Borzoi books,USA, 1983, p.32.
70
Las prohibiciones basadas en la apelación a valores morales, la comunicación de esos mismos valores, son uno
de los principales canales de represión y canalización de pulsiones instintivas conforme a la naturaleza de la moral,
consistente en la formación de una voluntad que no tiene cuenta deseos, necesidades o intereses de ninguna otra
naturaleza. GALLINO, Luciano, Diccionario de sociología, Ed. Siglo XXI, México, p.594.
71
RAZ, Joseph, op. cit.,pp.193-216.
72
JEFFERSON POWELL, H., op. cit., p.110. Fetner, Gerald, op. cit., p.144.
73
SALMERÓN, Fernando, “Sobre moral y derecho”, en VÁZQUEZ, Rodolfo, Derecho y moral, op.cit.,p.97.
Randy BARNETT estima que la legitimidad de las normas se obtiene por el proceso de elaboración de las mismas;
El trabajo legislativo deberá inferir qué principios y valores que contendrán la normatividad.74
“Lo que es moralmente correcto, lo que debe procurarse y defenderse, aquello a lo que debe
aspirar el espíritu humano”.75
“La palabra norma no se entiende aquí como esa media o percepción modal que se
forma cuando algunos grupos de personas afrontan juntos una situación ambigua. En un
primer momento, esos grupos se encuentran con interpretaciones divergentes de esa
situación, que va clarificándose gradualmente, de forma que en este proceso de
convergencia se obtiene, finalmente, una norma, es decir, una convergencia genuina de
las percepciones de la media (o percepciones modales), opiniones o acciones de los
miembros del grupo racial. Es más común el concepto de norma para significar un
estándar o criterio con que juzgar el carácter ola conducta de un individuo, de cualquier
función o expresión de la vida social. A su vez, norma social indica en concreto el modo
como debe comportarse el individuo o el grupo en las más variadas situaciones, la
prescripción de cómo un individuo o un grupo social debe o no debe pensar, sentir o
actuar en determinadas situaciones. Tales normas adquieren en la práctica la forma de
una serie o conjunto de reglas sobre cualquier aspecto del comportamiento humano
social. Existen, por tanto, normas políticas, legales, religiosas, científicas, etcétera, que
forman un continuum muy amplio, para indicar que ciertas formas de conducta están
permitidas, recomendadas, absolutamente exigidas, desaprobadas o positiva y
categóricamente prohibidas. Cualquier desviación de la norma suele ir seguida por
alguna sanción o premio”.76
Por lo que se ha hecho necesario la creación de normas, primero para la supervivencia de la

sociedad;77 segundo, para cubrir sus exigencias, y tercero, para que existan mecanismos legales
para la lucha por el poder entre los distintos grupos políticos.78
por lo que, cuando los legisladores más se ajusten y respeten al procedimiento legislativo, más legítimas serán las
normas producidas. Restoring the lost constitution, Ed.Princeton press, USA, 2004.
74
HART, H.L.A., op. cit., p.6.
75
abril del 2013.
76
FRANCO DEMARCHI, Aldo Ellena, Diccionario de sociología, Ed. Paulinas, Madrid, 1986, p.1174.
77
BICKEL, Alexander, op. cit., p.38. GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa, España, 2001, pp.71-106.
POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp.118-128.
78
KOJÉVE, Alexandre, La noción de autoridad, Ed. Nueva visión, Buenos Aires, 2005, p.36. LINZ, Juan J.,
Problems of democratic transition and consolidation, Ed. The Johns Hopkins University, USA, 1996, p.5 y ss.
“En definitiva, el orden normativo se ha ido desarrollando como parte de la sociedad

humana; porque la ha ayudado a satisfacer las necesidades sociales fundamentales,
permitiendo sobrevivir de esta forma a la sociedad y, por tanto, a la especie humana.
Sólo mediante un sistema elaborado de obligaciones morales puede sobrevivir el
individuo y, por tanto, la sociedad. Por otra parte, la sociedad humana depende del modo
como cada miembro de la misma cumple sus tareas, a la vez que los demás miembros
cumplen las restantes. Cada uno debe tener la garantía de quelos demás cumplan sus
cometidos, mientras él cumple el suyo. Son las normas sociales las que controlan al
individuo para que cumpla lo que el grupo espera de él. El orden social se basa en estas
normas”.79
El rol del legislador será plasmar en las leyes, los valores morales de la comunidad;80 con esto
se elabora ciertas pautas de control para la sociedad.81
“El control social de una sociedad o de un grupo aspira solamente a que se observen
regularmente aquellas reglas de comportamiento que están de acuerdo con la moral
vigente. Las sociedades pueden juzgar y controlar casi todo el comportamiento de sus
miembros según las leyes de una moral declarada dogmáticamente como obligatoria. Sin
embargo, por regla general, la moral de una sociedad se extiende solamente a una parte
de las formas de comportamiento posibles”.82
Toda sociedad organizada tiene el derecho a proteger los valores morales prevalecientes, y a
defenderse de aquellas expresiones que ofendan los sentimientos de la comunidad.83
Con lo anterior, se estructuran los esquemas de conducta que determinan las

regularidades y uniformidades en el comportamiento social.84 Lo peor que puede suceder para
un esquema de conducta pueda ser aceptado como conducta en la respectiva cultura es que un
Individuo defraude las expectativas de conducta de un número bastante grande de personas.85
79
FRANCO DEMARCHI, Aldo Ellena, op. cit., p.1174.
80
HART, H.L.A, op. cit., pp.14 y 20.
81
WALDRON, Jeremy, Law and disagreement, Ed. Oxford, USA, 2004, pp.5, 21-48.
82
SCHOECK, Helmut, Diccionario de sociología, Ed. Herder, Barcelona, 1981, p.474.
83
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., p.599.
84
HART, H.L.A., op. cit., p.71.Vid,DELAMATER, John &MYERS, Daniel, Social Psychology, Ed. Wadsworth,
USA, 2007, pp. 298-409.
85
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Comella_Do_Constitutional_Rights_Bind_Private_Individuals.pdf
Página consultada el 21 de abril del 2013.
De esta forma, cuando los legisladores prohíben cierto comportamiento mediante una
disposición legal, “está diciendo que dicha acción es en cierto modo, y sobre cierta base,
reprensible o susceptible de desaprobación”.86
Además, es necesaria que esa conducta sea rechazada por la mayoría de la sociedad, “es
necesario que provoque un verdadero sentimiento de reprobación, de repugnancia”.87 Por lo que
el castigo, se convierte en “un acto expresivo y simbólico, expresivo de una actitud de grave
desaprobación de lo hecho por la persona castigada sobre la base de que es considerada
culpable por ello”.88
Sin duda, toda sociedad tiene el derecho a usar sus leyes como un acto de autodefensa
para su integridad y supervivencia.89 De lo pretérito, se desprende que casi toda conducta
humana se reduce, a un conjunto de reflejos condicionados.
Hay que considerar, que varios estudiosos (Alexy, Dworkin, Elster, Hart, MacIntyre,
Nagel, Pogge, Rawls, Sandel, Singer, Taylor, Waldrony otros) tratan de empatar y/o relacionar
la moral con el derecho y se “…abre la posibilidad de remplazar a la moral como norma de vida
–en el sentido de criterio último de conducta-, reduciendo de esta manera espacios de libertad
de los individuos, para pasarlas a cargo del derecho”.90 Pero no significa que se deba tener una
obediencia ciega.91 “La única finalidad por la cual, el poder puede con pleno derecho, ser
ejercido sobre un miembro de la comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que
perjudique a los demás”.92
Por lo mismo, las normas deben contar con “una concepción objetivista de la norma
parece ser un medio adecuado para otorgar a la voluntad del dador de la norma algo así como
una legitimación inobjetable y con ello la deseada presión”.93
86
MACCORMICK, Neil, “En contra de la ausencia de fundamento moral”, en Rodolfo Vázquez, Derecho y moral,
op.cit.,p.174. HART, H.L.A, op. cit., pp.55-59.
87
MALEM, Jorge, op. cit., p.63.
88
MACCORMICK, Neil, op. cit., p.173. Fallon, Richard Jr., op. cit., p.39.
89
RAZ, Joseph, The morality of freedom, Ed. Oxford, New York, 1988, pp.23-99.
90
SALMERÓN, Fernando, op. cit., p.83. Faúndez Ledesma, Héctor, op. cit., p.599.
91
GARZÓN VALDÉS,Ernesto, op. cit., p.157.
92
93
BULYGIN, Eugenio, “Hay vinculación necesaria entre derecho y moral?”, en Rodolfo VÁZQUEZ, Derecho y
moral, op. cit.,pp.228, 229 y 231.
Del incumplimiento de las normas vendrá en consecuencia para el infractor, un castigo

aprobado por la sociedad:94 “La justificación moral del castigo depende, en última instancia, del
carácter dañino de la acción que se reprime”.95
Con la imposición de la sanción, se desarraiga e inhibe la conducta personal, limitando

su actuación social:96 “opera como un elemento disuasorio directamente en contra de lo que se
cree correcto, o al menos como una fuerza coactiva en contra de que uno haga algo, que en
principio parece moralmente aceptable, y quizá preferible en determinado contexto”.97
Así, la moral pública se ha convertido en la circunstancia que con más frecuencia se

invoca para coartar las libertades.98 Por consiguiente, la moralidad debe valorarse en su justa
medida, sin utilizarla como vehículo para imponer prejuicios y/o sentimientos.99
Lo fundamental es que cuando se crea, modifica o reforma una norma jurídica se piensa
que esta tiene un fin justo, que contiene un espíritu de justicia; que determina qué es lo correcto;
que es legítima, vigente y aceptada, porque su valor, se apoya y se genera de la voluntad
soberana.100
Retomando nuestro tema principal, debemos discernir porqué se prohíben algunas

conductas. La respuesta a priori sería que existe una norma que la prohíbe y castiga. Esa
conducta es desaprobada, porque la mayoría de la sociedad no cree que ese comportamiento
refleje o contenga los valores sociales que la unen, por lo que se debe sancionar al sujeto que
transgrede ese valor moral. Aquí nace la imposición de conducta en los lugares públicos, pues
no es de interés para la sociedad, lo que cada persona realiza en su privacidad.101 Pero lo que si
afecta o daña a la sociedad, debe ser reprendido como muestra de repugnancia.
94
KOJÉVE, Alexandre, op. cit., p.38. BICKEL, Alexander M., op. cit., pp.69-70, y 236.
95
MALEM, Jorge, op. cit., p.72. Vid,http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/07_edicion1.pdfPágina
consultada el 21 de abril del 2013.Este tema lo refiere Robert ALEXY, como “el argumento de la corrección”, en
Rodolfo Vázquez, Derecho y moral, op. cit.,p.122.
96
POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp.385-408.
97
MACCORMICK, Neil, op. cit., p.166.
98
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., p.598.
99
Ídem, pp.599, 601, 605 y 606.
100
FISS, Owen, Libertad de expresión y estructura social, Ed. Fontamara, México, 2004, p.59.
101
ELSTER, Jon, Explaining social behavior, Ed. Cambridge, USA, 2007, p.179 y ss.
La coincidencia entre las normas y los miembros de la sociedad es la que permite la

convivencia ideal.102 Pero si la normatividad es violada (supuestamente), la persona deberá
sujetarse a ser juzgada, por un operador jurídico, que determinara si se transgredió la seguridad,
un bien tutelado o cualquier interés de la sociedad.103
Esto nos conlleva a que no solo basta produzca una conducta perjudicial, y que se
contemple un castigo.104 Sino que debe existir un individuo que juzgue, si ese comportamiento
es contrario a las normas y las costumbres sociales, para poder restablecer el orden o defender
algún abuso.105
Pero de qué manera los jueces pueden o deben expresar la desaprobación de la sociedad;
si bien “es cierto que ellos expresan la condena del Estado ante los actos que la legislación
estatal califica de delitos; y una actitud de condena o desaprobación es per se una actitud
moral”.106
Con este marco, hemos podido advertir el origen y la legitimidad de los valores que le
interesa tutelar a esa comunidad. Sin embargo, no siempre las leyes reflejan a toda la
colectividad, creando espacios a la individualidad, pues es la autonomía la que nos permite
elegir.107 Esto, lo hacemos a partir de decidir qué metas planea cada persona, qué gustos tiene,
la determinación personal de cómo vivir, etc.108 Todo esto a partir de su libertad y autonomía
individual, pudiendo estar en desacuerdo con la norma, pero que de manera pública debemos
acatarla o inconformarse por algún mecanismo que permita la libre expresión y evitar un
abuso.109
§3- Conclusiones
1. Este trabajo sostiene la imposibilidad de desvincular el derecho y la moral, porque existe
una relación simbiótica entre ambas.110 Esto se ejemplifica por que las normas
102
SALAZAR, Pedro, “Justicia constitucional y democracia”, en VÁZQUEZ, Rodolfo, Corte, jueves y política, Ed.
Fontamara, México, 2007, p.39.
103
Cfr,LARMORE, Charles, The autonomy of morality, Ed. Cambridge, USA, 2008.
104
CRAGG, Wesley, The practice of punishment, Ed. Routledge, London, 1992, pp.115-137.
105
ACKERMAN, Bruce, op. cit., p.283. C.W. MARIS, F.C.L.M. Jacobs (eds.), Law, Order and Freedom, Law and
Philosophy 353, Library 94, DOI 10.1007/978-94-007-1457-1_10, C, Ed. Springer Science+Business Media B.V.
2011, pp.361-363.
106
107
ELSTER, Jon, Sour grapes, Ed. Cambridge, Great Britain, 1983, pp.24-42
108
DELAMATER, John &MYERS, Daniel, op. cit., pp. 378-409.
109
WALDRON, Jeremy, op. cit., pp.149-231.
110
ALEXY, Robert, op. cit., pp.115 y 116.
provienen de una aceptación general o una costumbre social, que se materializa en leyes
que tienen un carácter general; por lo que todos los sujetos deberán de obedecerlas
(imposiciones mayoritarias positivadas).
“La base está formada por la pretensión de corrección. Esto solo tiene carácter
definitorio para el sistema jurídico en su conjunto, parte de que su carácter calificativo
se vuelve obvio si el sistema jurídico se ve como un sistema de procedimientos, desde el
punto de vista de un participante”.111
Esta conexión entre derecho, patrones morales y principios de justicia, puede ser en su
señalamiento “tan arbitrario o tan necesario, como la conexión que hacen algunos juristas entre
derecho y sanción”.112
2. La moral pública solo puede prevalecer sobre la libertad individual cuando es necesario
evitar o remover expresiones ofensivas, que lesionan los derechos de otros. Pero, poner
en la balanza la libertad individual y la moral pública no significa que tengamos que
inclinarnos a favor de la moralidad; este es un proceso que una sociedad democrática
debe emprender con especial cuidado y, por consiguiente, los tribunales deben actuar
con suma cautela en la ponderación de estos bienes jurídicos.113
3. La imposición de tipos de conducta prescriptivas, realmente no determinan el

comportamiento de la persona; sino que el individuo puede evaluarlas, ajustarlas,
adoptarlas o desecharlas, pudiendo crear un sistema descriptivo de conductas.
“Los verdaderos valores morales son aquellos que se realizan en las decisiones libres y
exentas de coacción de las personas, que actúan conscientemente de acuerdo con
principios a los que se someten voluntariamente. La verdadera virtud moral no está
constituida por una conformidad aparente hacia modelos de conducta externamente
impuestos y respaldados por las amenazas de los castigos legales. Está constituida por el
libre autocompromiso con modelos de conducta y valores internamente aceptadas y por
decisiones motivadas por este autocompromiso”.114
111
Ídem, pp.133 y 150.
112
SALMERÓN, Fernando, op. cit., p.86.
113
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., pp.607 y 750.
114
El efecto al establecer normas es fijar límites a nuestra elección, pero no determinan nuestra
elección.
4. Desde una posición liberal, “el Estado debe limitarse a diseñar instituciones que faciliten
la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud
que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal
persecución”.115 Sin embargo, la libertad y la autonomía deben tener controles; no son
bienes del que se pueda gozar de manera absoluta.
“…resulta esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más
omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de
organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese
equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que
el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se
lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que
no afecte igual derecho de los demás”.116
5. Las libertades individuales no deben originar un libertinaje moral; hay valores y

principios que permiten la unidad y la cohesión de la sociedad. El no respetar los valores
lleva a la polución y erosión de la sociedad.117
6. Uno de los principios que debe respetar el Estado, es el de la autonomía individual; en el

sentido de producir seres capaces de adoptar evaluaciones personales con respeto al
deber de obediencia a las leyes.
7. La ponderación individual nos permite inferir si las normas son buenas, correctas, justas,
si simbolizan valores personales, etc. El punto es discernir, si aquella normatividad lo
representa y/o si debe aceptarse llanamente, aunque no concuerde con cada identidad.
115
Vid,NINO, Carlos S.,“El principio de autonomía de la persona”, en Ética y Derechos Humanos, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1989, pp.199-236.
116
BAZTERRICA, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986, t. 1986-D, p.547.
117
Por lo que siempre habrá personas inconformes por las imposiciones hechas por otros
(aunque sea democráticamente).118 Pues como afirma, el maestro Ernesto Garzón Valdés: “No
todo principio o juicio moral es una norma jurídica, pero toda norma jurídica que tiene un rol de
razón operativa en el razonamiento práctico es un razonamiento moral especial”.119
Pero el sujeto que se sienta agraviado por esas imposiciones normativas, debe aceptar y
reconocer que las leyes legitimas contienen intrínsecamente valores morales sociales; por lo que
si desea convivir en la misma sociedad debe comportarse conforme a las mismas, y en caso de
no garantizar su cumplimiento, deberá atenerse a la sanción (previamente establecida);120 esto
con el objeto de que la conducta sea castigada y, se pueda restablecer el orden y por otro lado,
garantizar la cohesión de una comunidad: “ninguna sociedad mantener su cohesión si no cuenta
con una estructura jurídica que establezca dogmáticamente qué es lo que en ella se considera
justo”.121
8. En una sociedad pluralista, se debe permitir el disenso y la libertad se debe ejercer con
responsabilidad, sin perjudicar a las demás personas.122En el marco del pluralismo, la
tolerancia es una actitud de los individuos (o grupos) de uno hacia el otro, ejercido sobre
su tentativa de alcanzar sus objetivos, más que una norma de acción estatal o un
principio constitucional.123 Deben existir elementos de ayuda mutua y lealtad común,
que llevan a buscar el uno al otro, que en conjunto servirá para crear y mantener las
estructuras de cuidado para los asuntos de atención y preocupación común.124
9. El papel que desarrolla el juez es fundamental para establecer límites y conservar la

libertad, para que no se produzca algún abuso;125y por otro lado, el juez debe entender,
razonar y aplicar, la norma de manera imparcial y objetiva.126
10. Las perspectivas democráticas dependen de la mejora del carácter moral de los
individuos por los cambios. Los intereses individuales se pueden limitar por el daño que
118
Un punto relevante y fundamental, es que cualquier persona que esté contra alguna norma, pueda manifestarlo
sin que sea sancionado.
119
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Derecho y moral”, Rodolfo Vázquez, Derecho y moral, op. cit., p.25.
120
HART, H.L.A., The concept of law, op. cit., p.132.
121
Ibídem, p.146.
122
Vid,SCANLON, T.M., The difficulty of tolerance, Ed. Cambridge, USA, 2008.
123
WILLIAMS, Melissa and WALDRON, Jeremy, op. cit., pp.23 y 179.
124
BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Ed. Sistema, Madrid, 1990, pp.243-256.
125
BICKEL, Alexander M., op. cit., p.264. POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp.378-379.
126
JEFFERSON POWELL, H., op. cit., p.121. FETNER, Gerald, op. cit., p.3.HART, H.L.A., El concepto de
derecho,op. cit., pp.155-212.
pueden ocasionar, lo que origina y permite la coacción del Estado; pero una sociedad no
debe cultivar una cultura de permisión excesiva hacia los grupos que subvaloran la
igualdad y la libertad de todos sus miembros.127
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• http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdf
IV
El juicio por jurados: estudio comparativo de dos realidades
por Marcos Fernández Peña y Melisa A. Jarque **
Sumario
§1- Introducción.
§2- Sistema del juicio por jurados.
1.1 El Sistema Anglosajón o de “jurado popular”
1.2. El Sistema Escabinado
§3.- ¿Se pronuncia la Constitución sobre cuál de los dos sistemas se debe implementar?
§4.- Sistema de juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires
4.1. Composición del jurado: ¿Quiénes pueden integrarlo? ¿Cómo se los elige?
4.2. Procedencia del juicio por jurados: ¿es para todos los delitos? ¿o sólo para algunos?
a. El juicio por jurados: ¿mera exigencia de organización de Justicia o una verdadera garantía constitucional del
imputado?
4.3. Formación del Jurado. Tipo de deber que entraña. Remuneración de la tarea
4.4. La Audiencia de Selección de Jurados
§5.- El debate ante el Tribunal de Jurados
5.1 Estructuración del debate: Comienzo
5. 2. Desarrollo del debate
§6.- Clausura del debate: la deliberación de los jurados
6.1. Instrucciones para la deliberación de los jurados
6.2. Función del Juez Profesional: función de orientación y explicación del Derecho
§7.- La deliberación de los jurados
7.1. Plazo y Modo de la Deliberación
7.2. Resguardos a la imparcialidad de los jurados
§8.- Fin de la deliberación: el veredicto dde los jurados
8.1. ¿Qué se decide en el veredicto de los jurados?
8.2. ¿Cómo se puede decidir en el veredicto? ¿Cuándo termina la sesión?
§9.-Veredicto de culpabilidad
9.1. Si el delito no tiene prevista la pena de prisión perpetua.
9.2. Si el delito tiene prevista la pena de prisión perpetua
§10.- Veredicto de no culpabilidad
§11.- Forma del veredicto
11.1. La votación
11.2. El Pronunciamiento del Veredicto: FIN DE LA ACTUACIÓN DE LOS JURADOS
§12.- Recurribilidad del veredicto
§13.- La sentencia que deriva del veredicto
13.1. Sentencia Absolutoria
13.2. Sentencia Condenatoria
§14.- Recursos contra la sentencia condenatoria
§15.- Comparación del sistema de jurados en la Provincia de Córdoba y en la Provincia de Buenos Aires
§16.- Opiniones críticas del sistema de juicio por jurados en Córdoba
§17- Palabras finales
Bibliografía
§1- Introducción.
Felizmente, luego de 160 años de sancionada la Constitución de 1853, se puede decir que la
realización de un trabajo científico acerca de las vicisitudes que importa la implementación del
juzgamiento penal mediante el juicio por jurados, no es un mero clamor académico por cumplir
con la manda constitucional o un estudio de derecho comparado, sino un análisis de una
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Estudiantes de quinto año de la carrera de Derecho en la Universidad Nacional del Sur.
institución ya vigente en nuestro derecho y nada más ni nada menos que en 2 de las provincias
más importantes de nuestro país (tanto por razones económicas como demográficas): Córdoba y
Buenos Aires.
Esto es así porque desde el 27 de Septiembre del 2013, la provincia de Buenos Aires finalmente
promulgó su ley de enjuiciamiento por jurados, sumándose así a la provincia de Córdoba que,
desde 2005 con la ley 9182, tiene entre su ordenamiento jurídico al juicio por jurados (aunque
con diferencias sustanciales que veremos luego).
Es de celebrar que ambas provincias sean las que encabecen un proceso de reforma que,
tratando de no pecar de demasiado optimismo, llevará a que paulatinamente se sume el resto del
país, atento a que el juicio por jurados es no sólo un mero derecho que asiste a los imputados
sino una verdadera garantía consagrada en nuestra Constitución Nacional.
Es así que, como bien señala Julio Maier, por 3 veces la Constitución establece la necesidad de
que la sentencia penal sea dictada con la colaboración de jueces accidentales: tanto en el
artículo 24, como en el 75 inciso 12 y el 118 la Constitución Nacional insiste en que el
enjuiciamiento penal se haga por jurados. Aún más, las sucesivas reformas que luego de 1853
tuvo nuestra Ley Fundamental nunca derogaron las normas relativas al juicio por jurados e
incluso la última, en 1994, no incluyó dentro de los artículos sometidos a revisión los
relativos al enjuiciamiento por jurados.
¿Qué implica esto? Que la decisión política de nuestra Constitución es incuestionable y que de
ninguna manera es arbitraria, pues se corresponde con la ideología que nuestra Constitución
siguió. Hija del iluminismo y el liberalismo, concibe una administración de justicia enquistada
en el régimen republicano, lo cual conlleva la publicidad de los actos de gobierno, el control de
los ciudadanos de los mismos y, esencialmente la participación democrática en las esferas
del poder. La administración de justicia no puede ser la excepción a la regla.
Por consiguiente debemos decir que la Constitución no dejó librado al legislador común la
oportunidad de poner en vigencia el juicio por jurados, sino que tan sólo le concedió la elección
de los mecanismos concretos por los cuales se instrumentaría la participación ciudadana en los
tribunales de juicio. Del hecho de que los legisladores, durante siglos, hayan omitido la
manda constitucional, no puede derivarse que la norma mentada es tan sólo una
“expresión de deseos” o que haya caído en “desuetudo” (que, además, no está contemplado
en nuestro ordenamiento como un modo de extinción de la vigencia normativa). La gran
mayoría de nuestras garantías constitucionales serían lisa y llanamente letra muerta si se
pensara que el legislador ordinario sólo está facultado pero no obligado a seguir y desarrollar el
principio.
El juicio por jurados es una verdadera garantía que, a despecho de la inexplicable omisión
legislativa durante siglo y medio, es inherente a la república y a la democracia y no sólo es
reprochable la inacción del legislador común, sino, como dice Maier, es una verdadera acción
inconstitucional, pues la ley común ha seguido su propia política, con preferencia a la
decidida por la Constitución Nacional.
Por todas estas razones es que celebramos la implementación del juicio por jurados en la
provincia en la cual habitamos. El juicio por jurados se nos advierte como una conquista más
del Estado de Derecho, un “round” ganado por el ciudadano, por el hombre, en la eterna lucha
contra el Estado Gendarme. Como señala el Fiscal General de la Provincia de Córdoba, Vidal
Lascano: “la representación del pueblo en la administración de justicia es un trascendente
instrumento de control social e importa una mayor apertura de la sociedad por parte del Poder
Judicial, que respeta cabalmente los principios básicos del proceso penal: oralidad, igualdad
entre las partes, publicidad e inmediatez”.
El juicio por jurados es democratizar verdaderamente la justicia, el Poder del Estado que menos
representación popular ostenta. Sólo resta esperar que los legisladores nacionales y los de las
otras provincias tomen el ejemplo de Buenos Aires y Córdoba, dejen a un lado sus diferencias
partidarias, y transformen en realidad el mandato de los constituyentes.
§2.- Sistemas de Juicio por Jurados.

Previo a la descripción que realizaremos de cómo funcionará el sistema de juicio por jurados en
la provincia de Buenos Aires, haremos una somera descripción de los dos sistemas de
enjuiciamiento por jurados posibles que se han dado tanto históricamente como en el derecho
comparado, para lograr una mejor comprensión tanto del instituto en nuestra provincia como el
que se desarrolla en la de Córdoba.
1.1. El Sistema Anglosajón o de “jurado popular”.

En este sistema, que lo podemos encontrar en forma primigenia y embrionaria en la Roma
republicana durante el procedimiento acusatorio de los iudicesiurati, luego desarrollado en
Inglaterra y posteriormente enraizado y profundizado en los Estados Unidos, un grupo
numeroso de ciudadanos (habitualmente 12 en los Estados Unidos), que deliberan entre sí,
según las indicaciones que les dirige el juez profesional, determinan si la persona es culpable o
inocente y luego, sobre la base de ese veredicto, el juez profesional determina las consecuencias
legales de la acción culpable o inocente.
En suma, ese jurado vota el veredicto por unanimidad y precede a los jueces profesionales en su
fallo, acogiendo o rechazando la acusación y utilizando para ello el sistema de íntima
convicción en la valoración de la prueba.
El fundamento detrás de este sistema radica en la idea de que es a la comunidad a la que
corresponde la decisión primaria sobre si una persona será sometida a la fuerza estatal o no. El
Derecho Penal precisa de la autorización que le brinda el veredicto de los jurados para
actuar, pues son los ciudadanos quienes, mediante su fallo, deciden sobre la existencia de un
comportamiento primero, y sobre su aprobación o desaprobación social.
En definitiva, el jurado en este sistema es un filtro para la utilización del poder penal por parte
del Estado.
1.2. El Sistema Escabinado.

Este sistema se basa en un modo bastante distinto de decisión conjunta,encontrando su
representación más conspicua en el derecho alemán y que también es utilizado en los derechos
italiano y francés. En el mismo se conforma el llamado “colegio sentenciador” que es un grupo
de jueces, integrado tanto por jueces profesionales como por jueces legos (ciudadanos). Los
mismos deliberan en conjunto y llegan a la solución total del caso.
De acuerdo a los distintos ordenamientos, el número de un tipo y otro varía así como
también existen modelos que dan mayor preeminencia a los jueces técnicos y otros a los jueces
legos.
Este modelo de decisión privilegia sobre todo el hecho de la deliberación, a través de la
cual se produce un proceso dialéctico, que asegura que la decisión final será el conjunto de
diversas valoraciones sociales y consideraciones técnicas.
§3.- ¿Se pronuncia la Constitución sobre cuál de los dos sistemas se debe implementar?
Afortunadamente, como debe ser en todos los textos constitucionales, la Constitución no
expresa nada sobre cuál sistema de juicio por jurados se debe implementar, pues esto es materia
propia de las leyes que deben reglamentar el ejercicio de los derechos por ella consagrados, y se
limita a decir (o debería decirse, a reiterar) que el Congreso promoverá “el establecimiento del
juicio por jurados” (arts. 24; 75inc12; 118).
Asimismo, en una Constitución de corte Federal como lo es la nuestra, es saludable que no se
obligue a las provincias a optar por un sistema de jurados en particular, toda vez que
recordemos que la administración de justicia forma parte de las facultades reservadas por las
provincias (artículo 5 Constitución Nacional). No obstante lo cual, aunque es obvio decirlo, el
hecho de que cada provincia pueda elegir el sistema de enjuiciamiento por jurados que desee no
quita que deba elegir uno, pues la implementación del juicio por jurados es un mandato
constitucional que responde a una garantía del imputado, que debe ser reconocido en todo el
territorio de la República, amén de las diferencias procedimentales que se hagan de acuerdo al
sistema adoptado.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, es indiscutible que desde el punto de vista
histórico, los constituyentes tenían en vista el modelo anglosajón, pues toda nuestra
Constitución tiene una gran influencia de ese origen (especialmente de la Constitución
Estadounidense) y, además, en la América Latina que comenzaba a institucionalizarse, las
instituciones norteamericanas tenían gran predicamento. Pero como bien señala Edmundo
Hendler en “El Juicio por Jurados como Garantía de la Constitución”: “(…) la indagación de
los antecedentes remotos de una institución, es imprescindible para entender su verdadero
significado aunque, fuerza es reconocerlo desde ahora, no es válido derivar de ella un
argumento concluyente en pro o en contra de ese significado, ya sea el originario, el actual o
cualquiera de los surgidos en el tiempo”.
Por todo ello consideramos pertinente afirmar que la Constitución no manda a realizar
ninguno de los sistemas en particular. No obstante lo cual opinamos, en contrario de Julio
Maier y en conformidad con lo expresado por José Luis Ares en la ponencia sobre Juicio por
Jurados realizada en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal en septiembre de 2005
en Mendoza, que el modelo anglosajón puro es incompatible con nuestra práctica
constitucional. Esta opinión será desarrollada pormenorizadamente a continuación, con motivo
de analizar el sistema de juicio por jurados establecido en la Provincia de Buenos Aires.
§4.- Sistema de juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires

Como bien se señaló con anterioridad, la provincia de Buenos Aires promulgó su ley de
enjuiciamiento por jurados el 27 de Septiembre de 2013, luego de haber sido aprobada en el
Senado provincial.
El sistema que implanta esta ley, acorde a la clasificación precedentemente realizada, lo
ubicamos dentro del estilo del llamado “anglosajón puro” o “popular”, ya que no hay una
sentencia dada por la conjunción de jueces legos y técnicos, como es propio del escabinado,
sino un veredicto dado por jueces populares, en base a instrucciones del juez profesional. A
continuación iremos desglosando poco a poco la ley bonaerense para resaltar sus características
más salientes:
4.1. Composición del jurado: ¿Quiénes pueden integrarlo? ¿Cómo se los elige?
Como es natural, la primer pregunta que surge al hablar del juicio por jurados es cómo se
integrará el mismo y a través de qué mecanismo. Y esto no es un tema menor, puesto que si
decimos que los jurados son una manda constitucional orientada en un doble sentido, tanto a la
garantía del imputado como a democratizar la administración de justicia, una ley que restrinja
excesivamente quiénes pueden ser jurados o que establezca un sistema de selección de los
mismos que sea arbitrario, contrariaría los fines de la institución.
Al respecto podemos decir (y celebrar) que la ley es lo más democrática posible, pues sólo
establece como requisitos para ser miembro de un jurado los mínimos indispensables: a) Ser
argentino nativo o naturalizado con no menos de 5 años de ciudadanía b) Tener entre 21 y 75
años de edad c) Entender plenamente el idioma nacional d) Estar en pleno ejercicio de los
derechos ciudadanos e) Gozar de aptitud física y psíquica suficientes para el desempeño del
cargo.
En cuanto a quiénes no pueden ser miembros del jurado, decimos que son, a grandes rasgos,
todos los funcionarios jerárquicos, ya sea por elección popular o nombramiento de autoridad
competente, del Estado; los miembros de las fuerzas de seguridad y servicio penitenciario; los
abogados, escribanos y procuradores; los imputados sometidos a proceso penal; los ministros de
cultos religiosos; autoridades directivas de los Partidos Políticos; los fallidos por el tiempo de
su inhabilitación y los condenados por delito doloso mientras no hubiera transcurrido el plazo
del artículo 51 del Código Penal.
Igualdad de género en los jurados
La ley de enjuiciamiento por jurados, en la reforma al artículo 338 quáter punto 6 ha
traído a colación una norma de gran importancia, que entendemos absolutamente apropiada a la
realidad actual que se encamina hacia el abandono de los sesgos machistas en las instituciones,
al establecer claramente la igualdad de género en la conformación del Tribunal de jurados
diciendo que “El jurado deberá quedar integrado, incluyendo los suplentes, por hombres y
mujeres, en partes iguales”.
¿Cómo se elige a los jurados? Así como resaltamos que dentro de la ley sólo se exigen unos
requisitos mínimos para poder ser jurado, es de destacar que el proceso de selección de los
mismos también reviste un mecanismo totalmente compatible con la democracia. Los jurados
serán elegidos mediante un sorteo en audiencia pública conforme a los listados de ciudadanos
que cumplen con los requisitos anteriormente señalados confeccionados por la Junta Electoral.
4.2. Procedencia del juicio por jurados: ¿es para todos los delitos? ¿o sólo para algunos?.
Al respecto la ley nos señala que el tribunal por jurados conocerá en los delitos cuya pena
máxima en abstracto exceda de 15 años de prisión o, tratándose de un concurso de delitos,
alguno de ellos supere dicho monto.
a. El juicio por jurados: ¿mera exigencia de organización de Justicia o una verdadera garantía
constitucional del imputado?
La discusión no es menor, puesto que si entendemos que el juicio por jurados responde sólo a
un tipo de organización de la justicia, podría ser de muchos otros modos diferentes, y estaremos
de acuerdo con la letra de la ley que sólo procederá en los delitos que allí se indican.
Si en cambio entendemos que el juicio por jurados es una verdadera garantía constitucional
(que, como bien señalan Hendler y en consonancia Ares, el hecho de que esté mencionado en el
artículo 24, parte de la constitución de “Declaraciones, derechos y garantías” parece indicar que
es así), es el mismo imputado el que debe estar facultado para decidir si desea ser juzgado por
jurados o no, sin límites impuestos por la pena en abstracto que sea. Por lo tanto entendemos
que: al ser el juicio por jurados una garantía; al ya estar además reglamentada la forma de
llevarse a cabo en el código procesal mediante esta misma ley y bajo el precepto “quien puede
lo más, puede lo menos”, no debería negársele a un imputado por un delito de menos de 15 años
de prisión su petición de ser juzgado por jurados, puesto que si no estaríamos en primer lugar
violando una garantía constitucional que está precisamente para funcionar a favor del imputado,
y en segundo lugar, entraríamos en una contradicción lógica, puesto que facultamos al jurado a
juzgar por delitos de más de 15 años de prisión, pero vedamos la posibilidad de que se haga por
delitos que en abstracto tengan menos pena.
Más aún, continuando la lectura del reformado artículo 22bis (donde se nos señala para qué
delitos procede el tribunal de jurados) se dice que “el imputado, personalmente o por
intermedio de su defensor, podrá renunciar a la integración del tribunal con jurados (…)
la renuncia deberá ser ratificada por el imputado en presencia del juez, quien
previamente le informará de las consecuencias de su decisión y verificará si fue aceptada
libremente y sin condicionamientos (…) una vez firme la requisitoria de elevación a juicio,
no podrá renunciarse al juicio por jurados, bajo pena de nulidad”.
Cabe preguntarse entonces: si facultamos al imputado a renunciar a su garantía en el caso de
que la pena en abstracto supere los 15 años, en el entendimiento de que las garantías deben
siempre funcionar a favor de los individuos y nunca en su contra ¿no deberíamos también
facultarlos por ley a elegir ser juzgados por jurados en cualquier clase de delitos?
4.3. Formación del Jurado. Tipo de deber que entraña. Remuneración de la tarea.
Acorde al sistema implantado por la ley bonaerense, el Tribunal de jurados estará compuesto
por un juez, que actuará como su Presidente, 12 jurados titulares y 6 suplentes.
La función del jurado es una carga pública, y es un derecho de todos los ciudadanos que
habiten la Provincia de Buenos Aires para participar en la administración de justicia.
Asimismo, la función de jurado es remunerada y en caso de tener que realizar gastos de
transporte y comida por la duración del juicio o largas distancias a recorrer, se designarán dietas
diarias para cubrir dichos gastos.
Es en la formación del jurado donde vemos uno de los rasgos principales de la ley provincial
que hacen que sea de neto corte anglosajón y no escabinado: la conformación del jurado está
dada netamente por jueces legos; no hay una mezcla con los jueces profesionales. El juez que
actúa de presidente lo hace en forma meramente instructiva al momento de dar el veredicto o
para ciertas situaciones particulares que veremos luego, pero no se inmiscuye de ninguna forma
ni en la decisión que toman los jurados ni es parte del mismo.
4.4. La Audiencia de Selección de Jurados

Ya señalado cómo serían elegidas las personas que entrarían en sorteo para poder ser
seleccionadas como jurados en abstracto, ahora iremos a adentrarnos cómo se seleccionan esos
mentados 12 para el caso particular (y los 6 suplentes).
El día fijado para comenzar el juicio, con la presencia obligatoria del juez profesional y las
partes, se celebrará la audiencia para constituir el jurado para resolver el caso. Los jurados
pueden excusarse si hubieren actuado como tales en los últimos tres años anteriores a la
designación o por otro motivo que será valorado por el juez con criterio restrictivo.
a) Recusación con causa: Para reformular las recusaciones, las partes pueden en
forma previa examinar a los candidatos a jurado bajo las reglas del examen de testigos sobre
posibles circunstancias que puedan afectar su imparcialidad. El juez va a resolver en el acto.
En especial se tiene en cuenta velar por la imparcialidad e independencia de los jurados,
por lo que el motivo de la recusación debe ir orientado a preservar dichas cualidades.
b) Recusación sin causa: En la misma audiencia, tanto la acusación como la
defensa pueden recusar sin causa hasta a 4 ciudadanos sorteados como jurados. Cuando un
jurado fuera recusado sin causa, deberá ser excluido y no podrá actuar en juicio.
Creemos que al ser el jurado una garantía para el imputado y al contar el Estado con todo el
aparato del Ministerio Público así como con la facultad de recusar con causa; la facultad de
recusación sin causa debería estar permitida únicamente a la defensa, sin perjuicio de la
igualdad de armas que rige en la etapa judicial.
Finalmente, luego de concluidos estos recaudos, se establece la integración definitiva de los
jurados, a los cuales se les advierte de la importancia y de los deberes a su cargo, así como
también que no pueden emitir criterios sobre la causa ni tomar contacto con las partes.
Cabe señalar, finalmente, que los jurados a partir de que son incorporados al juicio, gozan de
inmunidades similares a las de los diputados y senadores, con excepción del caso de flagrancia
o cuando exista una orden del juez por haberse dictado en su contra auto de prisión preventiva.
§5.- El debate ante el Tribunal de Jurados

Hemos llegado al análisis de una de las partes más sensibles en el proceso por jurados, puesto
que las normas que analizaremos nos brindarán una idea cabal no sólo de cómo se producirá el
mismo, sino de la actitud que deben tomar los jurados en el debate, las normas de conducta que
los rigen y cómo influenciará esto en su posterior veredicto.
Y aquí es también donde se han dado la mayor cantidad de objeciones por parte de cierto
ámbito de la doctrina que casualmente (¿o deberíamos decir causalmente?) son en su mayor
parte jueces profesionales. Haciendo una interpretación forzada del artículo 16 de la
Constitución Nacional, sostienen un argumento en base a la idoneidad como base para ejercer
un cargo público y, dicen que la población ignorante de temas jurídicos no puede integrar un
tribunal de enjuiciamiento por carecer de cultura (lo que fuere que se entienda por ello). Es
evidente que estos argumentos, de neto corte autoritario, sesgan la posibilidad de la
democratización de la justicia, haciéndola parecer una casta cerrada a la que sólo pueden
acceder los abogados, que por alguna razón mágica, son los únicos capaces de administrar
justicia. Esta teoría, a todas vistas falaz, choca también con la democracia, el sistema político (y
de vida) que, en mayor o menor grado, se ha desarrollado con base en el respeto a la dignidad
humana: como bien dice Maier, ¿acaso los “incultos” no merecen ser tratados como dignos?
¿Es que la dignidad humana debe medirse por parámetros de instrucción?
Como veremos, afortunadamente la ley bonaerense ha descartado todas esas elucubraciones
oligárquicas y ha confiado en el ciudadano para tomar decisiones relevantes para el
afianzamiento de la justicia.
5.1 Estructuración del debate: Comienzo

Finalizada la audiencia descripta anteriormente, los jurados titulares y suplentes prestarán

juramento ante el juez bajo pena de nulidad, prometiendo desempeñar con imparcialidad y
atención su cargo. Realizada la promesa, se declara abierto el juicio.
5. 2. Desarrollo del debate
a) ¿Puede el jurado realizar preguntas a las partes, testigos o peritos?

La respuesta negativa se impone, y así lo marca la ley: “Los jueces y los jurados no podrán
por ningún concepto formular preguntas a quienes comparezcan a declarar al juicio”.
El fundamento de la negativa es sencillo: siendo el bonaerense un sistema acusatorio, regido
por el principio de que la acusación corresponde al Ministerio Público Fiscal y que el juez debe
ser un tercero ajeno a las partes e imparcial, si realizase preguntas, podría incurrir en
prejuzgamientos, en tomar un rol de acusador o defensor, lo cual no corresponde a quien juzga.
Por ello mismo se concibe al incumplimiento de esta prohibición como una falta grave.
b) Preservación de la Imparcialidad de los Jurados
También teniendo específicamente en cuenta la importancia de la preservación del sistema
acusatorio edificado por la ley procesal de la provincia, la nueva ley de enjuiciamiento por
jurados pone a resguardo cualquier tipo de duda que se pueda plantear en cuanto a si algún
miembro del jurado pudiese haber incurrido en prejuzgamiento y ver de tal modo menoscabada
su imparcialidad al decir que “Bajo ningún concepto los integrantes del jurado podrán
conocer las constancias de la investigación penal preparatoria, excepto las incorporadas al
debate de acuerdo a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba”.
Esta norma está en consonancia con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el fallo “Dieser”, donde sostuvo que “la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos
centrales de las garantías mínimas de la administración de justicia… la CIDH ha afirmado que
la imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso
sub judice” (…) “En materia de imparcialidad judicial, lo decisivo es establecer si, desde el
punto de vista de las circunstancias externas (objetivas) existen elementos que autoricen a
abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez” (…) “La
imparcialidad objetiva exige que el tribunal ofrezca las suficientes garantías que eliminen
cualquier duda de la imparcialidad observada en el proceso”.
Si el jurado conociese algo de lo producido en la investigación penal preparatoria, es razonable
pensar que podría haber hecho algún tipo de juicio previo respecto de la causa y por tanto, caer
en prejuzgamiento. Por este motivo, creemos que la norma en análisis deja a salvo la mentada
imparcialidad objetiva señalada por el Supremo Tribunal, y por lo tanto, se adecua al “debido
proceso”.
§6.- Clausura del debate: la deliberación de los jurados

Finalmente hemos llegado al momento crucial, donde se verá en su máximo esplendor la
dinámica de jurados adoptada por la ley provincial y la afinidad total con el sistema anglosajón
puro, a diferencia del sistema cordobés, enraizado en el sistema escabinado, como veremos
luego.
6.1. Instrucciones para la deliberación de los jurados

El artículo 371bis nos dice que: “Una vez clausurado el debate, el juez invitará a los jurados a
retirarse de la sala y celebrará una audiencia con los abogados de las partes a fin de que
presenten sus propuestas para la elaboración de las instrucciones redactadas en un lenguaje
claro y sencillo.
En ningún caso se requerirá del jurado valoraciones sobre la subsunción de los hechos en
categorías jurídicas, explicándoseles que su decisión versará exclusivamente sobre las
circunstancias de hecho objeto del debate.
Las partes plantearán en ese momento sus objeciones recíprocas. Seguidamente, decidirá en
forma definitiva cuáles serán las instrucciones a impartir a los jurados”.
Aquí hay una parte sensibilísima del proceso por jurados que ha instaurado la ley de la
provincia de Buenos Aires, puesto que al haber adherido al modelo anglosajón puro y como
veremos seguidamente, el jurado no motiva su veredicto, por lo que las instrucciones dadas por
el juez pasan a ser de fundamental importancia al momento de recurrir la sentencia
condenatoria, ya que van a ser el único fundamento que tendrá la defensa para poder atacar el
veredicto de un jurado que, por otra parte, sesiona en secreto, se pronuncia por la culpabilidad o
no sin explicar las razones por las que se llega a la decisión. Amén de la postura a la que
adherimos (compartiendo la opinión de Ares) respecto a que la falta de fundamentación del
fallo es un agravio al derecho de recurso, puesto que restringe severamente la posibilidad de
atacar la sentencia condenatoria si no se exponen las razones por las cuales se llegó a tal
decisión, lo cierto es que la ley provincial adscribe al modelo anglosajón clásico, por lo que las
instrucciones pasan a ser de vital importancia para el posible futuro recurso.
6.2. Función del Juez Profesional: función de orientación y explicación del Derecho
Siempre coherente con la línea del modelo anglosajón, la ley de enjuiciamiento por jurados en
nuestra provincia pone al juez profesional en una función meramente orientativa y explicativa
hacia los jurados, sacándole la típica facultad de valoración probatoria, que ahora pasará a los
jurados, que serán los encargados de juzgar los hechos producidos. El juez profesional sigue
conservando, no obstante, la facultad (y obligación) de establecer la pena aplicable en caso de
que el veredicto sea de culpabilidad.
Luego de que las partes hayan sugerido y objetado las instrucciones a dar a los jurados, éstos
reingresarán a la sala de juicio, donde el juez les explicará: primero las normas que rigen la
deliberación; luego les entregará una copia de ellas por escrito junto con las instrucciones y les
explicará cómo se confecciona el veredicto y les informará sobre su deber de pronunciar un
veredicto en sesión secreta y continua.
Les explicará en qué consiste la presunción de inocencia y que para declarar culpable a una
persona se debe probar su autoría más allá de toda duda razonable (una vez más, vemos la
impronta norteamericana hasta en la utilización de las palabras, con el reconocido adagio de los
tribunales de Estados Unidos “beyondreasonabledoubt”). Les hará saber que la acusación es
quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del acusado, les explicará el alcance
constitucional de la negativa a declarar del acusado y que solamente podrán considerar la
evidencia producida en el juicio.
Les explicará el derecho aplicable al caso, las causas de justificación y análogas, si fueron
objeto de debate y las cuestiones atinentes a la valoración de la prueba. Para ello se utilizará un
lenguaje claro y sencillo.
¿Cuál es la función del juez profesional entonces? En definitiva, podemos decir que el juez
profesional debe asegurarse que los jurados comprendan las normas constitucionales básicas
que asisten al imputado para que la interpretación de los hechos que realicen los jurados sean
acordes al sistema implantado por la Constitución Nacional, en resguardo del Estado de
Derecho. Les explica, en resumidas cuentas, los alcances del principio de inocencia; el onus
probando en cabeza del Ministerio Público; la prohibición de declarar contra sí mismo; etc.
§7.- La deliberación de los jurados

Posteriormente a todo lo antedicho, los jurados pasan a deliberar en una sesión secreta y
continua en la que únicamente deberán estar la totalidad de sus miembros titulares. Está vedado
el ingreso a cualquier otra persona, bajo pena de nulidad.
La razón del secreto en la deliberación es evidente: cualquier influencia externa en la
deliberación atentaría contra la imparcialidad que deben tener los jurados.
7.1. Plazo y Modo de la Deliberación

a) Plazo
La deliberación no puede extenderse más de 2 días, prorrogables por igual término. Tampoco
puede suspenderse, salvo enfermedad grave de alguno de los jurados.
Esto es sencillamente para poner en resguardo la garantía de la duración razonable del juicio,
que tampoco se vería realizada si el jurado debatiese eternamente respecto de la responsabilidad
del imputado; como asimismo que un tiempo prolongado sin lograr acuerdo respecto de la
condena, reflejaría una duda que impide destruir el principio de inocencia.
Para el caso de enfermedad grave, la suspensión no puede durar más de 10 días, luego de los
cuales se deberá realizar el juicio nuevamente.
b) Modo
Los jurados elegirán su presidente por mayoría simple, bajo cuya dirección deberán analizar los
hechos. En caso de empate en la designación del presidente, se designará al de mayor edad y la
votación debe ser secreta.
Los jurados deberán valorar la prueba de acuerdo a su íntima convicción, lo cual implica que
no deben desarrollar por escrito las razones que llevan a su conclusión, sino meramente ser
suficientes en su fuero interno.
7.2. Resguardos a la imparcialidad de los jurados

Los miembros del jurado tienen la obligación de denunciar ante el juez por escrito, a través del
presidente sobre cualquier tipo de presiones, influencias o inducciones que hubiesen recibido
para emitir su voto. Si la circunstancias del caso lo requieren, el juez podrá disponer que los
miembros del jurado no mantengan contacto con terceros ni con medios de comunicación
masivos durante todo el desarrollo del juicio.
§8.- Fin de la deliberación: el veredicto de los jurados

Todo el periplo transitado con anterioridad carecería de sentido si el jurado no pudiese llegar a
una decisión definitiva respecto al juzgamiento del imputado. Es asimismo en esta parte donde
creemos que la nueva ley de enjuiciamiento provincial no ha tenido en cuenta la tradición
legislativa argentina, siguiendo de modo demasiado ciego el modelo anglosajón, con respecto a
la motivación del veredicto.
8.1. ¿Qué se decide en el veredicto de los jurados?

El veredicto debe versar, respecto de cada hecho y de cada acusado sobre:

a) La existencia del hecho en que se sustenta la acusación
b) La eventual participación del o de los imputados en el mismo
Es decir, el veredicto de los jurados debe establecer en primer lugar, si existió un delito,
dado que si resuelven que no existió el hecho, ni si quiera se trata la segunda cuestión. En
segundo lugar, si se decidió que el hecho existió, los jurados deberán decidir la participación o
no del o los imputados en el mismo. ¿Qué significa esto? Que los jurados resuelven sobre
hechos, acorde a las pruebas, no deciden penas a aplicar. No obstante, como los hechos y el
derecho siempre van entremezclados, es por ello que el juez está encargado de dar las
instrucciones previas que vimos, para que la interpretación de los hechos sea correcta.
8.2. ¿Cómo se puede decidir en el veredicto? ¿Cuándo termina la sesión?

El veredicto de los jurados sólo puede ser de culpabilidad, de no culpabilidad o de no
culpabilidad por razones de inimputabilidad. No puede incluir ningún otro aditamento o
aclaración y el formulario final será confeccionado, firmado y datado por el presidente en
presencia de todo el jurado.
§9.-Veredicto de culpabilidad
Hay 2 formas distintas de arribar a un veredicto de culpabilidad, de acuerdo a la gravedad de la
pena para el delito por el que fuera calificado legalmente el hecho en que se sustenta la
acusación:
9.1. Si el delito no tiene prevista la pena de prisión perpetua: se requiere como mínimo 10
votos afirmativos de la condena.
9.2. Si el delito tiene prevista la pena de prisión perpetua: se requiere unanimidad de votos
afirmativos.
¿Qué sucede si no se obtiene el número de votos requeridos?
En primer lugar, se debe debatir y votar nuevamente la cuestión hasta 3 veces.
Si sigue sin lograrse el número de votos requeridos, hay 2 caminos distintos a seguir:
a) Si se obtuvieron 8 votos afirmativos o menos: el veredicto deberá ser de no
culpabilidad. Atento a la mentada presunción de inocencia, que no se ve destruida por existir
duda en parte del jurado.
b) Si se hubieran obtenido más de 8 votos afirmativos: el jurado se declarará “estancado”

y el presidente hará saber tal circunstancia al secretario.
El juez deberá entonces convocar inmediatamente al jurado a la sala de audiencia, donde una
vez presentes todas las partes, deberá comunicar que el jurado se declaró estancado y le
preguntará al fiscal si habrá de continuar con el ejercicio de la acusación.
1) Si el Fiscal dice que no: el juez absuelve al acusado. Salvo que el ofendido constituido
en particular damnificado sostenga la acusación. Aquí podemos ver una situación similar a
la que se plantea en el juicio tradicional cuando el Fiscal pide el sobreseimiento y el Fiscal de
Cámara lo sostiene, facultando al particular damnificado a proseguir con la acusación, a su
costa.
2) Si el Fiscal dice que sí: el jurado debe volver a deliberar y votar las cuestiones. Si
continúa estancado, se procede a su disolución y se dispone la realización del juicio con otro
jurado. Si el nuevo jurado también se declara estancado, el veredicto será de no culpabilidad.
Respecto a este último punto, tenemos una seria objeción que hacer, puesto que vemos violada
la garantía del ne bis in ídem. Entendemos que es inconstitucional la formación de un nuevo
jurado para juzgar al imputado luego de que el anterior no haya logrado establecer su
culpabilidad. Sería someterlo nuevamente a otro proceso, violando el ne bis in ídem, por el sólo
hecho de que la acusación no logró convencer a los miembros del jurado suficientes para
destruir la presunción de inocencia. Creemos que la facultad del Fiscal llegaría hasta la
posibilidad de volver a insistir en la acusación con el mismo jurado, pero si éste nuevamente se
estanca, el imputado debería ser declarado no culpable directamente y vedar la posibilidad de
formar otro jurado, puesto que es violatorio al principio de la prohibición de la doble
persecución penal.
§10.- Veredicto de no culpabilidad

Cuando el veredicto fuera de no culpabilidad, se ordenará la inmediata libertad del imputado y
la cesación de las restricciones impuestas, o la aplicación de las medidas de seguridad resueltas
oportunamente.
De esta parte de la norma sólo nos cabe comentar que es una consecuencia básica del principio
de inocencia. Aún más, vemos en la redacción algún tinte autoritario, puesto que ya asume que
el imputado estaba privado de su libertad al decir “se ordenará la inmediata libertad…” cuando
la libertad del imputado es el principio que debe regir en el juicio, conforme a la presunción de
inocencia. Creemos que es una reiteración legislativa, puesto que si el veredicto es de no
culpabilidad, es obvio que al imputado debe ponérselo en libertad.
§11.- Forma del veredicto

11.1. La votación
Los miembros del jurado están obligados a mantener en absoluta reserva su opinión y la forma
en que han votado. Las boletas utilizadas para la votación serán destruidas de inmediato una vez
obtenido el veredicto.
11.2. El Pronunciamiento del Veredicto: FIN DE LA ACTUACIÓN DE LOS JURADOS

Es de vital importancia cumplirlo al pie de la letra, puesto que su inobservancia acarrea la
nulidad del mismo: el presidente del jurado le hace saber al secretario que han arribado a un
veredicto; luego el juez convoca al jurado a la sala de audiencias y allí les pregunta en voz alta
si han llegado a un veredicto. En caso afirmativo, le ordenará que lo lea en voz alta. De acuerdo
al veredicto, como vimos, se declarará en nombre del pueblo, culpable o no culpable al o los
imputados.
Con el pronunciamiento del veredicto finaliza la intervención de los jurados.
§12.- Recurribilidad del veredicto

La ley es clara y concisa al respecto: el veredicto del jurado es irrecurrible.
Aquí es donde vemos el talón de Aquiles de la ley de enjuiciamiento provincial, que considera a
las instrucciones del juez al jurado, acorde al artículo 106 como “plena y suficiente motivación
del veredicto”.
Lejos estamos nosotros de ver esa “plena” y menos aún “suficiente” motivación del fallo del
jurado, sobre todo teniendo en cuenta que ni siquiera debe expresarse sobre el modo en que
valoró las pruebas. Constituye esto un grave menoscabo al derecho de defensa y en especial al
derecho al recurso, consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos artículo 8.1
inciso h, incorporado a nuestro bloque constitucional por vía del artículo 75 inciso 22, dado que
¿cómo puede el imputado atacar la sentencia condenatoria, si el veredicto en que ella se basó no
tiene expresado ningún fundamento, sino un acto de pura decisión?
Como bien señala el Dr. Ares, “luego de deliberar en secreto, votar según su íntima convicción
y alcanzadas las mayorías establecidas legalmente, el jurado decidirá simplemente que el
imputado es culpable o no culpable sin indicar las razones por las que llegó a tal conclusión.
Ello, desde luego, impedirá que la parte afectada cuestione la decisión ante un tribunal superior,
aunque algunos sostengan que ello resulta factible a través de las instrucciones dadas por el
juez. Lo cierto es que si el magistrado les indicó que no debían tener en cuenta determinada
prueba, no existe manera de controlar el proceso de selección y valoración de la evidencia”.
La motivación de la sentencia es una condición necesaria para la interdicción de la
arbitrariedad, y es un principio del debido proceso que se exprese públicamente los motivos por
los cuales se condena o absuelve a una persona acusada. Un fallo cuyas motivaciones no se
conocen, como creemos que sucede si el veredicto no se funda de ningún modo, y la sentencia
que se asienta en el mismo por consiguiente, siembra sospecha, genera desconcierto y
contraviene las garantías constitucionales señaladas.
Por todos estos motivos, creemos que el sistema escabinado cordobés (que será analizado a
continuación) se ajusta mejor al principio del debido proceso, pues la sentencia es motivada,
con el auxilio de los jueces profesionales. No como sucede aquí, donde el veredicto, en el cual
luego se asienta la sentencia, no es fundado y, por ende, viola, a nuestro entender, el derecho al
recurso.
Como bien señala Ares al final de su escrito “por más que el jurado represente al pueblo
soberano, su decisión no puede ser una manifestación de poder omnímodo, exento de todo
control, máxime cuando se habilita el uso del poder punitivo del Estado contra un imputado que
tiene derecho a conocer las razones por las que se lo condena y a argumentar en consecuencia, a
fin de ejercer su derecho al recurso”
§13.- La sentencia que deriva del veredicto

La sentencia en el juicio por jurados debe contener el veredicto del mismo y la transcripción de
las instrucciones dadas al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso.
13.1. Sentencia Absolutoria

La sentencia absolutoria derivada del veredicto de no culpabilidad, acorde lo señala la ley, es
irrecurrible.
En buena hora la ley ha reforzado el principio de inocencia que asiste al imputado y vedado la
posibilidad de que el Fiscal apele la absolución, al no haber podido destruir el estado de
inocencia en su primera acusación. Sólo nos queda señalar que, a nuestro criterio, debería
establecerse igual norma para el caso en que el juez profesional, si el proceso no es por jurados,
dicte sentencia absolutoria, atento a la discriminación ilegítima que se haría beneficiando a los
procesados por jurados que fuesen absueltos respecto de los imputados por el proceso
tradicional, violando el principio de igualdad (artículo 16 Constitución Nacional).
13.2. Sentencia Condenatoria

La ley nos señala que “Si el juez estima que el veredicto de culpabilidad resulta
manifiestamente contrario a la prueba producida en el proceso, procederá por resolución
fundada a decretar su nulidad, ordenando la realización de un nuevo debate con otro Tribunal.
Su decisión será irrecurrible”.
Aquí vemos un “parche” que el legislador quiso colocar teniendo en cuenta que antes estableció
la irrecurribilidad del veredicto, para tratar de salvar la posible arbitrariedad del veredicto del
jurado, quedando en claro que ni el mismo legislador adscribe a la idea de que el jurado tiene
determinadas virtudes de las que carecen los jueces letrados, como tener una sabiduría infalible,
producto de haber interpretado el sentimiento popular.
Sin embargo, creemos que este “remedio” no es compatible con los principios mismos del
jurado popular: o la decisión del jurado es infalible y el juez no la puede modificar, o
directamente no establecemos juicio por jurados. ¿Qué sentido tendría establecer un juicio por
jurados si el juez profesional, aun cuando se le exija resolución fundada, puede echar por tierra
la decisión del jurado, declararla nula y ordenar realizar un nuevo debate, con otro tribunal,
violando así también el ne bis in ídem? Hacer lo que hace la ley en este punto implica que el
juez ya no es más un orientador e instructor del jurado, sino que vuelve a tomar el protagonismo
que tiene en el sistema tradicional, valorando él mismo la prueba, algo que no guarda ningún
tipo de coherencia con el sistema por jurados implantado.
Si se quiere evitar la arbitrariedad del veredicto, entendemos que el remedio es obligarlo a que
sea fundado. Y para lograr esto, creemos que lo más correcto es instaurar el sistema escabinado.
§14.- Recursos contra la sentencia condenatoria

La ley nos señala que el recurso contra la condena en los juicios por jurados podrá ser
interpuesto por:
a) La inobservancia o errónea aplicación de las reglas referidas a la constitución y
recusación del jurado y a la capacidad de sus miembros.
b) La arbitrariedad de la decisión que rechace las medidas de prueba, de modo que

se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y condicionado la decisión del jurado.
c) Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se entendiera que

éstas pudieron condicionar su decisión.
d) Cuando la sentencia condenatoria se derive del veredicto de culpabilidad que se

apartare manifiestamente de la prueba producida en el debate.
Respecto del punto a) no caben mayor precisiones, puesto que es un recurso sostenido en vicios
de forma, que la defensa puede controlar. En cuanto al b) y al c) al atacarse la arbitrariedad de
las decisiones del juez profesional, la defensa puede apoyarse en la falta de motivaciones del
mismo.
Pero en el punto d) es donde radica nuestra mayor crítica, ya descripta en detalle con
anterioridad puesto que no vemos cómo puede atacar eficazmente la defensa una sentencia
condenatoria que considere manifiestamente apartada de la prueba producida si no sabe las
pruebas que se consideraron, cómo, por qué, en qué medida, dado que el veredicto carece de
motivación. En resumidas cuentas ¿cómo puedo atacar a algo por “arbitrario” si ni siquiera sé
qué es lo que se consideró? Sería, verdaderamente, como luchar contra los molinos de vientos
que el Quijote creyó enfrentar en La Mancha.
§15.- Comparación del sistema de jurados en la Provincia de Córdoba y en la Provincia de

Buenos Aires.
El enjuiciamiento por medio de juicio por jurados, como ya fue desarrollado, puede
organizarse en base a un modelo popular (anglosajón) o en base a un modelo escabinado
(continental europeo). Al momento de efectuar una comparación entre el sistema vigente en la
Provincia de Córdoba y el sistema de la Provincia de Buenos Aires es esencial tener en vista tal
distinción. El 22 de septiembre de 2004, por impulso del por entonces gobernador José Manuel
de la Sota, se aprueba la ley 9182, que reglamenta los artículos 162 y 163 de la Constitución de
la Provincia de Córdoba, donde se prevé que “La ley puede determinar los casos en que los
tribunales colegiados son también integrados por jurados” y que “Los tribunales colegiados
dan a conocer en público sus sentencias”.Así, comienza la instauración del sistema de jurado
escabinado cordobés, con “un conjunto de jueces permanentes y no permanentes que confluyen
en una sala de deliberaciones en igualdad de condiciones, presencian todo el debate, deliberan y
dictan sentencia fundamentada”128.
En primer lugar, las temáticas que obligatoriamente justifican la conformación del jurado en la
ley 9182, son las enumeradas en el artículo 2, es decir, para los delitos comprendidos en el
128
http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/eljurado.htm
fuero penal económico y anticorrupción, los delitos de homicidio agravado, los delitos contra la
integridad sexual de los que resultare la muerte de la persona ofendida, los secuestros
extorsivos seguidos de muerte, los homicidios con motivo u ocasión de tortura y los homicidio
con motivo u ocasión de robo. Por su parte, el reciente sistema aprobado en la Provincia de
Buenos Aires se instrumentará en delitos graves con penas máximas que excedan los 15 años
de prisión, siendo la temática básicamente idéntica, e –incluso- aún más amplia 129.
La segunda cuestión a considerar es la relativa a la conformación de los jurados, tanto en uno
como en otro sistema. En Córdoba, los jurados (desde hace ya casi 7 años en funcionamiento)
se conforman por sorteo de 8 ciudadanos titulares (cuatro hombres y cuatro mujeres) y 4
suplentes, en conjunto con dos jueces profesionales, camaristas de carrera -que votan los fallos
conjuntamente con los demás integrantes del jurado- y un tercero que cumple funciones de
presidente –que se encarga de llevar adelante el desarrollo del proceso y únicamente vota en
caso de haber empate-. La selección se efectúa con intención de que sean los elegidos una
“muestra justa y representativa de la población correspondiente al área donde actuará el
jurado”130 . Distinta es la cantidad y calidad de miembros de los jurados en Buenos Aires,
donde la selección recaerá sobre 12 ciudadanos “legos” -sin ningún conocimiento jurídico-, y
sin participación de jueces, quedando el veredicto verdaderamente en manos de “los pares”.
En cuanto a los requisitos necesarios para constituirse en jurado, la ley 9182 instituye que
deviene necesario ser titular y poder ejercer todos los derechos civiles, tener entre 25 y 65 años
de edad, haber completado la educación básica obligatoria, gozar de estado físico y psíquico
suficiente y mantener residencia permanente no menor a 5 años en el territorio de la provincia
de Córdoba. La ley bonaerense mantiene las exigencias relativas al ejercicio de los derechos y
la aptitud psíquica y física de la cual debe gozar el particular a seleccionar, pero además no solo
amplía el margen de edad a 75 años, sino que también exige ser argentino nativo o naturalizado
con no menos de cinco (5) años de ciudadanía y entender plenamente el idioma nacional 131.
La selección se desarrollara por sorteo, en base a una lista que elabora la Justicia Electoral,
constituyéndose el azar como el mecanismo más garantizador de la imparcialidad en la
selección de los miembros y de la cercanía de la ciudadanía con la administración de justicia -
que uno integrado por jueces profesionales-. Previamente, el Juzgado Electoral de la Provincia
habrá elevado los listados al Tribunal Superior de Justicia, el cual depura los listados a través de
declaraciones juradas que se exigen a los ciudadanos y estableciendo finalmente los listados
129
Artículo 22 bis, reglamentación Prov. Bs. As.: “El Tribunal de jurados conocerá en los delitos cuya pena
máxima en abstracto exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos,
alguno de ellos supere dicho monto.”
130
Artículo 4, ley 9182.
131
Artículo 338 bis, inciso 2, del proyecto aprobado de la Pcia. Bs.As.
definitivos de cada circunscripción. La Cámara con competencia en lo Criminal sorteará

entonces veinticuatro (24) jurados, de ambos sexos por partes iguales, y la integrará -por orden
cronológico de sorteo- con los doce (12) primeros que acepten el cargo, asumiendo los ocho (8)
primeros como titulares y los cuatro (4) últimos como suplentes. El resto de los jurados
sorteados permanecerán afectados al proceso hasta que termine la etapa de excusaciones y
recusaciones con causa.
El jurado que resulte designado deberá aceptar y jurar el cargo dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes a su notificación. La lista definitiva que se integrarán a la Cámara deberá ser
notificada a todas las partes, defensores e interesados. Las personas que se desempeñen como
jurados tendrán derecho a ser resarcidas por el Estado a través de una retribución diaria por el
término que demande el cumplimiento de su función.
Gozarán de inmunidades similares a las de los magistrados en cuanto no podrán ser molestados
en el desempeño de sus funciones, ni privado de su libertad, salvo el caso de flagrancia o
cuando existiera orden emanada de juez competente.
Finalizado el debate, los jueces y jurados pasarán a deliberar en sesión secreta, la cual no podrá
suspenderse, salvo causas de fuerza mayor o en el supuesto que alguno de los jueces o jurados
se enfermare hasta el punto de que no pueda seguir actuando.
Una diferencia a considerar es el tratamiento en cuanto a incompatibilidades e inhabilidades
que hacen las leyes de Córdoba y Buenos Aires. La primera enumera una serie de
incompatibilidades, la mayoría compartidas con la bonaerense, y también enumera
determinadas inhabilidades. La ley bonaerense solo habla de incompatibilidades. Debemos
entonces hacer la distinción entre dichos conceptos. Podemos decir que las inhabilidades son
“situaciones de hecho previas a la elección, que impiden a un ciudadano postularse válidamente
para ser elegido a un cargo o corporación; mientras que las incompatibilidades son situaciones
de hecho coetáneas al ejercicio de una función pública, son sobrevinientes, y otorgan la
posibilidad de renunciar a la investidura que se posee con el fin de dar legalidad a una nueva
situación. Ello no sucede con la inhabilidad porque una vez una persona se encuentre
inhabilitada no tiene ninguna alternativa para superar tal situación, toda vez que no depende de
su voluntad. Las incompatibilidades perduran mientras se ejerza el cargo, una vez que se
renuncia a la investidura desaparecen”132.
Así, entonces, tanto en una como en otra ley devienen incompatibles con la tarea de ser
jurados, todos aquellos que ejercen cargos públicos, las autoridades directivas de los Partidos
Políticos, los abogados, escribanos y procuradores, los integrantes de las Fuerzas Armadas, las
132
http://www.acebbogota.org/diferencia-entre-inhabilidades-e-incompatibilidades
Fuerzas Policiales y de Seguridad, los Ministros de los Cultos. Particularmente, la Ley

Cordobesa agrega a los miembros de los Tribunales de Cuentas de la Provincia y Municipales y
al Defensor del Pueblo y el Defensor del Pueblo Adjunto. En cuanto a las inhabilidades, que la
ley de Buenos Aires no regula como tales sino que los incorpora como incompatibles, podemos
citar a los imputados que se encuentren sometidos a proceso penal en trámite, a los condenados
por delitos dolosos en los últimos diez (10) años y a los concursados que no hayan sido
rehabilitados. La ley bonaerense incluye a quienes hubiesen sido cesanteados o exonerados de
la administración pública nacional, provincial o municipal, o de fuerzas de seguridad, defensa
y/o del Servicio Penitenciario, los cuales no son mencionados en la 9182.
Qué función cumple el jurado en cada uno de los sistemas, es otra de las cuestiones esenciales.
En el modelo escabinado aplicado en Córdoba, el jurado participara de la audiencia de debate,
aunque sin posibilidad de realizar preguntas a los testigos, peritos o imputados (en realidad,
pueden realizarlas de forma indirecta, escribiendo las cuestiones que quieren consultar con
éstos en un papel, y siendo el juez el encargado de formularlas), y sin tener acceso al expediente
o pruebas hasta después de dicha audiencia. Para dictar el veredicto deberá el jurado considerar
tanto las cuestiones de hecho como de derecho, adoptando una decisión por mayoría,
definiendo la culpabilidad o inocencia y la calificación del delito, todo ello
FUNDAMENTADO, cuestión que deviene esencial al momento de comparar con el sistema
bonaerense.
En cuanto a la votación, si mediaran diferencias entre los dos jueces y los jurados, y éstos
formaran mayoría, la fundamentación lógica y legal de la decisión mayoritaria correrá por
cuenta del Presidente de la Cámara, excepto que uno de los jueces técnicos haya concurrido a
formar mayoría, en cuyo caso la fundamentación será elaborada por éste. Si la decisión
mayoritaria de los jurados no fuera unánime, los jurados que hayan emitido su voto en sentido
contrario a la mayoría podrán adherir al voto de alguno de los jueces que concurrieron a formar
la minoría. El Presidente de la Cámara deberá motivar la decisión minoritaria de los jurados
cuando ninguno de los dos jueces hubiera votado en el mismo sentido que aquellos. El número
mayoritario de miembros legos busca justamente contrarrestar la influencia que los jueces
profesionales podrían llegar a tener en la decisión. Igualmente para algunos autores deviene
criticable que “los jueces profesionales deliberan junto con los jurados, lo cual no debería
ocurrir, pues lo ideal es una estricta separación entre los jueces y la ciudadanía, para evitar que
el juez profesional influencia al lego”133. El presidente del jurado deberá dirigir el debate,
ordenar lecturas, recibir juramentos y en principio no tendrá voto, salvo en caso de empate.
133
http://www.catedrahendler.org/material_in.php?id=135
Por su parte, en el modelo aplicable para la provincia de Buenos Aires, tal como desarrollamos
en las páginas precedentes, el jurado toma la decisión -en cuanto a calificar al imputado como
culpable o inocente- sin necesidad de fundamentar tal situación, por aplicación del sistema de la
íntima convicción. Así, el juez es el encargado de calificar el hecho y definir la pena. Por esta
cuestión, el sistema bonaerense ha sido objeto de múltiples críticas en base a que la falta de
fundamentación afecta el derecho de defensa del imputado, que no tiene como defenderse del
veredicto, y también por afectar la garantía del juez natural.
Tanto el artículo 338 bis de la regulación bonaerense como el artículo 19 de la ley cordobesa
prevén que la función de ser jurado popular consiste tanto en una CARGA PÚBLICA, como en
un DERECHO (nadie debe ser excluido de la posibilidad de formar parte de un jurado, salvo
por los requisitos objetiva y legalmente establecidos). Las causales por las que los designados
solo pueden excusarse de esa carga, según la ley cordobesa, deben limitarse a casos de
enfermedad grave de un familiar, perjuicio en el patrimonio que pudiera causarse como
consecuencia de su participación o cualquier otra causal prevista en el código procesal penal.
En la ley bonaerense se regulan como causales el haber actuado como miembro de un jurado en
los últimos tres años anteriores a la designación, y de forma genérica el tener un impedimento o
motivo legítimo que valorado por el juez sea justificante de la excusación. En cuanto a la
recusación, todos los miembros del jurado podrán ser recusados con causa – siempre y cuando
no fuere por motivos discriminatorios - aunque solo podrá serlo sin expresión de causa: en la
ley cordobesa un miembro del jurado, y en la ley bonaerense hasta cuatro miembros.
§16.- Opiniones críticas del sistema de juicio por jurados en Córdoba

Diversas investigaciones y estudios en relación al sistema de enjuiciamiento implementado en
la provincia de Córdoba desde 2004, han elogiado ampliamente su aplicación.
El Centro de Estudios y Proyectos Judiciales del Tribunal Supremo de la Provincia presentó un
informe el pasado enero, donde niega que la administración de justicia a través de este sistema
se haya lentificado o encarecido, sosteniendo firmemente que los ciudadanos participan activa y
responsablemente, y que se ha llegado a una importante proporción de veredictos absolutorios.
Algunos miembros del área de investigación del Centro Ricardo Núñez del Poder Judicial de
dicha provincia, presentaron informes que también revelan el incremento de la visión positiva
sobre la Justicia de quienes fueron jurados legos: un 60% de las personas encuestadas calificó
como “muy buena” la actuación de la Justicia Penal y un 24,6% como “buena”134.
134
http://www.diariojudicial.com/noticias/Juicio-por-jurados-del-dicho-al-hecho-20110930-0002.html
El presidente del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, Domingo Sesín, sostuvo de forma
coincidente en algunas entrevistas, que el sistema de juicio por jurados fue receptado
positivamente por la comunidad y ha permitido una relación mucho más estrecha entre la
sociedad y la justicia.
En el ámbito del derecho comparado podemos citar también investigaciones sociológicas sobre
el desempeño del jurado 135.
• Harry Kalven y Hans Zeisel, catedráticos de la Universidad de Chicago en 1966
plantearon, luego de diversos análisis, que la apreciación de los hechos por los jurados
no es diferente de la de los jueces; que los jurados toman en cuenta las pruebas y
comprenden sin dificultad las cuestiones relativas al caso que se les plantea; y, en tercer
lugar, que la índole grupal de las decisiones del jurado modera e impide cualquier
excentricidad en los criterios aplicables.
• En 1986, como una actualización de dicha investigación, Valerie Hans y Neil Vidmar
publicaron “JudgingtheJury”, sosteniendo que, en cuatro de cada cinco casos, el
veredicto del jurado es el mismo que hubiera pronunciado el juez profesional y, en el
caso restante, la diversidad de opiniones obedece a una diferente valoración de fondo y
no a ninguna dificultad en la apreciación de las pruebas.
§17.- Palabras finales

Cualquiera que haya leído aun con la mínima atención las hojas previas del trabajo que
confeccionamos deducirá fácilmente que la opinión de quienes hicimos el mismo es netamente
favorable al proceso por jurados.
No es una simple empatía emocional la que nos lleva a sostener tal postura, sino que es
producto de un razonado y reflexionado proceso que nos lleva a convencernos de que el
enjuiciamiento penal debe ser por jurados, en tanto representa la voluntad del pueblo en la
administración de justicia, y nada más ni nada menos que en la aplicación de las sanciones más
graves que puede aplicar el Estado, las penales, una responsabilidad que la sociedad
democrática de hoy no puede dejar de asumir.
Asimismo consideramos que no sólo es por esa exigencia de democratización de la justicia y de
asunción de la ciudadanía de la responsabilidad de tomar una parte medular en el proceso penal
que el juicio por jurados es deseable, sino que el ser juzgado por los propios conciudadanos es
135
http://www.catedrahendler.org/material_in.php?id=135
un verdadero derecho fundamental de cada habitante, una garantía insoslayable que,

como toda conquista de las libertades individuales frente al poder punitivo estatal,
debemos defender “a capa y espada”. Como dijera Domingo Faustino Sarmiento “el jurado
es el palladium de las libertades públicas”.
No queremos decir con esto que las decisiones de los jurados sean necesariamente mejores ni
más adecuadas que las de los jueces profesionales: tanto los legos como los de profesión
pueden equivocarse, pues son humanos y como tales falibles. Lo que se quiere resaltar con el
proceso por jurados es la necesidad política de someter a los funcionarios públicos (jueces)
a la autorización de un grupo de ciudadanos para la utilización del mayor mecanismo
coactivo que concede el orden jurídico al Estado. El juicio por jurados es, en definitiva, el
mejor modo de legitimar la aplicación del poder estatal.
La contracara de este enorme poder que tienen los jurados es la responsabilidad: el jurado tiene
en sus manos la aplicación del poder punitivo, lo que, conforme a Nino, consolida el sentido de
responsabilidad de la ciudadanía, puesto que se adoptan actitudes muy diferentes frente a las
normas legales cuando se sabe que cabe la posibilidad de que se las tenga que aplicar, de ser
llamado al sitial del jurado. Quizás es por ello que hay tantas voces que se alzan contra el
enjuiciamiento por jurados: al estilo Poncio Pilatos, “lavarse las manos” y deslindar una
decisión tan pesada e importante en otros, para no cargar con la responsabilidad. Esto es
inadmisible en una democracia moderna, donde cada vez más se tiende más hacia la
participación ciudadana en todo el aparato estatal. Como decíaFélecité de Lamennais: “El
derecho y el deber son como las palmeras: no dan frutos si no crecen uno al lado del otro”.
Bibliografía
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• HENDLER, EDMUNDO, El enjuiciamiento Penal en la Argentina y los Estados
Unidos, blog federacionunviersitaria12.
• BINDER, ALBERTO M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1999.
• CÁTEDRA DE PROCESAL PENAL U.N.S., Procesal Penal I: Etapas del Proceso,
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• INSTRUCCIÓN GENERAL N°8, Fiscal LASCANO, GUSTAVO VIDAL. Provincia de

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• LEY 9.182 Provincia de Córdoba.
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• Constitución de la Nación Argentina.
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frente a las prácticas y expectativas de eficiencia judicial”. XIII Congreso Nacional
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los cambios sociales de Latinoamérica” Viedma, 2012.
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Disponible en <http://www.insumisos.com/diplo/NODE/1105.HTM>
• Reportaje a Domingo Sesín, Presidente del Superior Tribunal de Jusiticia de Córdoba.
Disponible en :
<http://www.diariojudicial.com/contenidos/2011/01/14/noticia_0018.html>
• “Juicios por jurado forimport.” Disponible en
<http://www.diariojudicial.com/contenidos/2013/03/26/noticia_0005.html>
• “Juicio por jurados, del dicho al hecho”. Disponible en
<http://www.diariojudicial.com/noticias/Juicio-por-jurados-del-dicho-al-hecho-
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• “ E L J U R A D O O LA PARTICIPACIÓN CÍVICA EN EL PROCESO
PENAL”, Bailone Matías. Disponible en
<http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/eljurado.htm>
• Entrevista a Maria del Carmen Falbo, procuradora de la Suprema Corte de Justicia de
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juicio-por-jurados-representa-un-cambio-cultural.html>
• “Scioli apura jurados populares en Buenos Aires”, Kristal Silvina. Disponible en
<http://www.ambito.com/noticia.asp?id=630298>
• “Aprueban el juicio por jurados para delitos graves en la provincia”, disponible en

<http://www.lanacion.com.ar/1619480-aprueban-el-juicio-por-jurados-para-delitos-
graves-en-la-provincia>
• “¿Jueces o Jurados? Un hecho similar resuelto de diverso modo por jueces
profesionales y jurados populares“, ZayatDemián . Disponible en
<http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/Demian_Zayat%20(1).pdf
V
Algunos comentarios relativos a la aplicación de la mediación penal
por Pablo Fernández Quintas**
Sumario
§1- Introducción.
§2- La mediación penal y la pena estatal.
§3.- La mediación penal en la provincia de Buenos Aires. Legislación, Supuestos contemplados.
Procedimiento
§4.- El principio de oportunidad. El archivo por insignificancia.
§5.- Objeciones constitucionales a la mediación penal.
§6.- Consideraciones finales.
§1- Introducción.
Desde la introducción de la mediación penal en el procedimiento criminal y correccional de la
Provincia de Buenos Aires, transcurrió ya un tiempo considerable, el cual permite aventurarnos
a sacar algunas conclusiones respecto de su aplicación. Es una innovadora modalidad de
finalización de la investigación penal preparatoria, diferente del archivo, sobreseimiento o
requerimiento de juicio. También, implica un modo anómalo de extinción de la acción pública,
colocando al instituto en línea de conflicto con los principios de oficialidad y legalidad.
Asimismo, la mediación penal opera como un instrumento procesal, que permite limitar la
cantidad que causas penales que se llevan a juicio, al igual que otro instrumento, incorporado
por el ritual criminal de la provincia: el archivo por insignificancia o bagatela, del que también
se dará cuenta y se lo describirá, primordialmente en su dinámica al ser aplicado ampliamente
en el mismo contexto que el instituto de la mediación penal: el ámbito de los delitos culposos.
Cabe anticipar, además, que su aplicación, por varias y justificadas razones, es más que
satisfactorio en el ámbito de los delitos culposos. En ellos, la mínima culpabilidad, al menos
cualitativamente hablando, y en la mayoría de los casos, permite la composición del imputado
con la víctima, evitando al menos que ciertos conflictos sociales lleguen a la etapa del juicio
oral, contra la voluntad de los implicados en él y, con el consiguiente gasto de recursos del
estado, siempre necesarios por escasos, en la investigación de casos criminales donde sí el
interés público, sobre la base de los fundamentos que justifican las penas esté comprometido.
§2- La mediación penal y la pena estatal.

Si encontramos una justificación en la pena estatal, en su función de la prevención general
negativa, tanto a favor de los “no desviados socialmente”, como a favor de los “desviados”, es
**
Abogado- Funcionario Judicial
decir la amenaza penal de sufrir un mal mayor al beneficio que se puede obtener de no ajustar la
conducta a derecho y, por otra parte, evitar la venganza privada, la mediación penal es un
instrumento adecuado por las siguientes razones:
1. Si bien la penal estatal no llega a imponerse, de concluirse el proceso judicial por
composición de las partes, su amenaza en abstracto permanece y su aplicación en definitiva se
encuentra condicionada a la voluntad de la víctima.
2. La víctima, obtiene una reparación económica, de manera de retrotraer en la medida, de
lo posible, el estado de situación al momento anterior al daño ocasionado por el hecho delictivo.
3. La víctima es tenida en cuenta, su participación cobra protagonismo, el conflicto social
que es formalizado por la infracción de una norma, penal en el caso, no es en definitiva
confiscado por el estado136.
4. Si bien la instrucción penal se inicia, de todas formas, una considerable cantidad de
causas judiciales, al menos no alcanzarían la etapa del plenario, evitando un cúmulo de horas de
trabajo y recursos que sí podrían ser empleados en acortar al menos los términos de fijación de
fecha de debate en los Juzgados Correccionales Provinciales.137
El instituto de la mediación penal, por otra parte, para que la función de prevención general
negativa de la pena estatal no se vea perjudicada, debe ser de una amplitud tal, que sólo abarque
a todas aquellas causas en las cuales se afectara a bienes jurídicos disponibles tales como la
propiedad.
136
Al respecto, podemos señalar que a partir del idealismo alemán, más precisamente, a desde Hegel, el concepto
de delito se fue desmaterializando progresivamente, ello, como consecuencia de la pérdida de referente empírico
de la noción de bien jurídico protegido. Tal como señala Ferrajoli: “Tras la huella de Hegel desaparecerán
progresivamente del horizonte de las teorías del bien jurídico los intereses materiales de los individuos de carne y
hueso, para dejar su puesto, primero, a los intereses y la voluntad de estado, y, después, a la simple idea del
derecho y del estado”. Cfr. L. Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés
Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, J. Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. 3ra
ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, p. 468-9
137
Sin lugar a dudas, que al menos a la etapa del plenario, y como consecuencia de la instancia de la mediación
penal, no llegan una considerable cantidad de causas, las cuales ven extinguida la acción penal en la etapa de la
instrucción penal preparatoria. Suele suceder, en las investigaciones penales incoadas con motivo de lesiones
culposas, en su mayoría accidentes de tránsito, que la instancia mediadora sólo es solicitada por la víctima, cuando
ya está prácticamente reunida toda la prueba y al Fiscal sólo le resta citar a declarar al imputado, lo cual deja para
último momento, de manera tal que no le corran anticipadamente los cuatro meses que tiene para requerir la
elevación a juicio a partir de la declaración del imputado, el que en estos tipos de delitos se encuentra en libertad
durante la instrucción. Si bien a diferencia de los criterios de oportunidad utilizados en los archivos, el instituto de
mediación penal es en todo caso, en tanto causal de clausura del proceso, sobreviniente a su inicio, una parte no
desdeñable de la investigación, como la audiencia del imputado y la investigación consecuente con su descargo,
como toda la etapa del juicio oral es en muchos casos evitada, ahorrándole recursos tanto del Ministerio Público
como del Poder Judicial, recursos que pueden ser mejor utilizados en aquellos delitos que, principalmente por
objeto procesal no pueden ser objeto de composición. Asimismo, y a diferencia del archivo por motivos de
oportunidad, la mediación penal otorga a la víctima protagonismo decisivo en el conflicto social. Ver. Julio B.
Maier. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. 2da. Edición. Bs. As.: Editores del Puerto, 1996. p. 823.
Sin embargo, no podemos considerar del mismo modo al caso, por ejemplo de la integridad
física, ya que su disponibilidad es más limitada y menos a la vida misma, indisponible, ello
desde el punto de vista del daño causado.
Sin embargo, teniendo en cuenta no sólo la lesividad de la acción delictiva, sino también en un
nivel cualitativo su grado de culpabilidad, podríamos también incluir a todas aquellas causas
judiciales en las cuales si bien el bien jurídico no es disponible, la ínfima culpabilidad en
términos cuantitativos y su cualidad de culpabilidad, no menoscaben la función de prevención
general negativa de la penal estatal. El ámbito de los delitos culposos parece ser el indicado al
efecto.
§3- La mediación penal en la provincia de Buenos Aires. Legislación, Supuestos

contemplados. Procedimiento
En honor a la brevedad podemos transcribir de la ley 13.433, que prevé el trámite de mediación
penal en la provincia de Bs. As su artículo sexto el cual dispone lo siguiente:
“ARTICULO 6: Casos en los que procede. La Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos
departamental deberá tomar intervención en cada caso en que los Agentes Fiscales deriven una
Investigación Penal Preparatoria, siempre que se trate de causas correccionales.
Sin perjuicio de lo anterior, se consideran casos especialmente susceptibles de sometimiento al
presente régimen: a) Causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia,
convivencia o vecindad. b) Causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial. En caso de
causas en las que concurran delitos, podrán tramitarse por el presente procedimiento, siempre
que la pena máxima no excediese de seis años. No procederá el trámite de la mediación penal
en aquellas causas que: a) La o las víctimas fueran personas menores de edad, con excepción de
las seguidas en orden a las Leyes 13.944 y 24.270. b) Los imputados sean funcionarios
públicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasión
de la función pública. c) Causas dolosas relativas a delitos previstos en el Libro Segundo del
Código Penal, Título 1 (Capítulo 1 – Delitos contra la vida); Título 3 (Delitos contra la
integridad sexual); Título 6 (Capítulo 2 – Robo).d) Título 10 Delitos contra los Poderes
Públicos y el orden constitucional.”
Es decir que se incluyen tanto los delitos de hurto y estafa como también todos los delitos
culposos contra la integridad física y contra la vida misma.
Con respecto a los supuestos judiciables que cubre la mediación penal, podemos concluir que
es bastante amplia. Si bien los delitos con contenido patrimonial quedan incluidos, se
excluyeron aquellos que se dan en situaciones de violencia sobre las personas y también
aquellos que en virtud de la mayor intención criminal trasuntada en las fuerza en las cosas
empleada, hagan presumir la existencia de un interés público en la acción penal, tornándola
indisponible para el damnificado o víctima concreta. Ello, de manera tal de no menoscabar la
función de prevención general negativa de la pena estatal.
Ya anticipamos, que la víctima tiene un papel protagónico en el proceso mediante la
introducción del instituto de la mediación penal, pero, ¿Qué podemos decir acerca de la
garantías del imputado? Para ello, nos debemos remitir sucintamente a la ley de mediación que
dispone al efecto:
“ARTICULO 9: Citaciones. La Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos departamental
deberá citar a las partes, invitándolas a una primera reunión, mediante cualquier medio
fehaciente, debiéndoles hacer saber el carácter voluntario del trámite y el derecho a concurrir
con asistencia letrada. En caso de incomparecencia de alguna de las partes, la Oficina invitará a
concurrir a una segunda reunión, en los mismos términos.ARTICULO 10: Incomparecencia.
En caso que alguna o todas las partes no concurran a las reuniones fijadas, o de hacerlo,
manifiesten su desistimiento al presente procedimiento, el trámite se dará por concluido,
labrándose un acta, en la que constará las circunstancias de las notificaciones y la presencia de
la parte que haya concurrido, elevándose la misma al Agente Fiscal correspondiente a fin de
que continúe el trámite de la Investigación Penal Preparatoria.ARTICULO 11: Representación
de las partes. Las partes asistirán a las reuniones personalmente, no pudiendo hacerlo mediante
apoderado. En caso de que ellas no concurran con asistencia letrada, la Oficina de Resolución
Alternativa de Conflictos solicitará la asistencia letrada oficial para el imputado y la víctima.
Ambas partes tendrán derecho a entrevistarse con sus respectivos abogados antes de comenzar
las reuniones establecidas en el artículo 13.”
Sin lugar a dudas, se dispone la asistencia letrada permanente para el imputado y, también para
la víctima. De manera que la autonomía de la voluntad, pueda ser desplegada con plena
consciencia de las consecuencias que conlleva la suscripción o la no suscripción de un acuerdo.
En este sentido, se satisface la garantía de defensa, como norma dirigida a los poderes públicos,
la cual contribuye al sistema republicano y democrático liberal de gobierno, garantía
irrenunciable por el imputado, quien de no concurrir asistido por letrado, de todas formas será
provisto de uno. Asimismo, con respecto a la víctima, y conforme las consecuencias relativas a
la eventual clausura de cualquier ulterior reclamo idemnizatorio, posterior al acuerdo arribado
en la mediación, se la provee de asistencia letrada. Por consiguiente, teniendo en cuenta la
asistencia letrada por parte del imputado, se mantiene la igualdad de las partes, equiparándolas
en esta etapa del proceso.
§4.- El principio de oportunidad. El archivo por insignificancia

El Código de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires incorpora el principio de
oportunidad en su art. 56 bis, titulado: Criterios Especiales de Archivo, entre los que se
encuentra en su inciso 1. El archivo por insignificancia o bagatela el cual reza:” art. 56 bis.
(Incorporado por ley 13.183) El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones
respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los
siguientes supuestos:” 1. Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el
hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis
años de prisión”
La norma bajo análisis contiene dos supuestos claramente diferenciados: 1. El supuesto de daño
o afectación mínima (la afectación del bien jurídico) y 2. El supuesto de mínima culpabilidad.
(Aporte al hecho insignificante)
En estos casos, la norma trasunta el sentido de que en aquellos casos en que el daño causado es
mínimo e insignificante o cuando la relación subjetiva del autor con respecto al resultado
lesivo, desplegada en su conducta violatoria de algún deber de cuidado en especial, no reviste el
mínimo de gravedad necesaria para que intervenga la pena estatal, sin perjuicio de las acciones
civiles correspondientes138.
La ventaja que presenta el archivo de oportunidad por insignificancia, es que le permite al
Fiscal, al recibir las primeras actuaciones, cuando estas de forma manifiesta dejan ver la
insignificancia del objeto del procedimiento, dar por terminadas las actuaciones penales, a
veces previo requerir alguna medida adicional, vg. Reconocimiento médico para certificar
lesiones (las cuales ya se anticipan como irrelevantes de la simple lectura de la denuncia o del
acta de procedimiento)
Esta causal de archivo, tiene también la ventaja de que no es incompatible con el principio de
instrucción de oficio y legalidad, siempre cuando se encuentre reglado legislativamente. Tal
como señala Ferrajoli:
“…por obligatoriedad de la acción penal no debe entenderse, como se ha dicho a propósito de
la inderogabilidad del juicio, un irrealizable deber, de proceder por el más leve u oculto delito,
sino sólo la obligación de los órganos de la acusación pública de promover el juicio sobre toda
notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque sea para pedir después el archivo o la
138
Cfr. Julio B. Maier, op. cit. p. 838.
absolución, cuando consideren que el hecho es penalmente irrelevante o que no existen indicios
de culpabilidad”139
De todas formas su uso se encuentra legislativamente condicionado a ciertas limitaciones que
prevé el C.P.P. en su art. 56 bis. Inciso 3, tales como: 1. La consideración de la composición
con la víctima; 2. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño causado o expresar su
posibilidad de hacerlo en una audiencia convocada al efecto; 3. El archivo será motivado; 4. Le
es notificado a la víctima y 5. Como todo archivo queda sujeto a revisión del Fiscal General
Deptal, de oficio o a pedido de parte.
Ahora bien, podemos decir que en la práctica las limitaciones legislativas mencionadas como
(1); (2) y (4) no suelen cumplirse, vale decir que el Agente Fiscal, ni bien toma vista de las
actuaciones, las archiva o requiere alguna medida complementaria adicional, pero sin
intervención ni notificación a la víctima. No obstante, en muchos casos, aunque se obvie la
notificación a la víctima, esta toma conocimiento del archivo resuelto por el Fiscal, y solicita la
revisión de la medida.
Esta situación se suele dar en el caso de las lesiones culposas, cuando son de carácter leve, art.
94 párrafo primero, el Fiscal suele proceder a su archivo, aplicando el principio de oportunidad
por insignificancia, previsto por el art. 56 bis. Inciso 1 ya visto, tanto sea por el daño causado o
la mínima culpabilidad o ambas. La víctima entonces, conforme lo dispuesto por la norma ya
mencionada del C.P.P. en su último párrafo y también según lo prevé el art. 83 inciso 8, del
mismo cuerpo legal, solicita la revisión del archivo. Inexorablemente, el Fiscal General, en
virtud de lo dispuesto por el art. 71 y 72 inciso 2, hace lugar a la revisión y ordena la
instrucción de la investigación sobre la base de los principios de instrucción de oficio y
legalidad. Ello sí, siempre que la víctima hubiere manifestado su intención de instar la acción
penal previamente, lo cual es obvio en el caso de pedir la revisión del archivo.
En resumidas cuentas, el archivo de oportunidad por insignificancia tiene como meritorio el
posibilitar al Ministerio Público el dar por terminada la acción penal ab initio y, de esta forma
concentrar los recursos humanos y materiales en prosecución penal más relevante. Sin embargo,
como resaltamos precedentemente, su aplicación se torna ilusoria en el caso de las lesiones
leves, dado que toda lesión que no sea grave o gravísima, es de todas formas leve, y por ser así,
conf. El art. 71 y 72 inciso, 2 debe ser instruida, una vez instada la acción penal por parte de la
víctima. Por otra parte, tiene también de reprochable, el hecho de que la víctima es
completamente ignorada, y sólo la investigación prosigue si solicita la revisión, conforme el
procedimiento reglado que ya vimos. Esto, genera desigualdades, en el ámbito de los delitos
139
Luigi Ferrajoli, op. cit. p. 570.
culposos, sucede que aquellas personas, a la sazón víctimas, que por razones geográficas o
económicas no pueden acercarse a la sede del Ministerio Público, quedan fuera de toda
posibilidad de que la instrucción proceda y eventualmente lograrse un acuerdo indemnizatorio
en el marco del instituto de la mediación penal.140
Como pudimos ver, el instituto de la mediación penal, a diferencia del archivo de oportunidad,
no le confisca el conflicto a la víctima, privándola de la acción penal en su favor, aunque
impulsada por el estado. De esta forma, se mantiene la amenaza penal, aunque más no sea,
como consecuencia de un mínimo daño causado o una mínima culpabilidad desplegada en el
hecho y; se aplacan los posibles ánimos vindicativos por parte de la victima, los cuales son
adecuadamente sublimados en la obtención de una reparación, de llegar a un acuerdo con el
imputado. En el ámbito de los delitos culposos, al estar el imputado en libertad, la presión por
llegar a un acuerdo, nunca llega a ser de una entidad tal como para considerarla extorsiva para
el imputado, en perjuicio de la garantía de defensa en juicio, por renuncia unilateral de su
derecho subjetivo de defensa adecuada durante el proceso. Por otra parte, al estar involucradas
las compañías de seguros en la mayor parte de los casos culposos, el acuerdo en sede penal,
pasa a ser la mera secuela de lo que ya se negociara y acordara en sede civil.
§5.- Objeciones constitucionales a la mediación penal.

A pesar de los aspectos promisorios relevados, el instituto de la mediación penal cuenta con un
serio obstáculo constitucional. Es el que plantea el artículo 75 inciso 12 de la Carta Magna, el
mismo afirma que es atribución exclusiva del Congreso Nacional el dictar entre otros cuerpos
legales, el Código Penal y el Código Civil. A ello debemos sumarle la supremacía del
ordenamiento jurídico federal, consagrada en el art. 31 del texto constitucional. Pero, ¿Sobre
cuáles limitaciones normativas de derecho común operan estas normas constitucionales? La
respuesta la encontramos en las dos codificaciones basales del Derecho Argentino.
1.1. El art. 71 del Código Penal. El principio de legalidad. Instrucción de oficio.
El art. 71 del Còdigo Penal Argentino prescribe la instrucción de oficio de todas las acciones
penales con excepción de aquellas que dependieran de instancia privada, previstas en el artículo
140
En el caso de las lesiones culposas, por lo general las víctimas no presentan un espíritu vindicativo, salvo los
casos de homicidios o lesiones gravísimas y sólo esperan obtener una reparación adecuada por parte del imputado.
A pesar de la falta de notificación de los archivos, muchas víctimas igualmente se hacen presentes en las fiscalías
provinciales, solicitando la instrucción de las causas en las que resultaron perjudicados, el hecho de que un noventa
y cinco por ciento se trate de accidentes de tránsito, ampliamente cubiertos por seguros, al menos uno de cada tres
vehículos, implica posibilidades de obtener una reparación casi segura cuyo monto depende más de la premura
con que la víctima precise el dinero que con la magnitud del daño causado o el grado de culpabilidad del autor.
Quienes en mejor capacidad económica se encuentren podrán soportar hasta el final de la instrucción cuando el
peso probatorio acumulado obligue al pago por parte de la compañía ante la posibilidad de una condena en un
Juzgado Correccional que como mínimo le ocasionará la pérdida al imputado de su permiso de conducir por cinco
años (en principio) en el caso de un homicidio
72 del mismo ordenamiento y; aquellas otras que sean privadas conforme establece el art. 73
del mismo cuerpo legal. Vale decir que una vez instada la acción penal, esta no es disponible
por el representante del Ministerio Público ni por el ofendido en los delitos que no sean de los
previstos en el artículo citado en último término. Tampoco se encuentra la mediación como
supuesto extintivo de la acción penal en el artículo 59 del C.P., sólo la renuncia del agraviado,
respecto de los delitos de acción privada, pero nunca de aquellos delitos de acción pública. Si a
este conjunto normativo del ordenamiento punitivo lo leemos a la luz de las normas
constitucionales citadas en el punto precedente, fácilmente llegaremos a la conclusión que un
gobierno local, ya sea la Provincia de Buenos Aires o el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, a través de sus respectivas legislaturas, no pueden arrogarse la facultad delegada del
artículo 75 inciso 12 por ser exclusiva del Congreso Federal, sin entrar en un conflicto
constitucional. Pero tampoco les está permitido modificar legislación nacional mediante el
expediente de realizar modificaciones de derecho substancial utilizando su legislación adjetiva
a guisa de “caballos de troya”, ello sin caer inexorablemente bajo la égida del artículo 31 de
nuestra Carta Magna y su correspondiente tacha de inconstitucionalidad.
1.2. El artículo 842 del Código Civil
El artículo 842 del Código Civil afirma lo siguiente:
“La acción civil sobre indeminización del daño causado por un delito puede ser objeto de las
transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por parte
ofendida, sea por el ministerio público.”
Respecto del obstáculo que representa esta norma en particular, podemos reiterar los
comentarios hechos relativos al articulado del Código Penal. Ello, habida cuenta de que la
supremacía del ordenamiento jurídico federal que afirma el art. 31 de la Carta Magna sea
subvertida por la legislación provincial, retomando los gobiernos locales facultades delegadas
en el Gobierno Federal, màs precisamente en su Congreso Nacional, según dispone en el caso
de la legislación de fondo, el art. 75 inciso 12 del texto constitucional.
La doctrina judicial del Fuero Penal y Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, ha
tomado nota de la incompatibilidad existente entre la mediación penal, introducida en el caso en
particular de su competencia en el artículo 204 del Código de Procedimientos en lo Penal y
Contravencional de la Ciudad y, la normativa de fondo existente, bajo la mirada del texto
constitucional. La Cámara del Fuero, a través de sus tres salas, ha resuelto en reiteradas
oportunidades la inconstitucionalidad del instituto de la mediación penal, previsto en el Código
Adjetivo citado precedentemente, luego de pasar revista a los argumentos ya esgrimidos.
Afirmando además, que: 1. Es imprescindible un amplio debate parlamentario previo a un
estudio de la materia mediable; 2. La aplicación racional de la ley penal exige la igual solución
para casos iguales, reforma legislativa nacional mediante y; 3 El principio de legalidad apunta a
impedir la arbitraria discrecionalidad de los funcionarios públicos.141
No obstante los argumentos reseñados, parte de la doctrina entiende que la mediación penal es
perfectamente compatible con la instrucción de oficio, dado que en tanto causa sobreviniente
que obstaculizaría142, de llegarse a un acuerdo, el progreso de la acción penal, no tiene ningún
efecto sobre la génesis y el inicio de la persecución estatal de los delitos conforme ordenan los
artículos 71 y 72 del C.P. De esta forma, se mantiene la instrucción de oficio y esta queda
sometida a la voluntad tanto de la víctima como del imputado de bloquear la acción penal,
mediante el arribo a un acuerdo.
§6.- Consideraciones finales

Desde un perspectiva funcional y, pensando en términos de racionalizar el uso de recursos tanto
del poder judicial como del Ministerio Público, en función de la cantidad y calidad de las
causas en las que entienden, la mediación penal, por los motivos ya explicitados, es una
herramienta más que idónea. Precisamente, la mayor cantidad de investigaciones que se inician
en el Ministerio Público, corresponden a delitos, en los que si bien es aplicable el principio de
oportunidad por insignificancia, por ello mismo, la mediación penal es más adecuada aún, ya
que no sólo extingue defintivamente la acción penal sino que incluye el papel protagónico de
la víctima. Podría argumentarse que, de todos modos, si el Ministerio Público posee la facultad
de disponer de la acción penal, cancelándola, la víctima, de todas formas, no sólo podría
intentar las acciones civiles tendientes a obtener la correspondiente reparación, sino que
también, podría dejársele el derecho de iniciar la acción penal como privada, disponiendo de la
misma. Sin embargo, aunque en teoría ello sea correcto, aplicándolo a la realidad concreta de
nuestra sociedad, se dejaría sin protección penal a una considerable franja de la población,
cuyos sujetos integrantes no podrían sufragar los gastos mínimos que requiere iniciar cualquier
procedimiento judicial tales como honorarios, tasas y traslados.
141
Ver: Sala I causa Nº 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos ―GONZÁLEZ, Pedro s/infr. art. 183 -
Daños -CP. el 29-05-2009; causa Nº 45039-01-CC/09, Incidente de Apelación en autos―JUNCO, Luis Antonio s/
infr. art. 149 bis, Amenazas-CP rta. el 5-06-2009,causa N° 36983-00-CC/08―DEL TRONCO, Nicolás s/infr. art.
184 inc. 5-CP rta. el 9-06-2009; Sala II causa 11917-00-CC/2009, "DOMINGUEZ, Luis Emilio s/ infr. art.
184,inc. 5º, CP –Apelación rta. el 26-06-2010, Causa 22323-01-CC-2008. autos: ―Incidente de apelación en autos
LEGUIZAMON, Gustavo s/ infr. rt. 149 bis CP –Apelación, rta. el 29-06-2009;Sala III causa Nº 45966-02-CC/09
Incidente de nulidad en autos ―BATISTA, Ramón Andrés Pedro s/infr.art. 149 bis –CP rta. el 10-06-2009 entre
otros.
142
Se puede asimilar el instituto de la mediación penal a las condiciones de improcedibilidad sobrevinientes,
conforme la descripción y clasificación que utiliza L. Ferrajoli, op. cit. p. 574.
Asimismo, el instituto de la mediación penal, tiende hacia un sistema de derecho penal mínimo,
pero su avance es más progresivo y cauteloso que el que implica la aplicación lisa y llana del
principio de oportunidad como criterio selectivo de instrucción por parte del Ministerio Público.
Ello, es así, dado que, por los motivos ya expuestos, es completamente compatible con los
principios de instrucción de oficio y legalidad y, además se respeta el protagonismo de la
víctima en el conflicto social trasuntado por la infracción normativa, dándole la posibilidad de
extinguir la acción penal al acordar con el imputado un resarcimiento económico adecuado. De
esta forma, mediante la composición de las partes, queda afirmada la materialidad del conflicto
social, por oposición a la idealización que representa la infracción a la norma y, recobrando el
delito, en definitiva, mediante la aplicación de este instituto procesal, su referencia empírica, sin
dejar de lado de lado el papel del Estado, quien regula y controla el mismo, desde la legislación
de los supuestos aplicables para la mediación, hasta cada una de las mediaciones realizadas en
particular.
De todas formas, y para concluir, debería darse comienzo a un amplio debate tendiente a una
reforma legislativa a nivel nacional, de manera tal de poder reunir los consensos suficientes
para luego de escuchar a todas las voces, poder encaminar el proceso de incorporación del
instituto de la mediación penal en el Código Penal mismo y lograr así una aplicación armónica
y coherente en todo el territorio nacional.
JURISPRUDENCIA
SECCIÓN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I
Parte General
Sumario
§1.- C.S.J.N., “Branchessi, Lidia Susana y otra s/ causa n 6979”, rta. 23 de marzo 2010 VOTO DE LA
MINORÍA. Pena de la tentativa. Principios. Delito de contrabando: equiparación de su tentativa al delito
consumado.
§2.- Sala V CCrim. Correc., causa 32.365 “Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro”, rta. 20 de junio
2007. Principio de insignificancia.
§3.- Cámara Nacional de Casación Penal, sala 2ª, “Armando, Ricardo A.”, rta. 30 de octubre 2008. Extinción
de la acción penal. Prescripción. Interrupción. Auto que cita a prestar declaración indagatoria.
§4.- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 1-, F.
V., R. C. – Procesamiento, rta. 30 de mayo 2014. Venta de películas. Error ante el desconocimiento de que la
conducta importa delito.
§5.- Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nº 59.829 “P. V. L.
s/ recurso de casación”, rta. 22 de mayo 2014. Penalidad atenuada. Emoción violenta: excusabilidad.
§6.- Sala 1, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC
13425/2014/CA1, caratulada: “Acosta, Guillermo Gustavo Procesamiento”, rta. 17 de diciembre 2014.
Improcedencia de la regla de la insignificancia.
caratulado “G., W. G. s/Recurso de casación”, rta. 8 de octubre 2009. Racionalidad del medio empleado en la
legítima defensa. Alcances del art. 34.6 C.P. Inclusión del exceso en el art. 35 C.P.
§1.- Pena de la tentativa. Principios. Delito de contrabando: equiparación de su tentativa

al delito consumado.
“…La cuestión central que presenta el caso radica en la determinación de la validez constitucional de la norma
prevista en el artículo 872 del Código Aduanero, aun cuando las recurrentes también hayan invocado la
inconstitucionalidad del artículo 871 de ese mismo ordenamiento legal. En efecto, esta última disposición sólo se
limita a tipificar la tentativa de contrabando en términos casi idénticos a los utilizados por el legislador en el
artículo 42 del Código Penal, cuya subordinación al texto constitucional no ha sido puesta en crisis.
“El planteo sometido a estudio de esta Corte suscita cuestión federal suficiente en la medida en que se halla en tela
de juicio la constitucionalidad de una norma de naturaleza federal y los recurrentes además han invocado los
principios de orden superior que su aplicación afectaría, destacándose entre éstos los de culpabilidad y
proporcionalidad de la pena. Con relación a ellos, cabe consignar que esta Corte ha dicho que tanto el principio de
culpabilidad como el de proporcionalidad de la pena aparecen expresamente reconocidos en las garantías
constitucionales consagradas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad cristalizado en el
artículo 75, inciso 22, de nuestra Ley Fundamental (Fallos: 329:3680).
“De acuerdo con las aludidas máximas, la medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de
modo que la medida de aquélla estará determinada por la magnitud de éste. 7°) Que el artículo 872 del Código
Aduanero establece: "La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito
consumado", por lo que resulta menester dilucidar si esta equiparación legal de la respuesta punitiva respecto de
injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego, logra armonizar con las máximas
constitucionales cuya vulneración ha sido invocada por las apelantes.
“Cabe principiar el estudio del caso relevando el contenido del límite impuesto al ejercicio de poder punitivo por el
artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto cristaliza el conocido principio de lesividad o de necesaria
afectación del bien jurídico (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria), según el cual las leyes
penales se encuentran condicionadas por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos.
“Por lo tanto, a partir de esta opción constitucional, no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico
un conflicto caracterizado esencialmente por la significativa afectación -ya sea por lesión o por peligro concreto-
de un bien jurídico.
“La afectación de un interés tutelado por el derecho mediante la exteriorización de una voluntad admite o reconoce
grados en cuanto a su intensidad, en la medida en que la creación de un riesgo de lesión resulta menos grave que la
causación de la lesión misma, configurando el desvalor de resultado un principio garantizador puesto que sin él,
como señala Bustos Ramírez, no se logra una debida graduación de lo injusto (cfr. Bustos Ramírez, Juan, Control
Social y Sistema Penal, PPU, Barcelona, 1987, p. 175).
“En este sentido, afirmaba también Carlos Nino que "(d)e la misma forma que una acción no debe ser penada si no
produce el daño o peligro que la ley trata de impedir, ella no debe ser penada en el mismo grado que una acción
cuyo resultado sea más dañoso, según la escala de daños y riesgos que se adopte" (cfr. Nino, Carlos Santiago, Los
límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito", 10 reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2006, p.
434).
“Tal ha sido el criterio receptado por el primer antecedente legislativo argentino materializado en el artículo 20 del
Código de Tejedor -que reeditaba el artículo 60 del Código Penal para el Reino de Baviera de 1813, elaborado por
Anselm von Feuerbach-, el cual, para las hipótesis de tentativa próxima, establecía una pena proporcionada a la del
crimen consumado, del modo especificado en los tres incisos de dicha disposición. En efecto, Feuerbach sostenía
que el crimen consumado era más punible que el emprendido (que, por cierto, abarcaba tres grados:
emprendimiento acabado, tentativa próxima y tentativa remota o crimen preparado) señalando también que éste
sería más punible cuanto más próxima a la consumación se hubiese quedado la acción en que consistió la tentativa
(cfr., Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter, Knight von, Tratado de Derecho Penal, traducción al castellano de la
140 edición alemana por E. Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 116, ' 111).
“Lo propio cabe señalar respecto del Código Penal de 1886 (artículo 12), así como de los Proyectos de 1891
(artículo 68), 1906 (artículo 47) y 1917 (artículo 44). Ciertamente, en todas estas disposiciones fue establecida una
disminución de la pena para los supuestos de tentativa, con relación a las sanciones previstas en los casos de delito
consumado o completo, de lo que deriva una valoración que asigna al injusto consumado una gravedad claramente
superior a la del ilícito tentado.
“Por lo demás, el artículo 44 de nuestro actual Código Penal establece que "(l)a pena que correspondería al agente,
si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad". Que ya en 1764, Beccaría sostenía la menor
entidad del ilícito tentado respecto del consumado, reservando la pena mayor para este último. Así, reconocía que
"(a)unque las leyes no castigan la intención, no por eso deja el delito, comenzado mediante alguna acción que
manifieste la voluntad de ejecutarlo, de merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecución
misma del delito" (cfr. Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Arayú, Buenos Aires, 1959, p. 287).
“Que tal comprobación lleva al estudio de las razones que el órgano legislativo ha tenido en cuenta para apartarse
de semejante tradición doctrinal y legislativa, lo que implica someter al control judicial la propia política
desarrollada por aquel poder, aun cuando esta Corte tiene dicho que "(el) acierto o error, el mérito o la
conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse"
("Cook Carlos Augusto Vocal Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay s/ amparo", Fallos: 313:410).
“Si bien resulta claro que el Estado goza de cierto ámbito de discrecionalidad para forjar sus políticas legislativas
y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrático de derecho corresponde a la judicatura
el control de constitucionalidad de esa clase de políticas. De lo contrario, la "política criminal del Estado" se
convertiría en un mero argumento de autoridad para sustraer la producción legislativa a esa clase de control,
cayendo en modelos propios de un estado de derecho y no de uno orientado a velar por la supremacía
constitucional. Es justamente por tal razón que esta Corte también precisó en el citado caso de Fallos: 313:410, que
en supuestos que trascienden el ámbito de apreciación propio del Poder Legislativo, para internarse en el campo de
lo irrazonable, inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervención de los jueces.
“En esta misma línea se pronunció también el Tribunal en ocasión de resolver el expediente "Casal" (Fallos:
328:3399), en cuanto afirmó que "desde 1853 -y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o
desviado- nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en
su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única
voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por el
contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la
supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del
encuadre de ésta" (ver, especialmente, considerando 14).
“Este compromiso republicano por conferir prioridad a nuestra Ley Fundamental por sobre la legislación ordinaria
se ha visto a su vez ratificado y viabilizado a partir de la doctrina sentada por esta Corte en "Banco Comercial de
Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra" (Fallos: 327:3117), donde se
señaló que "como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad
de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio
iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (artículo 31 de la Carta Magna),
aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir la constitucional, desechando la de rango
inferior..." (en particular, ver considerando 3°).
“A la luz de dicha jurisprudencia, el caso sometido a estudio del Tribunal difiere sustancialmente de aquel que
diera lugar al pronunciamiento emitido en "Senseve Aguilera Freddy - Peinado Hinojosa Freddy" (Fallos:
310:495), toda vez que el examen de constitucionalidad ya ha dejado de constituir una labor exclusivamente
supeditada a la existencia de un planteo efectuado por la parte en tal sentido; pero, además, porque en el sub lite las
penas concretamente impuestas exceden marcadamente la escala que resultaría de aplicar la regla prevista en el
artículo 44 del Código Penal (nótese que, de acuerdo con la equiparación dispuesta en el artículo 872 del Código
Aduanero, el mínimo legal de la pena que puede ser impuesta en la hipótesis delictiva de autos se incrementa en un
año y seis meses de prisión, lo que finalmente se materializó respecto de las apelantes al anularse la
inconstitucionalidad que había sido declarada en su oportunidad).
“En virtud de ello, resultará menester dilucidar si la decisión del legislador de equiparar la pena del contrabando
tentado con la del consumado constituye, en verdad, uno de aquellos supuestos que trascienden el ámbito de
apreciación que esencialmente pertenece al Poder Legislativo; para lo cual, tal como se hubo advertido, deberán
examinarse los fundamentos de la aludida equiparación a fin de verificar si ella se aparta de la línea trazada por los
citados principios contenidos en nuestra Ley Fundamental.
“Suele señalarse -tal como lo hizo el tribunal a quo- que ese modo de regulación legal responde a un principio de
antiguo arraigo legislativo en el país y en el extranjero, en razón de que el delito de contrabando, en los casos más
usuales, no permitiría diferenciar a la tentativa de la consumación como sí ocurre en los delitos comunes, lo que
justificaría el apartamiento de las reglas que rigen en el llamado derecho penal nuclear en materia de tentativa.
Ciertamente, tal argumento resulta endeble por cuanto es claro que las consecuencias que produce una tentativa de
elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada de esa función específica.
Así, mientras que, por ejemplo, en el primer caso la mercadería logra ser retenida y queda en poder de la aduana,
en el segundo ella difícilmente pueda ser habida –circunstancia que no carece de significación a los efectos de la
aplicación de las sanciones previstas en el artículo 876, apartado 1, incisos a y b, del Código Aduanero-. En este
aspecto ha de ser nuevamente obligada la referencia a Beccaría quien, a propósito del delito de contrabando,
destacaba el elevado nivel de justicia que tenía la pena consistente en la pérdida de la mercancía prohibida y de los
artículos secuestrados con ella (cfr. Beccaría, Cesare, op. cit., p. 278).
“Por otra parte, la equiparación punitiva en cuestión encuentra también una explicación distinta que se apoya en un
fundamento de orden práctico, a saber: que los casos de mayor frecuencia comisiva serían actos de tentativa y que
si éstos se consumaran resultarían de muy difícil comprobación o descubrimiento posterior -lo que se produciría
como consecuencia de lo apuntado en el párrafo precedente- (cfr. Vidal Albarracín, Héctor, Código Aduanero.
Comentarios-Antecedentes-Concordancias, Abeledo-Perrot, Tomo VII-A, Buenos Aires, p. 271).
“Mas si ello es así, la entidad de la respuesta punitiva -en el caso de la tentativa de contrabando- no respondería
entonces al contenido de injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que
aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual nada tiene que ver con la estructura del ilícito en sí.
“A partir de lo expresado, la acción de contrabando que sólo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel
de afectación al bien jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación mediante la completa
elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe necesariamente expresarse
en la conminación penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Código Penal o en
las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas
razones de orden práctico.
“En consecuencia, los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la respuesta
punitiva en supuestos de delitos tentados y consumados, no resultan respetuosos de los principios constitucionales
de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión. En cuanto al
primero, ello es así porque al no tomarse en cuenta el desvalor de resultado, "riesgo" y "lesión" se hallarían
equiparados desde la perspectiva del ilícito, soslayándose por completo el carácter progresivo que reconoce toda
afectación de un bien jurídico y, por ende, que un delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que
provoca uno que alcanza el grado de consumación (así, mientras que en un homicidio tentado la vida humana se
conserva, en uno consumado ella resulta directamente suprimida).
“El desconocimiento de dicha realidad vulnera asimismo el principio de proporcionalidad de las penas, al no
adecuar la escala penal a las respectivas entidades de los injustos considerados, lo cual también materializa una
violación al principio de culpabilidad. En efecto, esta Corte ha dicho que las penas no pueden ser crueles, en el
sentido que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que
se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del
hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las
previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales ("Gramajo" -Fallos: 329:3680-).
“Por lo tanto, la aplicación a la tentativa de contrabando de la escala penal prevista para el delito consumado
configura una decisión legislativa que no resulta respetuosa de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de
la pena, los cuales no sólo derivan del principio republicano de gobierno a que aluden los artículos 1° y 33 de la
Constitución Nacional, sino que también se hallan reconocidos en sus artículos 18, 19, y 75, inciso 22.” (Del voto
de la minoría) –C.S.J.N., “BRANCHESSI, LIDIA SUSANA Y OTRA S/ CAUSA N 6979”, RTA. 23 DE MARZO 2010).
§2.- Principio de insignificancia.
“…es de remarcar que la figura en análisis -robo-, a los fines de su aplicación, no distingue graduación alguna en
lo que respecta a la lesión del bien jurídico tutelado -propiedad-. Es que la protección hacia tal derecho es tan
amplia que éste se verá afectado, más allá del valor económico que la cosa en sí posea.
“En definitiva, el bien jurídico se lesiona o no se lesiona y, si se lesiona, la acción quedará subsumida, en principio,
en el tipo penal. Y eso ocurrirá más allá del valor económico que el bien posea.
“Ello así dado que el bien jurídico que protege el tipo penal del artículo 164 del C.P. es la propiedad y ésta se
afecta con la simple sustracción de la cosa: es indiferente el mayor o menor valor que posea; éste, en todo caso,
hará que la vulneración sea mayor o menor en el patrimonio, pero en nada obsta a la afectación de la propiedad
que, como se dijo, no acepta graduación.
“Ha dicho Soler en este sentido -analizando la figura de hurto-: “Este delito, según lo hemos visto, está calificado
por la ley como delito contra la propiedad, y este derecho es independiente del valor económico de cambio que el
bien mismo pueda tener. No interesa en este punto averiguar si el patrimonio de una persona se integra o no con
puros valores económicos; pero es indudable incluso desde el punto de vista civil, que la presencia o ausencia de
valor de cambio en una cosa no altera la relación dominical. Para nosotros, basta, por lo tanto, que una cosa tenga
el carácter de tal, y que esté en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aun cuando ella
carezca de valor para los demás, incluso para el ladrón.” (Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea,
Buenos Aires, 1956, p. 213).
“Sin embargo, tal afirmación no significa que las particulares circunstancias del caso concreto, entre las que se
hallará el valor económico del objeto sustraído o que se intentó sustraer, no sean tenidas en cuenta para determinar
la pena aplicable al caso concreto; de hecho es un requisito establecido normativamente. Mas tal determinación
corresponde a una etapa posterior del proceso penal, y será allí donde los principios de proporcionalidad y
razonabilidad deberán ser aplicados, teniendo en cuenta -como ya se dijo-, entre otras cosas, el valor pecuniario del
objeto sustraído.
“Quedará para la anécdota que, en rigor de verdad, el estuche fue sustraído bajo la indudable creencia de que en su
interior se hallaba la cámara fotográfica -su posterior descarte lo corrobora-, y que, en este sentido, cabría efectuar
un serio análisis en torno a si el ánimo del autor -que no se hallaba dirigido a apoderarse de un objeto
insignificante, por cierto-, no debería ser objeto de ineludible análisis en el caso presentado por la defensa.
“Por fuera de ello, en el sentido expuesto párrafos más arriba se ha expedido nuestra Corte Suprema en el caso
“Adami”. En esa oportunidad, si bien respecto del hurto mas con argumentos de aplicación al caso, se sostuvo: “La
manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la afectación del bien tutelado
que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la
conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a
despojar a la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación
al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a
los fines de graduar la pena.” (C.S., Fallos 308:1796).
“Por otra parte, como ya lo sostuvo este Tribunal con otra integración, el principio de insignificancia, por más
loable que sea la finalidad con la cual es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta incompatible con las
exigencias de la seguridad jurídica al dejar la delimitación de los casos que entran bajo su órbita en manos de
quienes están llamados a decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicación por parte del intérprete generaría
incertidumbre, ya que la dogmática se asienta en puntos de vista lógicos pero muy personales (C.C.C., Sala V, c.
12.435, rta. 11/11/99 y c. 28.155, rta. 30/11/05).
“Más allá de ello, reiterando lo dicho más arriba: “…una lesión escasa sigue siendo una lesión para quien la sufre,
aunque su existencia no se altere por ello. Se trataría de un criterio válido para graduar la penalidad pero no para
determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la
victimización selectiva: una lesión usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto
cuando alguna circunstancia particular de éste o de su situación le haga cobrar significación para su existencia”
(Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, pág. 472 -4,5-).”
(SALA V CCRIM. CORREC., CAUSA 32.365 “MORALES SANDOVAL, SERGIO MAXIMILIANO Y OTRO”, RTA. 20 DE
JUNIO 2007).
§3.- Extinción de la acción penal. Prescripción. Interrupción. Auto que cita a prestar
declaración indagatoria.
“La cuestión debatida remite a resolver si el decreto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002 (obrante a
fs. 2048/2049 vta. de la causa principal y en copias a fs. 146/147 del presente), constituye el acto interruptivo del
curso de la prescripción previsto en el art. 67, inc. b, párr. 4º, CPen., texto según ley 25990.
(…)
“Sin perjuicio de que no se ha suscitado controversia en torno a la ley aplicada, observo que al momento de los
hechos objeto del presente proceso regía el texto del art. 67, CPen. según ley 23077, cuyo párr. 4º, según ley
13569, disponía que "(l)a prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio". Sin
embargo, al momento de dictarse la resolución que rechazó la prescripción, y del pronunciamiento de la recurrida
queda confirmó, había entrado ya en vigencia el nuevo texto legal introducido por ley 25990, que fue el aplicado al
presente. La sucesión de leyes en el tiempo impone determinar, de manera previa al estudio de la cuestión
debatida, cuál es la ley aplicable a tenor del art. 2, CPen., porque sólo fijado el alcance de las leyes sucesivas
podría decidirse si debe aplicarse la vigente al momento del hecho, o si es más favorable a la situación del
imputado la ley que la sucedió. Y ello es imperioso aun cuando en el caso no se ha suscitado controversia en torno
a la ley aplicada, pues por imperio de su deber de sujeción a la ley, el tribunal debe establecer la recta
interpretación y alcance de cada ley sucesiva con independencia de las alegaciones de las partes, según lo sintetiza
el principio iura curia novit.
“En esa tarea, comienzo por recordar que de acuerdo a la interpretación del alcance del concepto "secuela de
juicio" que expuse por primera vez en esta Cámara en la causa 9166 de esta sala, "Berazategui, José M. y otro s/
recurso de casación" (reg. n. 13.063, resuelta el 12/8/2008) -a cuyas consideraciones remito en razón de brevedad-
el curso de la prescripción admite "una única oportunidad de interrupción ", la que identifiqué con "el momento en
que un órgano del Estado formula oficialmente cargos contra el imputado, notificándolo de los hechos de la
imputación ". E incluso admití que puede haber actos anteriores que tengan igual contenido de información y de
promoción de la persecución contra una persona determinada, como por ejemplo, el acto de la aprehensión misma
con motivo de la imputación, en tanto "como declaración formal del Estado, presenta al imputado por primera vez
una imputación circunstanciada dirigida contra él".
“Conforme a esa interpretación, la decisión dictada por el magistrado instructor el 25/11/2002 podría tener efecto
interruptor del curso de la prescripción de la acción penal, en tanto allí se dispuso citar a todos los imputados para
comunicarles los hechos imputados y darles oportunidad de prestar declaración indagatoria, sin perjuicio de que
ante la imposibilidad de fijar todas las audiencias en un mismo acto, se llamó sólo a 5 de ellos, entre los cuales no
se encontraba Ricardo A. Armando. Es que aun cuando en el decreto mencionado no fue fijada concretamente la
oportunidad en que el nombrado debía presentarse a fin de prestar declaración indagatoria, se trató de un acto
formal declarativo de la existencia de sospecha a su respecto y, por lo tanto, de la formulación oficial de cargos en
su contra.
“Por su parte, el art. 67, párr. 4º, CPen., texto según ley 25990, establece como uno de los actos interruptivos del
curso de la prescripción que taxativamente enumera "(e)l primer llamado efectuado a una persona, en el marco de
un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado" (conf. inc. b). A
diferencia de la interpretación que he sostenido respecto del concepto "secuela de juicio" en el marco del anterior
texto legal, el texto hoy vigente se refiere a un llamado concreto a prestar declaración y no a la simple decisión
oficial de formular la imputación y dar noticia de ella. En esas condiciones, una decisión de citación que no fija
fecha para la audiencia no puede considerarse un "llamado".
“Partiendo de una interpretación desde el lenguaje mismo "llamado" es la acción de llamar, o sea, "dar voces a
alguien o hacer ademanes para que venga o para advertirle algo" ("Diccionario de la Lengua Española", 22ª ed.,
www.rae.es). Desde esta perspectiva, resulta claro que si el juez ordena la recepción de declaración pero no
determina concretamente el día y la hora en que el imputado debe comparecer para ser oído en indagatoria, ni
dispone que se lo cite, no puede sostenerse, conforme a la buena fe en el uso del lenguaje que lo "ha llamado" a tal
efecto (conf. en similar sentido, Pravia, Alberto, "Los actos de corrupción y la nueva ley sobre interrupción de la
prescripción de la acción penal", ED 211-851; Hairabedian, Maximiliano y Zurueta, Federico, "La Prescripción en
el Proceso Penal", Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 162).
“Tal como sostiene la defensa, la decisión de llamar a R. A. A. con el objeto de recibirle declaración indagatoria se
produjo recién mediante el decreto dictado el 27/8/2007 (conf. fs. 5153/5155 del principal y fs. 148/150 del
presente), en el que el juez instructor, en cuanto aquí interesa, dispuso "(...) con el objeto de prestar declaración
indagatoria, cítese a las siguientes personas: (...) 20) Ricardo A. Armando, audiencia para el día 10/10/2007 a las
10:00 hs.".
“En la misma dirección en que me vengo expresando, cabe apuntar también que la interpretación de las normas
concernientes a la prescripción de la acción penal debe ser restrictiva a fin de no desnaturalizar la voluntad del
legislador de establecer un régimen de extinción de aquélla. Por lo tanto, no cabe efectuar interpretaciones
analógicas para considerar subsistente la acción penal en perjuicio del imputado.
“Asimismo, observo que el auto del 25/11/2002 no surtía ningún efecto respecto del imputado porque no lo citaba
a comparecer ni lo emplazaba a realizar ninguna conducta ni cumplir con ninguna carga. Sus facultades para
comparecer al proceso y designar defensor estaban concedidas por la ley, con independencia de ese decreto, desde
mucho antes, a saber, desde el mismo momento en que había sido indicado en la causa (conf. arts. 72 y 73,
CPPN.). Por otra parte, nada le imponía proveer a su defensa, ni el juez estaba obligado a proveerle defensor si el
imputado no lo requería (art. 107, párr. 2º, CPPN.).
“Con lo dicho me aparto de los precedentes de esta Cámara (conf. sala 1ª, causa 7790, "Miguel, Néstor R. s/ rec. de
casación", reg. n. 10.454, resuelta el 9/5/2007; sala 2ª, -con diferente integración-, causa 5965, "Bossi, Carlos s/
rec. de casación", resuelta el 11/10/2005, reg. n. 8004), pues si bien podría concordar con su doctrina en lo que
respecta al antiguo texto del art. 67, CPen., cuando se trata de la redacción incorporada por la ley 25990, la
restricción interpretativa impone una solución contraria.
“Por otro lado, las consideraciones efectuadas resultan además una buena precaución contra el desvío de poder
(conf. Corte Sup., Fallos 316:365, voto del doctor Petracchi), porque si bien la ley no exige que el decreto de
citación a prestar declaración indagatoria sea fundado (conf. arts. 122, 123 y 294, CPPN.), se previene a los jueces
de que deberán disponer la audiencia de declaración indagatoria sólo cuando tengan elementos suficientes para
llamar al imputado a tales fines, en los términos aquí expuestos, y se inhibe que el dictado de la decisión de
recepción de declaración indagatoria tenga por único fin provocar el efecto interruptor del curso de la prescripción
y no el fin intimación del hecho y de oportunidad de defensa que la ley asigna a la declaración misma.
“Finalmente observo que en la audiencia el letrado que se ha presentado por la querella representando al Banco
Central ha invocado y pretendido que la cuestión debía ser resuelta según lo declarado por esta misma sala -con
otra integración- en la causa 5106, "Agnese, Hugo s/ recurso de casación" (resuelta 14/7/2004, Reg. n. 6739). Sin
embargo, entiendo que la doctrina de esa sentencia no es conducente para la decisión del presente caso, pues
mientras que en aquélla se trataba de determinar el alcance del anterior texto legal, y en particular, del término
"secuela de juicio", de lo que aquí se trata es de establecer el alcance del art. 67, inc. b, CPen., introducido por ley
25990, que ha modificado el régimen de interrupción del curso de la prescripción, y que expresamente se refiere al
primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración
indagatoria por el delito investigado. Sólo una vez que se establece el alcance de esta disposición puede decidirse
si es igual o distinto que el alcance del término "secuela de juicio", y en su caso, cuál es la .disposición más
benigna en los términos del art. 2, CPen.
“En virtud de lo expuesto, concluyo que el texto vigente del art. 67, CPen. -según la interpretación propuesta-
resulta más favorable al imputado en el caso, dado que el auto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002
no puede ser considerado, respecto de aquél, un llamado efectuado a una persona a prestar declaración indagatoria
y, por lo tanto, no puede asignársele el efecto interruptivo de la prescripción señalado en el párr. 4º, inc. b de la
disposición mencionada.
“Por estas razones, habida cuenta de que en la decisión recurrida no se ha invocado la existencia de otros actos
procesales o hechos con efecto interruptor o suspensivo del curso de la prescripción, entiendo que la acción penal
debe tenerse por extinguida respecto de Ricardo A. Armando, pues desde la comisión de los hechos objeto del
presente -entre los meses de marzo y junio de 1998- hasta que se señaló fecha para que prestase declaración por
decisión de 27/8/2007, había transcurrido y se había agotado el plazo de prescripción de 6 años que resulta del
reenvío del art. 62, inc. 2, a los arts. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, CPen.” (CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL,
SALA 2ª, “ARMANDO, RICARDO A.”, RTA. 30 DE OCTUBRE 2008).
§4.- Venta de películas. Error ante el desconocimiento de que la conducta importa delito.
“…no puede alegarse válidamente un error de prohibición, cuando menos invencible (el único relevante en esta
etapa preliminar), en tanto es de público y notorio conocimiento que la modalidad de venta de las copias de DVD’s
como los secuestrados está vedada, más aun cuando los originales siempre llevan inscripta aquella prohibición
legal. Además, la importante diferencia en el precio de los originales y los apócrifos no podría dejar de ser
advertida por el imputado, debiendo destacarse que no nos encontramos ante una persona con bajo nivel de
instrucción, pues conforme informara a fs. 17vta. y 90/91, F. V. sabe leer y escribir, e incluso ha completado la
escuela secundaria.” (Del voto de Rimondi)
“…tal como le expuse al resolver en un caso análogo en la Sala V de esta Cámara (cn° 38.674 “S.” rta. el
16/03/10), entiendo que para alcanzar un grado de probabilidad o certeza sobre el conocimiento del injusto, deben
tenerse en consideración otros factores que objetivamente permitan desvirtuar la negativa alegada por el justiciable
en su descargo y presumir que tuvo la intención de infringir la norma sustancial.-
“En ese sentido, debe repararse en que el imputado es originario de otro país, así como también en la sensación de
permisión que alegó, generada a partir de la circunstancia que la conducta que se le atribuye es aceptada en este
ámbito social, siendo que los DVD’s son vendidos habitualmente en la vía pública, incluso en zonas que no son
consideradas marginales.-
“En virtud de lo expuesto, entiendo que no se pudo desvirtuar la versión exculpatoria brindada por el justiciable en
cuanto a su falsa creencia de que estaba autorizado para exhibir y vender el material secuestrado en autos y, en tal
sentido, procede aplicar la excepción prevista por el artículo 34, inciso primero, última parte, del ordenamiento de
fondo.” (Del voto de Pociello)
“Ante todo, advierto que no hay controversias acerca de que la conducta atribuida a R. F. V., consistente en la
presunta comercialización de copias ilegítimas de películas en formato “dvd”, resultaría típica -se la ha encuadrado
en el art. 72, inc. “a”, de la ley 11.723- y antijurídica -en particular, se descartó el estado de necesidad justificante
invocado por la defensa-
“El disenso de los colegas recae, puntualmente, sobre la culpabilidad del nombrado, que uno de los magistrados
considera acreditada -en los términos del art. 306 del CPPN- y el otro no, por estimar, a diferencia del primero, que
el imputado incurrió en un error de prohibición invencible.
“Así planteada la cuestión a resolver, luego de haber compulsado las actuaciones, escuchado la grabación de la
audiencia oral y participado de la deliberación, he de adelantar que comparto, en lo sustancial, la opinión expuesta
por el juez Pociello Argerich.
“En efecto, tal criterio, que también fuera expuesto en un caso análogo por otra Sala de este Tribunal (Sala V,
causa nro. 38674, “S., J. C.”, del 16 de marzo de 2010), se compadece con el que he sostenido -bien que de un
modo tangencial- con anterioridad, en la causa “L., B. D.” (Sala VII, causa nro. 29306/2013, del 12 de julio de
2013), en la que, finalmente, el señor juez interviniente decretó el sobreseimiento del imputado, por considerar que
actuó, precisamente, bajo un error de prohibición invencible (cfr. causa citada, Juzgado Nacional en lo Criminal de
Instrucción nro. …., Secretaría nro. …., resolución del 10 de octubre de 2013).
“En esa inteligencia, considero que las circunstancias del caso conducen a admitir el error alegado por F. V., quien
en su descargo sostuvo que desconocía la ilicitud de su accionar -concretamente, refirió que “no sabía que el
producto que vendía era ilegal ya que veía a todo el mundo vender los cd’s sin ningún tipo de problema…” (fs.
90/91)-.
“Adviértase que aquél carece de condenas anteriores en orden al delito aquí atribuido y no tiene ni ha tenido otras
causas por infracciones a la ley 11.723, de modo que, en principio, no es dable predicar que, cuanto menos por la
experiencia que dichas situaciones implican, conociera la antijuridicidad de su conducta.
“Por otra parte, como la venta ambulante de este tipo de productos resulta habitual, me parece indudable la
verosimilitud de las razones por las que, según explicó, creyó que su comportamiento no era ilegal.
“Al respecto, recuérdese que F. V. expuso que adquirió las películas en “La Salada” con el fin de venderlas,
extremo éste que no se encuentra controvertido.
“Como consecuencia de ello, si en el sub examen el imputado había comprado libremente las cosas en la
mencionada feria comercial -que funciona desde hace años en un predio de acceso público, sin objeciones de las
autoridades y a la vista de todos-, entiendo que no era dable exigirle que asumiera que el hecho de venderlas en
forma ambulante -como lo hacen muchos otros- podría infringir la ley penal.
“En este punto, parece importante recordar que, de acuerdo con lo que establece el art. 34, inc. 1º, del Código
Penal, la culpabilidad no se conforma con la posibilidad de conocer la antijuridicidad de la acción que se realiza,
sino que es menester que el autor pueda comprender su criminalidad. Así, la doctrina ha destacado que en nuestra
legislación no basta “el conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho, sino que también se requiere que
el agente sepa que esa contrariedad está tipificada penalmente, es decir, que se trata de antijuridicidad con
relevancia penal” (cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 682).
“En ese marco y en torno del carácter del apuntado error de prohibición, comparto con el juez Pociello Argerich
que, en el caso, ha de ser considerado invencible.
“Es dable destacar que “un error de prohibición no sólo es invencible cuando la formación de dudas era
materialmente imposible, sino también cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido
de su hecho, de modo que la actitud hacia el Derecho que se manifiesta en su error no precisa de sanción” (cfr.
Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 880).
“Aquí, precisamente, ha de ponderarse que el imputado F. V. es extranjero, a la época del hecho habitaba en un
barrio de emergencia y, además, ha expresado que afrontaba serias complicaciones económicas -ya que su esposa
estaba embarazada, su madre con problemas de salud y él debía solventar los gastos del alquiler de una pieza en la
villa 1-11-14-, todo lo cual, en definitiva, ilustra acerca de su situación de especial vulnerabilidad y deja en claro el
escaso margen que le quedaba para informarse -mediante una fuente confiable- acerca de los alcances de la ley de
propiedad intelectual, máxime si se recuerdan las dificultades que, como es sabido, enfrentan los sectores sociales
más desfavorecidos para acceder, entre otros, a los servicios de asesoramiento jurídico (cfr., en este sentido, las
“100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, elaboradas por
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana).” (CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y
CORRECCIONAL – SALA 1-, CAUSA 9593, “F. V., R. C. – PROCESAMIENTO”, RTA. 30 DE MAYO 2014).
§5.- Penalidad atenuada. Emoción violenta: excusabilidad.

“La emoción violenta debe ser excusable -cfr. art. 81 inc. 1°, ap. a. C.P. - esto es, que las circunstancias que la
produjeron sean normalmente idóneas para repercutir en cualquier persona que se encuentre en esa situación.”
(SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 59.829 “P. V. L.
S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 22 DE MAYO 2014).
§6.- Improcedencia de la regla de la insignificancia

“…no es aplicable al caso el planteo sobre la teoría del principio de insignificancia tardíamente introducido por la
defensa (no formó parte de los agravios expresados en el recurso, cfr. fs. 67/69 y tercer párrafo del art. 454,
ibídem), estimamos que se ha alcanzado a un estado de probabilidad positiva con respecto a la responsabilidad
penal de Acosta que desvirtúa su descargo y autoriza a la prosecución del trámite del proceso hacia instancias
ulteriores…” (SALA 1, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL,
CCC 13425/2014/CA1, CARATULADA: “ACOSTA, GUILLERMO GUSTAVO PROCESAMIENTO”, RTA. 17 DE DICIEMBRE
2014).
§7.- Racionalidad del medio empleado en la legítima defensa. Alcances del art. 34.6 C.P.
Inclusión del exceso en el art. 35 C.P.
“En cuanto al requisito de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión antijurídica
desplegada, en este caso, por la víctima (art. 34 inciso 6º “b”, CP), es posible afirmar que el primer disparo
inicialmente efectuado por el imputado reviste suficiente racionalidad, pues se debe tener en cuenta que el
contenido de la intimidación consistió en “volarle la cabeza” a G. en un contexto en el que tal amenaza se tornaba
creíble, posible y, además, inminente (recuérdese que la víctima se había cubierto la mano con un trapo o un buzo
y no dejaba ver si tenía o no un arma de fuego).
“Aun cuando se hubiese comprobado que la víctima no tuviera en su poder un arma de fuego, la simulación
efectuada por ella, de todos modos, hubiera tornado inexigible una conducta menos lesiva que la desplegada por
W. G., desde que su error inevitable sobre ese presupuesto objetivo de la justificación, si bien objetivamente
hubiera derivado en un exceso intensivo, a nivel subjetivo hubiera eliminado su culpabilidad.
“Tampoco le quita racionalidad a su defensa, en virtud de la situación concreta en la que debió obrar el imputado,
el hecho de que, revistiendo la condición de policía, no le haya dado a la víctima previamente la voz de alto, puesto
que dicha exigencia debe ceder en casos excepcionales, en los que la situación es tan apremiante que optar por ella
podría impedirle, muy probablemente, una reacción eficaz en defensa de su vida.
(…)
“El presente hecho, sin embargo, reviste características singulares que impiden considerar a la conducta de W. G.
como una defensa excesiva.
“El supuesto más cercano a esa situación es el que se denomina en doctrina como exceso extensivo, que se
diferencia del exceso intensivo (desproporción en la elección de los medios empleados para la defensa) pues se
refiere a los casos en los que el sujeto, aun habiendo elegido un medio adecuado, continúa ejerciendo la acción
defensiva después de que cesó la situación de peligro objetiva.
“Si bien existe una tendencia creciente a incluir en las previsiones del artículo 35 del Código Penal no sólo el
exceso intensivo, sino también el exceso extensivo (confr., por todos, Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte
General”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 934 y 935), no toda agresión posterior a una defensa legítima resulta
encuadrable necesariamente en esta última categoría.
“Si bien debe compartirse el punto de partida de Zaffaroni, quien considera que lo más correcto en orden a la
interpretación del artículo 35 del Código Penal es no apelar a requisitos que esa disposición no contiene (Zaffaroni,
Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 616), resulta excesivo y en esa medida injustificado extender, sin más, los alcances de la aludida
disposición a toda agresión posterior por el solo hecho de haber tenido como antecedente una situación de
justificación.
“Tal como lo explica Núñez, “el exceso consiste sólo en una desproporción de la acción con lo legal, lo
autorizado o lo necesario... Hay exceso, no abuso, en la acción... pero no diversidad en el fin...”. El exceso, decía
Núñez, “excluye el abuso... (pues) supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad,
desvirtuándolas objetiva o subjetivamente” (Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, T. I, Marcos Lerner,
Córdoba, 1987, pp. 423 y 424). De modo que el exceso deja de serlo y se transforma en abuso “cuando se obra sin
provecho propio y sólo por hostilidad, abusándose sustancialmente del propio deber, facultad o necesidad”
(Nuñez, cit., p. 423).
“Debe considerarse, entonces, que existe abuso, y no exceso, cuando el acto tiene su exclusiva génesis en el puro
espíritu de hostilidad, venganza o ira, siempre que tales estados de ánimo no adquieran suficiente entidad como
para limitar seriamente el ámbito de determinación del autor. Éste es uno de los principales factores que permiten
determinar, con alguna precisión, cuándo una conducta es excesiva, por estar ligada estrechamente con la situación
de justificación anterior y cuándo deja de serlo para convertirse en un mero aprovechamiento de la situación
anterior que sólo sirve de pretexto para cometer un injusto autónomo.
“En el caso de autos, tanto por la condición de policía del imputado, como por el espacio que hubo entre el primero
y los restantes disparos, sumado ello a la inferioridad de condiciones en la que se hallaba J. A., su posterior huida y
los demás pormenores del suceso relatados por J. C. R., es posible afirmar, con el grado de certeza exigido, que W.
G. en ningún momento atravesó por una situación de conmoción que lo haya perturbado psíquicamente, por lo
menos al punto de impedir o dificultar seriamente la capacidad de reflexión que necesitaba, en el contexto, para
cesar con su agresión, después de que la víctima emprendiera su huida. Tampoco existen razones para suponer que
la conducta del imputado, posterior a la necesidad de defensa, haya obedecido a una apreciación ligera o negligente
de la situación de hecho.
“Por el contrario, la preparación profesional que poseía G., así como su comportamiento durante el hecho y con
posterioridad a él (se retiró a su domicilio como si nada hubiese ocurrido), exhiben una actitud serena, conciente y
unívoca que torna razonables las apreciaciones del tribunal de juicio, en el sentido de que los disparos posteriores
fueron efectuados con conocimiento y con suficiente capacidad de reflexión, lo que impide tratar a ese tramo de la
conducta del imputado como si hubiese sido parte (excesiva) de una defensa legítima.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSO N° 36.179, CARATULADO “G., W. G.
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE OCTUBRE 2009)
II
Suspensión de juicio a prueba
Sumario
§1.- Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, causa Nº 972/2013, caratulada: “BURGOS, Horacio
Jesús s/ recurso de casación”, rta. 23 de mayo de 2014. Oposición fiscal. No concesión de probation a causante
de un daño público.
§2.- a. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL, causa n° 3977 “F.
S. T. s/ amenazas coactivas”, rta. 22 de mayo 2014. Probation pese a tratarse de un supuesto de violencia de
género.
b. Juzgado en lo Correccional nro. 1 Necochea, RAMON NORBERTO S/ LESIONES LEVES
DOBLEMENTE AGRAVADAS (H1) - AMENAZAS (H2) - LESIONES GRAVES DOBLEMENTE
CALIFICADAS (H3) Expte. T.C. 5231-0000", rta. 17 de noviembre 2014. Probation pese a tratarse de un
supuesto de violencia de género.
§1.- Oposición fiscal. No concesión de probation a causante de un daño público.
“…cabe recordar que la redacción del art. 76 bis del C.P. y del art. 5 del C.P.P.N. establece que la opinión del
fiscal resulta, en principio, vinculante, sujeta al control jurisdiccional de logicidad y fundamentación (art. 69 del
C.P.P.N.), en base a las facultades que posee el mismo en su carácter de titular del ejercicio de la acción pública
(C.F.C.P., Sala IV, causa Nro. 14.445, “Gallo Lorenzo, Jorge Daniel s/recurso de casación”, rta. el 18/04/12, Reg.
Nro. 600/12; causa Nro. 15.933, “Schenone, Solange Cielo; Clarens, Bárbara Tamara s/recurso de casación”, rta.
el 12/07/13, Reg. Nro. 1253/13.4; causa Nro. 112/13, “Pinto Cordova, Pablo Andrés s/recurso de casación”, rta. el
30/08/13, Reg. Nro. 1618/13.4, entre otras).
“Consecuentemente, ante la existencia de oposición fiscal en la especie, corresponde analizar si la misma cumple
con los requisitos de logicidad y fundamentación exigidos por el art. 69 del C.P.P.N., puesto que, en caso
contrario, no resultará vinculante para la jurisdicción (C.P., art. 76 bis, cuarto párrafo).
En esta labor, se advierte que el señor Fiscal de Juicio sustentó su opinión negativa en la gravedad del hecho
concreto imputado a B.; entidad del injusto que encuentra respaldo en las circunstancias y características concretas
del suceso y magnitud del daño causado, todo lo cual constituiría uno de los motivos por los que resulta
improcedente la aplicación del beneficio al caso de autos.
“A su vez, se opuso por tener la firme convicción de que en casos como el presente, en donde se ha producido un
importante daño a un Parque Nacional, corresponde que las personas intervinientes en el hecho sean debidamente
juzgadas y, en su caso, condenadas. Sostuvo que todos los procesados deben ser juzgados en un único debate oral y
público por cuanto las conductas de unos se encuentran ligadas a las de otros.
“Ahora bien, en el caso de autos, los representantes del Ministerio Público Fiscal (tanto en la audiencia del 293 del
C.P.P.N. como durante el trámite del recurso de casación ante esta instancia), esgrimieron como obstáculo para la
suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa de B. la gravedad del hecho y el consecuente daño
provocado, toda vez que exigen la realización del juicio por encontrarse involucrado un interés de la comunidad
toda.
“En tal sentido, es pertinente recordar que el hecho imputado no ha afectado a un particular, sino a una comunidad
en su totalidad, toda vez que se trata de ochenta y seis (86) ejemplares arbóreos de lenga y guindo en tierras de
dominio público del Parque Nacional Tierra del Fuego y el apeo de ciento sesenta y nueve (169) ejemplares de
árboles de lenga y guindo sin autorización en tierras de dominio privado.
“Se trata de ejemplares que integran un bosque protegido por el Estado Nacional desde 1960, para el beneficio de
las presentes y futuras generaciones.
“Consecuentemente, en atención a las particulares circunstancias de autos, advierto que la oposición del
representante del Ministerio Público Fiscal a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa de B.
cuenta con fundamentos suficientes para reputarla como un acto procesal válido, de conformidad con lo normado
por el precitado art. 69 del C.P.P.N. Dichos fundamentos, en lo sustancial, mantienen su vigencia en la actualidad.
Por ello, corresponde asignar a la aludida oposición fiscal carácter vinculante para el tribunal. Correlativamente, la
ausencia de consentimiento fiscal en el caso en estudio torna improcedente la solicitud de suspensión de juicio a
prueba formulada por la defensa del antes nombrado. (SALA IV DE LA CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL,
CAUSA Nº 972/2013, CARATULADA: “BURGOS, HORACIO JESÚS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 23 DE MAYO DE
2014).
§2.- Probation pese a tratarse de un supuesto de violencia de género.
a) “…corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba tal como he sostenido, in re “Montoya, Eduardo
Gabriel” causa n° 565 con fecha 30 de diciembre de 1999, y por los argumentos allí vertidos, a los que en honor a
la brevedad me remito, lo establecido en el art. 10, inciso “c” segundo párrafo de la Ley 24.050, es
inconstitucional. Esta postura es compatible, además con lo resuelto por la C.S.J.N. en el antecedentes “Acosta,
Esteban s/ infracción al art. 14 primer párrafo de la Ley 23.737”, causa n° 28/05 –Recurso de Hecho A. 2186, XLI,
en el cual el máximo Tribunal sostuvo –en ese caso concreto, y en virtud del principio pro homine, la aplicación de
la tesis amplia con relación a la denominada “probation”.
“En cuanto a la reparación ofrecida por el Sr. Triboulard, siendo que resulta razonable, deberá eximírsele del pago
toda vez que la presunta damnificada no aceptó él ofrecimiento.
“Por su parte, considero que en el presente caso, pueden aplicarse las disposiciones contenidas en el artículo 76 bis
del Código Penal de la Nación.
“Que sin perjuicio de lo dicho, entiendo que corresponde hacer referencia a la situación planteada en el presente
frente a lo resuelto por la C.S.J.N. en el antecedente de fecha 23 de abril de 2013, Fallo “Góngora, Gabriel Arnaldo
causa nª 14.092”, cuestión sobre la que ya me he expedido en la causa N° 3858 del registro de este Tribunal Oral
en lo Criminal N° 26, seguida a Mario Alberto Figueroa en la que sostuve que: “De lo dicho, advierto que en las
presentes actuaciones, el Sr. Fiscal General “dio el poder” a la presunta víctima (con el giro indicado traduzco el
verbo en inglés “empower” o el sustantivo “empowerment”), y la puso en igualdad de condiciones que a un
hombre a los fines de decidir sobre la forma de solucionar el conflicto. Lo dicho no es un dato menor ya que del
Preámbulo de la Convención Interamericana de Belem do Pará, ratificada por Ley 24.632, a la que se hace
referencia en el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, surge en su párrafo tercero la preocupación
porque “… la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones
de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres…”. En el presente y conforme lo establecido, la
actividad del diligente Sr. Fiscal General, puso, a mi entender en igualdad de condiciones de la presunta víctima y
a la persona que se encuentra imputada. Asimismo, permitió cumplir con el párrafo quinto del mismo Preámbulo
cuando establece “Convencidos de que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable
para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida”, ya
que con voluntad plena, la presunta víctima participó y manifestó su opinión sobre un aspecto de su vida. Incluso
peticionó, en forma razonable, sobre un tratamiento psicológico para ser realizado por el imputado. Lo dicho
implica afirmar que en el presente caso, se le ha garantizado a la presunta víctima, una tutela judicial efectiva, y
por ende con un acceso efectivo a ella (conforme lo establece el art. 7, inciso f, in fine de la Convención Belem do
Pará). Establecido lo dicho, cabe recordar que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer ( ONU del 18/12/1979 y Ley 23.179), y que integra el bloque de
constitucionalidad, Art. 75, inciso 22 Constitución Nacional, en su art. 15 1., se establece la obligación de los
Estados Partes a reconocer a la mujer “la igualdad con el hombre ante la ley; 2…le dispensarán un trato igual en
todas las etapa del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales…”. De lo dicho, concluyo que el caso
que se decide ante este Tribunal, no es igual al que tramitara ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Tribunal que expresamente resolvió sobre un caso, así hizo mención al sub lite. En virtud de ello, y habiendo dado
los motivos por los que me aparto del antecedente, como adelantara entiendo que corresponde la concesión de la
suspensión del juicio a prueba en las presentes actuaciones”.
“Por lo tanto, y habiendo sido empoderada la presunta víctima en este caso y, por la postura amplia que este
Tribunal viene sosteniendo con relación al instituto de la suspensión del juicio a prueba (Conf. entre otras, causa n°
394 “Carbone”, causa n° 571 “Brunet”, causa n° 553 “Guamal”, etc. todas del registro de este Tribunal),
corresponde otorgarse la suspensión del juicio a F. S. T..
(…)
“A tal efecto, se tuvieron en consideración las circunstancias que rodearon al hecho investigado, la personalidad
del imputado, la carencia de antecedentes condenatorios, y que, en el caso de que la audiencia de juicio se
celebrase, la escala penal prevista para el delito permitiría que en caso de que sea condenado, ésta podría ser de
ejecución condicional –artículo 26 del Código Penal de la Nación.” (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL
NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL, CAUSA N° 3977 “F. S. T. S/ AMENAZAS COACTIVAS”, RTA. 22 DE MAYO
2014).
b) “Los criterios de procedencia de la suspensión del proceso penal a prueba se encuentran reunidos, la pena a
imponer ante una eventual condena puede ser dejada en suspenso, existe conformidad de la víctima y la
oposición fiscal no ha sido fundada más que en una orden superior, lo que finalmente equivale a un dictamen que
no cumple con las exigencias legales.
“Sin embargo, la postura que actualmente se presenta como el reflejo del mejor progresismo indica que la norma
convencional obliga a investigar, sancionar y garantizar a la víctima un «juicio oportuno» (artículo 7 de la
Convención de Belem do Pará). Luego, toda medida que evite el juicio oral y público y la correspondiente
sanción (entendiendo sanción como sentencia penal condenatoria) es contraria a la obligación internacional
asumida por el Estado. De aquí se sigue que las denuncias por conflictos relacionados con la violencia de género
deben, necesariamente, derivar en un debate penal. Esta posición fue adoptada por la CSJN en el reciente caso
"Góngora".
“No comparto este criterio. La Convención no utiliza el término juicio como concepto restringido equivalente a
debate oral y público (lo que haría suponer un excesivo rigor normativo, impropio de convenciones
internacionales), sino el juicio como concepto amplio y general que implica acceso a la justicia, juicio como
jurisdicción, como respuesta estatal efectiva frente a un conflicto social. ········La preocupación puesta de
manifiesto a lo largo de los trabajos preparatorios de la Convención, y posteriores de seguimiento de su
implementación, es que la violencia contra la mujer no sea tratada como un fenómeno negociable
extrajudicialmente, sino como un delito que debe recibir atención estatal.
“Esta intención está justificada razonablemente con cita de fuentes autorizadas y se sostiene sobre la base que
la mujer víctima de violencia no se encuentra en estado de negociar libremente en igualdad de condiciones lo que
justifica de evitar soluciones extrajudiciales que desamparen a la víctima. Existe un desequilibrio de poderes en
los acuerdos de conciliación, aumentando el riesgo físico y emocional de las mujeres. Los acuerdos no son
generalmente cumplidos por el agresor y no abordan las causas y consecuencias de la violencia (OPS. Modelo de
Leyes y Políticas sobre Violencia IntrafA.iar contra las Mujeres. Washington DC: OPS, 2004, página 20 y
también CIDH. "Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia
/ Comisión Interamericana de Derechos Humanos." OEA/Ser.L/V/II. Doc. 67 del 18 octubre 2006).
“En una reciente resolución la Cámara Federal de Casación Penal se apartó del precedente Góngora de la CSJN
en un caso de abuso sexual, porque la víctima y el fiscal habían prestado conformidad a la suspensión del
proceso penal a prueba. La víctima fue escuchada en audiencia y manifestó su voluntad en ese sentido, sobre esa
voluntad el fiscal optó por aceptar la solución. El tribunal de juicio desestimó el pedido y la Casación revocó y
concedió la suspensión argumentando que ante el deseo expreso de la víctima de no someter el caso a juicio oral
los jueces deben priorizar los institutos alternativos que favorezcan la solución del conflicto en tutela de su
interés. Los tribunales deben trabajar teniendo en cuenta su función pacificadora y los principios de ultima ratio y
mínima intervención (CFCP, Sala II - Registro 1276/14 del 7 de julio de 2014).
“En este caso la denunciante, acompañada luego por su abogada, manifestó su intención de avanzar hacia una
solución que no implique el encarcelamiento del señor A..
“a señora fiscal se opuso solamente porque tenía una orden genérica y superior de la Procuración. Sin embargo
pactó un juicio abreviado con la imposición de una pena domiciliaria.
“Si se decide rechazar la suspensión del proceso penal a prueba, el acuerdo arribado entre las partes parece viable
y, como sostuve, implica que denunciante y denunciado continuen su vida tal como transcurre hoy.
“De rechazar el acuerdo de juicio abreviado y la suspensión del juicio a prueba se solicitará una audiencia de
juicio oral y público que, de acuerdo a los tiempos judiciales, y luego de que estas decisiones queden firmes, se
llevará a cabo con seguridad el año próximo. Mientras tanto el señor A. continuará conviviendo con la
denunciante ya que se encuentra cumpliendo prisión preventiva con modalidad domiciliaria (dictada con la
conformidad de la fiscalía).
“La pregunta es, entonces, hasta qué punto las decisiones tomadas para proteger a las víctimas de ciertas
vulneraciones no terminan perjudicándolas, simplemente porque no nos permitimos escuchar las necesidades
concretas en cada caso. ¿Rechazar la suspensión del proceso penal a prueba de A. implica cumplir con el
mandato constitucional de investigar, sancionar y garantizar a la víctima un «juicio oportuno»?, ¿estamos así
colaborando con la erradicación de la violencia contra la mujer? Tengo serias dudas respecto a que una
decisión de este tipo acompañe a la denunciante a un sendero desprovisto de violencia machista.
“El contexto, como expliqué, es complejo y nos ubica ante una situación paradójica. La decisión basada en
principios superiores (rechazar la suspensión del proceso penal a prueba) tiene consecuencias directas de
desprotección respecto a la denunciante, mientras que otorgar la suspensión permite, gracias a las condiciones a
imponer, incidir, en la medida de las posibilidades humanas, en las causas que motivaron la denuncia.
“La fiscal se opone a la suspensión del juicio a prueba porque es una orden de la Procuración para avanzar hacia
la erradicación y el castigo de la violencia contra la mujer, pero admite un acuerdo de juicio abreviado donde
ambas partes conviven y así el Estado se desentiende completamente de la historia de vida de la denunciante.
“Nuevamente, el sistema penal no es la herramienta adecuada para este tipo de pretensiones y es por eso que se
producen estos vacíos insondables. Sin embargo, y en el marco de las normas disponibles no resulta difícil advertir
que el mejor marco de protección posible para la denunciante no se construye a partir del castigo del imputado,
sino exigiéndole una serie de comportamientos (condiciones) destinadas a reducir los motivos que lo llevaron a
este lugar.
“La decisión de suspender el proceso penal a prueba no es gratuita para el sujeto sometido a este instituto.
Dentro del espacio de tiempo establecido deberá someterse a una serie de medidas obligatorias, las que de ser
incumplidas implicaran necesariamente el juicio penal del sujeto. Mientras tanto el Estado no puede anular la
decisión de la denunciante de iniciar nuevamente la convivencia.
“Parece ser que solo mediante gestos burocráticos absurdos puede participarse de la causa contra la violencia de
género.
“En definitiva, corresponde hacer lugar a lo solicitado, existiendo conformidad de la denunciante, ratificada luego
con su abogada asesora y así suspender el proceso penal a prueba del señor Ramón Norberto A. por el término de
dos años, en atención a las características del hecho denunciado.” (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1
NECOCHEA, RAMON NORBERTO S/ LESIONES LEVES DOBLEMENTE AGRAVADAS (H1) - AMENAZAS
(H2) - LESIONES GRAVES DOBLEMENTE CALIFICADAS(H3) EXPTE. T.C. 5231-0000", RTA. 17 DE
NOVIEMBRE 2014).
III
Delitos contra la integridad sexual
Sumario
§1.- Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa Nro. 57.266,
caratulada “P., M. E.; N., J. M. y M., M. C. s/ Recurso de Casación” y su acumulada Nro. 57.267,
caratulada “P., M. E.; N., J. M. y M., M. C. s/ Recurso de Casación interpuesto por el particular
damnificado, rta. 28 de abril 2014. El requisito típico de la inmadurez sexual puede presentarse aún en los casos
que la víctima cuente con experiencia sexual. El aprovechamiento de la inmadurez debe ser probado, no se
presume. Asimismo, sostuvo que a los efectos de considerar si un hecho con connotación sexual posee capacidad
de corromper debe considerarse como pauta hermenéutica el bien jurídico afectado, sea que en su naturaleza y
esencia lesione el ámbito de reserva sexual o en su caso, el normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo.
Los actos corporales que se materializan en una única oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral -fellatio-, con pluralidad de sujetos activos que objetiva y subjetivamente exceden el tipo penal
del artículo 120 del CP, configurando el delito autónomo de corrupción, ya que si bien regularmente la
proyección corruptora se alcanza a través de la reiteración, ésta no es indispensable, bastando que sea eficaz en
ese orden.
§1.- El requisito típico de la inmadurez sexual puede presentarse aún en los casos que la
víctima cuente con experiencia sexual. El aprovechamiento de la inmadurez debe ser
probado, no se presume. A los efectos de considerar si un hecho con connotación sexual
posee capacidad de corromper debe considerarse como pauta hermenéutica el bien
jurídico afectado, sea que en su naturaleza y esencia lesione el ámbito de reserva sexual o
en su caso, el normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo. Los actos corporales
que se materializan en una única oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral -fellatio-, con pluralidad de sujetos activos que objetiva y
subjetivamente exceden el tipo penal del artículo 120 del CP, configurando el delito
autónomo de corrupción, ya que si bien regularmente la proyección corruptora se alcanza
a través de la reiteración, ésta no es indispensable, bastando que sea eficaz en ese orden.
“No se observa que, de la descripción realizada por el A Quo de la personalidad de la adolescente, que tenga
alguna incapacidad mental, tal como refiere la defensa, en virtud que lo establecido en la sentencia ha sido la
inmadurez sexual que le impedía discernir si los actos eran abusivos o normales, lo cual muy lejos está de poder
ser ello considerado como una discapacidad.
“A manera de síntesis de lo dicho hasta aquí, tal como lo tuvieron por probado los sentenciantes, dicho requisito
típico se presentó en el caso, aún cuando la víctima tuviera alguna experiencia sexual, ya que se tuvo debidamente
por acreditado que no alcanzaba a comprender la significación última del acto (cfr. Edgardo Alberto Donna,
“Delitos contra la integridad sexual”, pág.116, Rubinzal-Culzoni Editores, Ed.2001).
“Tampoco puede ser receptado el argumento del recurrrente en cuanto no hubo por parte de los imputados un
aprovechamiento doloso de la inmadurez sexual de la víctima.
“En el pronunciamiento atacado los magistrados dieron fundadas razones para no dar crédito a la versión de los
incriminados, en cuanto aseveran que el hecho sucedió sin ninguna premeditación, de manera ocasional y que
cedieran a sus bajos instintos ante las insinuaciones de la adolescente.
“De este modo, sin inversión alguna de la carga probatoria como lo denuncia la defensa y asentado en las reglas de
la lógica y de la experiencia, el Tribunal tuvo por acreditado el extremo en discusión, en primer lugar -sin que ello
fuera disputado por la defensa- en el conocimiento que estos tenían sobre las actividades sexuales de la víctima con
antelación al suceso, en la marcada diferencia de edad entre la menor y los procesados, la relación previa -que
llevaba meses- entre P. y la adolescente, que le permitió a éste tener cabal conocimiento de intimidades de ella -
transferidas a los demás imputados- como ser el relato de un abuso sexual anterior.
“Así, en cuanto a la afirmación de los acusados que no sabían la edad de la muchacha, el Tribunal la desechó
debidamente, al motivar su decisión tanto en el aspecto aniñado de la joven -que observaran en el video de su
declaración-, que no pudo ser desconocido por los encartados, en atención a que el hecho se produjo en horas de la
tarde con plena luminosidad que permitía apreciarla sin dificultad alguna, ponderando además, el conocimiento
previo que tenían tanto de ella como de su fA.ia –porque así lo manifestaron-, por los comentarios de sus
conocidos producidos con anterioridad a los sucesos juzgados cuando eran vistos en compañía de la víctima y por
ser Villegas una localidad de pocos habitantes, donde todos se tratan. Estas circunstancias fueron valoradas por los
juzgadores teniendo en cuenta los informes psiquiátricos y psicológicos que dictaminaran que los imputados no
poseían ningún déficit cognitivo como para no percibir la edad de la nombrada.
“En consecuencia, teniendo en consideración todos los aspectos analizados, resulta increíble y ajeno a las reglas de
la experiencia que la menor les ofreciera tener sexo oral sin preámbulo alguno y que resultara una obra de la
casualidad la reunión recreada en el video, más aún, ante la afirmación de la adolescente –receptada por los
sentenciantes- que fue P. el que generara el encuentro al invitarla telefónicamente “para dar unas vueltas”.
“No obsta a la conclusión a la que arribara el A Quo la circunstancia que la víctima no se haya mostrado triste ni
preocupada luego del suceso, como lo asevera el impugnante apoyado en la declaración de la amiga de aquélla –Y.
E.- o que las autoridades y profesoras del colegio al que concurría no observaran ninguna anormalidad en su
conducta o rendimiento escolar, ello a tenor de lo dictaminado en la pericia psicológica por la Licenciada Filippa,
ya analizadas, sobre la comprensión de los actos que hacían a su vida sexual.
“Por las razones expuestas en los párrafos anteriores es que fueran desechadas debidamente por los Jueces las
versiones de los procesados en los aspectos señalados y que tuvieron por acreditado que estos realizaron conductas
tendientes a lograr el consentimiento de la menor sacando partido de su inmadurez sexual (cfr. autor y libro citado
pág.119).
“A modo de síntesis de lo hasta aquí expuesto, en contra de lo que sostiene el Defensor Particular, no se advierte
defecto alguno en el razonamiento del A Quo, que se encuentra sobradamente fundado en las premisas que señala
y la conclusión lógica a la que arriba, sin que exista dato alguno que permita entender que no se encuentre
motivada en la certeza positiva sobre los extremos del hecho punible y la participación de los encausados que son
exigidos por el artículo 120 del CP.
“Cabe ahora abordar el motivo de agravio en el cual la defensa plantea la inaplicabilidad del delito de corrupción,
descripto en el artículo 125 del CP, en el concurso ideal decidido por el juzgador.
“En tal sentido, el impugnante sostiene que el acto que recrea el video no tiene la entidad suficiente para corromper
a la menor, ni que los imputados actuaran con dolo para lograr ese objetivo.
“Tal como lo adelantara este motivo de agravio también debe decaer.
“El acto típico corruptor puede presentarse mediante diversas modalidades: por perversión, precocidad o exceso
(cfr. Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, T.III, Tea, 1992, pág. 332; Ricardo C. Nuñez, “Tratado de
Derecho Penal”, T.III Vol.II, Marcos Lerner Editora, 1987, pág. 342; Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte
Especial”, T.I, Astrea, 1993, pág. 216), resultando según el espectro de casos que no hay equivalencia entre actos
que propendan a una desviación de la sana evolución de la sexualidad (corrupción) y aquéllos otros que ilustren la
materialización sexual de un deseo libidinoso vulnerante del ámbito de libertad del sujeto pasivo (abuso sexual
simple o agravado), sin perjuicio de que sea posible que la corrupción se consume mediante actos que importen ese
tipo de conductas (v. de esta Sala, c. 54.895, “S, C. A. y O, C. D. s/ recurso de casación”, del 18 de abril de 2013,
reg. 93/13).
“Ahora bien, los actos corporales se realizaron en una única oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral –fellatio– con pluralidad de sujetos activos, que objetiva y subjetivamente exceden la naturaleza
de actos libidinosos atrapados bajo el tipo penal del artículo 120 CP.
“Así este episodio de contenido sexual, en mi opinión, configura un acto típico de corrupción (art. 125 C.P.), ya
que si bien regularmente la proyección corruptora se alcanza a través de su reiteración, ésta no es indispensable,
bastando que sea eficaz en ese orden. (cfr. Creus, ob. cit. pág. 216, non sic).
“Por eso, en la especie, las conductas atribuidas fueron corruptoras, y si fuera el caso que la menor tuviera
experiencias anteriores en prácticas similares, igualmente la reiteración de esas conductas lleva a que se afiancen
sin perder, en consecuencia, el acto depravado la entidad corruptora que atrapa la figura típica del art. 125 del Cód.
Penal.
“Sabido es que no cualquier hecho con connotación sexual posee capacidad de corromper, ya que de ser así,
anularía las modalidades típicas contenidas en los arts. 119 y 120 del Cód. Pen. (abuso sexual, violación, abuso
gravemente ultrajante, estupro), para incluirse como acto material de corrupción en los términos del art. 125 del
C.P. (cfr. Nuñez, Ob. Cit., pág. 357, non sic), debiéndose considerar a tal efecto como pauta hermenéutica el bien
jurídico afectado, sea que el acto en su naturaleza y esencia lesione el ámbito de reserva sexual o en su caso, el
normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo.
“Se trata de adosar mayores reparos que permitan la distinción entre dichas figuras, pues no todo abuso sexual
violento –simple o agravado– en una víctima de corta edad –como tampoco el estupro– constituye un acto
corruptor por la inmadurez sexual de ésta.
“En el caso, se vislumbra la distinción propuesta en los párrafos anteriores al presentarse el acto en juzgamiento
con una de las modalidades arriba referenciadas, el exceso, entendido éste como una lujuria desmesurada o
extraordinaria, como lo es el intervenir en reuniones –con pluralidad de protagonistas- donde se realizan tratos
sexuales promiscuos. (Cfr. Carlos Creus. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, pág.196, Astrea, 1999)
“De esta manera, incólume la materialidad ilícita, explicitado el acto sexual en un video -donde además se escucha
una voz masculina incitando a mantener sexo oral con dos de los imputados- la conclusión lograda en la sentencia
atacada, en cuanto que los actos verificados poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de
corruptivos, se encuentra debidamente acreditada, y con ello, la adecuación típica escogida por el juzgador.
“Por último, la parcela del agravio donde se sostiene que no existió dolo para lograr el objetivo de corromper, en
atención al análisis del plexo probatorio realizado en los párrafos precedentes, deviene insuficiente, por ser una
afirmación dogmática enunciada de manera genérica que solo se ha limitado a plantear su disconformidad con la
decisión adoptada por los sentenciantes, pero que se ha desatendido de su carga de desarrollar una crítica razonada
de los argumentos allí vertidos, lo que torna inatendibles sus objeciones e impide revertir el temperamento
adoptado.” (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO.
57.266, CARATULADA “P., M. E.; N., J. M. Y M., M. C. S/ RECURSO DE CASACIÓN” Y SU ACUMULADA NRO. 57.267,
CARATULADA “P., M. E.; N., J. M. Y M., M. C. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR
DAMNIFICADO, RTA. 28 DE ABRIL 2014).
IV
Delitos contra la libertad
Sumario
§1.- Sala I Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa Nº 64.989, caratulada “ARAGONÉS,
Ignacio Nicolás s/ recurso de casación”, y sus acumuladas N° 64.991, caratulada “ARAGONÉS, Ignacio
Nicolás; MONJES, Diego Gastón y SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casación interpuesto por
el agente fiscal”, y N° 64.996, caratulada “SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casación”, rta. 2
de febrero 2015. Severidades, vejaciones y torturas. Irrelevancia del tiempo en que se padecen los rigores físicos
para considerarlos tortura.
§2.- Sala II Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa nº 4411-00-CC/2014,
caratulada “PARRA COLQUE, Germán s/ art. 149 bis, párr. 1, CP”, rta. 9 dde diciembre 2014. Necesidad
de la idoneidad de la amenaza para configurar el tipo.
§1.- Severidades, vejaciones y torturas. Irrelevancia del tiempo en que se padecen los
rigores físicos para considerarlos tortura.
“…“las severidades” se configuran frente al accionar llevado a cabo por un funcionario público que, en
cumplimiento de sus deberes, lleva a cabo una conducta que comprenda “(…) todo trato riguroso que incida sobre
el cuerpo de la persona (castigos, inmovilizaciones, colocación en lugares expuestos a elementos naturales,
privación de alimento y descanso) que tiene una secuela de sufrimiento físico [en quien la padece] o le exige un
esfuerzo anormal (…)” –cf. fs. 65 vta. de la presente-.
“En cuanto a las vejaciones, los sentenciantes indicaron que se trata de un delito que requiere para su configuración
de una conducta que se traduzca en “(…) todo trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su
sentimiento de dignidad o de respeto (…)”.
“En relación a los apremios ilegales, el a quo sostuvo que “(…) consisten en un procedimiento coaccionante que –a
diferencia de lo que ocurre en las severidades y vejaciones- tiene una finalidad trascendente a él mismo: lograr una
determinada conducta en el apremiado (…)”.
“Ahora bien, y con estricta sujeción a la plataforma fáctica intimada a los acusados y a las probanzas de cargo que
acreditan la existencia de aquella como la responsabilidad de los imputados; lo cierto es que la víctima, a mi juicio,
padeció actos que entiendo constitutivos del delito de tortura, por lo que acompañaré en este punto a la pretensión
Fiscal.
(…)
“El tribunal tras señalar la postura que sobre la temática sostienen autores de la talla de Carlos Creus, Obarrio,
Antonio Terragni, Fontán Balestra, en tanto sin discrepancias enseñan que la distinción entre apremios ilegales y
tortura es una cuestión de grado o gravedad y enfatizan acerca de la inexistencia de parámetro objetivo para ello,
juzgó que el hecho se encuadra en el supuesto de apremios ilegales.
“Ciertamente estoy de acuerdo en que el tipo penal que recepta el delito de tortura exige "la gravedad de los
sufrimientos o dolores", y tal elemento distingue la figura en trato de las hipótesis de severidades, vejaciones y
apremios ilegales.
“Conforme se desprende de la sentencia dado el carácter de las lesiones sufridas (leves) –aunque impresionables
desde lo visual- según consideró el tribunal "... sin embargo, por deleznables que sean los actos, hay que tener en
cuenta que su duración no fue más allá de algunos minutos dentro del encierro..." (fs. 66/vta.), el encuadre legal
adecuado a criterio del "a quo" es el de apremios ilegales, ya que "...la tipicidad de la tortura requiere un maltrato
material o moral de particular crueldad, absolutamente irracional y desproporcional..." (fs. 67). Tal accionar –
según entiendo- tortuoso provocó que el damnificado, en tanto padece de epilepsia, perdiese la conciencia y el tono
muscular, al igual que el habla; todo lo cual motivó al agente R. a llamar a una ambulancia.
“Teniendo en cuenta lo narrado, advierto que la conducta emprendida por los acusados, con más las consecuencias
nefastas padecidas por Re., tanto física como psíquicamente, configuran los elementos objetivos y subjetivos del
tipo penal reprimido por el artículo 144 tercero del C.P., desde que la gravedad de lo acontecido en modo alguno
permite sostener que se trata de un caso de apremios ilegales.
“Asimismo, y en respuesta a uno de los argumentos señalados por el tribunal al tiempo de subsumir la conducta
intimada a los acusados –ver fs. 66 vta. del legajo-; téngase presente que las consecuencias para el cuerpo o la
salud –en el caso lesiones leves-, en consonancia con la definición que proporciona el artículo 90 del Código
Penal, además de carecer de apoyo en el plexo normativo, deja a un lado casos en los que se utilizan métodos que
causan dolores intensos y no provocan lesiones permanentes ni rastreables.
“De otro lado, la duración del suceso disvalioso, tampoco resulta un factor determinante para descartar el delito de
tortura. En este punto, a mi entender, poco importa la extensión temporal dentro de la cual se desarrolla esta clase
de eventos.
“Ya he señalado que entre la tortura y los apremios legales existe una diferencia cuantitativa o de valor, de mayor o
menor gravedad, no cualitativa o de esencia. Sentado ello, claramente es el criterio acerca de la entidad gravosa del
sufrimiento inflingido lo que separa a la tortura de los demás tratos crueles, inhumanos o degradantes.
“Interesa destacar que la CIDH se pronunció en el caso "lizardo Cabrera vs. República Dominicana", de 1998, allí
sostuvo que "...la definición de tortura, conforme lo que se desprende del artículo 5 de la Convención Americana
de Derechos Humanos y de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención Americana para
Prevenir y Sancionar la tortura le confieren al concepto cierta latitud para evaluar si, en vista de su gravedad o
intensidad, de un hecho o práctica constituye una tortura o pena o trato inhumano o degradante (...) la calificación
debe hacerse caso a caso tomando en cuenta las peculiaridades del mismo, la duración del sufrimiento, los efectos
físicos y mentales sobre cada víctima específica y las circunstancias personales de la víctima..." (CIDH, informe
35/96, rto. 7/4/1198, párrafos 82 y 83).
“En suma, a contrario de lo que sostuvo sobre el punto el "a quo" el tipo penal en examen no exige que el acto de
tortura tenga cierta prolongación o persistencia en el tiempo, por lo que tal aspecto no condiciona el encuadre
típico.
“Con este norte, repárese que conforme expone - con buen tino- el autor Daniel Eduardo Rafecas "...el delito de
tortura puede darse mediante la imposición de un único acto que, por su inusitada crueldad, pueda ser capaz de
generar en una persona el grave sufrimiento físico o psíquico reclamado- golpizas y palizas brutales sea con puños,
patadas, instrumentos metálicos -cadenas-, de goma -cachiporras-, madera - palos- o medios similares..." (La
Tortura y otras Prácticas Ilegales a Detenidos. Ed. 1º Del Puerto pag. 142).
“El artículo 144 tercero, en su inciso tercero se refiere a los sufrimientos físicos como tormentos y reclama, para la
tortura psicológica, que los sufrimientos impuestos "tengan gravedad suficiente". En rigor nuestro Código Penal,
está en sintonía con la exigencia de dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales de la definición de
tortura de la Convención de la Naciones Unidas.
“Tal descripción del accionar disvalioso es lo que diferencia al delito de tortura de los injustos de severidades,
apremios ilegales y vejaciones…” (SALA I TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA Nº 64.989,
CARATULADA “ARAGONÉS, IGNACIO NICOLÁS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, Y SUS ACUMULADAS N° 64.991,
CARATULADA “ARAGONÉS, IGNACIO NICOLÁS; MONJES, DIEGO GASTÓN Y SINGH, MARCELO GABRIEL
ENRIQUE S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL”, Y N° 64.996, CARATULADA “SINGH,
MARCELO GABRIEL ENRIQUE S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 2 DE FEBRERO 2015).
§2.- Necesidad de la idoneidad de la amenaza para configurar el tipo
“Soler dice, respecto del tipo penal de las amenazas, que la intimidación “debe ser medida en sí misma y puesta en
relación abstracta con un hombre común” (Derecho penal argentino, 1987, t. IV, p. 83). Agrega que debe tratarse
de “una amenaza seria, grave e injusta. La amenaza es seria, según Carrara, cuando además de representar un
mal injusto, ese mal es posible y gobernado. La seriedad se mide desde el punto de vista del sujeto pasivo, también
con el criterio del hombre medio […]. La amenaza debe ser grave, requisito éste que juega con la apreciación
objetiva que debe hacerse de la situación. No basta el anuncio de oponer inconvenientes; es necesario anunciar
algo que alarme o amedrente a un hombre prudente” (ídem, p. 83 s.).
“Frente a esta doctrina consolidada, resulta manifiesto que las frases “¿De dónde sacas la plata para comprar la
comida si yo no te la di? Seguro tienes otro hombre que te da la plata… cuando vos estés sola, te voy a ir a ver”
no pueden ser entendidas como constitutivas de un mal grave y serio, pues objetivamente no logran amedrentar al
sujeto pasivo, más allá de la preocupación y molestia que pudiera ocasionar a la Sra. C. P. la situación a la que
aludió la fiscalía, en la que se describe una relación de pareja en la que el imputado tendría, en ocasiones, un trato
hostil y violento hacia la denunciante.
“Esto sólo explica por qué la nombrada decidió radicar la denuncia, mas no alcanza para sostener que los dichos
supuestamente proferidos anuncien un mal grave y serio.
“En este sentido, consideramos que en el caso en estudio no puede afirmarse el anuncio de un mal que revista la
gravedad requerida para la configuración del tipo penal, es decir, que tenga una entidad tal para vulnerar
efectivamente la libertad (D’Alessio, Andrés J. (dir.), Divito, Mauro A. (coord.); “Código Penal: comentado y
anotado”, 1a edición, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 342).” (SALA II CÁMARA DE APELACIONES EN LO PENAL,
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS, CAUSA Nº 4411-00-CC/2014, CARATULADA “PARRA COLQUE, GERMÁN S/
ART. 149 BIS, PÁRR. 1, CP”, RTA. 9 DDE DICIEMBRE 2014).
V
Delitos contra la propiedad
Sumario
s/recurso de casación”, rta. 14 de agosto 2008. Robo simple y robo agravado por el uso de armas.
Funcionamiento de la regla del art. 41 bis C.P..
§1.- Robo simple y robo agravado por el uso de armas. Funcionamiento de la regla del art.
41 bis C.P.
“…el hecho de que un robo se cometa sin armas “de fuego” no implica necesariamente que se esté en presencia de
un robo “simple”, dado que también resulta típico de la figura calificada el uso de armas blancas, químicas y aún
impropias.
“Por otro lado, si un robo se comete “sin armas”, tampoco es evidente que la conducta constituya exclusivamente
un robo simple. Empero, aún en el caso de que así lo fuera, el silogismo continuaría siendo inatinente, pues la
doble incriminación se produciría entre la figura agravada y la agravante contenida en la parte general del Código
Penal, y no entre esa agravante y la figura simple del delito.
“En función de ello, este Tribunal ya ha sostenido que dado el principio de legalidad restrictiva que informa a todo
nuestro sistema penal (artículo 18 de la Constitución Nacional), resulta evidente que si la norma del art. 41 bis
sienta una cláusula de exclusión cuando “la circunstancia .... ya se encuentra contemplada como elemento
constitutivo o calificante del tipo”, no podría negarse que las armas de fuego se encuentran “contempladas” como
elemento constitutivo del tipo agravado del artículo 166 inciso 2º del Código Penal, a punto tal que la inclusión en
esa figura de elementos que no son armas en sentido “propio” requirió de una específica elaboración doctrinaria y
jurisprudencial en la materia, a efectos de no violentar el mencionado principio de legalidad.
“Ello significa que aún cuando el tipo penal no haga expresa mención a las armas “de fuego”, resulta por lo demás
evidente que son sobre todos ellas las que fueron tenidas en mente por el legislador al calificar la figura del robo,
por lo que aunque no estén “expresa y exclusivamente mencionadas”, tampoco están legal y expresamente
excluidas, y por ello la cláusula de exclusión resulta plenamente operativa.” (SALA III TRIB. CASACIÓN PENAL
PROVINCIAL, CAUSA N° 5499 (REG. DE PRES. N° 20.746), CARATULADA “A., C. G. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA.
14 DE AGOSTO 2008).
VI
Delitos contra la seguridad pública
Sumario
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 60.608,
caratulada “U., J. S. s/recurso de casación”, rta. 3 de junio 2014. Delitos contra la seguridad pública. Bien
jurídico protegido. Tenencia de armas no autorizadas, municiones.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa Nº 17920 (Registro de Presidencia Nº
60868), caratulada “D., S. N., s/ recurso de casación”, rta. 3 de junio 2014. Portación de arma en el interior de
un vehículo. Disponibilidad.
§1.- Delitos contra la seguridad pública. Bien jurídico protegido. Tenencia de armas no
autorizadas, municiones.
“Un arma descargada en el interior de un ropero, no configura el delito de tenencia ilegitima de arma de fuego de
uso civil, por falta del requisito de aptitud y carga necesario para tipificar la conducta conforme al artículo 189
inciso 2 primer párrafo del Código Penal.
“La exigencia de que el arma se encuentre cargada y lista para su uso no significa confundir el delito de tenencia
con el de portación, en tanto este requiere además que la tenencia sea en un lugar público.
“Un arma sin municiones hallada en el interior de un ropero, configura el delito de tenencia ilegitima de arma de
fuego – cfr. art. 189 inc. 2 párr. 1° C.P.-
“La tenencia de armas -art. 189 inc. 2 párr. 1° C.P.-, requiere que el sujeto activo pueda disponer del objeto en
cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentre a su
disposición.
“El delito de tenencia de arma –art. 189 bis inc. 2° párr. 1° C.P.- requiere que el objeto se encuentre en la esfera
inmediata de custodia del sujeto activo y que éste tenga conocimiento de su existencia.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 60.608, CARATULADA “U., J. S.
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 3 DE JUNIO 2014).
§2.- Portación de arma en el interior de un vehículo. Disponibilidad.

“Un arma en el interior de un vehículo, debajo del asiento ocupado por el encartado, equivale a sostener que se
encuentra a su disposición, dando por configurado el delito de portación de arma.” (Sala III del Tribunal de
Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa Nº 17920 (Registro de Presidencia Nº 60868), caratulada “D., S. N., s/
recurso de casación”, rta. 3 de junio 2014).
VII
Procesal Penal. Nulidades
Sumario
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 26558 “O. D. F.
s/ recurso de casación”, rta. 29 de abril 2008. No hacer saber los hechos en el 308 es causal de nulidad.
§2.- C.S.J.N. M. 3710. XXXVIII. “Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c).”, rta.
4 de septiembre 2007. Falta de fundamentos en la orden de allanamiento. Si los fundamentos existían de hecho,
la falta de consignación importa sólo una infracción procesal.
§3.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 20111,
caratulada “F., D. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por el agente fiscal (UFJ Nº 3)”, rta. 12 de marzo
2009. Nulidad por asunción de actividad instructoria por el juez correccional (soslayamiento del sistema
acusatorio)
§1.- No hacer saber los hechos en el 308 es causal de nulidad.
“Al momento de recibirle declaración al imputado O. D. F. se omitió hacerle saber los hechos que se le atribuían
tal como ordena, bajo sanción de nulidad, el art. 312 del C.P.P., omisión que motivó diversos pedidos de la defensa
para que así se decrete sin obtener resultado afirmativo, de lo que se formuló la respectiva protesta de recurrir ante
esta instancia.
“Dicha omisión implicó además la violación de la garantía de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la C.N.
que autoriza a declarar la nulidad del acto viciado en cualquier estado y grado del proceso, como lo establece el art.
203 del C.P.P.
“La inobservancia de una disposición procesal puede afectar solamente la ley ritual o bien vulnerar directamente el
requisito del debido proceso, entendido éste como el procedimiento respetuoso de las garantías de rango
constitucional, y ello será así cuando lo afectado sea una norma de procedimiento derivada de un imperativo
constitucional, por referirse a un acto de tal importancia para el proceso que su ausencia —o su presencia irregular-
suponga la inexistencia del juicio previo constitucional.
“En el proceso penal bonaerense deben considerarse garantías constitucionales las contenidas en la Constitución
Nacional, la provincial y en los tratados internacionales de rango constitucional (arts. 75 inc. 22 C.N. y 11 Const.
pcial.), de manera que en los casos en que se verifique una directa transgresión de normas contenidas en dichos
instrumentos procederá la nulidad oficiosa, debiendo en cada caso concreto decidirse respecto de la eventual
afectación de la ley constitucional.
Desde el punto de vista de la garantía constitucional de defensa en juicio que se denuncia conculcada, se
habría configurado un perjuicio para el imputado si éste denuncia el desconocimiento del hecho que se le imputara
lo que le impidió ejercer adecuadamente su defensa.
“La declaración que presta el imputado constituye uno de los principales actos de defensa previstos durante el
proceso donde puede exponer una respuesta a la imputación que se le formula y ello garantiza el derecho de
defensa.
“Pero para que el imputado pueda ejercer ese derecho es imprescindible que con anterioridad al acto se le informe
sobre el hecho que se le atribuye haber cometido para que pueda responder a la imputación, pues nadie puede
defenderse de algo que no conoce.
“Esa hipótesis fáctica objeto de la imputación se le debe anoticiar al imputado al momento en que presta
declaración y debe ser clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto.
“El acto de defensa que es su declaración carecería de sentido si, como en el caso que se analiza, ninguna
información se le brinda.
“Por otro lado, el conocimiento del hecho que se le imputa adquiere especial relevancia pues el mismo debe
correlacionarse con el contenido en la acusación y posteriormente con el del fallo para cumplir con el denominado
principio de congruencia, exigencia que resulta imposible de verificar si no existe una información sobre el hecho.
“Propicio en consecuencia, declarar la procedencia de este motivo de agravio y por ende la nulidad de la
declaración del imputado y de todo lo obrado en consecuencia por haberse inobservado el art. 312 del C.P.P, y
disponer el reenvío de las actuaciones para la continuación de su trámite.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 26558 “O. D. F. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA.
29 DE ABRIL 2008).
§2.- Falta de fundamentos en la orden de allanamiento. Si los fundamentos existían de

hecho, la falta de consignación importa sólo una infracción procesal.
“…corresponde tratar el agravio relativo a la falta de fundamentos del auto que dispuso el allanamiento.
“En lo atinente a esta cuestión, el recurso extraordinario ha sido bien concedido ya que la defensa sostiene que el
auto que dispone el allanamiento debe contener los fundamentos de tal decisión y que el incumplimiento de dicha
obligación importa una afectación a la garantía de inviolabilidad del domicilio, y la decisión del a quo ha sido
contraria a los intereses del recurrente (art. 14, inc. 3° de la ley 48).
“Ingresando, entonces, al fondo del agravio, corresponde inicialmente recordar que la Constitución Nacional, en su
art. 18, determina como regla general que el domicilio es inviolable, estableciendo, a su vez, que excepcionalmente
se podrá proceder a su allanamiento y ocupación cuando concurran los casos y justificativos que una ley previa
deberá consignar (este mandato de protección legal contra las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado en el
domicilio de los ciudadanos también está contenido en los pactos internacionales investidos de rango
constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Suprema; en particular, artículos 9 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11.2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
“Como ya advirtiera esta Corte en casos anteriores, si bien la regla constitucional previó la reglamentación de los
casos y justificativos para que proceda el allanamiento por vía de una ley "son diversas las leyes especiales que
contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en
particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las
excepciones a la inmunidad del domicilio" (Fallos: 306:1752, considerando 5°). En el caso que aquí nos ocupa, la
ley procesal aplicable al mismo (Código de Procedimientos en Materia Penal - Ley 2372) cumple con la referida
manda constitucional en su art. 399 que, en lo pertinente, dispone: "Los jueces encargados de la instrucción
(…)pueden practicar pesquisas o investigaciones, sea en la habitación o domicilio del procesado, o en cualquier
otro lugar, cuando existan indicios suficientes para presumir que allí se encuentra el presunto delincuente o que
pueden hallarse objetos útiles para el descubrimiento y comprobación de la verdad".
“En la causa ha concurrido uno de los casos que exige la Constitución para la procedencia del allanamiento, esto
es, la prevención e investigación de un delito. (Gónzalez, Joaquín V.: "Manual de la Constitución Argentina",
Editorial Estrada, 1897, páginas 209/210). Además, han existido también los justificativos que la ley, conforme la
manda constitucional, ha previsto como aquellos que pueden servir de fundamento a la medida, en tanto, a partir de
diversos elementos arrimados al expediente (ya reseñados) se pudo construir una razonable sospecha en cuanto a
que en la morada en cuestión podían encontrarse personas vinculadas al tráfico de estupefacientes y, a su vez,
elementos relativos a tal actividad ilícita.
“Tales extremos permiten aseverar, entonces, que el allanamiento dispuesto por el juez ha estado debidamente
justificado, en tanto existió un procedimiento policial destinado a la prevención y represión de delitos y, en dicho
marco, se hizo necesario, a partir de sospechas razonables fundadas en constancias agregadas al expediente, el
ingreso de la fuerza pública a la finca para dar con los sospechosos e incautar el material relativo a la actividad
ilícita. A ello debe agregarse que, en razón de haber sido precisamente un juez quien libró la orden de allanar, el
caso se ajusta a la exigencia que fijó esta Corte al interpretar -y ampliar- la garantía de la inviolabilidad de
domicilio al exigir que sean los magistrados quienes tengan a su cargo una decisión tan sensible como la de
interferir en la vivienda de un ciudadano (Fallos: 306:1752, entre otros).
“Ahora bien, habiéndose fijado que el allanamiento ha cumplido con las exigencias constitucionales de haber sido
dispuesto por un juez y, a su vez, estar fundado en los casos y justificativos previstos por la ley, resta considerar el
cuestionamiento que hace la parte en cuanto a que los motivos del allanamiento no fueron consignados por el
magistrado en el auto que lo dispuso ni en la orden respectiva y determinar si esa sola circunstancia puede
redundar en una afectación a la garantía de inviolabilidad de domicilio.
“Preliminarmente, debe establecerse que es un extremo no controvertido que en el auto que dispuso el
allanamiento (fs. 30 vta.), si bien el juez especificó que la finalidad del acto era "proceder al secuestro de
sustancias y demás elementos en infracción a la ley 23737 y detención de los responsables", omitió hacer
referencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisión.
“Tal como se adelantara, esta omisión está, sin embargo, referida a un marco muy acotado, vinculado estrictamente
a que los fundamentos del allanamiento (que en sí resultan una exigencia constitucional y que, como ya se
afirmara, existieron en el caso) consten en la resolución judicial que lo dispuso. Precisado en tales términos el
agravio que la defensa trae a estudio, debe indicarse que la falta de consignación en el acto que dispone el
allanamiento de los motivos del mismo comporta, en principio, sólo una infracción a la regla procesal del art. 403
del Código de Procedimientos en Materia Penal que dispone que: "La resolución en que el juez ordene la entrada y
registro en el domicilio de un particular, será siempre fundada". Sin embargo, en lo estrictamente referido a la
posible infracción a la norma procesal citada, ha sido la Cámara de Apelaciones quien tuvo la última palabra al
respecto, toda vez que no compete a esta Corte expedirse sobre la interpretación y alcance de la ley procesal.
“Hechas las aclaraciones precedentes, lo que resta determinar es, entonces, si la obligación de volcar los
fundamentos del allanamiento en el auto y orden respectivos es, además de una obligación procesal, una exigencia
constitucional contenida en la garantía de la inviolabilidad de domicilio.
“En tal sentido, y habiéndose afirmado que en la presente causa se cumplieron las exigencias constitucionales que
demandan que los allanamientos estén fundados en los casos y justificativos previstos por la ley y que sean
dispuestos, en principio, por los jueces, debemos preguntarnos si el requisito de registrar esos fundamentos en un
auto o acta puede tener una incidencia concreta en la protección contra las injerencias arbitrarias del Estado en los
domicilios de los ciudadanos.
“Respondiendo a tal interrogante, esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el
requisito procesal en cuestión y la garantía de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que los
motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la eventual infracción procesal) no
resulta en modo alguno suficiente para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y
justificativos que exige la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se
haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las
pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuaciones públicas referidas a la investigación y
sanción de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento.
“Por ello, el juez o tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento deberá
siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el auto de allanamiento y en la orden
se hayan hecho constar los motivos del acto o no.
“Por supuesto que un auto de allanamiento en el que se hicieren constar los motivos del mismo puede llegar a
facilitar la tarea antes apuntada, pero ésto, sin embargo, es relativo, ya que puede darse el caso de un auto de
allanamiento en el que se consignara con sumo detalle una serie de motivos para fundarlo que, en realidad, no
existan o, al menos, no consten en el expediente. En tal supuesto, tendríamos un "auto fundado" en el sentido
pretendido por el recurrente, pero en modo alguno tendríamos un allanamiento llevado a cabo conforme a la
Constitución, pues, en tal caso, el ineludible estudio de las constancias del expediente nos llevaría a concluir que,
en realidad, se trató de un allanamiento constitucionalmente inválido por no estar sustentado en elemento previo,
objetivo y razonable alguno. En definitiva, y para que quede claro el criterio que se expone, no se pretende aquí
afirmar algo tan absurdo como que los allanamientos puedan ser infundados, sino que lo que se quiere evitar es que
se incluya en la garantía de la inviolabilidad de domicilio un requisito que en modo alguno resulta determinante
para su real vigencia y que puede llevar a que en algunos casos (como el presente) se afirme que se ha afectado la
garantía cuando, en realidad, ello no es así. Unas consecuencias tales llevarían más a desvirtuar el sentido de la
garantía que a fortalecerla, toda vez que se desdibujaría el criterio para determinar cuáles son los auténticos casos
constitucionales en los que se puede estar ante una concreta afectación de la garantía a la que aquí se hace
referencia.” (C.S.J.N. M. 3710. XXXVIII. “MINAGLIA, MAURO OMAR Y OTRA S/ INFRACCIÓN LEY 23.737 (ART. 5
INC. C).”, RTA. 4 DE SEPTIEMBRE 2007).
§3.- Nulidad por asunción de actividad instructoria por el juez correccional

(soslayamiento del sistema acusatorio).
“El a quo ha dado cabal explicación a la medida adoptada fundándola en normas de la más alta jerarquía toda vez
que quien llevara adelante la recolección de la prueba de cargo en la presente no podía ignorar que esa faena
excedía sus facultades y que –de ese modo– exponía sus adquisiciones a resultados como el que ahora pretende
remontar la recurrente.
“Cualquiera haya sido el propósito del proveyente (nada autoriza a suponer que pretendía una ilegalidad) lo cierto
es que asumió funciones instructorias de las que carece y le están vedadas y ello determina que su actuación sea
descalificada por fundarse en un exceso que no puede tener otra sanción que la nulidad.
“La doble función que se asigna a los Jueces Correccionales en tanto encargados de administrar la justicia
contravencional no lo autoriza a llevar al procedimiento penal las facultades de que disfruta en ese otro orden, ello
por aquello de quien puede lo más puede lo menos y no a la inversa.” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 20111, CARATULADA “F., D. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN
INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL (UFJ Nº 3)”, RTA. 12 DE MARZO 2009).
VIII
Procesal Penal. Garantías
Sumario
§1.- C.S.J.N., “Quaranta, José Carlos s/ inf. ley 23.737 -causa n° 763-, rta. 31 de agosto 2010. Jerarquía
constitucional del secreto de las comunicaciones. La denuncia anónima como insuficiente para intervenir líneas
telefónicas. Confirmación de la doctrina del fruto del árbol envenenado.
§2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 12.382,
caratulada: "Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa N° 588 seguida G. J.
L.", rta. 12 de febrero 2008. Plain view doctrine. Aceptación de la tesis.
§3.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 9882 (Registro
de Presidencia 35.642), caratulada “G., E. O. s/ recurso de casación”, rta. 5 de junio 2009. La extracción
compulsiva de sangre no vulnera la garantía contra la autoincriminación.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 10298
caratulada “J. F. T. s/ RECURSO DE CASACION”, rta. 12 dde febrero 2008. Utilización de fichas no
vulnera la autoincriminación.
§5.- C.S.J.N., "Gordon, Aníbal y otro si privación ilegal de la libertad", rta. 4 de octubre 1988. Allanamiento
sin orden. Puesta a disposición del juez del propio imputado. Doctrina de la continua persecución del delincuente.
§6.- Sala VII Cám. Crim. y Correc., causa 34.625. “Piano, Nicolás”. Procesamiento. Hom./Les. culp.”, rta.
15 de julio 2008. La intimación del delito debe estar clara desde la indagatoria sino procede anulación.
§7.- C.S.J.N., “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302”, Q. 162. XXXVIII, rta. 23 de diciembre de 2004.
Exigencia de acusación. Principio acusatorio formal. Garantía de imparcialidad. Indepedencia y autonomía
funcional del Ministerio Público Fiscal. No derogación tácita del art. 348 C.P.P.N. Garantía del debido proceso.
§8.- Cám. Nac. Pen. Econ., "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Silvina Alejandra Calot en
causa Di Biase Luis Antonio y otros s/asociación ilícita", rta. 25 de noviembre 2008). Garantía de no
autoincriminación: Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciación con los casos en donde se requiere una
colaboración o conducta pasiva del imputado (imputado como "objeto de prueba"). Intimación al imputado para
que presente documentación que lo compromete (art. 232 C.P.P.N.). Fuente ElDial
§9.- Superior Tribunal de Justicia de Formosa, expte. Nº 72 Fº 52 Año 2008, caratulado: "FAGGIANO,
ELISEO; BEDOYA, GLORIA S/HOMICIDIO CULPOSO", rta. 18 de diciembre 2008. El derecho a un
juzgamiento en un plazo razonable es bifronte (alcanza a víctima e imputado).
caratulado “G., W. G. s/Recurso de casación”, rta. 8 de octubre 2009. Principio In dubio pro reo. Amplitud de
su alcance. El acusador no debe probar la inexistencia de eximentes invocadas por el imputado.
§11.- C.S.J.N., Acuña, Carlos Manuel Ramón s/delitos de injurias y calumnias -Causa Nº 25.787, rta. 10 de
diciembre 1996. Principio de congruencia. La calificación es propia de la esfera del juez (no se ve constreñida
por la pretensión fiscal)
§12.- Tribunal Supremo, Sala en lo Penal –España-, STS 6242/2008, 20 de octubre 2008. Principio de
inocencia. Imposibilidad de condena basada en mera sospecha.
§1.- Jerarquía constitucional del secreto de las comunicaciones. La denuncia anónima

como insuficiente para intervenir líneas telefónicas. Confirmación de la doctrina del fruto
del árbol envenenado.
“Se advierte que los agravios planteados por el apelante suscitan cuestión federal suficiente pues, aun cuando por
lo general atañen a temas de hecho y de derecho procesal conducen -sustancialmente- a determinar el alcance de la
garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones, materia regida tanto por los artículos 18 y 19 de la
Constitución Nacional como por instrumentos internacionales de igual jerarquía, a lo que ha de adunarse que la
resolución dictada ha sido contraria a los derechos fundados en la inteligencia de esas normas (art. 14, inc. 3°, de la
ley 48).
“Asimismo, y en torno a la legitimación del recurrente para impugnar el auto de fs. 3 -en tanto podría sostenerse
que la validez o invalidez de esa intervención telefónica no afectaría su interés por haber sido ajeno a ella- esta
Corte ya ha resuelto que la garantía del debido proceso ampara al recurrente en casos de esta naturaleza (ver
"Rayford", considerando 31, Fallos: 308:733). En efecto, fue a partir de la inspección en esa línea telefónica -la
que no le correspondía al impugnante sino a un co-imputado- que, posteriormente y a partir de la información que
de allí fue surgiendo, se dispusieron otras intervenciones, entre las que se encuentran unas vinculadas directamente
a Quaranta, desenvolviéndose así los distintos pasos de la investigación que llevaron a su incriminación en esta
causa. Tales acontecimientos, entonces, aunque en apariencia habrían ocurrido fuera del ámbito de protección de
sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es fruto de todos
los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos.
“Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitución Nacional, ha expresado que en él se consagra "el derecho
individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo al principio general del art. 19- en cuyo
resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario
público" (ver "Fiorentino" Fallos: 306:1752). Si bien allí no se hizo mención a las comunicaciones telefónicas ni a
la protección de su secreto, una interpretación dinámica de su texto más lo previsto en su artículo 33 y en los
artículos 11, inciso 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 17, inciso 1°, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto contemplan, en redacción casi idéntica, que nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su fA.ia, en su domicilio o en su correspondencia,
permiten hacer extensivas aquellas consideraciones a casos como el presente.
“Que tal derecho federal sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex ante las facultades de los órganos
administrativos para penetrar en él, sujetando la intromisión a la existencia de una orden judicial previa
debidamente fundamentada, exigencia esta última que se deriva del mismo artículo 18 de la Constitución Nacional.
Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyen una
valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si su actuación sólo se limitara al control ex post, el
agravio a la inviolabilidad de este derecho estaría ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la
Constitución no se restringe a asegurar la reparación sino la inviolabilidad misma (ver en análogo sentido "Torres"
-disidencia del juez Petracchi- Fallos: 315:1043).
“Si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por
aquéllas y estuviesen facultados a expedir las órdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervención
judicial carecería de sentido pues no constituiría control ni garantía alguna (ver "Matte" Fallos: 325:1845 y su cita).
“Esa es la inteligencia que, por otra parte, acuerda el Código Procesal Penal Nacional, al establecer que la
resolución del juez que ordene la intervención judicial deberá ser siempre fundada (ver art. 236 del Código
Procesal Penal de la Nación).
“Que, entonces, una orden de registro -domiciliario o, como en este caso, de las comunicaciones telefónicas a los
fines de develar su secreto y conocer su contenido- sólo puede ser válidamente dictada por un juez cuando median
elementos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha razonable (ver "Yemal", disidencia del juez
Petracchi, considerando 5° y sus citas, Fallos: 321:510).
“En el caso, el juez no expresó en el auto de fs. 3 las razones por las cuales consideró procedente la intervención
telefónica dispuesta, tampoco remitió a ningún elemento objetivo de la causa que pudiera fundar una mínima
sospecha razonable y, por último, ni siquiera obra información de esas características como antecedente inmediato
de la decisión judicial examinada.
“… lo único con que se contaba a ese momento consistía, simplemente, en datos aislados y afirmaciones
infundadas aportadas por un llamado telefónico anónimo irrelevantes la mayoría de ellos a los fines del objetivo
perseguido y meramente conjetural el único que podría tener algún interés para la causa…”
“… si la mera sospecha de un funcionario público no constituye per se la base objetiva a la que se viene haciendo
referencia (causa "Yemal", disidencia del juez Petracchi, considerando 5° y sus citas, Fallos: 321:510), tampoco
puede entenderse que lo sean las vagas afirmaciones formuladas en un llamado telefónico anónimo. Que si el
Estado pudiera entrometerse en el secreto de las comunicaciones telefónicas a partir de "sospechas" de la entidad
de las descriptas más arriba, el derecho reconocido constitucionalmente resultaría –ciertamente- de poca o ninguna
relevancia.”
“…ninguna investigación se encontraba en marcha en ocasión de disponerse la intervención ordenada a fs. 3, sino
que esa medida de coerción puso en marcha una investigación judicial vulnerando derechos amparados
constitucionalmente sin justificación conocida, revelándose así –una vez más- la falta de presupuestos para llevarla
a cabo.”
“…a partir del caso "Rayford" (ver considerandos 51 y 61, Fallos: 308:733), esta Corte ha establecido que si en el
proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de
nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél, y la regla es la exclusión de cualquier medio
probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que
tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional (doctrina reiterada
en los casos "Ruiz", Fallos: 310:1847, "Francomano", Fallos: 310:2384, "Daray", Fallos: 317:1985 y, más
recientemente, en la causa P.1666.XLI "Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infracción ley 23.737 -causa 50.176-",
sentencia del 3 de mayo de 2007).
“Que de acuerdo a la regla sentada en dicho precedente, una observación racional de lo ocurrido a partir de fs. 3
conduce a la conclusión invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, la información que fue surgiendo de
dicha línea telefónica permitió identificar sospechosos, intervenir otras distintas -las utilizadas por el recurrente,
entre ellas- ordenar allanamientos y detenciones, por lo que puede afirmarse que no hubo varios cauces de
investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso (ver "Rayford"
Fallos: 308:733 y "Daray" Fallos: 317:1985).
“Que en estas condiciones y por las razones señaladas precedentemente, la aplicación al caso de la doctrina
enunciada en el considerando 23 supra lleva a declarar la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento, en el
cual la orden de intervención telefónica expedida ha sido contraria a la garantía consagrada en los artículos 18, 19
y 33 de la Constitución Nacional, así como también a los instrumentos internacionales de igual jerarquía citados.”
(C.S.J.N., “QUARANTA, JOSÉ CARLOS S/ INF. LEY 23.737 -CAUSA N° 763-, RTA. 31 DE AGOSTO 2010)
§2.- Plain view doctrine. Aceptación de la tesis
“…la exclusión probatoria que efectuara el "a quo" en relación al espejo retrovisor con manchas sangre, que fuera
hallado en el marco del allanamiento que tuviera lugar en el domicilio del imputado, debe ceder.
“En efecto, no obstante ser cierto que el mencionado elemento no integraba la nómina de objetos a secuestrar
obrante en la correspondiente orden de allanamiento, también lo es que el personal policial no sólo se encontraba
habilitado para secuestrarlo, sino que estaba obligado a hacerlo. Esto así pues el objeto en cuestión resultaba ser un
evidente elemento incriminatorio. Los efectivos intervinientes en la diligencia sabían que el auto robado había
sufrido un vuelco, resultando por lo menos una persona herida. Por ende, un espejo retrovisor con manchas
hemáticas, resultaba un elemento que podía claramente vincularse con el delito materia del proceso.
“Tal como tiene dicho esta Sala (vgr. causa N° 902), la descripción pedida por la ley es una mera pauta de
orientación, consecuencia de que la diligencia puede derivarse, puesto que si la hiciera el propio juez, no tendría
obligación de detallar lo que piensa incautar.
“Por lo demás, el supuesto exceso no está expresamente sancionado con nulidad (art. 201 del C.P.P.), ni integra
las nulidades generales previstas en el art. 202 del mismo código, toda vez que no se refiere a la intervención,
asistencia o representación del encausado.
“Tampoco se vio afectada la garantía de inviolabilidad de domicilio, ya que existió orden judicial debidamente
motivada para efectuar el allanamiento. A ello cabe agregar que el imputado facilitó voluntariamente el ingreso.”
(SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.382,
CARATULADA: "RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL EN CAUSA N° 588
SEGUIDA G. J. L.", RTA. 12 DE FEBRERO 2008).
§3.- La extracción compulsiva de sangre no vulnera la garantía contra la

autoincriminación.
“El gravamen constitucional invocado abre cauce sobre la taxatividad de la norma (artículo 18 de la Constitución
Nacional) pero no es atendible.
“Es de aplicación la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Vázquez Ferra” por la que se
expresa que la extracción de muestra sanguínea compulsiva no vulnera la prohibición de autoincriminación
contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional ya que “...se refiere a las comunicaciones o expresiones que
provienen de la propia voluntad del imputado, lo cual no incluye casos en que cabe prescindir de esa voluntad,
entre las cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de índole material (Fallos 255:18 y sus citas;
318:2518, considerando 9°; 320:1717, considerando 8°, entre otros)”, como es el caso.” (SALA TERCERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 9882 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
35.642), CARATULADA “G., E. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 5 DE JUNIO 2009).
§4.- Utilización de fichas no vulnera la autoincriminación.
Se presenta la recurrente ante este Tribunal denunciando una indebida utilización de las huellas dactilares del
imputado, obtenidas en un proceso anterior, para establecer su participación en el hecho investigado en la presente.
Considera que el haber utilizado las fichas dactilares del imputado, sin su previo consentimiento, resulta violatorio
del principio de inocencia y de la garantía contra la autoincriminación.
Sostiene que los sistemas investigativos deben ajustarse a las disposiciones legales que reglamentan su legalidad
sin avasallar las garantías del imputado.
Considera que la utilización sin el consentimiento del imputado de sus datos personales viola garantías
constitucionales al tratarse de una persona sin condenas y resulta discriminatorio.
No comparto el criterio del recurrente.
En cuanto a la pretendida ilegalidad del almacenamiento de las fichas dactilares del imputado en un archivo de la
Policía Científica, no advierto transgresión alguna a las disposiciones legales, tal como lo he sostenido en la causa
13.131 (Reg. 745 del 30/12/04).
La ley 25.326, en su artículo 1°, establece que su objeto es: “la protección integral de los datos personales (...) para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas...”. Sus disposiciones no han sido imaginadas para
proteger los datos en sí mismos, sino a su fundamento, que es la protección de una parte sustancial del derecho a la
intimidad (confr.: Ekmekdjian, Miguel Ángel –Pizzolo Calogero (h.) “Hábeas data. El derecho a la intimidad
frente a la revolución informática”. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p.5).
La intimidad es el derecho de las personas a que los demás no tengan información sobre hechos que no quieren que
sean ampliamente conocidos (Nino, Carlos S.: Fundamentos de derecho constitucional. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2002, p. 327 y 328). Este derecho, que se extiende a todo aspecto de la vida de una persona (rasgos de su
cuerpo, pensamientos, emociones, circunstancias vividas, conductas pasadas), en nada se ve afectado por la
existencia de un archivo en la Policía Científica que contenga sus fichas dactilares.
Al contrario de lo que sostienen el impugnante y el juez del tribunal de grado que votó en disidencia, considero que
la información que brinda una ficha dactilar no constituye un dato sensible, en los términos del artículo 2 de la ley
25.326, pues ese concepto se refiere a informaciones personales que revelan un origen racial o étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical o información referente a la salud o a la
vida sexual. La información que brinda una huella dactilar, en cambio, sirve solamente para identificar a una
persona, pero no contiene en sí misma ninguna información sobre circunstancias de su vida privada que puedan
estar amparadas por el derecho a la intimidad y su utilización por tanto no constituye un acto discriminatorio.
El artículo 23 de la ley 25.326, por otro lado, en armonía con la previsión del artículo 26, inciso h, de la ley 12.155,
vigente al momento del hecho, confiere a las fuerzas de seguridad pública la posibilidad de manejar datos
personales sin consentimiento de los afectados cuando resulta necesario para el estricto cumplimiento de las
misiones legalmente asignadas para la represión de los delitos (inciso 2), registros que pueden mantenerse vigentes
mientras resulten “necesarios” para los fines que se tuvieron en miras al momento de ser almacenados (inciso 3).
Por lo tanto, el planteo del recurrente, además de que no se sustenta en un agravio concreto, carece de apoyatura
legal frente a las disposiciones de la ley 25.326.
Con relación a la presunta transgresión al principio de inocencia y la garantía contra la autoincriminación, producto
de haberse utilizado las fichas dactilares del imputado sin su previo consentimiento, tampoco coincido con la
opinión del impugnante.
Al respecto corresponde diferenciar las nociones de objeto de prueba y órgano de prueba. El órgano de prueba es la
persona de existencia visible que proporciona en el procedimiento un elemento de prueba (ej: un testigo). Objeto
de prueba, en cambio, es aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba (confr. Maier, Julio B. J.:
Derecho procesal penal. T. I: Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 859).
La garantía contra la autoincriminación solamente ampara a una persona como sujeto u órgano de prueba, esto es,
cuando con su relato incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba que
pueda perjudicarlo. Por el contrario, la garantía no rige en los supuestos en que la persona misma es objeto de
prueba, es decir, cuando es el objeto investigado, como sucede, por ejemplo, cuando se le extrae una muestra de
sangre o de piel, o se la somete a un reconocimiento por otra persona (confr. Maier: cit., p. 675).
La disposición constitucional proscribe cualquier intento de obligar al imputado para que brinde información sobre
lo que conoce, pero no impide utilizarlo como objeto de observación cuando ello no comporta un menoscabo de su
integridad física o de su dignidad.
En el caso, el imputado no fue obligado a revelar ningún hecho del que tuviese conocimiento, y el que se haya
utilizado su huella dactilar para verificar si había participado en un hecho delictivo es una actividad totalmente
externa a él, que no involucra más que una mera observación de un aspecto físico, llevada a cabo sin menoscabo
alguno de su derechos.
Por ende, no advierto que lo denunciado por el recurrente configure una violación a la garantía contra la
autoincriminación ni mucho menos al principio de inocencia. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 10298 CARATULADA “J. F. T. S/ RECURSO DE CASACION”, RTA.
12 DDE FEBRERO 2008).
§5.- Allanamiento sin orden. Puesta a disposición del juez del propio imputado. Doctrina
de la continua persecución del delincuente.
“Que preciso es aclarar que lo que corresponde resolver al Tribunal no es la posibilidad de hacer valer en el
proceso evidencias adquiridas en violación a garantías constitucionales-como sucedió en el precedente invocado
por la defensa- sino la legitimidad del sometimiento a juicio de una persona, previamente requerida por un juez,
cuya aprehensión se habría llevado a cabo -según la defensa- en transgresión a la garantía constitucional de la
inviolabilidad del domicilio.
“Que esta Corte Suprema ha elaborado la doctrina según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas
con desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752), principio que no
permitiría reconocer en el proceso prueba adquirida en virtud de un allanamiento ilegal, pues ello importaría una
violación a las garantías del debido proceso y de la defensa enjuicio, que exigen que todo habitante sea sometido
ajuicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir la verdad (Fallos: 262: 459; 283:88; 290:293, entre
muchos otros), partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable, es decir, a
aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 284:42;
289:336). La efectiva observancia de estas normas de procedimiento constituye la máxima garantía de la libertad
individual.
“Que, sin embargo, ninguna relación guardan con el caso presente la garantía de la inviolabilidad del domicilio ni
el alcance de la regla de exclusión de las pruebas obtenidas como consecuencia directa y necesaria de un acto de
procedimiento cumplido en violación a dicha garantía (F .193.XX. "Franco, Miguel Angel sI falsificación de
documento público", resuelta el 24 de diciembre de 1985), desde que los jueces sustentaron el fallo en otras
independientemente obtenidas. En efecto, aquí se trata de la hipótesis concreta de la detención del presunto
culpable, respecto de lo cual la garantía de la defensa enjuicio exige que el arresto se funde en una atribución o
disposición de autoridad competente (art. 18 de la Constitución Nacional; Fall09 139:154; 210:35, entre muchos
otros).
“En el sub judice, la orden de captura de Marcelo Aníbal Gordon existía con anterioridad al ingreso a la morada
(confr. fs. 318/319), el que se produjo después de haberse frustrado su aprehensión durante anteriores registros
domiciliarios, como consecuencia de la disposición de medios técnicos poco comunes por parte del procesado, el
que fue puesto a disposición del juez inmediatamente después del procedimiento impugnado (fs. 749). En tales
condiciones, no se verifica violación alguna ala garantía constitucional señalada que justifique invalidar lo actuado.
“Que, al respecto, conviene recordar lo dicho por esta Corte, en el sentido de que el examen de un proceso exige al
juez valorar la concatenación de los actos, de acuerdo con la sana crítica racional y atendiendo a las reglas de la
lógica (conf. doctrina de la causa R.524.XX. "Ruiz, Roque", resulta el 17 de septiembre de 1987, considerando
13); y que esas reglas se verían alteradas si se anulase un procedimiento como consecuencia de supuestas
irregularidades cometidas en la detención de una persona en casos como el presente, en que la garantía de su
libertad personal estuvo suficientemente resguardada al existir una orden judicial perfectamente fundada y válida
que dispuso su arresto. Ello sin perjuicio de que, si se comprobase algún hecho delictivo durante el trámite de la
detención, deba ser investigado.
“Que, por otra parte, el acto de la detención no se tradujo en la incautación de pruebas que después se hicieran
valer en contra del procesado. Sólo en este último supuesto debe aplicarse la recordada doctrina de Fallos:
303:1938; toda vez que lo que ella procura evitar, desde un punto de vista eminentemente axiológico, es que el
Estado otorgue valor al resultado de un delito y apoye sobre él una sentencia judicial, constituyendo a la justicia en
beneficiaria del hecho ilícito, lo que no ocurre en el sub lite, en que la condena del acusado reposa en evidencias
cuya legitimidad no ha sido cuestionada.
“Que esta decisión es la que más se adecua a la verdad objetiva, teniendo en cuenta que una aplicación errónea de
la regla de exclusión puede desviar al proceso de la búsqueda de la verdad, y torcer injustificadamente el principio
de justicia que debe primar en todo pronunciamiento judicial (v. opinión del Juez Powell, en nombre de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 492; 1976).
“De este modo se resuelve el conflicto, al que ha aludido esta Corte tantas veces, entre dos intereses fundamentales
de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de
sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de la ley (Fallos: 303:1938).”
(C.S.J.N., "GORDON, ANÍBAL Y OTRO SI PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD", RTA. 4 DE OCTUBRE 1988).
§6.- La intimación del delito debe estar clara desde la indagatoria sino procede anulación.
“…oportuno es recordar que el derecho reprime acciones u omisiones, cuya comprobación permite el reproche,
debido a que, pudiendo evitarlas, el sujeto no lo hizo, apartándose de los mandatos legales. En el caso de las
acciones imprudentes, el sujeto ha realizado un acto voluntario, que es desvalorado porque al proceder de ese
modo violó una norma. La acción que constituye el injusto, con estas características, es la que determina el hecho
(Terragni, Marco Antonio, El delito culposo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 52).
“De ello se desprende que sin la indicación específica de la violación al deber objetivo de cuidado y la incidencia
directa de ésta en el resultado, no puede hablarse de hecho culposo o imprudente y tampoco, claro está, de la
posible comisión de un delito.
“La descripción que surge del acta de declaración indagatoria, no cubre las exigencias del artículo 298 de Código
Procesal Penal de la Nación, referidas a la información detallada del hecho que se le atribuye al imputado, por la
sencilla razón de que “embestir” no es ni puede ser un hecho punible. Lo será cuando, de ser posible, se compruebe
que esa acción fue producto, como se viene sosteniendo, de una -o varias- concreta violación al deber objetivo de
cuidado. Debe recordarse que la adecuada descripción del suceso atribuido se vincula con las garantías con que
cuenta todo imputado de un hecho delictivo, puesto que constituye un elemental requisito para permitir una
efectiva ulterior defensa.
“En consecuencia, más allá de verificarse una afectación al principio de congruencia, lo esencial resulta ser la
inadecuada descripción de los hechos en la indagatoria, lo que amerita, per se, su declaración de nulidad.
“Seguidamente, corresponde analizar qué actos procesales serán alcanzados por dicha nulidad, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Nación.” (SALA VII CÁM. CRIM. Y CORREC., CAUSA
34.625. “PIANO, NICOLÁS”. PROCESAMIENTO. HOM./LES. CULP.”, RTA. 15 DE JULIO 2008).
§7.- Exigencia de acusación. Principio acusatorio formal. Garantía de imparcialidad.

Indepedencia y autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal. No derogación tácita
del art. 348 C.P.P.N. Garantía del debido proceso.
“…la exigencia de "acusación", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como

condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar
acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate" (como se planteó en los
precedentes indicados), sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de
su realización.
“Que ello es así por cuanto en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el
cual la pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la
exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios
distintos queda completamente diluida si también el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio
Público, decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura del debate.
“Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio "acusatorio
formal" (conf. acerca de este concepto, Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires,
2000, págs. 86 y sgtes.), resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación
preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace
que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un
compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con
que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar
que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa (art. 18, Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garantía de
imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio
acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas
procesales.
(…)
“…desde este punto de vista una regla procesal que permite un procedimiento cuya utilización despierta sospechas
de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en ejercicio de
funciones de "control", sólo cuando el fiscal se pronuncia en favor de la desincriminación, mientras, que, para
revisar el pedido de persecución, exigen la existencia de un "recurso".
(…)
“…corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la
discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende
que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la
imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda
ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público (conf. doctrina caso "Santillán", Fallos:
321:2021) ni una afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público.
(…)
“…El requerimiento de elevación a juicio en tanto contiene la hipótesis inicial a valorar por el tribunal -como en la
legislación continental europea que le ha servido de modelo-, es la acusación indispensable para garantizar el
debido proceso legal. Ella resguarda la imparcialidad de los jueces que integran el tribunal extraños a esa
imputación, que sólo deben decidir según los límites por ella impuestos. Conforme lo hasta aquí esbozado respecto
del precedente, el principio ne procedat iudex ex officio supone únicamente -a diferencia de lo que sostiene el
señor Fiscal General- que el proceso sólo podrá iniciarse si hay acusación del fiscal extraña al tribunal de juicio, en
tanto ello es garantía de la imparcialidad de quien ha de juzgar. En base a esa necesidad de imparcialidad y
objetividad de quien tiene que dictar sentencia es que la existencia de acusación y su contenido no pueden tener
origen ni ser delineados por el mismo órgano que luego tendrá a su cargo la tarea decisoria.
(…)
“…en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado, el que por sí mismo se encarga de la persecución penal
(principio de oficialidad). Por tal razón el principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal, es
decir aquélla según la cual –tal como lo puso de relieve el señor Procurador General en Fallos:299:249- "se ponen
en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante
el ejercicio de la acción". En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma
persona (entre muchos otros, Roxin, Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2000, pág. 86). Se trata del
desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro que decide. Si se soslaya,
entonces, que en nuestro sistema procesal mediante el principio acusatorio sólo se pretende proteger la garantía de
imparcialidad, aquel principio corre el peligro de transformarse en una fórmula de la que nada sustancial puede
extraerse.
(…)
“Fundamentalmente el principio mencionado implica que el tribunal que juzga no debe encontrarse comprometido
con la imputación que está llamado a resolver. En el caso concreto esto significa que el requerimiento debe ser
formulado por un órgano extraño al que resolverá la causa. En efecto, se intenta poner en cabezas distintas las
funciones persecutoria y juzgadora con el fin de garantizar la imparcialidad de quien decidirá el caso, evitando así
que determinen al juez los "influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria" (Eberhard
Schmidt, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, Editorial Bibiliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1957, pág. 195).
“Resulta esencial, entonces, la separación entre aquél que formula la acusación y quien tiene que decidir sobre su
procedencia (en el caso concreto se trata del tribunal que tomará la decisión final por la que condenará o absolverá
al imputado). Tal como se afirmara en el precedente "Marcilese" la acusación no puede quedar en manos del
tribunal que habrá de decidir, pues ello afectaría su imparcialidad.
“Precisamente, lo que en primer lugar debe evaluarse es si la aplicación del art. 348, segundo párrafo, del Código
Procesal Penal de la Nación implica que la acusación "queda" en manos del tribunal que decide la causa.
“Que el elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de imparcialidad -sea cual fuere el
sistema procesal en el que se enmarque- es que quien deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya
anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaración de culpabilidad. La
garantía se viola cuando el imputado ha sido condenado por un tribunal sobre el que existen sospechas de
parcialidad, en tanto éste hubiera tomado determinadas decisiones durante el procedimiento previo que hubieran
podido significar una aproximación a la comprobación de culpabilidad.
“Lejos de negar aquí la importancia que posee el principio de imparcialidad, debe quedar claramente establecido
que lo que éste pretende conjurar es la actuación como miembros del tribunal de juicio de magistrados que
hubieran intervenido en la etapa de instrucción (juicio preparatorio), realizando tareas investigativas o netamente
persecutorias.
(…)
“…la estricta separación de las funciones de acusar y juzgar responde a la exigencia estructural de un proceso
justo, con reales y eficaces posibilidades de defensa y jueces lo más desvinculados posibles de los intereses en
juego, para que puedan juzgar con un grado aceptable de imparcialidad.
“Por ello la separación de las funciones de perseguir y juzgar además de ser el más importante de todos los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, está íntimamente ligado el principio de imparcialidad, y por
ello es un presupuesto estructural y lógico de todos los demás.
“Supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como
partes en la causa, con funciones de postulación: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos,
con la tarea de juzgar: juez y tribunal. "Si una falta o no está suficientemente desarrollada, el equilibrio se pierde y
la justicia cae" (Clariá Olmedo, Jorge "Derecho Procesal Penal", Tomo I, Edit. Ediar, pág. 24).
“Este esquema no admite un monólogo del juez con la prueba para buscar la verdad, sino que requiere el
enfrentamiento de las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y
contra-argumentos, ambos ante un tercero que decide imparcialmente.
(…)
“…el principio de separación de las funciones de acusar y de juzgar es el corolario lógico de la interpretación
armónica de las normas invocadas. La autonomía funcional, que como órgano independiente de los demás poderes
del Estado le otorga el art. 120 de la Constitución Nacional al Ministerio Público Fiscal; el ejercicio de la acción
penal pública, así como el imperativo de promover y ejercer la acción durante el proceso, de que lo inviste los arts.
5 y 65 del Código Procesal Penal de la Nación y el control jerárquico que impone la ley 24.946, no dejan lugar a
duda de que la función de acusar recae de manera excluyente en los miembros del Ministerio Público Fiscal y que
la de juzgar, en orden a la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae
en la figura del juez, también de manera excluyente, ya que es la única garantía de obtener un adecuado equilibrio
en cada una de las etapas del proceso penal.
(…)
“…la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional señala, en este aspecto, una modificación del
paradigma procesal penal vigente hasta ese momento. En efecto, al establecer la independencia funcional de dicho
organismo indica una clara decisión en favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir
una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla
procesal como la del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, que "unifica" la potestad de acusar en cabeza
de la cámara de apelaciones se torna insostenible.
(…)
“…El Ministerio Público del art. 120 supone no sólo independencia del Poder Ejecutivo, sino también del Poder
Judicial, como correlato de una concepción dentro de la cual sólo dicha independencia permite estructurar un
procedimiento penal en el que las garantías de la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estén en
discusión.
(…)
“…desde otra perspectiva, no es posible interpretar que la ley 24.946 ha derogado en forma tácita el art. 348 del
Código Procesal Penal de la Nación, por resultar contradictorio con la prohibición de instrucciones a los fiscales
prevista en el art. 1°. Ello por cuanto el art. 76 de dicha ley deroga expresamente otras reglas del Código Procesal
Penal de la Nación, y frente a la derogación de distintas normas que integran un único cuerpo legal, no parece una
interpretación razonable entender comprendidas también normas que no han sido derogadas expresamente. En
efecto, nada hace pensar que el legislador haya incluido a una de las principales disposiciones del Código Procesal
Penal en cuanto a la regulación de las relaciones entre Poder Judicial y Ministerio Público en la fórmula global "y
toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley". Dicho agregado, por otra parte, debe ser
interpretado con suma prudencia, pues, de otro modo, la difícil coexistencia entre la pretensión de un fiscal
"independiente" y un Código Procesal Penal como el vigente, en el que ni siquiera la preparación de la acusación
está, por regla general, en manos del fiscal, llevaría a un caos normativo impensado. La estructuración de un
sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente "titular de la acción penal" supone una arquitectura
legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta situación, sólo nos queda a
los jueces intentar solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art. 120 de la Constitución Nacional, la
ley orgánica del Ministerio Público y un código procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos,
pero que no podrían considerarse "tácitamente derogados". Tal situación, si bien obliga a los jueces a examinar
bajo una nueva perspectiva reglas procesales que hasta este momento eran aceptadas en nuestro medio casi sin
cuestionamientos, exige una interpretación restrictiva de posibles "derogaciones implícitas", pues, de otro modo, se
terminaría generando una enorme incertidumbre acerca de cuáles son las instituciones que aún conservan vigencia.
Tal riesgo, característico del recurso al mecanismo de la derogación tácita, se acentúa en un caso como el presente,
en que se encuentra en juego la totalidad del ordenamiento procesal penal nacional.
(…)
“…por las razones expuestas, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal
consagrada en el art. 120 de la Constitución Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo
párrafo, primera alternativa, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara de
apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e
instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio.
(…)
“…la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si este requerimiento de juicio obligado que cubre
formalmente la expectativa de acusación, es compatible con la actual redacción de la Constitución Nacional en
relación a la jerarquía constitucional otorgada a la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público
(art. 120 Constitución Nacional), y consiguientemente determinar si el vicio de voluntad que padecería el órgano
independiente lesiona el debido proceso.
“En efecto, la existencia de una disposición constitucional específica es la nota distintiva que determina que deba
evaluarse la validez del procedimiento en consulta -aceptada en otros ordenamientos-, en tanto se estaría
convalidando la aplicación de una imposición sobre un órgano independiente.
“Si bien los órganos judiciales no concretan el acto por sí, pues quien lo "formaliza" es un agente fiscal distinto al
que solicitó el sobreseimiento en el caso, lo cierto es que la realización del acto depende de la decisión de los
órganos judiciales.
(…)
“…La constitucionalización del Ministerio Público entraña entonces el rechazo a que otro órgano que no tenga esa
función constitucionalmente asignada se inmiscuya, en tanto resulta impensable que de toda atribución conferida
expresamente por la Constitución Nacional pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya, precisamente,
los límites de la concesión. La libertad de los individuos no sólo se vería amenazada cuando los poderes ejercieran
facultades no concedidas, sino también cuando las concedidas fueran ejercidas por poderes extraños a la concesión
(Fallos: 318:1967 in re "Peláez").
(…)
“…la garantía del debido proceso supone que la acusación proviene de un miembro del Ministerio Público Fiscal
que la ha formulado libre de subordinación. En el cometido de estimar la naturaleza de la independencia y
autonomía funcional del ministerio público, debe valorarse especialmente "la jerarquía que significa lucir en una
sección propia dentro del organigrama constitucional esquemático del gobierno federal". El debido proceso ha sido
ampliado en forma ineludible con las garantías que surgen para los justiciables del artículo 120 de la Constitución
Nacional, en tanto "la independencia y autonomía funcional de todos y cada uno de los magistrados del Ministerio
Público tienen por destino absolutamente indiscutible todos y cada uno de los justiciables. Y de la misma manera y
de la misma suerte que se tiene derecho al estrado natural individualizado antes de los hechos que motivan la
causa, se tiene derecho al Ministerio fiscal...establecido en los términos de la ley y antes del hecho de la causa..."
(Alberto A. Spota, Ensayo sobre el Ministerio Público, artículo 120 de la Constitución Nacional, en "Y
considerando...", publ. de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, vol. 23/24, año
2001, pág. 36 ss.).
“Que, sentado lo anterior, resulta claro que la aplicación del segundo párrafo del art. 348 de la ley procesal, en
tanto establece un sistema de elevación en consulta por parte del órgano jurisdiccional -juez de instrucción- al
órgano jurisdiccional -cámara de apelaciones-, por el que le impone al Ministerio Público fiscal la obligación de
impulsar la acción penal irrespeta el debido proceso, pues no se condice con el valor que debe otorgarse a la
mencionada autonomía.
(…)
“…las cualidades de independencia -no subordinado a otro poder- y de autonomía funcional -que no recibe
instrucciones de ninguna autoridad-, que hoy ostentan jerarquía constitucional, obliga a considerar inconstitucional
cualquier norma inferior, que consagre precisamente lo opuesto: que otro poder -como el judicial- "aparte" e
"instruya" a los fiscales respecto de una función competencial propia.
(…)
“La enmienda de 1994 ha establecido que el Ministerio Público queda libre de toda interferencia en su función de
impulsar la acción. En consecuencia, el art. 348 del Código Procesal Penal ha dejado de guardar coherencia con la
Ley Fundamental, pues no sólo concede a los jueces a la posibilidad de apartar al fiscal sino también de imponerles
la obligación de acusar.
(…)
“…este mecanismo jurídico previsto en el art. 348 implica la consagración de facultades judiciales con clara
injerencia en las funciones del Ministerio Público Fiscal, incompatible con el fin que tuvo el constituyente al
sancionar el art.120, que fue el de elevar al Ministerio Público como un órgano extrapoder con clara independencia
orgánica y funcional respecto tanto de la rama judicial como la ejecutiva.” (C.S.J.N., “QUIROGA, EDGARDO OSCAR
S/ CAUSA N° 4302”, Q. 162. XXXVIII, RTA. 23 DE DICIEMBRE DE 2004).
§8.- Garantía de no autoincriminación: Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciación con los
casos en donde se requiere una colaboración o conducta pasiva del imputado (imputado como "objeto de
prueba"). Intimación al imputado para que presente documentación que lo compromete (art. 232 C.P.P.N.)
“Si bien por el art. 232 del C.P.P.N. se establece el instituto de la "orden de presentación" como una alternativa a la
orden de secuestro, por el mismo artículo se establece la excepción referida a quienes pueden o deben abstenerse
de testificar, en un todo de acuerdo con las garantías y las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional y
en el código de rito."
"En consecuencia, y en congruencia con aquella limitación, la "orden de presentación" no puede ser dirigida al
imputado sin que se afecte la garantía que prohíbe obligar al imputado a autoincriminarse contenidas por la
Constitución Nacional (art. 18), por los Tratados Internacionales a los que se otorgó jerarquía constitucional (art 75
inc. 22 y arts. 8 inc. g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. g. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y por el código de formas (art.296)."
"Además, por el art. 296 del C.P.P.N. se establece la nulidad de la declaración indagatoria por la cual se imponga
al imputado algún medio para inducirlo o determinarlo a hacer declaraciones como derivación de aquella garantía,
la cual también alcanza a la prohibición de obligarlo a incorporar pruebas que puedan autoincriminarlo."
"Si aquéllos que tienen derecho o deber de no declarar como testigos no pueden ser requeridos por medio de una
"orden de presentación", como expresamente se establece por el art. 232 del C.P.P.N., permitir que aquella orden
pueda tener como destinatario legítimo al imputado implicaría no sólo suponer una inconsecuencia o falta de
previsión por parte del legislador, lo que siempre fue descartado por el más Alto Tribunal, sino el desconocimiento
práctico de aquellas garantías de máxima consagración."
"A fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el auto de fs. 4811/4812 de los autos principales, el juzgado "a quo"
libró un oficio, por el cual se facultó al Jefe de la División Jurídico Contable de la Policía Federal Argentina, para
"...realizar ORDEN DE PRESENTACIÓN con el objeto de INTIMAR al responsable de la escribanía sita en ... de
esta ciudad, para que entregue al personal policial en el momento del diligenciamiento de la presente....y toda la
documentación que pueda considerarse parte integrante de la mentada actuación notarial...". "Además, para el caso
de resultar negativa la medida ordenada, dispuso, en forma subsidiaria una orden de allanamiento para el mismo
domicilio."
"Por la disposición en cuestión, el juzgado "a quo" intimó a S. A. C., en su carácter de titular o responsable de la
escribanía en la que se tramitó la "orden de presentación", a aportar al tribunal prueba con relación a la cual fue
indagada posteriormente, por la ampliación de declaración indagatoria, circunstancia que afecta el derecho de
defensa en juicio, y en las circunstancias del caso la prohibición de obligar a una persona a autoincriminarse."
"En el caso de Fallos 320:1717, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por el considerando 7° del voto de la
mayoría, al analizar si en aquella oportunidad se había violado o no la garantía constitucional que prescribe que
nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, consideró que la garantía en cuestión no se había visto
vulnerada toda vez que "...la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de
pruebas incriminatorias...", fundamento aplicable al caso en estudio "a contrario sensu".
"En el asunto "sub examine", mediante la orden de presentación dispuesta por el señor juez "a quo" se requirió la
colaboración activa de S. A. C. para el aporte de elementos que se consideraban incriminatorios de aquélla. Al
procederse así, se vulneró la prohibición de la autoincriminación compulsiva, porque se impuso el carácter de
"sujeto" de prueba a S. A. C. Este carácter es distinto de la calidad de "objeto" de prueba que puede asignarse al
imputado en los casos en los cuales corresponde la colaboración pasiva de aquél." (CÁM. NAC. PEN. ECON.,
"INCIDENTE DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE SILVINA ALEJANDRA CALOT EN CAUSA DI BIASE LUIS
ANTONIO Y OTROS S/ASOCIACIÓN ILÍCITA", RTA. 25 DE NOVIEMBRE 2008). FUENTE ELDIAL.
§9.- El derecho a un juzgamiento en un plazo razonable es bifronte (alcanza a víctima e

imputado).
“…como lo señala el Ministro preopinante, se ha producido en la causa, a partir del fallo de Cámara antes citado,
“una interminable cadena de excusaciones”, que comienza el 26 de Julio de 2005, con la excusación formulada por
el Juez de Instrucción y Correccional N° 4 (fs. 462) y continua con las sucesivas inhibiciones de todos los Jueces
de Instrucción y Correccional de la Primera Circunscripción Judicial (fs. 476, fs. 483, fs. 490, fs. 495, fs. 498),
continuando luego con las excusaciones del Juez de Menores (fs. 511) y de los Jueces en lo Civil y Comercial N°
1, N° 2 y N° 3 (fs. 516, fs. 525 y fs. 532), hasta que recién el 17 de Mayo de 2006, la titular del Juzgado en lo Civil
y Comercial N° 4, a fs., 538, si bien decide no aceptar la inhibición del Juez titular de la causa, se avoca al
conocimiento de la misma, mandando formar incidente de excusación para ser resuelto por la Cámara en lo
Criminal, pero asimismo a intentar cumplir con las medidas ordenadas por el mismo Tribunal de Alzada, al revocar
el sobreseimiento de los imputados (fs. 513). A partir de allí, existe una clara manifestación del querellante,
cuando el 05 de Junio de 2006 pide el procesamiento de los imputados (fs. 544). Sin que nada se resuelva, recién el
20 de Octubre de 2006, y luego que la Cámara Primera en lo Criminal, resolviera el incidente de excusación, la
causa vuelve a quedar radicada en el Juzgado de Instrucción y Correccional N° 5.
“En concreto, desde el 26 de Julio de 2005 hasta el 17 de Mayo de 2006, esta causa quedo privada de jurisdicción,
y desde esta ultima fecha, hasta el 20 de Octubre de 2006 (fs. 577), la única Juez que tuvo decoro para intervenir,
lo hizo al solo efecto de encauzar el tramite incidental de las sucesivas y vergonzosas excusaciones de 9 jueces de
la Provincia. En el ínterin, como un manojo de reclamos sin respuesta, quedo el pedido de procesamiento que hizo
el querellante a fs. 544, la reiteración planteada el 29 de setiembre de 2006 y el pedido de pronto despacho
formulado el 17 de octubre de 2006.
“Cabe recordar que en diversas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado que el
instituto de la prescripción de la acción tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a un
pronunciamiento sin dilaciones indebidas (Fallos: 322:360, esp. disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano, y
323:982), y que dicha excepción constituye el instrumento jurídico adecuado para salvaguardar el derecho en
cuestión.
“Ahora bien, la prescripción no se sustenta en un solo argumento sino que confluyen para su fundamentacion, tanto
el desinterés social por el castigo, como la buena conducta del imputado y la falta de voluntad de persecución o de
actividad de los órganos encargados de impulsar el procedimiento. Todos ellos producen sus efectos sobre el
proceso, debilitando o provocando la extinción de las pruebas por el transcurso del tiempo.
“En consonancia con nuestra Ley Fundamental, la normativa supra-nacional de igual jerarquía, a partir de la
reforma del año 1994, recepta igualmente este derecho. Así el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos expresa que “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías “dentro de un plazo
razonable” y sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos “Genie Lacayo” de
1997 y “Suarez Rosero” del mismo año, siguiendo las pautas de la Corte Europea de Derechos Humanos, señalo
que deben tomarse como elementos para determinar la razonabilidad del plazo del proceso, los siguientes: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal de los interesados y c) la conducta de los órganos judiciales. Esta
ultima variable, es la que imprime una particular característica al caso en estudio.
“Entiendo sin embargo, que la mención del art. 8.1 de la Convención, no remite solamente al imputado, sino
también a la víctima, o parte interesada en el proceso. Así parece indicarse del propio texto, cuando distingue entre
aquella persona contra quien se formula acusación penal, de aquellas cuyos casos remiten a “la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, fiscal o de cualquier otro carácter” (el subrayado me pertenece). El
derecho integral de la víctima en el proceso – o en este caso de sus causahabientes – ya ha sido reconocido por la
legislación local a partir de la inclusión del querellante particular. Para la satisfacción de sus derechos, también
rige la garantía del plazo razonable.
“Ahora bien, todo el sistema se sustenta en un pilar fundamental, cual es la existencia de un Juez o Tribunal
imparcial y competente donde hacer valer esos derechos. Maier recuerda que “se denomina jurisdicción a la
facultad (poder) que el Estado confiere normativamente a ciertos órganos propios – que crea desde su propia
Constitución política y organiza mediante la ley – para decidir o dar solución a los conflictos entre partes” y
especifica que “jurisdicción penal es por lo tanto, la misma facultad o poder de juzgar, referida a esa porción del
orden jurídico que denominamos derecho penal” (Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, T. I, p. 436).
“Si no hay jurisdicción, no hay proceso. Si no hay Juez o Tribunal ante quien hacer valer las pretensiones, no hay
sistema judicial ni mucho menos debido proceso legal.
“Y esto es lo que ocurrió en autos, porque desde el 26 de Julio de 2005 hasta el 17 de Junio de 2006, no hubo un
solo Juez que se hiciera cargo de la causa, y desde esa fecha, hasta el 20 de Octubre de 2006, la única magistrada
que asumió jurisdicción lo hizo con el objeto de disponer la tramitación de una prueba pericial ordenada por la
Cámara – objetivo que no pudo cumplir - y la remisión al Tribunal de Alzada del respectivo incidente de
inhibiciones en cadena que se habían producido. Notorio resulta que en la especie y desde el 26 de Julio de 2005
hasta el 20 de Octubre de 2006, en que se asume nuevamente el gobierno de la causa por parte de la Juez de
Instrucción y Correccional N° 5, se produjo un claro caso de privación de justicia.
“Sobre el tema, no puede dejar de señalarse que el mantenimiento de la cuestión expuesta, implica someter al
Estado a un reclamo internacional de imprevisibles consecuencias.
“En el lamentable y conocido caso AMIA, el gobierno nacional, en representación del Estado argentino, admitió su
responsabilidad con una fórmula contundente: “Existió incumplimiento de la función de prevención, existió
encubrimiento de los hechos, grave y deliberado incumplimiento de la función de investigación y denegatoria
de justicia”. (Fuentes: Decreto 812/05, disponible en “www.casarosada.gov.ar”, Diario Clarín, edición del 04 de
marzo de 2005; y Diario Pagina 12, edición del 04 de marzo de 2005)
“Esta admisión de responsabilidad, condujo al Estado nacional a presentar una serie de propuestas a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, la cual abrió un periodo de dialogo que comenzó en marzo de este año. Si
no hay acuerdos, la Corte Interamericana podría llegar a la condena del Estado argentino.
“Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también decidió que, si en la tramitación de un proceso
en sede provincial y el dictado de la sentencia final del pleito, no obstante los reiterados oficios inhibitorios de un
juez nacional, importan una efectiva privación de justicia y un estado de indefensión para el demandado,
corresponde que la Corte asuma el conocimiento de la causa y decrete la nulidad de lo actuado en sede local,
considerando el trámite prolongado del expediente. De tal modo, quedan salvaguardadas al máximo las garantías
acordadas por el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que toda
persona tiene derecho a que, en un plazo razonable, se determinen sus derechos y obligaciones de índole civil o de
cualquier otro carácter (Fernández, Mario Arturo v. González, Roberto, 22.6.93).” (SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE FORMOSA, EXPTE. Nº 72 Fº 52 AÑO 2008, CARATULADO: "FAGGIANO, ELISEO; BEDOYA,
GLORIA S/HOMICIDIO CULPOSO", RTA. 18 DE DICIEMBRE 2008).
§10.- Principio In dubio pro reo. Amplitud de su alcance. El acusador no debe probar la
inexistencia de eximentes invocadas por el imputado.
“…no resultan admisibles, desde mi punto de vista, aquellas posiciones extremadamente limitativas que
circunscriben la aplicación del principio in dubio pro reo a las cuestiones relacionadas con la tipicidad de la
conducta, excluyéndolo respecto de las que versan sobre su antijuridicidad.
“Con independencia del lugar sistemático que ocupen estas cuestiones, según la corriente que se adopte en el
marco de la teoría del delito, no existen dudas de que el principio constitucional de inocencia, así como el in dubio
pro reo, que es una de sus principales derivaciones, se refieren a todos los extremos probatorios en general y no
admiten ninguna limitación basada en categorías dogmáticas.
“La necesidad, consecuente con aquellos principios constitucionales, de que la parte acusadora demuestre todos los
extremos de la imputación, no sólo se refiere a la prueba sobre la existencia del hecho y la participación del
imputado, sino también a todos los extremos fácticos que se requieren como presupuesto para la aplicación del
castigo, incluida la inexistencia de eximentes.
“Al contrario de lo que se suele pensar, la extensión del principio in dubio pro reo a la prueba sobre la inexistencia
de una causa de justificación o de inculpabilidad no implica imponer a la parte acusadora la carga extra de
demostrar que un hecho es inexistente, cuando menos si no existen elementos objetivos que permitan suponer que
ese hecho verdaderamente existió. Es decir que si del relato de los hechos de la acusación que se tienen por
probados no se desprende que haya existido alguna causa de justificación o de inculpabilidad, ello significa que la
prueba misma de la acusación alcanza para demostrar la inexistencia de tales extremos.
“En cambio, cuando de la prueba en la que se sustenta la acusación o de la que se invoca en contra de ella surge
con alguna verosimilitud la posible existencia de una causa de justificación o de inculpabilidad, ello hace nacer en
la parte acusadora la necesidad de desvirtuar esos extremos fácticos, sobre los cuales recaen las mismas exigencias
probatorias que para la tipicidad.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, RECURSO N° 36.179, CARATULADO “G., W. G. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE OCTUBRE
2009).
§11.- Principio de congruencia. La calificación es propia de la esfera del juez (no se ve

constreñida por la pretensión fiscal).
“…los magistrados que suscribieron la condena se apartaron de las constancias comprobadas de la causa
concernientes a su justa decisión e incurrieron en omisiones y falencias respecto del examen de la responsabilidad
penal del querellado, todo lo cual otorga al fallo un sustento sólo aparente. Ello es así porque la correlación entre el
hecho que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia -correlación que es natural corolario del
principio de congruencia no se ha respetado en el caso. En efecto, esta Corte tiene decidido desde antiguo que si
bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusación
y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar
las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su
límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (Fallos: 314:333).
“Que, de la reseña de los hechos efectuada en el considerando segundo no surge que la querellante le haya
atribuido a Acuña la reproducción o publicación de las ofensas vertidas por otro -hecho que sí le imputó al director
del periódico sino que consideró que aquél la había calumniado directamente al incluirla en la nota escrita por el
querellado, atribuyéndole falsamente la comisión de los delitos de contrabando y extorsión. En verdad, no se trata
de un caso de diferente calificación legal, sino de la violación del principio de congruencia, al haber sido
responsabilizado por una conducta respecto de la que no se formuló acusación, ni se concretó en ese aspecto la
defensa técnica, anomalía que ha proyectado obviamente su negativo efecto sobre el juicio decisorio (doctrina de la
causa Fiscal v. Juan Carlos Piffaretti y otro, Fallos: 315:2969), vicio que resulta aún más evidente al tratarse de
delitos de acción privada, en los que la actividad jurisdiccional halla su necesaria limitación en la voluntad del
damnificado.” (C.S.J.N., ACUÑA, CARLOS MANUEL RAMÓN S/DELITOS DE INJURIAS Y CALUMNIAS -CAUSA Nº
25.787, RTA. 10 DE DICIEMBRE 1996).
§12.- Principio de inocencia. Imposibilidad de condena basada en mera sospecha.

“El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los
casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y
explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por
todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la
prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según
jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es
preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante
prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que,
realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y
cuente con motivación suficiente.” (TRIBUNAL SUPREMO, SALA EN LO PENAL –ESPAÑA-, STS 6242/2008, 20 DE
OCTUBRE 2008).
IX
Procesal Penal. Trámite del proceso
Sumario
§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal, causa N° 59.421 caratulada “M. F. A. s/ recurso de casación”,
rta. 14 de febrero 2014. Viabilidad de la incorporación de declaraciones de testigos de identidad reservada.
Valoración.
§2.- Sala Penal Tribunal Superior de Córdoba, causa “Capiello, Marcelo A.”, rta. 23 de marzo 2000. El
acuerdo de las partes para la incorporación probatoria no exime de seguir las reglas del rito.
§3.- C.S.J.N.; V. 113. XXXVII. Verbeke, Víctor Julio s/ homicidio s/ casación, rta. 10 de abril 2003. Formas
esenciales de la sentencia. Resolución rubricada por quien ya no era juez.
§4.- Juzgado Federal nro. 9 de Capital Federal, causa Nº 43.939 “Incid. de apelación de Chehin Alvarado,
Errol James y otros en autos: s/ infracción ley 23.737”, rta. 14 de enero 2010. El renocimiento fotográfico no
es sugerir una respuesta sino que el testigo ante el recuerdo psíquico aporte una prueba reconociendo al imputado
entre otros individuos.
§5.- Cámara Nacional Casación Penal, Acuerdo 1/09 -Plenario N° 14-, “BLANC, Virginia María s/recurso de
inaplicabilidad de ley”, rta. 11 dde junio 2009. El requerimiento de elevación a juicio precisa el previo auto de
procesamiento (art. 215 C.P.P.N.). Choca con las garantías del justiciable.
§6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.056 de este
Tribunal, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casación", rta. 29 de mayo 2008. Incorporación por lectura de
las declaraciones de menores víctimas de abusos.
§7.- Cám. Apel. Crim. y Correc., causa N° 34.683/2004.- “DAPONTE JORGE LUIS C/ CPACF (EXPTE
16349/03)”, 2008. El prejuzgamiento se da cuando el magistrado sin que el estado del proceso lo exija anticipa o
deja entrever su opinión sobre el fondo de la causa.
§8.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 8389, caratulada: “Amil, Gustavo Alfredo s/
recurso de casación”, rta. 2 de octubre 2008. Incorporación por lectura de testimonio de testigo fallecido. No se
afectó el derecho de defensa pues el imputado no presenció el testimonio aunque era su derecho.
§9.- C.S.J.N., “Gostanián, Armando”, rta. 30 de mayo 2006. Legitimación del Estado para constituirse como
querellante particular.
§10.- S.C.J.B.A., causa P. 59.721, "Ferrice, Rubén Osvaldo. Recurso extraordinario de revisión", rta. 11 de
abril 1996. Las sentencias definitivas requieren para su validez del acuerdo previo y análisis de opinión del juez
(es inválida la forma de un simple auto).
§11.- CN. Crim. y Correc., causa Nro. 9184, caratulada: “BOGADO, Diego Alcides s/recurso de queja”, rta.
9 de septiembre 2008. Necesidad de notificar al imputado la condenada para su firmeza.
§12.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 35.837; “S. G.
S. s/ recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. Constitucionalidad art. 22 C.P.P. provincia Buenos Aires
(en tanto hay juzgamiento en instancia única para el pleno conocimiento). Alcances del reconocimiento de cosas.
20.023) caratulada “D., A. R. s/ recurso de casación” y su acumulada N° 5291 (Registro de Presidencia N°
20.028), rta. 16 de julio 2009. No incorporación oral al debate de las declaraciones testimoniales de la
instrucción (no implica la inconstitucionalidad del art. 366 inc. 2 C.P.P. provincia Buenos Aires).
§14.- Sala II Cám. Nac. Casación Penal, "Bautista Cabana, Gabriel", rta. 9 de mayo 2008. No viabilidad de
incorporación por lectura de la declaración de menores. Fuente ElDial.
14.940) caratulada “Recurso de casación interpuesto por el Particular Damnificado en causa nº 1023,
seguida a A., A.”, y su acollarada nº 3910 (Registro de Presidencia nº 15.937), “Recurso de Casación
interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa Nº 1023 seguida a A., A.”, rta. 4 de diciembre 2007.
Oportunidad procesal límite para sobreseer por atipicidad.
§16.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa caratulada “O.,
S. I. s/ Recurso de Casación”, rta. 18 junio 2009. La oralidad prima en el régimen de flagrancia de la provincia
de Buenos Aires (revocatoria de la nulidad dictada ante un auto que no se plasmó por escrito).
§1.- Viabilidad de la incorporación de declaraciones de testigos de identidad reservada.

Valoración.
“…destaco como eje central la vulneración del derecho de defensa al incorporar por lectura un testimonio que no
pudo ser controlado ni confrontado por la defensa ni por el imputado.-
“Ahora bien, no se me escapa que la controversia aquí traída presenta otras aristas: no sólo no se trata de un simple
testimonio sino que el mismo se realizó bajo reserva de identidad y por otro lado la parte prestó conformidad a que
se incorpore por lectura.
“Por lo tanto corresponde pronunciarse sobre el alcance de la prohibición del art. 233 bis del CPP y de la
relevancia de la aceptación de la Defensa para que esa pieza se incorpore por lectura.
“Previo a ello es prudente señalar que el último párrafo del art. 233 bis del CPP establece lo siguiente:
“Si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral, la declaración recibida bajo reserva de identidad en la
investigación penal preparatoria, no podrá ser utilizada como medio de prueba para fundar la condena del
imputado. En ningún caso podrá ser por si sola fundamento para la privación cautelar de la libertad personal”.-
Precisamente el caso particular se subsume en la norma trascripta toda vez que la testigo dio muestras claras de su
intención de no comparecer al debate, situación que se vio corroborada por la información suministrada por el
preventor S. conforme el acta de procedimiento de fs. 6.-
“Trascripta la norma y contextualizado el supuesto de hecho, debo analizar la relevancia jurídica del caso,
resultando que no encuentro en ese marco legal ningún tipo de distinción que se relacione con la estrategia de las
partes en cuanto la conformidad u oposición a que esa declaración testimonial se incorpore por lectura.
“Con otras palabras, resulta irrelevante si las partes se oponen o no a que dicho testimonio ingrese en forma
escrituraria al debate porque la limitación en cuanto la valoración de ese medio de prueba se encuentra dirigida en
forma exclusiva al órgano jurisdiccional, porque éste último es a quien le corresponde fundar una condena.
“Por otro lado, mi interpretación de la norma parte del principio de resistencia semántica, el cual me indica que si
la norma no distingue tampoco debe hacerlo el juzgador.
“Mejor dicho, si el legislador hubiese tenido la intención de flexibilizar el principio de exclusión probatoria que
ahora nos ocupa mediante la disposición de las partes interesadas lo habría hecho expresamente y no guardado
silencio como en definitiva sucedió en vistas a la redacción final de la norma.
“Además nutren mi postura los saludables principios de “favor rei” e interpretación restrictiva positivizados en los
arts. 1 y 3 del CPP.-
“Pero además, entiendo que los jueces de grado le han otorgado mayor amplitud a la conformidad prestada por la
defensa.-
“Me explico, del acta de debate surge que al momento de levantar la oposición a la incorporación por lectura la
defensa aclaró sus motivos y dejó a salvo su postura en cuanto al valor probatorio –que desde mi punto de vista es
ninguno- que se le podía otorgar al testimonio obtenido durante la investigación penal bajo reserva de identidad.-
“En conclusión, la defensa nunca pudo controlar los dichos de C. G. –circunstancia que se desprende de la lectura
del expediente principal que tengo ante mi vista-, la testigo no quiso comparecer al debate, la regla del art. 233 bis
del CPP no realiza distinciones acerca de si hay conformidad o no de las partes, resultado: el testimonio no debió
valorarse y no lo hará el suscripto en esta etapa.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N° 59.421
CARATULADA “M. F. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 14 DE FEBRERO 2014).
§2.- El acuerdo de las partes para la incorporación probatoria no exime de seguir las
reglas del rito.
“…estimo necesario llamar la atención al tribunal, por cuanto la recepción de las declaraciones de las partes
civiles, se realizaron mediante absolución de posiciones. es decir un medio probatorio no reglado por el Código
Procesal Penal vigente en esta provincia, en lugar de declaraciones testimoniales, tal como corresponde.
“La circunstancia de que las partes hayan consentido que el dato probatorio fuera incorporado al proceso del modo
apuntado, no obsta a que se recomiende al tribunal la observancia del Código Procesal Penal en lo que concierne a
los medios de prueba.” (SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÓRDOBA, CAUSA “CAPIELLO, MARCELO A.”, RTA.
23 DE MARZO 2000).
§3.- Formas esenciales de la sentencia. Resolución rubricada por quien ya no era juez.
“…el acta de sentencia de fs. 477/546 contiene una clara y ostensible falsedad instrumental. En efecto, ella
comienza por expresar que el 8 de febrero de 2000 se reúne la Cámara 30 del Crimen, integrada por los doctores
Rafael A. de la Rosa -como presidente-, Aldo C. Rolando y Jorge Raymundo Bosch, asistidos por el secretario,
doctor Julio César Sueldo, pero está suscripta solamente por los doctores Rolando, Bosch y Sueldo. Además a
partir de fs. 493 obran los votos de los jueces a las tres cuestiones planteadas, y respecto de todas ellas el primer
voto es atribuido al doctor de la Rosa, que no la firma por haber renunciado al cargo el 1° de febrero (certificación
del secretario de cámara de fs. 547).
“Que el art. 367 del Código Procesal Penal de Río Negro dispone que la deliberación en sesión secreta debe
llevarse a cabo –inmediatamente- de terminado el debate -lo que en el caso ocurrió el 28 de diciembre de 1999 (fs.
475)-, y el art. 369, con la denominación -normas para la deliberación- explica en qué consiste ésta: en la
resolución de las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, la emisión de los votos y el dictado de la sentencia.
Ahora bien, esa deliberación -a estar a la fecha del acta antes mencionada, e independientemente de la falsedad de
la atribución a un ex magistrado de su intervención y emisión del primer voto-C habría tenido lugar el mismo día
de la lectura de la sentencia, esto es, el 8 de febrero, cuando el doctor de la Rosa ya había renunciado a su cargo, lo
que ocurrió el 1° de febrero. No se trata, pues, de la falta de suscripción por impedimento ulterior a la deliberación
que admite el art. 370, último párrafo del antes mencionado código de forma, sino de la falta de intervención por
cesación en la función. Para que la sentencia fuera válida sin la firma del magistrado renunciante se requería que
hubiera sido redactada con su actuación en la deliberación, aun cuando su lectura se pudiese postergar (art. 371 del
mismo código).
“Que, en suma, la sentencia aparece fundada en el voto de un ex juez al cual se adhieren los dos jueces en
funciones, lo que determina su nulidad absoluta en los términos del art. 159 del Código Procesal Penal de Río
Negro y afecta la garantía del debido proceso basada en el art. 18 de la Constitución Nacional, ya que resulta
atribuida a quien no revestía ya la calidad de juez de cámara.” (C.S.J.N.; V. 113. XXXVII. VERBEKE, VÍCTOR JULIO
S/ HOMICIDIO S/ CASACIÓN, RTA. 10 DE ABRIL 2003).
§4.- El renocimiento fotográfico no es sugerir una respuesta sino que el testigo ante el
recuerdo psíquico aporte una prueba reconociendo al imputado entre otros individuos
“…el preventor procedió al reconocimiento de A., tras que le fuera mostrada sólo una fotografía (la fotografía
obrante a fs. 287 de las actuaciones principales) y se le haya requerido que dijera si lo reconocía como el
masculino de contextura robusta gruesa, de cabellos largos oscuros. Bajo tales circunstancias el reconocimiento
practicado no puede tenerse como válidamente efectuado y contraviene los preceptos del Código Procesal Penal de
la Nación que establece que el reconocimiento de un individuo debe practicarse poniendo a la vista de quien haya
de verificar, la fotografía de la persona que deba ser identificada junto a la de otras dos o más personas (v. art. 274
del CPPN). En este sentido, la finalidad del reconocimiento no es sugerir una respuesta, por el contrario, lo que la
ley exige es que el testigo, mediante el procedimiento psíquico basado en la percepción y en la memoria, por una
operación lógica deduzca lo que no puede saber a través de lo que ve (Daray, R y Navarro, G., Código Procesal
Penal de la Nación, Ed. Hammurabi, Bs. As., p.664). Por lo tanto, el reconocimiento practicado en autos al
soslayar los requisitos formales prescriptos no puede ser valorado en contra del imputado para concluir en una
decisión judicial que lo perjudique (cfr. Maier, J., Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Del puerto, Bs. As., 1999, p.
700) y debe ser anulado (cfr. arts. 174, 166 y ccdtes. Del CPPN).” (JUZGADO FEDERAL NRO. 9 DE CAPITAL
FEDERAL, CAUSA Nº 43.939 “INCID. DE APELACIÓN DE CHEHIN ALVARADO, ERROL JAMES Y OTROS EN AUTOS: S/
INFRACCIÓN LEY 23.737”, RTA. 14 DE ENERO 2010).
§5.- El requerimiento de elevación a juicio precisa el previo auto de procesamiento (art.

215 C.P.P.N.). Choca con las garantías del justiciable.
“La letra del art. 215 del C.P.P.N. regula la actuación del fiscal durante la instrucción (bajo la sección “Disposiciones generales
para la instrucción”), y en ningún momento exige la existencia del auto de procesamiento como requisito previo al
requerimiento de elevación a juicio en aquellos casos en los que no se dicta la prisión preventiva. Es más, en el segundo
párrafo, dicho artículo sanciona con pena de nulidad solamente el supuesto en que se solicitó la remisión a juicio “sin que el
imputado haya prestado declaración o que conste que se negó a prestarla”, empero no dice nada con referencia a la falta de
procesamiento.
“Y ello no implica desconocer la manda contenida en el art. 346 del ordenamiento adjetivo -norma en la cual se ha sustentado la
principal objeción a esta exégesis-, puesto que se aplica a otro tipo de supuestos. Este precepto reza: “Cuando el juez hubiere
dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instrucción, correrá vista sucesiva a la parte querellante y al
agente fiscal...”. De allí se desprende que se trata de una regulación aplicable sólo a los casos en los que la instrucción se
encuentra en manos del juez. Si no fuere así, no se explica que el art. 215 hable de que el fiscal correrá vista “en su caso” -lo
cual debe interpretarse cuando éste considere culminada la instrucción- a la querella, luego formule dictamen en los términos
del art. 347 inc. 2° del C.P.P.N., y recién ahí remita el sumario al juzgado (cfr. Amelotti, N., “¿Puede prescindirse del auto de
procesamiento?”, LL 2001-B, p. 370). De lo expuesto surge que ambas disposiciones regulan, de manera diferente, un mismo
momento del procedimiento. Así, el art. 346 se refiere a los supuestos en los que la instrucción está a cargo del juez, en tanto
que el art. 215 es de aplicación a aquellos otros en los que la instrucción fue delegada en el agente fiscal. En este último
supuesto, la ley autoriza al representante del Ministerio Público a solicitar la remisión a juicio siempre y cuando el imputado
haya tenido la posibilidad de prestar declaración (cfr. Amelotti, Ob. Cit., en el mismo sentido, cfr. Parenti, P.F. - Pellegrini, L.,
“El procesamiento en el Código Procesal Penal de la Nación”, en Garantías constitucionales en la investigación penal (Plazas -
Hazan (comps.), Ed. del Puerto, Bs. As., 2006, p. 415, 435).
“La distinción aquí hecha se explica por las distintas fuentes de los artículos señalados. El otorgamiento de facultades al fiscal
de acuerdo al art. 215 tuvo como origen las normas de los códigos procesales de Córdoba y Tucumán (fundamentalmente los
arts. 328, 329, 331 y 335). Por lo tanto, si el art. 215 permite la requisitoria sin auto de procesamiento, es consecuencia de que
en esas provincias dicho acto fue eliminado (cfr. Darritchon, L., “¿Cómo es el nuevo proceso penal?”, t. I, Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1992, p. 119 y ss.).
“La interpretación del art. 215 aquí expuesta no sólo es la que surge de la letra clara de la ley y de la sistemática del código
procesal, sino que también es la más adecuada a fin de asegurar la garantía de imparcialidad del juez y acelerar la etapa de la
instrucción.
“En efecto, la existencia de la investigación preparatoria del juicio a cargo de un juez, que luego tiene que evaluar el mérito de
su propia actividad, si bien no resulta per se inconstitucional, constituye un procedimiento sumamente cuestionado desde el
punto de vista de la imparcialidad del juez (cfr. por todos: Maier, J.B.J., “Derecho procesal penal”, t. I, Ed. del Puerto, Bs. As.,
1999, p. 739 y ss.).
“Tal es así que en los últimos años la Corte Suprema ha revisado diversas etapas del procedimiento de instrucción jurisdiccional
que no superaban el tamiz de constitucionalidad. Así lo hizo en “Llerena”, en donde concluyó que el juez que había dictado el
procesamiento no podía luego intervenir en el juicio (Fallos: 328:1491), y luego en “Alonso”, en donde señaló que los
miembros del tribunal revisor no podían entender nuevamente en un caso en el que ya habían revocado una absolución, a
resultas de la cual un tribunal de juicio dictó una condena que fue posteriormente recurrida por el imputado (Fallos: 330:1457).
“Y lo mismo cabe decir respecto de otros ordenamientos procesales provinciales, en los cuales la Corte también apuntó diversas
deficiencias desde el punto de vista de la garantía mencionada. Ello ocurrió en “Nicolini”, en donde señaló que los jueces que
confirmaron el requerimiento fiscal de remisión a juicio no podían intervenir posteriormente en el juicio (Fallos: 329:909), y en
“Dieser”, en donde concluyó que los jueces que revisaron en grado de apelación el auto de procesamiento, no podían luego
revisar la sentencia condenatoria (Fallos: 329:3034).
“Se advierte entonces que existe un claro interés por parte del Alto Tribunal de que los procedimientos locales se adecuen a la
garantía de imparcialidad. Ello ha sido reconocido por la mayoría de las provincias, que en sus últimas reformas adoptaron un
modelo de investigación penal a cargo de los ministerios públicos como una forma de asegurar esta garantía (Córdoba,
Tucumán, Buenos Aires, Mendoza, Chaco, Catamarca). Lo mismo puede decirse de las últimas modificaciones introducidas al
código federal (arts. 196 bis, ter y quáter, y 353 bis) y, sobre todo, los numerosos proyectos de reforma, entre los cuales
sobresale el de la Comisión Asesora para la Reforma de la Legislación Procesal Penal creada por decreto 115/2007 del P.E.N.
(Informe Final presentado el 24 de septiembre de 2007).
“La distinción aquí efectuada entre la investigación a cargo del juez y aquella a cargo del fiscal, está acorde con esta necesidad
de interpretar el código de manera tal que se resguarde la garantía de imparcialidad del juzgador. Así, cuando la investigación
es llevada a cabo por el juez, la existencia del auto de procesamiento y su eventual revisión por la cámara de apelaciones, es
necesaria para asegurar el control por parte de un órgano ajeno a la instrucción, en este caso la cámara mencionada. En cambio,
cuando la investigación es dirigida por el fiscal, el control jurisdiccional por parte de un órgano objetivo e imparcial está
suficientemente asegurado con la intervención del juez al momento de evaluar la posible remisión de la causa a juicio (arts. 351
y 353 del C.P.P.N.).
“En este orden de ideas, no se advierte cuál sería el verdadero sentido de que quien no lleva adelante la tarea investigativa (el
magistrado instructor en los supuestos en los que la instrucción ha sido delegada) deba merituar la responsabilidad del imputado
durante esta etapa procesal, sin perjuicio del control de legalidad y respeto del debido proceso que le incumbe como juez de la
causa, funcionario al que, en aquellos ordenamientos provinciales en los que se ha implementado como regla la investigación a
cargo del Ministerio Público Fiscal se lo ha denominado, precisamente, juez de garantías (vgr. C.P.P.B.A. art. 23) ya que su
función se halla sustancialmente ligada al contralor de aquellas diligencias llevadas a cabo por el ministerio público.
“Por otra parte, al evitar el dictado del auto de procesamiento se contribuye a acelerar el trámite de la instrucción que en nuestro
medio ha alcanzado una duración excesiva, con lo cual se refuerza el objetivo constitucional de afianzar la justicia.
“Si bien el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable rige como una salvaguarda a favor del imputado, no se puede
soslayar que una duración prolongada del proceso penal también afecta el fin de aplicación de la pena cuando ella es reconocida
por la ley como socialmente necesaria. Cuando este problema adquiere un carácter masivo y endémico se afectan también las
expectativas que tienen los demás interesados en el caso concreto, lesionando así al sentimiento de seguridad jurídica y la
confianza que el sistema del derecho debe brindar a la población, de todo lo cual depende la legitimación de la autoridad en una
sociedad democrática (cfr. Pastor, D. R., “El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho”, Ad-Hoc, Bs. As., 2002, p.
51/52).
“En otras palabras, el deber del Estado en llevar adelante un proceso penal dentro de un plazo razonable no es solamente la
contrapartida del derecho establecido a favor del imputado a que su proceso tenga una duración razonable, sino que se trata,
también, de una obligación que surge como consecuencia del principio de seguridad jurídica, en virtud del cual se exige la
actuación penal y sin dilaciones del Estado en todos aquellos casos en que la ley así lo establece.
“De esta manera, al permitirse la remisión del caso a juicio sin auto de procesamiento en aquellos casos en los que la
investigación preparatoria estuvo a cargo del fiscal, siempre que no corresponda el sobreseimiento, se contribuye, en alguna
medida, a alcanzar el objetivo señalado.
“En consecuencia, la distinta regulación de un mismo momento procesal no sólo surge de la letra de la ley y de la sistemática
del código procesal, sino que también se explica desde la perspectiva de la imparcialidad del juez y desde la necesidad
constitucional de evitar que el proceso se extienda más de lo debido, de modo que resulta una distinción razonable.” (voto del
Juez Hornos, CÁMARA NACIONAL CASACIÓN PENAL, ACUERDO 1/09 -PLENARIO N° 14-, “BLANC, VIRGINIA MARÍA S/RECURSO
DE INAPLICABILIDAD DE LEY”, RTA. 11 DDE JUNIO 2009).
§6.- Incorporación por lectura de las declaraciones de menores víctimas de abusos.
“No necesito acudir aquí a la nutrida bibliografía que describe el proceso de revictimización de los sujetos pasivos
de ataques sexuales ni –mucho menos aún– de vincular ese fenómeno a las situaciones en que estos sean menores
de edad que –para colmo– han demostrado en ambos casos haber sufrido un fuerte impacto emocional que ha
conducido –entre otras probanzas– a dar por acreditadas ambas agresiones.
“Esto es un dato que arroja la lógica y la experiencia y –además– versa sobre una cuestión que puede fácilmente
revisarse (no causa estado ni genera menos aún “cosa juzgada“ como pretende el recurrente) cuando se ha
demostrado el error ínsito en la misma.
“Como puede advertirse, no parece razonable esperar que comparezcan al debate dos menores que habrían sido
víctimas de abuso para someterlos a un interrogatorio tendiente a demostrar que han afirmado falsedades en
temática tan sensible como la de carácter sexual. Este Tribunal ha legitimado reiteradas veces la incorporación por
lectura de las declaraciones de las víctimas menores en casos de abuso sexual por esa misma causa.
“La libertad probatoria tiene como límite –en el caso– que la prueba propuesta se muestre como igualmente lesiva
del mismo bien jurídico contra el que se dirigiera la conducta investigada. Frente a esta evidencia, como lo pone de
resalto el fallo, la oposición entre el derecho de defensa así encarnado (a mi parecer irrazonablemente) y siendo
posibles otros recursos para remontar esas imputaciones, debe ceder ante el interés superior del niño, baremo que
convencionalmente debe emplearse para dirimir controversias como la aquí introducida.” (SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 22.056 DE ESTE TRIBUNAL,
CARATULADA "C., N. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 29 DE MAYO 2008).
§7.- El prejuzgamiento se da cuando el magistrado sin que el estado del proceso lo exija
anticipa o deja entrever su opinión sobre el fondo de la causa.
“…como principio, el prejuzgamiento se configura cuando un magistrado, sin que el estado del proceso lo exija,
anticipa o deja entrever su opinión sobre el fondo de la causa o alguno de los aspectos que sólo corresponden
decidir en la sentencia definitiva.
“Tal supuesto concurre cuando el juez hace, con anticipación al momento de la sentencia, una declaración en
forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuación
futura, por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzarán el conocimiento de la solución que
dará al litigio por una vía que no es la prevista en la ley en garantía de los derechos comprometidos (Confr. doctr.
de Fallos: 313:1277).
“Sin embargo, no media prejuzgamiento cuando el sentenciante se pronuncia, en la oportunidad procesal debida,
acerca de los puntos sometidos a su consideración, puesto que en tal caso no anticipa opinión, sino que cumple con
el deber de proveer a las cuestiones propuestas (confr. esta sala, “Camuglia de Caro José -incidente de rec. c/ causa
c/ B.C.R.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, 5/9/97, entre otras).” (CÁM. APEL. CRIM. Y CORREC., CAUSA N°
34.683/2004.- “DAPONTE JORGE LUIS C/ CPACF (EXPTE 16349/03)”, 2008).
§8.- Incorporación por lectura de testimonio de testigo fallecido. No se afectó el derecho de

defensa pues el imputado no presenció el testimonio aunque era su derecho.
“…el recurrente se agravia de la incorporación por lectura, con oposición de esa parte, del testimonio de Joaquín
Albino Devita -fs. 50/51 y 314-, fallecido durante el trámite del proceso, por impedirle ejercer el control y
confronte durante la audiencia de debate. Así entendió que “la imposibilidad de ese control...no se puede subsanar
como lo hiciera el TOC 10 introduciendo la declaración de Devita, con cita del art. 391, inc. 3 del C.P.C.. Al
hacerlo...ha violado las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, incurriendo en un vicio esencial del
procedimiento que debe ser declarado por la Cámara de Casación...Vicio esencial que torna ineficaz la valoración
del testimonio de Devita en la sentencia...que hace nula de nulidad absoluta la misma....”
“En la consideración de la defensa “Este testimonio ha sido usado por el TOC 10 para arribar a su sentencia
condenatoria que, como se demostrara, de haberse suprimido mentalmente hubiera llevado a una conclusión
distinta a la del fallo...”.
“Para disponer la incorporación por lectura, el tribunal de juicio tuvo por fundamento legal las disposiciones del
art. 391 del C.P.P.N., señalando “...que expresamente prevé el supuesto en trato y sin perjuicio de aclarar que la
defensa pudo ejercer efectivamente su derecho de control sobre la declaración testimonial del testigo...” (Cfr. Acta
de juicio de fs. 455).
“La bilateralidad y el contradictorio que regulan el enjuiciamiento penal exigen que el tribunal dicte sentencia
“...valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica...” (Art. 398 del
C.P.P.N.), atendiendo a la regulación de las mismas que establece el procedimiento. En el caso de los testimonios,
el art. 391 del código adjetivo dispone expresamente como principio que “Las declaraciones testimoniales no
podrán ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instrucción...”, circunscribiendo
las excepciones a los supuestos que allí mismo fija de manera taxativa.
“En lo que aquí interesa, indica que “...salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las
formalidades de la instrucción: ... 3) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignorare su
residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar...” . El fallecimiento de Joaquín Devita no ha
sido puesto en tela de juicio, resultando esto el fundamento de que el tribunal aceptara el pedido de incorporación
por lectura formulado por el Fiscal General, a pesar de la oposición de la defensa.
“Si bien la previa conformidad de las partes para esa solución es un supuesto específico dentro de las excepciones
previstas en la norma (así, el inc. 1), lo cierto es que no resulta una condición de procedencia en el caso del inc. 3
del art. 391 del C.P.P.N.. De acuerdo al art. 166 del código adjetivo, “ Los actos procesales serán nulos solo
cuando no se hayan observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad” y como ha
quedado en evidencia, la incorporación cuestionada responde a los cánones de excepción previstos por el
legislador en la norma específica.
“Tampoco se aprecia que pueda resultar operativa la regla general del inc. 3 del art. 167 del C.P.P.N., en cuanto
prevé la nulidad para los supuestos donde no se ha respetado la intervención , asistencia y representación del
imputado, en los casos y formas que la ley establece”, pues el art. 391 ha regulado la cuestión y el art. 245 del
mismo cuerpo legal no exige como condición de validez, la presencia de las partes en la declaración ante la
instrucción, salvo el derecho de la defensa en lo que aquí interesa, de asistir a “...las declaraciones de los testigos
que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate”. Sobre esta última
circunstancia, sin embargo, la propia defensa ha reconocido irrealizable su presencia en aquella oportunidad por no
haberse llamado aún a indagatoria al procesado A. ni haber asumido el cargo su letrado.
“Para el momento del debate, Devita había fallecido y su comparecencia era imposible. En consecuencia, en
términos legales no se observan vicios que determinen la nulidad del procedimiento de incorporación del
testimonio de Joaquín Devita como pretende la defensa, ya que se ha cumplido con las exigencias que regulan
expresamente el caso.
“De todos modos, cabe advertir que sólo la declaración de fs. 314 cumple con las “formalidades de la instrucción”
exigidas para los testimonios, pues la presentación de fs. 54 y siguientes no responde a esa naturaleza, sin perjuicio
de oficiar como escrito de denuncia complementaria a la que concretara Luis Bravo en sede policial.
“Una cuestión diferente es si esa incorporación ha afectado la observancia de la defensa en juicio y el debido
proceso, en tanto reclaman que el imputado pueda ejercer de manera eficaz su derecho a presentar e interrogar a los
testigos. El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece el derecho del acusado en
plena igualdad a la garantía de “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia
de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones de los testigos de cargo”. En
sentido similar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece “el derecho de la defensa de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre la cuestión” (art. 8, 2, f).
“La CIDH ha sostenido en el caso “Castillo Petruzzi c. Perú” (sentencia del 30 de mayo de 1999) que es una
prerrogativa del acusado examinar a los testigos a favor y en contra, bajo las mismas condiciones, para poder
ejercer su defensa.
“En el caso de autos, la defensa ejerció esos derechos en tanto reclamó y se le concedió la citación de testigos
propuestos por esa parte, los que concurrieron al debate y fueron interrogados en situación de igualdad con el
acusador. También, por propia decisión o estrategia de defensa, desistió de otros testigos, como son los casos de
Plotz y Loyola -ver acta de debate-. Por lo demás, interrogó y confrontó con testigos que finalmente fueron tenidos
en cuenta por el tribunal como incriminatorios y además solicitó y obtuvo un careo del imputado con uno de los
testigos de cargo.
“En cuanto a los informes y relevamientos médicos y periciales admitió su incorporación por lectura sin reclamar
la comparecencia de los profesionales que los realizaron. La no concreción de una inspección ocular no ha
demostrado que le privara de ningún elemento de prueba relevante para los intereses de la defensa, ya que en punto
a la credibilidad de los dichos de la testigo Vázquez, ésta ha expuesto en detalle durante el debate, conforme surge
del acta de la audiencia, con clara posibilidad de interrogatorio por las partes -fs. 457 vta. /458-.
“La defensa no ha podido interrogar al testigo Devita pues este no estaba presente en la audiencia por haber
fallecido. De manera que esa circunstancia habilita legalmente su incorporación por lectura sin perjuicio del valor
que deba otorgarle el tribunal al momento de fundar la sentencia. Es aquí donde entra en juego la eficacia concreta
de la garantía otorgada al imputado, pues la incorporación per se no pone en trance el derecho a que su presunción
de inocencia se mantenga incólume en la medida que no se obtengan pruebas suficientes de la acusación, dentro
del debido proceso (art. 18 de la C.N.).
“En ese sentido debe recordarse que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a través de la
Observación General n°32 de agosto del 2007, ha señalado, interpretando el apartado e) del párrafo 3 del art. 14 de
Pacto de Derecho Civiles y Políticos, que “...como aplicación del principio de igualdad de medios, ésta garantía es
importante para asegurar una defensa efectiva por los acusados y sus abogados y, en consecuencia, garantiza a los
acusados las mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer e interrogarlos y contrainterrogarlos que las
que tiene la acusación. Sin embargo, no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier
testigo que soliciten los acusados o sus abogados, sino sólo el derecho a que se admita a testigos pertinentes para la
defensa, y a tener la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa
del proceso. Dentro de estas limitaciones y con sujeción a las limitaciones impuestas al uso de declaraciones,
confesiones u otras pruebas obtenidas en contravención del artículo 7, corresponde en primer lugar a los poderes
legislativos nacionales de los Estados Partes determinar la admisibilidad de las pruebas y la forma en que ha de ser
evaluadas por los tribunales” (OG. N°32, párrafo 39).
“Esto exige el control sobre los fundamentos que el a quo ha tenido en cuenta para sostener la existencia de los
hechos de la acusación y la responsabilidad de A. en su desarrollo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
recordado recientemente (Cfr. B.1147.XL, “Benitez, Aníbal Leonel s/lesiones graves -causa n°1524-) que es
violatoria de esa garantía la utilización de una “base probatoria” sobre la cual no se “...haya tenido siquiera la
posibilidad de controlar dicha prueba”. Por eso ha señalado que “...lo decisivo no es la legitimidad del
procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino
que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de la defensa
del acusado”, (el resaltado me pertenece) remitiendo en esa aseveración al caso “Unterpertinger vs. Austria”, serie
A, n°110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, párr. 31, del TEDH.
“En esa misma línea estableció, con cita del caso “Säidi vs. Francia”, Serie A, n°261-C, sentencia del 20 de
septiembre de 1993, párr. 41, del TEDH, que el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido “una
oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho
declaraciones en su contra”.
“Si bien no observo que la defensa haya podido de manera directa y contemporánea “...ejercer efectivamente su
derecho de control sobre la declaración testimonial...” de Devita, como sin embargo se indica en el acta de debate -
fs. 455-, lo cierto es que más allá de no haber solicitado medida alguna sobre el particular en la instrucción, una
vez prestada indagatoria A. y asumido su asistencia letrada, si ha podido poner en crisis efectivamente durante el
juicio la versión de aquel, a través de otros testigos y el careo llevado a cabo entre el imputado y el testigo Bravo.
“Por lo demás, la declaración de Devita no ha sido el fundamento dirimente de la imputación de responsabilidad
dirigida contra Gustavo Alfredo A.. Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la condena a la que arriba el
tribunal a quo se funda en elementos de juicio diversos, de naturaleza testimonial, pericial, documental e indiciaria
que no guardan relación directa o necesaria con el testimonio incorporado.
“La propia presentación del recurrente deja en evidencia que no le ha sido suficiente atacar la legitimidad de la
lectura en el debate de los dichos de Devita para poner en trance la fundamentación de la condena, pues ha debido
integrar a los agravios todas las demás pruebas mencionadas por el a quo para arribar a la responsabilidad de A..
Así basta con atender a los testimonios de Luis Osvaldo Bravo, Marilina Vázquez, los informes médicos forenses,
las fotocopias de la historia clínica de Devita, el careo entre A. y Bravo, las fotografías exhibidas durante la
audiencia que han sido valoradas por el a quo.
“Por otro lado, la defensa no ha cumplido con su afirmación de que demostraría que de suprimirse mentalmente tal
testimonio “...hubiera llevado a una conclusión distinta”, ni los elementos de juicio de variada naturaleza a los que
se atendió en el fallo permiten concluir de esa forma. Así, en el voto del juez que lidera el acuerdo se indicó que el
testigo Bravo sostuvo en el debate que entonces A. “...le pega o empuja contra la pared a Devita quien cae al piso,
para tomar un perchero de madera con ganchos y pegarle en la pierna de aquél...”, refiriéndose a la víctima,
“...impactando luego tal elemento contra la pared” -fs. 464 vta.-. A su vez se citó la versión brindada en la
audiencia por Marilina Vázquez en punto a que A. empujo a Devita “...quien cayó en un rincón en el que había un
perchero. Asegura haber apreciado entonces que A. pegaba “palazo” con el perchero a Bravo y “en general”...”
incluyendo a Devita -fs. 465 vta.-.
“En la argumentación siguiente, al tribunal indica las referencias periciales -médicas- sobre Devita que vincula en
términos causales y de imputación de resultado con la agresión que los testigos describieron de parte de A.. Para
eso, además, se hizo cargo de criticar la versión del imputado en confronte con los elementos de cargo.
“En conclusión, el testimonio incorporado por lectura por el fallecimiento de la víctima no ha sido prueba
dirimente para que el tribunal definiera la condena del procesado, sino que ha sido integrado en la argumentación
como un aspecto más dentro de un cuadro probatorio complejo, de variada naturaleza y congruente según el
razonamiento del a quo en la determinación del injusto y la culpabilidad de A..” (SALA II DE LA CÁMARA
NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA Nº 8389, CARATULADA: “AMIL, GUSTAVO ALFREDO S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).
§9.- Legitimación del Estado para constituirse como querellante particular.
“Más allá de las ideas generales expuestas por la recurrente sobre la división de poderes y el rol de los distintos
departamentos del Estado, lo cierto es que no logra demostrar en concreto por qué la intervención de la Oficina
Anticorrupción impide la defensa del imputado, de qué manera se restringen las garantías y derechos que le
acuerdan las leyes, o, incluso, de qué modo atenta contra el debido proceso la intervención de un querellante
-aunque sea una persona del derecho público- junto a un fiscal, cuando el procedimiento penal regula esa
coexistencia acusadora. ¿Cuál sería, entonces, la diferencia perjudicial entre un querellante privado y el Estado
cumpliendo ese rol? ¿Que haya una doble intervención del Estado? Pero, justamente, con base en el principio de la
separación de los poderes, no hay ningún riesgo de que se confundan el ente ejecutivo y aquel que tiene la
titularidad, la potestad exclusiva -y aun la facultad dispositiva- de la acción penal pública. Tampoco se demuestra
que haya habido una doble persecución penal; por el contrario, las actuaciones de la Oficina Anticorrupción están
agregadas a los autos principales y, por otro lado, el principio de congruencia evita cualquier desviación o
ampliación de la imputación inicial, por lo que el objeto procesal deberá permanecer idéntico para facilitar la
defensa del imputado.
“El bien jurídico protegido es, en este caso, la Administración Pública, por lo que parece legítimo que el Estado
incoe contra el supuesto autor acciones penales y civiles, y por lo tanto -lejos de actuar como órgano
jurisdiccional- se constituya parte del proceso.
“Separar en estas causas al ente oficial que actúa como querellante, sería poner en mejor condición al funcionario
que, abusando de tal calidad, cometió supuestos delitos contra la Administración Pública, que a los particulares que
soportan la intervención conjunta de dos acusadores.
“En cuanto a la tacha de que se instruyó un sumario administrativo previo, agregaré a lo dicho, que cualquier
titular de un empleo público está sujeto a este avatar disciplinario, sin peligro alguno de que haya un juzgamiento
penal, pues, en caso de delito, las normas prevén que se haga la denuncia ante los órganos judiciales, como ocurrió
en este caso, ámbito natural donde el inculpado podrá ensayar todas sus prerrogativas.
“La única posibilidad dudosa desde el punto de vista constitucional, sería, en mi opinión, la circunstancia de que la
Oficina Anticorrupción, por medio de su titular, el llamado fiscal de control administrativo, excediendo su rol de
parte querellante y amparándose en el art. 13 ley 25233, se arrogara la potestad que el art. 45 inc. c, último
supuesto, pone en cabeza del fiscal nacional de Investigaciones Administrativas, esto es la de "...asumir, en
cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes
mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción".
“En este supuesto en el que el funcionario dependiente del Poder Ejecutivo demandare para sí la titularidad directa
y exclusiva de la acción penal pública reservada a los fiscales investidos por la Constitución y las leyes (art. 120
ley 23984), habría, sí, una intromisión de ese Poder en la misión propia y específica del Ministerio Público de la
Nación.
“Mas esta situación no se da en autos, por lo que un agravio fundado en esta situación hipotética, sería meramente
conjetural o futuro, opuesto al concreto y actual que exige el recurso extraordinario (Fallos 310:340 [12] y 396
[13]; 311:208 [14]; 312:290 y 461 ; 320:2145 ; 324:1648 ; y 326:4745).
“Por el contrario, me parecen insuficientes, repito, los argumentos que pretenden que las facultades de elaborar
programas preventivos, recibir denuncias, promover investigaciones administrativas contra funcionarios o
reparticiones, pedir informes a organismos públicos y privados, y a particulares, recabar colaboración policial,
disponer pericias, evaluar y controlar las declaraciones juradas, analizar la información producida por la
Sindicatura General de la Nación y la Auditoría General de la Nación, denunciar ante la justicia los hechos
pesquisados que puedan ser delitos -caso en que sus actuaciones tendrán valor de prevención sumaria-, y seguir
interviniendo en estas causas como querellantes, (art. 13 ley 25233 y su remisión a los arts. 26 , 45 y 50 ley
24946, y decreto nacional 102/1999 ), puestas en cabeza de la Oficina Anticorrupción, estén reñidas contra el
orden constitucional argentino.
“Considero, más bien, que esta legislación interna cumple estrictamente con los fines y objetivos de la Convención
Interamericana contra la Corrupción (Preámbulo, y arts. 2, 3 -incs. 2, 8, 9- y art. 7) aprobada por ley 24759.”
(C.S.J.N., “GOSTANIÁN, ARMANDO”, RTA. 30 DE MAYO 2006).
§10.- Las sentencias definitivas requieren para su validez del acuerdo previo y análisis de
opinión del juez (es inválida la forma de un simple auto).
“No está en debate el carácter definitivo del decisorio en cuestión en los términos del art. 357 del Código de
Procedimiento Penal, pues así lo resolvió esta Corte a fs. 503 del principal al expedirse sobre el recurso de hecho
intentado por el señor Defensor Oficial.
“Pero, como bien lo señala en su dictamen el señor Subprocurador General, pese a tratarse de una sentencia
definitiva conforme el régimen procesal señalado, ha sido dictado en forma de auto sin observar las reglas
establecidas en el art. 168 de la Constitución de la Provincia.
“La formalidad del acuerdo es requisito esencial para la validez del fallo, pues sin él no puede considerarse
cumplida la disposición constitucional que impone la exigencia del acuerdo previo y voto individual de los jueces a
fin de dejar establecida la mayoría de opiniones que determinará la sentencia definitiva, por lo cual su omisión
acarrea nulidad (la que puede y debe declararse de oficio), como ocurre cuando el decisorio ha sido dictado ?como
en el caso? en forma de simple auto, donde la opinión de cada magistrado se diluye de manera impersonal en la
resolución tomada en común (P. 33.017, sent. del 18?V?84; en igual sentido, P. 47.590, sent. del 24?VII?93; L.
45.232, sent. del 4?XII?90; L. 53.282, sent. del 7?VI?94; Ac. 42.433, sent. del 13?XI?90; Ac. 53.005, sent. del
15?XI?94, etc.).
“Entonces, corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo obrante a fs. 13 del incidente que corre agregado al
principal bajo el nº 7058, debiendo volver los autos al tribunal de origen a sus efectos (doct. art. 366, C.P.P.).”
(S.C.J.B.A., CAUSA P. 59.721, "FERRICE, RUBÉN OSVALDO. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN", RTA. 11 DE
ABRIL 1996).
§11.- Necesidad de notificar al imputado la condenada para su firmeza.
“Es menester recordar, en el caso, la doctrina de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación de la cual surge que
debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo en la interposición de recursos la notificación personal al
encausado de la decisión que acarrea la firmeza de la condena -dado que la posibilidad de obtener un nuevo
pronunciamiento judicial a través de los recursos procesales constituye una facultad del imputado y no una
potestad técnica del defensor- y el eventual cumplimiento de recaudos que garanticen plenamente el derecho de
defensa (D. 293. XXXIX. “Dubra, David Daniel y otro s/causa n° 348", rta. el 21 de setiembre de 2004, y sus citas;
Fallos: 320:854; M. 1666. XXXIX., “Morel, Cristian Leonardo s/causa N° 3858", rta. el 20 de diciembre de 2005,
entre otros).
“Por lo tanto, la actividad procesal infructuosa realizada con anterioridad por la defensa particular de B. no puede
impedir el acceso a la inspección casatoria, ante la inequívoca voluntad expuesta por el nombrado de no
conformarse con la sentencia condenatoria dictada a su respecto, en la primera oportunidad en que, según las
constancias del legajo, tuvo conocimiento de ella, por lo que deben dejarse de lado reparos meramente formales,
los cuales ceden ante la envergadura de los derechos en juego, que comprometen, esencialmente, el de todo
condenado a obtener la revisión del fallo por un tribunal superior.” (CN. CRIM. Y CORREC., CAUSA NRO. 9184,
CARATULADA: “BOGADO, DIEGO ALCIDES S/RECURSO DE QUEJA”, RTA. 9 DE SEPTIEMBRE 2008).
§12.- Constitucionalidad art. 22 C.P.P. provincia Buenos Aires (en tanto hay juzgamiento
en instancia única para el pleno conocimiento). Alcances del reconocimiento de cosas.
“El cuestionamiento constitucional esbozado por el recurrente de ningún modo puede compartirse con sólo advertir
que la garantía de revisión de la sentencia de condena que los pactos aseguran al imputado es justamente la que se
esta ejerciendo a través del recurso en trato.
“La referencia al juzgamiento en instancia única que prevé el art. 22 del Código Procesal, es propia del sistema de
enjuiciamiento oral y de los principios inherentes a él, pero la ley ritual se encarga de garantizar al imputado los
mecanismos aptos para hacer operativo el derecho al recurso a través de un sistema de impugnación que en la
actualidad es pacíficamente entendido y tratado de un modo amplio y ,a priori, ilimitado en cuanto a las cuestiones
a revisar, por lo que el planteo de inconstitucionalidad aparece como insuficiente.
(…)
“Por otra parte se valoró el indicio de “posesión de la res furtiva” que surgió del reconocimiento efectuado por la
damnificada en sede policial de los elementos incautados en poder de los aprehendidos, como algunos de aquellos
que le fueron sustraídos en el hecho.
“También se tuvo en cuenta para formar convicción en este punto la actitud elusiva asumida por el imputado al ser
interceptado e interrogado por sus circunstancias personales, momento en el cual invocó un nombre falso.
“La defensa centra sus críticas en la supuesta irregularidad que implicaría la forma en que tuvo lugar el
reconocimiento del imputado y de cosas por parte de la damnificada en la sede de la Comisaría.
“A este respecto cabe destacar en primer lugar que aún excluida la consideración de tales constancias los restantes
elementos de cargo conforman prueba suficientemente idónea de los extremos bajo análisis.
“Más allá de ello entiendo que en el caso no existieron las irregularidades procedimentales que se reclaman desde
que las formalidades previstas en los arts. 257 a 260 del C.P.P. referidas a la integración de la rueda, al
interrogatorio previo y a la indicación de las eventuales diferencias del reconocido respecto de la época a la que se
refiere la declaración, no tienden sino a asegurar un reconocimiento lo suficientemente meditado y serio e impedir
cualquier error o falsedad del declarante.
“Sin embargo cuando, como en el caso, el reconocimiento es espontáneo ya que tuvo lugar en la sede de la
Comisaría en oportunidad en que la damnificada se encontraba allí para realizar la denuncia y el imputado por
haber sido aprehendido, constituye un hecho de la realidad, ratificado por la damnificada al prestar declaración en
el debate, que el Tribunal se encontraba plenamente habilitado para valorar, junto al restante material disponible,
conforme a las reglas de la sana crítica.
“Igual suerte debe correr el cuestionamiento defensista fundado en la inobservancia del art. 262 del C.P.P.. Esta
norma solo establece para el reconocimiento de una cosa, que se invite a quien deba efectuarlo a que lo describa y,
en cuanto fuere posible, se apliquen las reglas sobre el reconocimiento de personas, sin embargo tal procedimiento,
como variante del de personas, es aplicable y útil desde un punto de vista de la valoración probatoria cuando se
refiere a cosas que antes del hecho resultaran desconocidas para quien debe reconocerlas, por ejemplo el arma o
una prenda de vestir utilizada por el autor del robo, en cuyo caso el reconocimiento de tales objetos exhibidos junto
a otros similares otorga un mayor valor crediticio al testimonio.
“No tendría ningún sentido exigir el cumplimiento del procedimiento reclamado por la defensa en casos como el
de autos en los que el testigo reconoce espontáneamente cosas que son de su propiedad y que cómo tales
obviamente conoce previamente. A todo evento lo que podrá discutirse en tal caso será la propiedad de esa cosa,
pero si ello no viene puesto en duda en nada incide de que forma el testigo las reconoció, y no se advierte ni viene
especificado que perjuicio concreto esta situación le ha generado a los intereses defensistas.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 35.837; “S. G. S. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).
§13.- No incorporación oral al debate de las declaraciones testimoniales de la instrucción

(no implica la inconstitucionalidad del art. 366 inc. 2 C.P.P. provincia Buenos Aires)
“Desde el norte establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Benitez”, sentencia del 12 de
diciembre de 2006 (ver JPBA 134 páginas 192 y siguientes) constituye una palmaria lesión al derecho de defensa,
la incorporación por lectura de declaraciones testimoniales cargosas, si el tribunal fundó en ellas el juicio de
culpabilidad y la defensa no tuvo oportunidad de controlarlas, en desmedro del derecho consagrado por los
artículos 8.2.f. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y 14.3.e. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
(…)
“Las bases del sistema acusatorio, finalidad de la que se halla imbuido nuestro procedimiento en correlato con la
manda constitucional que impone un modelo de tales características (arts. 24, 53, 59, 114 inc.5, 115, 118 y 75 inc.
22 C.N.; 8.2.f. C.A.D.H. y 14.3.e P.I.D.C.P.) grava al procedimiento con la obligación de asegurar el derecho de
confrontación a los testigos de cargo.
“En consecuencia, cuando se trate de un testimonio sobre el que la defensa no ha tenido la posibilidad de
confrontación, se encuentra vedada su posibilidad de incorporación como prueba y por tanto su valoración como
parte del plexo de cargo.
“De tal manera lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal Nacional en el precedente “Benitez, Aníbal L.” (Fallos
329:5556, publicado en LL-23/07/2007, donde además de reconocer que el derecho del imputado a confrontar
testigos de cargo posee un status constitucional insoslayable, ha señalado “...Que, desde otro punto de vista, la
circunstancia señalada por el a quo con relación a que la incorporación por lectura de las declaraciones se
produjo en el marco del art. 391 del Código Procesal de la Nación[equivalente a la regla que prevé el art. 366
inc. 2do del C.P.P.], en razón de que ´resultaron infructuosas las numerosas diligencias para lograr su
comparecencia a la audiencia´, no basta para subsanar la lesión al derecho de defensa producida durante el
debate. El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para
satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en
discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la
invocación de la ´imposibilidad´ de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido
proceso que significa que finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba...
(Considerando 13) con expresa invocación del caso “Unterperinger vs. Austria” del TEDH.
“Así, se ha afirmado, desde la sentencia del Tribunal Constitucional (STC 176/1998) que el principio de
contradicción “...constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías,
para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo...”.
También la STC 86/1999 ha hecho hincapié en la importancia de este principio, recordando su doctrina mantenida
desde la STC 31/1981: “...el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate
contradictorio, que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que
la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal
fin por las partes...”.
“De otro lado, son ya numerosos y consabidos los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el sentido expuesto en el párrafo precedente (Casos como “Delta c/ Francia”, 19/12/91, “Isgro c/ Italia”,
19/02/91, “Asch c/ Austria”, 26/04/91, “Säidi vs. Francia”, 20/09/1993, “Barberá, Messegué y Jabardo vs.
España”,6/4/1998 y “Bönisch vs. Austria, 6/05/1995, entre otros). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación alude en el fallo colacionado a la doctrina del Caso “Castillo Petruzzi vs. Perú” de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (sentencia del 30 de mayo de 1999), específicamente al pasaje de esa sentencia que señala
“...la circunstancia de que la defensa no hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción
ni con posterioridad...”, como argumento que contribuye a reforzar la noción de afectación tanto del ejercicio
material de la defensa en juicio como del debido proceso.
“No se trata en el caso de un juicio adverso a la constitucionalidad de la regla del art. 366 inc. 2º del digesto de
forma. Con arreglo a la doctrina del Máximo Tribunal Nacional, entiendo que de aquellos pronunciamientos que
evitan expedirse por la inconstitucionalidad (sentencia estimatoria) o por la constitucionalidad (sentencia
desestimatoria) de la norma objetada. Dentro de este nuevo género, cabe aludir a lo que se denomina “sentencia
manipulativa aditiva”, que “es la que añade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la constitución”
(ÜES, Néstor P. Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, cap.V.,
pp.73 a 76).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA Nº 5249 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA Nº 20.023) CARATULADA “D., A. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN” Y SU ACUMULADA N° 5291 (REGISTRO
DE PRESIDENCIA N° 20.028), RTA. 16 DE JULIO 2009).
§14.- No viabilidad de incorporación por lectura de la declaración de menores.
"Para arribar a dicha conclusión, el tribunal a quo valoró lo declarado por las víctimas en Cámara Gesell en la
etapa instructoria y los distintos elementos de prueba reunidos en el proceso."
"Ahora bien, en el caso de marras el tribunal a quo incorporó por lectura las declaraciones de las víctimas vertidas
en la Cámara Gesell, sin darle la oportunidad a la defensa de participar en ellas."
"En algún momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa el derecho de controlar las declaraciones
realizadas en favor de la imputación que le pesa. Cabe agregar, que este control debe ser efectivo y útil. Por lo
tanto, si no se le permite a la defensa la posibilidad de confrontar a los testigos, la incorporación por lectura de
dichas declaraciones conculca los derechos que consagra el artículo 8.2.f de la Convención Americana de
Derechos Humanos y el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que
conlleva la invalidez del acto procesal y del pronunciamiento que es su consecuencia."
"Continuando con este razonamiento, si se utiliza el método de la supresión hipotética para valorar si la prueba en
cuestión es o no decisiva, se llega a la conclusión de que las declaraciones de las damnificadas constituyen prueba
dirimente para arribar a configurar el tipo penal en cuestión, ya que no se ha demostrado que, excluidas las
declaraciones de las víctimas cuya incorporación por lectura ha sido puesta en crisis, la restante prueba colectada
sea suficiente para alcanzar certidumbre acerca de la acreditación de los sucesos investigados tal como lo fue
tenido por cierto por el a quo."
"Es por esto, que si no se le permite a la defensa la posibilidad de controlar dicha prueba, se estarían infringiendo
los principios de inmediación y defensa, pilares del proceso penal. En este sentido, cabe destacar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha llegado a la misma conclusión en el caso "Benitez, Anibal Leonel s/ lesiones
graves", rta. el 12 de diciembre de 2006, donde decidió hacer lugar al recurso, declarándolo procedente, dejando
sin efecto la sentencia apelada por haberse producido una lesión al derecho de la defensa, al no haber tenido la
defensa la posibilidad de controlar la prueba."
"Es preciso realizar una última aclaración, y es que de manera alguna puede el tribunal de juicio sostener que el
imputado tuvo oportunidad de controlar los testimonios de las víctimas y así ejercer su derecho de defensa, con la
posibilidad de citar a la Licenciada Moretto, quien recibiera las declaraciones de las víctimas en Cámara Gesell, ya
que su testimonio es de referencia en la medida que relata los dichos de las menores que, como se explicitara,
jamás fueron controlados por la defensa, es decir, dicho testimonio no es directo de los hechos, sino de oídas y por
lo tanto no puede conferírsele el carácter de dirimente, como ha sucedido en el caso."
"En segundo término, la reedición del interrogatorio en Cámara Gesell provocaría la revictimización de las
menores N.C., M.B. y J.A.C., en contra de la previsión expresa de la Convención de los Derechos del Niño, por
cuanto los derechos allí reconocidos son asegurados y sustentados en el principio del interés superior del niño, y en
tal sentido los derechos a la dignidad y a la integridad personal (art. 9° de la ley 26.061) se verían afectados."
"Por ello se hace lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas; se anula la sentencia y se
absuelve de culpa y cargo." (Sala II CÁM. NAC. CASACIÓN PENAL, "BAUTISTA CABANA, GABRIEL", RTA. 9 DE
MAYO 2008) Fuente ElDial.
§15.- Oportunidad procesal límite para sobreseer por atipicidad.
“…ante todo, debo aclarar que en mi opinión, no podría considerarse “cuestión incidental” a aquella que, en caso
de tornarse procedente, cierra la causa con un pronunciamiento de carácter definitivo como lo es el sobreseimiento.
Una “incidencia” en esta etapa del proceso (artículo 344 del ritual) es una circunstancia que debe ser resuelta, que
paraliza momentáneamente un procedimiento o un curso de acción, pero que no impide que, una vez resuelta, el
proceso siga su curso, y por ello el código alude a la incidencia como causa de “suspensión”, pero no de
“terminación” del debate. Obsérvese que esta interpretación se encuentra corroborada, por ejemplo, por las
disposiciones del artículo 357 del mismo cuerpo legal.
“Desde esta perspectiva, entiendo que el análisis relativo a la procedencia del sobreseimiento no constituye una
incidencia en esta etapa del proceso, y en función de ello concluyo que la norma del artículo 344 del ritual fue en
su oportunidad erróneamente aplicada en el caso de autos.
“En segundo término, cierto es que el artículo 341 del ritual habilita a dictar el sobreseimiento ante el caso de que
“surja claramente la falta de tipo”, y siempre y cuando “para su comprobación no sea necesario el debate”,
circunstancia que podría interpretarse en el sentido de que lo que se torna innecesario es tanto la sustanciación del
debate como su continuación.
“No obstante, dado que el Código Procesal Penal es un conjunto normativo, la interpretación que se haga de uno de
sus artículos no puede realizarse en forma exclusiva y autónoma, sino que cada uno de sus preceptos debe
analizarse en forma armónica con el resto de las disposiciones que contiene.
“Y el hecho es que el artículo 344, primer párrafo del Código ritual, impone la continuidad del debate hasta su
terminación, excepto los casos de suspensión expresamente enumerados, entre los cuales no se encuentra el dictado
del sobreseimiento, el cual, por lo que se dijera, no puede ser asimilado a una simple “incidencia”.
“De la conjunción de ambas normas, concluyo que el precepto del artículo 341 debe ser entendido en el sentido de
que el sobreseimiento podrá dictarse en los casos en que la aticipidad surja en forma clara e indubitable en la etapa
inmediatamente previa al inicio del debate, más, una vez iniciado éste, debe ser desarrollado hasta su culminación
y dictarse una sentencia de absolución o condena.
“Desde esta óptica, no encuentro que la suspensión dispuesta en autos pueda obedecer a criterios de celeridad y
economía procesal, desde que la realización del debate oral no insume tiempos prolongados (en la presente causa
se estimaron sólo tres días, según fs. 64 vta), a diferencia de lo que puede ocurrir durante la tramitación de la
investigación penal preparatoria o en las etapas intermedias, esto es, entre la elevación de las actuaciones a juicio
y la fecha efectivamente fijada para el inicio del debate, en las cuales los plazos pueden adquirir mayor relevancia
y en consecuencia mayor peso el principio aludido.
“Vale decir, que el sobreseimiento dictado en autos se ha materializado en violación a las reglas procesales que
determinan su oportunidad, y aparece carente de motivación, tanto en su aspecto sustancial (parcialización de la
prueba) como legal (omisión de citas legales en relación con la normativa aplicable, esto es, la ley 19.550 en sus
artículos 21, 22 y concordantes).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA Nº
3594 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 14.940) CARATULADA “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL
PARTICULAR DAMNIFICADO EN CAUSA Nº 1023, SEGUIDA A A., A.”, Y SU ACOLLARADA Nº 3910 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA Nº 15.937), “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL EN CAUSA Nº
1023 SEGUIDA A A., A.”, RTA. 4 DE DICIEMBRE 2007).
§16.- La oralidad prima en el régimen de flagrancia de la provincia de Buenos Aires

(revocatoria de la nulidad dictada ante un auto que no se plasmó por escrito)
“El motivo de la nulidad ex officio decretada por el aquo se ciñe exclusivamente al supuesto incumplimiento ritual
por parte del juez garante, en el marco del proceso de flagrancia (Plan para el Fortalecimiento del Sistema
Acusatorio), al no pronunciar su decisión de manera escrita tal como, según su criterio, lo exige la norma del
artículo 371 del C.P.P.
“Corresponde descalificar esa decisión como pronunciamiento jurisdiccional válido pues la misma finca en la
aseveración de un error que no fue tal.
“En efecto, yerra el aquo al omitir considerar la modificación legislativa operada en la mencionada norma del
artículo 371 con motivo de la sanción de la ley 13.811. Dicha ley, en su artículo sexto, establece expresamente a la
oralidad como modalidad válida para el dictado de las resoluciones jurisdiccionales, poniendo cierre a toda
discusión que, en torno a la interpretación de la norma en trato, podría concluir que se exige que las decisiones
deban necesariamente tomarse por escrito, conclusión que, por otra parte, no se desprende de la exégesis de la
misma. En ese sentido y a los fines de abastecer las demandas reglamentarias de los artículos 105, 106 ,210, 324,
371 y 375 del C.P.P., dicha ley prevé la grabación de todo lo actuado como así también su consagración en un acta.
“Por ello considero que la exigencia señalada por la Cámara departamental, al no contar con el aval legislativo de
cita sino que, por el contrario, la formulación de la sentencia de manera oral encuentra su expresa habilitación en la
nueva normativa, debe ser dejada sin efecto.
“Disponer lo contrario, esto es, requerir la expresión escrita de dichos pronunciamientos claramente se opone a
aquello que el legislador tuvo en miras al sancionar la ley regulatoria del procedimiento de flagrancia en esta
Provincia, y a su vez habilitaría la posibilidad de que en cada una de las demarcaciones territoriales en que se
divide la Provincia tal procedimiento de flagrancia se desarrolle de una manera diversa, circunstancia que se
emparenta llanamente con la inseguridad jurídica que, como se dijo en la primera cuestión planteada, no resulta
predicable de ningún pronunciamiento jurisdiccional.
“Por ello, todo pronunciamiento que –como el presente- niegue dicha realidad legislativa sin acudir a las
herramientas que genuinamente podrían conducir a ello en el caso concreto, no puede considerarse una derivación
válida del derecho vigente y, consecuentemente, como se anticipara, debe ser descartado como acto jurisdiccional
válido por lo que, propongo al acuerdo, casar el fallo puesto en crisis y dejar sin efecto la nulidad decretada por los
motivos expuestos en los párrafos que anteceden, en virtud de lo cual, corresponde reenviar las actuaciones a la
instancia de origen a fin de una vez conformado con jueces hábiles, se pronuncie respecto de la apelación
formulada por la Defensa de conformidad con las pautas que emergen del presente pronunciamiento. Sin costas en
esta instancia. Rigen los artículos 106, 210, 371, 448, 450, 451, 530, 532 y ccdtes. del C.P.P. (según modificatoria
de ley 13.811).” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA
CARATULADA “O., S. I. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 18 JUNIO 2009).
X
Procesal penal. Acusación
Sumario
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal provincia de Buenos Aires, causa número 2862 (Nº 12.505 del
registro de Presidencia), “P. R. Q. y a H. M. s/recurso de casación”, rta. 7 de octubre 2008. Ampliación de la
acusación (no afectación defensa en juicio y debido proceso).
§2.- C.S.J.N., Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso de casación”, F. 179. XXXVII, rta. 6 de julio 2004.
Condena faltando acusación fiscal. Principio de congruencia.
§1.- Ampliación de la acusación (no afectación defensa en juicio y debido proceso).
“…del acta que instrumenta el debate surge claramente que luego de la solicitud fiscal de ampliación del
requerimiento de elevación a juicio, el tribunal mantuvo la garantía del contradictorio al punto que la defensa tuvo
la oportunidad –como efectivamente sucedió- de actualizar su derecho de oponerse a la petición de la fiscalía. Así
planteada, la cuestión fue resuelta por el ‘a quo’ con intervención de la encausada que pudo prestar declaración y
ejercer su defensa material, y también de la defensa técnica que guardó silencio cuando estuvo facultada a allegar
nuevas pruebas que resultaran pertinentes y útiles a su estrategia defensista, inclusive, pudo solicitar la suspensión
del juicio (artículo 359 del C.P.P.).
“Por lo expuesto no resulta procedente, en mi criterio, el cuestionamiento vinculado con la inobservancia de las
formas procesales impuestas bajo sanción de nulidad en el artículo 359 del C.P.P.. Es que si dicha disposición
faculta al fiscal a ampliar la acusación si en el curso del debate surgieren hechos que integren el delito continuado
atribuido o circunstancias agravantes de calificación no contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto de
elevación, pero vinculada al delito que las motiva; consagrando un instituto excepcional que permite suprimir –en
lo ampliado- la etapa instructoria y los actos preliminares, no se advierte el impedimento para que proceda la
ampliación cuando, aún antes del inicio del debate, ya obran elementos de prueba que viabilizan dicho mecanismo.
“Asimismo, si los recaudos establecidos por el legislador en el artículo en trato a fin de que el imputado y su
asistencia técnica puedan acomodar debidamente su estrategia a fin de resistir una imputación ampliada –léase:
explicación de los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, información de los derechos
constitucionales, facultad de solicitar la suspensión del juicio, posibilidad de ofrecer nueva prueba- satisfacen la
garantía del debido proceso y la defensa en juicio, con más razón aparecerá incólume el derecho de defensa del
acusado cuando, como en el caso, la “nueva circunstancia” no sea, en rigor, enteramente nueva, pues en cuanto a la
referida arma utilizada durante el desapoderamiento individualizado como 2°, aparece referido desde el inicio de la
investigación por el testigo G.
“En cualquier caso lo actuado podría demostrar la inoficiosidad de una “ampliación” referida a una circunstancia
agravante ampliamente conocida y que, en consecuencia, podía ser reinterpretada su significación jurídica por el
fiscal de juicio, sin otros prolegómenos, pero de modo alguno se exhibe menoscabo al derecho de defensa.
“Sin dudas, constituye una garantía fundamental del proceso penal la clara, concreta y circunstanciada intimación a
la persona sometida a juzgamiento respecto del o los hechos que se le imputan a fin de que a partir de dicha
intimación pueda ejercer en plenitud su derecho de defensa en juicio, pero dicha intimación sólo reconoce un
contenido material o fáctico, cuya identidad a lo largo del proceso, posibilita al justiciable el conocimiento cierto
de la conducta objeto de reproche.
“Así, el pronunciamiento conclusivo del proceso no podrá introducir sorpresivamente modificaciones a dicho
material, sin perjuicio que la significación jurídica acordada al hecho resulta facultad exclusiva del juzgador y
concreta aplicación del principio ‘iura novit curia’.
“Por ello la clave hermenéutica del procedimiento de ampliación de acusación previsto en el artículo 359 del
código de forma debe fundarse en consideraciones de orden material, de cara a ello, puede establecerse que en el
sub examine la fiscalía incorporó al objeto procesal del juicio la utilización de un arma de fuego durante el tentado
atraco al comercio “San Jorge”, ubicada en Avda. Presidente Perón y Moscón de la localidad de Los Polvorines,
circunstancia que fuera oportunamente informada por el empleado G.
“Desde esta óptica, y al contrastar el hecho enrostrado a Q., no logra advertirse, ni el recurrente lo pone de
manifiesto, cual fue el hecho nuevo y sorpresivo generador de una violación del principio de congruencia y
respecto del cual no haya podido la imputada ejercer plenamente el derecho de defensa pues, conforme surge del
acta de debate, el acusado y su defensa técnica tuvieron pleno conocimiento a fin de controvertir y, eventualmente,
producir prueba en contrario, garantizándose de tal forma las etapas aseguradoras del debido proceso legal en
cuanto acusación, defensa, prueba y sentencia.
“Siendo ello así, como las nulidades no corresponde declararlas sino cuando la irregularidad denunciada ha podido
realmente influir en contra de las partes y lesionar su interés; pero carece de interés práctico y debe desecharse si
nada se ha opuesto al progreso de sus respectivas estrategias, he de desestimar la queja de la defensa.” (SALA III
DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 2862 (Nº 12.505 DEL REGISTRO
DE PRESIDENCIA), “P. R. Q. Y A H. M. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 7 DE OCTUBRE 2008).
§2.- Condena faltando acusación fiscal. Principio de congruencia.
“…según surge del requerimiento de elevación a juicio, la circunstancia de que Fariña Duarte, o bien Andrés
Duarte, se hubieran "apoderado" del arma aludida, en los términos del delito de robo, no fue incluida, sino, a lo
sumo, se sostuvo que la habrían utilizado durante el atentado a la autoridad. En este sentido, la reinterpretación de
lo que el fiscal expresó en el requerimiento que hace el a quo, al considerar que, a pesar de "una objetable falta de
definición sobre el punto", la secuencia de la descripción permite tener por incluido el apoderamiento del arma, no
es más que una conclusión arbitraria, que distorsiona la exigencia básica del derecho de defensa con respecto a la
necesidad de que la acusación sea clara y circunstanciada.
“Que es cierto que el tribunal de juicio no se encuentra vinculado por la calificación jurídica seleccionada por el
fiscal y que el enjuiciado ha de defenderse de una imputación consistente en la descripción de un "acontecimiento
histórico". Sin embargo, en el sub lite el fiscal había indicado que la circunstancia "apoderamiento del arma"
integraba el acontecimiento histórico tal como posiblemente había sucedido, pero no tal como podía ser
legítimamente juzgado por el tribunal. En efecto, la exclusión que el fiscal hace de dicha circunstancia se basó en
un argumento normativo, y no fáctico: que no había estado incluida en el requerimiento. En tales condiciones, la
defensa no se ve sorprendida por una diferente calificación jurídica del hecho que bien pudo haber previsto
(concurso ideal en vez de concurso real), sino por la incorporación de una circunstancia agravante que el fiscal
había excluido del objeto de la acusación por razones procesales.
“En otras palabras, la defensa se ve sorprendida por la violación al principio de congruencia. En este sentido,
carece de relevancia que hubiera cuestionado efectivamente que se remitieran las actuaciones a instrucción, sobre
la base de que esto "fragmentaría" el hecho, pues ello no alcanza para satisfacer el derecho de defensa. En efecto,
la perspectiva con la que enfocó el problema fue la posible violación al ne bis in idem y no la procedencia y
alcances de la valoración de ese aspecto del hecho dentro del art. 54, Código Penal, como hubiera correspondido.
“Que no obsta a lo señalado que la calificación de concurso ideal tenga como única consecuencia que la
circunstancia en cuestión sea relevante para la determinación de la pena, en la medida en que se trata de un aspecto
del hecho de suma significación para la agravación del delito, que fue descripto de una forma y no de otra, y
respecto de la cual los imputados tenían derecho a ejercer su defensa. Esto se advierte en forma palmaria en el caso
de Fariña Duarte, respecto de quien la subsunción del hecho como robo agravado en concurso ideal con atentado a
la autoridad tuvo el efecto concreto, por aplicación de la regla establecida en el art. 54, Código Penal, de
reemplazar por una más grave la escala penal de la que el tribunal partió al momento de individualizar la pena.
“Que en la medida en que ni en el requerimiento de elevación a juicio ni en el alegato final del fiscal existió una
descripción suficiente del hecho sometido a juzgamiento del tribunal, que incluyera la circunstancia apoderamiento
del arma, la cuestión planteada en el presente se aparta de la doctrina del caso "Marcilese" (Fallos: 325:2005). En
dicho precedente, la mayoría de la Corte -con disidencia de los jueces Belluscio y Bossert- admitió la posibilidad
de que el tribunal de juicio condenara a pesar del pedido de absolución del fiscal, pero nunca llegó al extremo de
afirmar que no hiciera falta que el hecho por el que se condena al imputado hubiera sido previamente descripto en
forma circunstanciada -en su caso, en el requerimiento de elevación a juicio- a fin de que el imputado hubiera
podido ejercer su derecho de defensa en forma razonable.” (C.S.J.N., FARIÑA DUARTE, SANTIAGO Y OTROS S/
RECURSO DE CASACIÓN”, F. 179. XXXVII, RTA. 6 DE JULIO 2004).
XI
Procesal penal. Medidas cautelares
Sumario
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 64.561
caratulada “LEYVA, Lucas Ezequias s/ Recurso de Casación”, rta. 26 de agosto 2014. La naturaleza del
instituto de la prisión preventiva y los motivos que le dan sustento fincan en cuestiones que son contingentes,
pudiendo variar o no a través del transcurso del tiempo.
§2.- C.S.J.N., “N., J. G. s/ infr. art. 15, inc. 4°, LCP s/incidente de inconstitucionalidad”, N. 56. XLIV, rta. 5
de octubre 2010. Detención contravención. Existencia de las garantías del debido proceso.
§3.- C.S.J.N., “F., M. A. y otros s/ averiguación contrabando s/ incidente de nulidad”, rta. 21 de diciembre
1999. Para la orden de allanamiento hace falta fundamentación y no mera remisión a las constancias de la causa.
§4.- JUZGADO DE GARANTIAS N°8 DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) - "ALGIPEL
s/lanzamiento (art.231 bis CPPBA)", rta. 20/11/2008). Pedido de restitución del inmueble. LANZAMIENTO
(Art. 231 bis CPP.). RECHAZO por no constituir la vía idónea para ordenar la desocupación solicitada. Conflicto
colectivo de trabajo que no debe ser resuelto por la justicia penal. Libramiento de orden para el ingreso a la
planta con el auxilio de la Fuerza Pública y retirar las pertenencias necesarias para el funcionamiento de la
empresa. Fuente ElDial
§5.- Cám.Nac. Crim.y Correc. Sala V, causa 36.427 “G., C. A. s/robo en tentativa” 353 bis, rta. 5 de marzo
2009. El Fiscal puede requerir de la fuerza pública (art. 70 en función del 120 del C.P.P.N) sólo para los
supuestos de delegación del art. 1196 e instrucción sumaria.
§1.- La naturaleza del instituto de la prisión preventiva y los motivos que le dan sustento
fincan en cuestiones que son contingentes, pudiendo variar o no a través del transcurso
del tiempo
“…aún cuando esa sala II de la Excma. Cámara de La Matanza hubiera dictado sentencia en el marco del mismo
proceso tratando expresamente la conveniencia o inconveniencia del encarcelamiento preventivo del acusado,
entiendo que no se dan las circunstancia previstas en el art. 47 inc. 1º del C.P.P.
“Ello así toda vez que la naturaleza misma del instituto de la prisión preventiva y los motivos que le dan sustento
fincan en cuestiones que son contingentes, pudiendo variar o no a través del transcurso del tiempo. Así las cosas, el
hecho de que un organismo se expida en cuanto a la improcedencia de ese instituto respecto de una persona en un
tiempo determinado, no implica que necesariamente vaya a resolver lo mismo tiempo después si las circunstancias
que motivaban la medida variaran.
“A raíz de ello, no encuentro inconveniente en que el mismo órgano jurisdiccional fallara la segunda vez que
estaba en discusión la procedencia de la prisión preventiva respecto del acusado L., ni aún considerando que
nuevamente volvió a pronunciarse en cuanto a la inconveniencia de una excarcelación. Dicha decisión se sustentó
en que, durante el poco tiempo transcurrido entre una resolución y la otra, no se modificaron las circunstancias que
llevaron a sostener al tribunal que existían peligros procesales que justificaban la medida, como se verá en el
siguiente punto de agravio.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN P ENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, CAUSA Nº 64.561 CARATULADA “LEYVA, LUCAS EZEQUIAS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 26 DE
AGOSTO 2014).
§2.- Detención contravención. Existencia de las garantías del debido proceso.
“El 5 de enero de 2004 J. G. N., de 19 años y domiciliado en la ciudad de Tucumán, fue detenido por la policía
provincial en dicha localidad, por haber alterado la tranquilidad en la vía pública, en infracción a lo dispuesto por
el art. 15, inc. 4°, de la ley provincial 5140 y sus modificaciones (ley 6619), quedando a disposición del Jefe de
Policía provincial en su carácter de Juez de Faltas.
“Ese mismo día se produce la declaración de N. ante la instrucción policial. Según consta a fs. 2, luego de que se le
diera lectura a los derechos previstos por los arts. 258 y sgtes. del Código Procesal Penal provincial, el nombrado
manifestó su voluntad de declarar ante la autoridad policial sin la presencia de un abogado defensor. Acto seguido,
reconoce haber tenido una discusión sobre fútbol con unos amigos, en la cual perdió el control y comenzó a
insultar a todos en forma exaltada, como así también al personal policial que intentaba calmarlo.
“Dos días después, el 7 de enero de 2004, el Jefe de Policía de Tucumán dicta una resolución (fs. 5) en la cual
"valorando los elementos de juicio reunidos por la instrucción policial, más el propio reconocimiento del causante"
en cuanto a haber alterado el orden y la tranquilidad pública mediante gritos e insultos, impone a N. la pena de seis
días de arresto o seis días-multa, a razón de $ 5 por día, equivalente a $ 30, por infracción al art. 15, inc. 4° de la
Ley Contravencional Provincial 5140.
“Ese mismo día (fs. 6), la instrucción policial hace comparecer a N., "detenido comunicado". Enterado de la
sanción, "manifiesta conformidad y que por no contar con el dinero, cumplirá con la sanción impuesta hasta que
cuente con el mismo para oblar la multa".
“A pesar de dicha manifestación de conformidad, al día siguiente se incorpora una constancia según la cual el
detenido N. apela la resolución policial "por considerarla totalmente anticonstitucional" y hace entrega de un
escrito con los fundamentos de la apelación, "razón por la cual es dejado en inmediata libertad" (fs. 6). En el
escrito de mención (fs. 7), constituye domicilio en la defensoría del pueblo, solicita que se otorgue efecto
suspensivo a su recurso y niega todas las imputaciones. Asimismo, afirma que se limitó a firmar todos los escritos
que le diera la policía, que desconoce sus derechos, que éstos no le fueron comunicados y que tampoco le
permitieron hablar o ser asistido por un abogado defensor.
“Como consecuencia de esto fue dejado en libertad en forma inmediata.
(…)
“Corresponde, ante todo, establecer si existe un agravio actual para el recurrente, o si, como lo afirma el señor
Procurador Fiscal, un pronunciamiento de esta Corte, hasta tanto no se resuelva la cuestión relativa a la
prescripción de la acción, sería prematuro, en razón de que el levantamiento de la sanción tornaría inoficiosa la
decisión del Tribunal (conf., mutatis mutandis, Fallos: 310: 819, voto del juez Petracchi, y sus citas).
“Con relación a lo señalado, resulta decisiva la forma concreta en que fueron planteados los agravios ante el
Tribunal. En este sentido, de la lectura de las diversas pretensiones del recurrente se desprende con toda claridad
que el núcleo de sus cuestionamientos no se dirige a impugnar la sanción contravencional impuesta por la Policía
tucumana en cuanto tal, sino las facultades legales que la autorizarían a actuar como lo hizo. De este modo, lo que
se debate en el sub lite es la efectiva afectación de derechos constitucionales producida durante el sumario y no
subsanable por el control judicial posterior, que se reputa tardío e insuficiente para reparar dichas lesiones.
“En consecuencia, el gravamen invocado es independiente de que la sanción administrativa sea o no confirmada
judicialmente. Por lo demás, si las facultades policiales cuestionadas fueran inconstitucionales -tal como se alega-
y se considerara que el levantamiento de la sanción torna insustancial el agravio, la legitimidad de la fuerte
injerencia que ellas ya han producido sobre los derechos individuales quedaría fuera de la jurisdicción de la Corte,
lo cual resultaría frustratorio de la misión que debe cumplir todo tribunal al que se le ha encomendado la función
de garante supremo de los derechos humanos.
“Sentado lo expuesto, el recurso extraordinario es formalmente procedente, en tanto se ha cuestionado la validez de
normas provinciales por ser contrarias a disposiciones constitucionales (art. 18 de la Constitución Nacional y arts.
7, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la decisión recaída ha sido en favor de su
validez (art. 14, inc. 2°, ley 48).
(…)
“Consid. 14) Esta Corte ha sostenido reiteradamente que la facultad otorgada por ley a la autoridad administrativa
para juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garantía de la defensa en juicio en tanto se otorgue al
justiciable la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el objeto de que cualquier decisión de dicha
autoridad sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento
administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior (cf.,
entre otros, Fallos: 310:360).
“Consid. 15) Que, en punto al alcance que ese control judicial debe tener para que sea legítimo admitirlo como
verdaderamente suficiente, es tradicional jurisprudencia del Tribunal considerar que ello no depende de reglas
generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada
situación jurídica (cf. especialmente Fallos: 247:646). De allí que si las disposiciones que rigen el caso impiden a
las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en
privación de justicia (Fallos: 305:129 y sus citas). Del mismo modo, se ha entendido que un recurso judicial que no
permita un control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privación de libertad no está en
condiciones de cumplir el cometido de control judicial suficiente al que se viene aludiendo (así, Fallos: 311: 334).
(…)
“En estrecha vinculación con (el derecho estudiado en el punto anterior), el Tribunal ha puesto reiteradamente de
resalto la significación de la inviolabilidad de la defensa en juicio en los procedimientos administrativos (Fallos:
198:78; 306:821 y sus citas; 308:1557 y sus citas; 312:1998 y sus citas). Por aplicación de dicha jurisprudencia se
consideró que resulta constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervención de un
letrado, ya sea éste particular o de oficio, en ocasión de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por
la citada autoridad, a fin de otorgar a éste la ocasión de interponer oportunamente el recurso pertinente (Fallos:
314:1220, disidencia de los jueces Cavagna Martínez, Barra, Fayt y Petracchi).
(…)
“Consid. 19) Según se desprende del acta de fs. 2, en el momento de su declaración, y luego de que se le hicieran
conocer sus derechos procesales, el detenido N. habría manifestado su voluntad de declarar sin defensor y habría
confesado la comisión de la contravención imputada. La validez de esa renuncia al asesoramiento letrado,
producida como detenido en una comisaría, sin embargo, no puede ser admitida en forma irrestricta, más aún
cuando dicha manifestación de voluntad proviene de un menor de edad a la fecha de su detención que
presumiblemente no conoce sus derechos, o bien, no está en condiciones de reclamar por ellos. En esa situación, el
deber de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos recae sobre la propia autoridad estatal (cf., en este sentido, el
caso "Bulacio vs. Argentina", sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 18/9/2003, '' 124 - 130).
Es ella quien debe, asimismo, controlar las condiciones en que se produce la custodia de los detenidos en vista de
su particular situación de vulnerabilidad (cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mutatis mutandis, "Tomasi
vs. Francia", sentencia del 27/8/1992, '' 113-115; ídem, "Iwanczuk vs. Polonia", del 15/11/2001, ' 53).
“Consid. 20) Que sólo prescindiendo de las constancias del expediente es posible sostener, como lo hace el a quo,
que en autos no habría quedado demostrado el perjuicio efectivo de la violación al derecho de defensa que habría
sufrido N. Así, a fs. 6, el nombrado, a pesar de que podía haber apelado con efecto suspensivo, no sólo manifiesta
que presta su conformidad con la sanción impuesta sino que, además, decide permanecer detenido cumpliendo el
arresto por no contar con los $ 30 de la multa sustitutiva. Como consecuencia, queda detenido hasta el día
siguiente, cuando se presenta el escrito de fs. 7. El perjuicio concreto a la libertad que derivó de esa conducta
procesal es evidente, y difícilmente se explica si no es como consecuencia de la ausencia de asesoramiento letrado.
“Consid. 21) Que, a este respecto, esta Corte tiene dicho que la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio en
procedimientos de imposición de sanciones administrativas exige -entre otros requisitos- que el Estado provea los
medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad
de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva
intervención de la defensa (Fallos: 312:1998, considerando 4°, del voto de la mayoría).
“Consid. 22) Que aun cuando el detenido en el procedimiento contravencional impugnado haya renunciado a
contar con un defensor, ello no implica que haya decidido renunciar también a comunicar su situación a una tercera
persona. Esta posibilidad no se encuentra prevista en el régimen cuestionado, ni tampoco surge que, de hecho, N.
hubiera contado con esa alternativa.
“En tales condiciones, y al no estar prevista, cuando menos, la efectiva comunicación de la situación del
contraventor a terceros ajenos a la autoridad policial, la detención necesariamente habrá de producirse en
condiciones contrarias al estándar fijado por la Corte Interamericana en el caso "Bulacio" precedentemente citado
(conf., esp., ' 130).
(…)
“Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la facultad otorgada por ley a la autoridad administrativa para
juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garantía de la defensa en juicio en tanto se otorgue al
justiciable la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el objeto de que cualquier decisión de dicha
autoridad sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento
administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior (cf.,
entre otros, Fallos: 310:360 –“Karam”).
“Que, en punto al alcance que ese control judicial debe tener para que sea legítimo admitirlo como verdaderamente
suficiente, es tradicional jurisprudencia del Tribunal considerar que ello no depende de reglas generales u
omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación
jurídica (cf. especialmente Fallos: 247:646). De allí que si las disposiciones que rigen el caso impiden a las partes
tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privación de
justicia (Fallos: 305:129 y sus citas). Del mismo modo, se ha entendido que un recurso judicial que no permita un
control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privación de libertad no está en condiciones de
cumplir el cometido de control judicial suficiente al que se viene aludiendo (así, Fallos: 311: 334 –“Di Salvo”).
“Que, en estrecha vinculación con dicho derecho, el Tribunal ha puesto reiteradamente de resalto la significación
de la inviolabilidad de la defensa en juicio en los procedimientos administrativos (Fallos: 198:78; 306:821 y sus
citas; 308:1557 y sus citas; 312:1998 y sus citas). Por aplicación de dicha jurisprudencia se consideró que resulta
constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervención de un letrado, ya sea éste
particular o de oficio, en ocasión de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por la citada autoridad, a
fin de otorgar a éste la ocasión de interponer oportunamente el recurso pertinente (Fallos: 314:1220, disidencia de
los jueces Cavagna Martínez, Barra, Fayt y Petracchi).” (C.S.J.N., “N., J. G. S/ INFR. ART. 15, INC. 4°, LCP
S/INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDAD”, N. 56. XLIV, RTA. 5 DE OCTUBRE 2010).
§3.- Para la orden de allanamiento hace falta fundamentación y no mera remisión a las
constancias de la causa.
“La inviolabilidad del domicilio resguardada en el art. 18 de la Constitución Nacional, se concreta a través de la
exigencia legal de que las órdenes de allanamiento emanen sólo de los jueces y que las resoluciones que las
dispongan deban ser siempre fundadas.
“Asimismo, el examen de un proceso exige a los jueces valorar la concatenación de los actos de acuerdo con la
sana crítica racional y atendiendo a las reglas de la lógica, las que se verían alteradas de anularse un procedimiento
por la supuesta falta de fundamentación del auto que ordena un allanamiento cuando, como en el caso, su respaldo
está dado o puede encontrarse, en las constancias de la causa anteriores al cuestionado decreto.
“En este sentido, la afirmación efectuada por el a quo en el punto 4º del decisorio (fs. 8 vta.): Tampoco se integró
el fundamento requerido por la ley con el contenido de constancias anteriores del proceso, por alguna remisión a
aquéllas mediante el proveído objetado, deja al descubierto un exceso ritual que permite descalificar el
pronunciamiento como acto judicial válido.
“Ello es así, por cuanto la referencia a las constancias anteriores no es una ejemplificativa suposición esgrimida
por la Cámara, sino que constituye una directa alusión a las que obran en la causa, calificada como madre por el
apelante, que ni el juez de primera instancia, ni los miembros de la Cámara tuvieron en consideración para decidir
el planteo formulado por la defensa.
“En mi opinión, ello también constituye un supuesto de arbitrariedad por falta de consideración de elementos
conducentes para la adecuada solución del caso, con el alcance que le ha dado la Corte en numerosos precedentes
(conf. Fallos, 268:48 y 393, 295:790, entre otros), ya que nada obsta a que los magistrados pudieran evaluar la
validez de los actos a la luz de las constancias obrantes en la causa 9072, pues la escisión de las actuaciones no
conlleva necesariamente la imposibilidad de hacer valer en una causa, desprendida de otra por razones de orden
práctico, las constancias que allí obraren.
“Tal criterio, que sirvió de apoyatura para decretar la invalidez de toda la investigación, enerva entonces un
supuesto de arbitrariedad que debe ser corregido en esta instancia, pues la decisión aparece así sin la adecuada
fundamentación de acuerdo al derecho y a las circunstancias probadas de la causa.” (C.S.J.N., “F., M. A. Y OTROS
S/ AVERIGUACIÓN CONTRABANDO S/ INCIDENTE DE NULIDAD”, RTA. 21 DE DICIEMBRE 1999).
§4.- Pedido de restitución del inmueble. LANZAMIENTO (Art. 231 bis CPP.).
RECHAZO por no constituir la vía idónea para ordenar la desocupación solicitada.
Conflicto colectivo de trabajo que no debe ser resuelto por la justicia penal. Libramiento
de orden para el ingreso a la planta con el auxilio de la Fuerza Pública y retirar las
pertenencias necesarias para el funcionamiento de la empresa
"Siendo que la propia "...definición de huelga encierra la facultad de los trabajadores de causar un perjuicio" (cfr.
Obra citada "Conflicto Colectivo y Derecho de Huelga, Eduardo Alvarez, pág. 569) le corresponde a los
organismos administrativos y/o tribunales competentes en tales conflictos analizar el carácter abusivo o no de su
ejercicio y ordenar el eventual cese de los actos abusivos."
"El Agente fiscal y el particular damnificado fundamentan el lanzamiento en nuestro código de procederes, que
regula en su art. 231 bis: (incorporado por ley 13.418) "En las causas por infracción al artículo 181 del Código
Penal, en cualquier estado del proceso y aún antes de la convocatoria a prestar declaración en los términos del
artículo 308 de este Código, el Agente Fiscal podrá solicitar al órgano jurisdiccional interviniente que reintegre el
inmueble damnificado...Idéntica petición podrá ser presentada por la víctima o el particular damnificado
directamente ante dicho órgano...La solicitud deberá ser resuelta en el menor plazo posible y se podrá disponer
provisionalmente la inmediata restitución de la posesión o tenencia o tenencia del inmueble, cuando el derecho
invocado por el peticionante fuera verosímil. El reintegro podrá estar sujeto a que se de caución si se lo considera
necesario. Las solicitudes y diligencias sobre restitución de inmuebles usurpados tramitarán mediante incidente por
separado"
"Es evidente que el acotado y mezquino marco de actuación procedimental que regula la figura del lanzamiento
que aquí se vincula, no constituye la vía idónea para ordenar la desocupación que el empleador solicita."
"Aplicando la ley penal se soslaya la naturaleza del conflicto real -entre sujetos colectivos y no entre individuos;
entre trabajador y empleador y no entre ciudadanos) y se desactiva entonces el ejercicio de la libertad sindical que
procura el régimen constitucional que protege a la misma, procurando su realización plena."
"Hay que destacar que, no es que se priorice el derecho a la huelga con ocupación del establecimiento, por sobre el
derecho de propiedad del empresario; sino, que se remite la resolución del conflicto de fondo, a aquellos órganos
estatales, que se encuentran habilitados para realizarlos y cuentan con procedimientos idóneos para resolverlos."
"Darle preeminencia al derecho penal para resolver estos conflictos, es desconocer la problemática integral, buscar
mecanismos oblicuos, pero además, criminalizar el reclamo social, cuyo ejercicio libre ha sido consagrado
constitucionalmente."
"Por último, he de resaltar que este derecho ejercido por los trabajadores, de ninguna manera puede servir como
paraguas de impunidad, para las posibles conductas enmarcadas por la ley como delitos, que se pudieran llegar a
cometer durante la toma, por lo que el Sr. D. o quien este designe, tiene todo el derecho de ingresar a la sede de la
empresa C.A.S.A, incluso con el auxilio de la Fuerza Publica, a fin de obtener y en su caso retirar la
documentación y/o elementos y/o cosas, que crea necesarios y de esta manera corroborar lo manifestado ante la
autoridad de aplicación por los trabajadores en la audiencia glosada a fs. 24/25 sobre la residencia "pacífica en la
empresa" como medida de fuerza. En este acto de ingreso, en caso corroborarse abusos, daños o cualquier otra
conducta que configure un delito penal, deberán extraerse copias de las piezas pertinentes, para la investigación
criminal -por separado- ante la posible comisión de delitos de acción pública." (JUZGADO DE GARANTIAS N°8
DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) - "ALGIPEL s/lanzamiento (art.231 bis CPPBA)", rta. 20/11/2008)
Fuente ElDial
§5.- El Fiscal puede requerir de la fuerza pública (art. 70 en función del 120 del C.P.P.N)
sólo para los supuestos de delegación del art. 1196 e instrucción sumaria.
“…el fiscal se encuentra habilitado para requerir la utilización de la fuerza pública para que el imputado
comparezca a la audiencia prevista en el artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación. Ello en función
de que, el artículo 70 del código adjetivo –en concordancia con el artículo 26 de la Ley Orgánica (24.946)-
confiere al Ministerio Público Fiscal, iguales facultades coercitivas a las del art.120 sólo para los supuestos de
delegación del art.196, investigación con autor desconocido en los arts. 196 bis y ss, y la instrucción sumaria.”
(CÁM.NAC. CRIM.Y CORREC. SALA V, CAUSA 36.427 “G., C. A. S/ROBO EN TENTATIVA” 353 BIS, RTA. 5 DE MARZO
2009).
XII
Procesal penal. Valoración probatoria
Sumario
§1.- CNCRIM Y CORREC, "Telerman, Jorge y otros s/Sobreseimiento", rta. 4 de noviembre 2008) Fuente
ElDial. Nulidad de la sentencia por fundamentos aparentes.
§2.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 7887, caratulada: “ALANIZ, Javier
Antonio y otro s/recurso de casación”, rta. 8 de octubre 2008. Condena por testimonio único pero aunado a
pluralidad de indicios.
§3.- Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Junín, causa Nº 15.050
(IPP Nº 04-01-000157-12), caratulada "TERRON, SERGIO MANUEL S/Abuso Sexual", rta. 5 de febrero
2015. Valor de la declaración del menor por video
s/recurso de casación”, rta. 14 de agosto 2008. Testigo único: su problemática valorativa.
§1.- Nulidad de la sentencia por fundamentos aparentes
"La resolución adoptada es, como mínimo, prematura, atento la enorme cantidad de medidas de prueba que, a
nuestro criterio, faltaría realizar para alcanzar el grado de certeza que un auto de sobreseimiento requiere." (Del
voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"La fundamentación realizada por el a quo es meramente aparente ya que, e independientemente de que
consideramos que la investigación recién se encuentra en sus comienzos, la forma en que se concluye, con apoyo
en lo efectivamente actuado, no constituye, tampoco, una derivación razonada de los hechos de la causa, lo que la
torna carente de fundamentación de acuerdo a lo establecido en el art. 123, C.P.P.N., por lo que revocarla para que
se profundice la investigación no es la respuesta adecuada al asunto, sino que debe ser anulada." (Del voto de los
Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Si bien contamos con las normas que fueron de aplicación al caso (Decretos nros. 890, reglamentario de la ley n°
23.354/56; 1370/01 y 1686/02 -modificatorio del precedente-), no se ha establecido con claridad si eran, o no,
efectivamente de aplicación; es decir: si eran de aplicación para llevar adelante la "campaña de cambio de imagen"
decidida por Telerman -en base a sus atribuciones políticas- para contratar publicidad en medios de alto rating. Y,
en esta dirección, no se llega a comprender de qué manera si se trataba de una "una (1) campaña", la contratación
se hizo en forma segmentada, eludiendo el requisito de la licitación pública, cuando el monto total de la "campaña
de cambio de imagen" superó, holgadamente, las previsiones de la normativa que los propios imputados reconocen
como de aplicación al caso que, de acuerdo a las carpetas incluidas en el escrito de apelación por la fiscalía (ver, en
particular fs. 1095vta./1096vta.), ascienden a la suma de tres millones setecientos setenta y dos mil quinientos
pesos ($ 3.772.500), cuando el monto máximo para contratar en forma directa era de hasta quinientos mil pesos ($
500.000)." (Del voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Esta resulta una cuestión que consideramos relevante, ya que, y como lo indicara el Sr. fiscal, la transparencia de
la administración, implica que el uso de fondos públicos se encuentre debidamente justificado, y si existen
limitaciones para los funcionarios públicos en el destino que le deben dar al dinero de los contribuyentes, mediante
normas que fijan procedimientos específicos para su gasto (procesos licitatorios) cuando superan determinados
montos, parcelar o segmentar una contratación con proveedores del Estado para eludirlas por montos que se
adecuan a un proceso de "contratación directa" representa, en principio, una irregularidad que debe ser analizada."
(Del voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Atento a la nulidad que se habrá de disponer, y por haber sido indagados Oscar Feito, Jorge Alberto Teleman,
José Luis Primo y Fabiana Elena Galeazzi, es que a su respecto habremos de adoptar el temperamento previsto en
el art. 309 del C.P.P.N., ya que si bien no existe mérito para sobreseerlos, tampoco lo hay para procesarlos." (Del
"Por último, y frente a la nulidad que se habrá de disponer, corresponde que nos planteemos si corresponde o no,
apartar al juez Luis Alberto Zelaya de acuerdo a lo establecido en el art. 173, C.P.P.N.. Ello frente a la
contundencia de sus afirmaciones en cuanto descarta toda hipótesis delictiva. Pero no consideramos conveniente
optar por esa facultad que nos confiere la ley procesal ya que, muchas son las veces en que se decide anular una
resolución y no siempre implica el apartamiento del magistrado. Por el contrario, en un gran número de casos,
cuando el ad quem revoca o anula lo decidido por el a quo, suele ocurrir que el criterio mute por los argumentos
dados, y la dirección de la investigación, y visión global del asunto, se modifiquen en el sentido indicado." (Del
"No obstante, y frente a la posición adoptada, y la que ha expresado vehementemente el Sr. Agente fiscal
interviniente, y pese a ser privativo del Sr. Juez de grado, consideramos conveniente sugerirle que no descarte la
posibilidad de delegar la investigación en la fiscalía conforme lo establece el art. 196, C.P.P.N. Al decidirse por
esa opción, el juez podrá tomar la distancia correspondiente del caso y le permitirá a la parte acusadora desarrollar
-bajo su estricto control, en cuanto se puedan poner en crisis derechos y garantías- la investigación conforme lo
viene solicitando, ubicando la carga de la prueba en quien constitucionalmente tiene la obligación de llevarla a
cabo." (Del voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"No concuerdo con la sugerencia que se le hace al juez a quo, a fin de que delegue la investigación en la fiscalía,
conforme lo establece el art. 196 del C.P.P.N., ya que si no estamos los jueces en condiciones de ordenar que se
delegue la investigación, considero que tampoco estamos en condiciones de sugerir que se la delegue." (Dr.
Barbarosch, según su voto)” (CNCRIM Y CORREC, "TELERMAN, JORGE Y OTROS S/SOBRESEIMIENTO", RTA. 4 DE
NOVIEMBRE 2008) FUENTE ELDIAL
§2.- Condena por testimonio único pero aunado a pluralidad de indicios.
“…cabe destacar que como bien se observa de la lectura del tramo sentencial citado en los párrafos precedentes,
los magistrados de grado, fundados en la impresión personal que les provocó el testigo durante la audiencia, fruto
de la inmediación, otorgaron veracidad a sus dichos y calificaron de espontáneo y preciso su relato.
“Sobre el punto, es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en oportunidad de
expedirse acerca del deber de este Tribunal de “agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar” (“Casal,
Matías Eugenio”, Fallos 328:3399), sostuvo que “[l]o no controlable es la impresión personal que los testigos
pueden causar al tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga
como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios” (cfr.
considerando 25 del fallo citado). Y en tal sentido, dable es advertir que el tribunal aquí sentenciante cumplió
debidamente esa tarea, pues, analizando el testimonio de E. a la luz de las restantes probanzas arrimadas a la causa,
consignó expresamente los motivos en función de los cuales otorgaron verosimilitud al testimonio del damnificado
y desecharon fundadamente, como se verá mas adelante, los descargos de los encartados que tenían por objeto
controvertir la versión del aludido testigo.” (SALA IV DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO.
7887, CARATULADA: “ALANIZ, JAVIER ANTONIO Y OTRO S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE OCTUBRE 2008).
§3.- Valor de la declaración del menor por video
“…la garantía del debido proceso y los derechos que el catalogo adjetivo acuerda a la parte acusadora, están
absolutamente protegidos en la medida que, como acá sucede, se ha ejercitado el derecho a que un órgano superior
revise lo resuelto por otro inferior en grado.
“Zanjada esa liminar cuestión controvertida, se impone entrar al meollo de la queja expuesta por el Agente Fiscal
que consiste en el rechazo a que una pericia psicológica respecto de los menores víctimas de abuso sexual sea
video-filmada.
“Lo primero que se impone destacar es que ni la fiscal que originariamente formalizó el pedido (ver fs. 1), ni el
recurrente, ni su superior que lo apuntala, brindan una razón fundada y plausible del porque‚ corresponde apartarse
de la regla general contenida para las operaciones periciales en los arts. 244 y ss. del CPP (Título VIII, Capítulo
VI), así como lo prescripto para casos como el que nos convoca en el art. 102 bis del CPP y en el Protocolo que al
efecto dispusiera la SCJBA mediante la Res. 903/12 el qué, por otra parte, fuera suscripto también por la
Procuradora General.
“Una experticia psicológica implica, como bien lo ponen de manifiesto los profesionales a fs. 6/7, la entrevista con
el sujeto en un ámbito de privacidad que garantice al extremo preservar no sólo el aspecto que atañe al secreto
profesional, sino también los dichos de la persona a examinar, en la medida que ese acto profesional -aún en el
marco de un proceso penal- no tiene por objeto la elucidación de la verdad objetiva acerca de los hechos motivo de
investigación, sino la culminación de un diagnóstico sobre ciertos aspectos de la personalidad del entrevistado y de
la conveniencia o no de recibirle declaración testimonial en los términos del rito.
“Por lo demás, la entrevista personal con fines periciales desde el punto de vista clínico y psicológico puede
comprender una serie de test y proyecciones específicas dispuestas por el perito, así como interrogatorios que
pueden no tener que ver con el hecho motivo de litis sino con aspectos privados y personalísimos propios o de la
intimidad o del círculo familiar de la persona examinada, que bajo ningún aspecto pueden ser pasible de filmación
y registración ya que puede afectar seriamente derechos de terceros ajenos a este proceso y constituir un daño o
perjuicio irreparable, con el agravante que, para el caso concreto, tal vez carecería de absoluta utilidad.
“De ahí que a partir de la o las entrevistas que los peritos idóneos mantengan con los menores víctimas, brotar una
conclusión que a la postre ser analizada por todas las partes (lo que implica que puede ser aceptada en todo o en
parte, cuestionada en todo o en parte, así como ser pasible de un pedido de aclaración o ampliación), pudiendo
surgir también de la misma, como lo dispone el rito y la Res. 903/12 ya citada, la real y concreta posibilidad de
recibirle a los niños el testimonio por medio de la Cámara Gesell, como de hecho ya ha sido autorizado y dispuesto
por la jueza de grado en la resolución en crisis.
“Por lo demás, y sobre esa cuestión en particular, ya expuse mi punto de vista en el expte. 14.306 in re "Navarro",
de fecha 24/9/13, que en parte es citado por el propio fiscal recurrente a fs. 14/vta., por lo que la probabilidad y la
aptitud de que la parte acusadora haga uso de los medios y mecanismos idóneos que prevé‚ el rito para develar la
verdad material de los hechos investigados e individualizar a los responsables, se mantiene incólume y sin mengua
de ninguna naturaleza, aún cuando el acto pericial encomendado a los peritos oficiales no sea a través de una
video-filmación.” (CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE JUNÍN,
CAUSA Nº 15.050 (IPP Nº 04-01-000157-12), CARATULADA "TERRON, SERGIO MANUEL S/ABUSO SEXUAL",
RTA. 5 DE FEBRERO 2015).
§4.- Testigo único: su problemática valorativa

“…el problema que plantea la existencia de un testigo único a los efectos de pronunciar una condena no es de
orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino lógico jurídico, dado que exige una motivación sólida que
desbarate el principio de inocencia.” (SALA III TRIB. CASACIÓN PENAL PROVINCIAL, CAUSA N° 5499 (REG. DE PRES.
N° 20.746), CARATULADA “A., C. G. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 14 DE AGOSTO 2008).
XIII
Procesal penal. Recurso
Sumario
§1.- Sala I Tribunal de casación penal provincia de Buenos Aires, causa Nro. 47.459 caratulada “H., C. y G.
B., H. s/ recurso de queja”, rta. 11 de marzo 2014. Sólo podrá admitirse la apertura de la vía casatoria, si se
demuestra que lo decidido por el juzgador excede el mero interés de las partes y se proyecta sobre instituciones
básicas del sistema republicano de gobierno y que el debido proceso por imparcialidad del juzgador no se ve
afectado si no se demuestra que el Tribunal ha desnaturalizado su rol dentro del sistema acusatorio.
§2.- Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, causa nro. FSM2949/2012/TO1/CFC1, caratulada:
“GALEANO MIRANDA, Tomás Edmundo y SERVIAN ARMOA, Rubén s/recurso de casación”, rta. 5 de
noviembre 2014. Condena en casación por recurso del acusador: viabilidad, necesidad de contar con instancias
recursivas que respeten el doble conforme. Interpretación del art. 456 C.P.P.N. imposibilidad de distinguir entre
cuestiones de hecho y derecho. Distinción entre casación positiva y juicio de reenvío.
§1.- Sólo podrá admitirse la apertura de la vía casatoria, si se demuestra que lo decidido
por el juzgador excede el mero interés de las partes y se proyecta sobre instituciones
básicas del sistema republicano de gobierno y que el debido proceso por imparcialidad del
juzgador no se ve afectado si no se demuestra que el Tribunal ha desnaturalizado su rol
dentro del sistema acusatorio.
“…no existe una vía casatoria directa contra la resolución impugnada habida cuenta que no opera en el caso ningún
supuesto de equiparación a sentencia definitiva, como los que contemplan los párrafos segundo y tercero del
artículo 450 del ceremonial.
Agrego que no correspondiendo en la presente circunstancia límites de arbitrariedad, denegación de justicia,
absurdo o gravedad institucional que habilite a excepcionar la regla general de la taxatividad, la apertura de la
instancia casatoria por vía directa ha sido bien desestimada por el tribunal oral.
“Destaco, asimismo, que el interés público que eventualmente pueda suscitar el caso por la naturaleza del delito en
juzgamiento, no debe ser confundido con la existencia de gravedad institucional, como andarivel que provea a la
apertura por vía de excepción del remedio casatorio, respecto de decisiones no definitivas. Solo podría admitirse –
en su caso – si se demostrase que lo decidido y recurrido, y no los delitos que constituyen el objeto de la decisión
excede el mero interés de las partes y se proyecta sobre instituciones básicas del sistema republicano de gobierno.
“Destaco, por si acaso, que la doctrina plenaria de esta casación sentada en la causa N° 52.274 caratulada “B., L.E.
y O., A. R. s/ recurso de queja (Art. 433 C.P.P.)” y su acumulada causa N° 52.462 caratulada “C, L. y B., A. N. s/
recurso de queja (Art. 433 C.P.P)”, en cuanto dispone que la resolución que deniega la suspensión del juicio a
prueba prevista en el artículo 76 bis del Código Penal es sentencia equiparable a definitiva; de modo alguno puede
tener operatividad en el sub examine, en tanto el rechazo de la nulidad propiciada por el quejoso – relativa al
dictamen fiscal contrario a la aplicación de aquel instituto – resulta ajena a dicha especie y, con mayor ración, por
que los asistidos por el recurrente – C.H. y H. G. B. – ni siquiera solicitaron durante la audiencia celebrada en los
términos del artículo 338 la suspensión del juicio a prueba, lo cual evidencia – además – una falta de interés directo
en la nulidad propiciada (Cfr. Acta glosada a fs. 1/12 vta. del presente legajo).
“Finalmente, en virtud de la denunciada afectación de las garantías del debido proceso y la imparcialidad del
juzgador, estimo que no se vislumbra en el escrito de interposición la promoción de una cuestión federal
debidamente integrada bastándose asimismo a través del relato del planteo constitucional que enuncie en forma
especifica, concreta y clara los puntos de la decisión que agravian al recurrente, a la vez que patentice una
referencia inequívoca a una cuestión constitucional, entendido ello como una exigencia que no se limita a la cita de
la cláusula constitucional que se considera violada, sino la indicación en que consiste la trasgresión en que ha
incurrido el pronunciamiento impugnado, que norma se ha hecho prevalecer indebidamente, y qué derecho, título,
privilegio o exención en concreto se estima afectado.
“Particularme cuando la intervención de los jueces María Elena Márques y Alberto Ortolani fue consentida por la
defensa, y nada se intenta demostrar en punto a que los magistrados hayan perdido su condición de tercero neutral
e independiente, evitando tomar parte por los sujetos del proceso, ni tener prejuicios – a favor o en contra - de
ellos, ni estar involucrado o comprometido con sus intereses ni vinculado personalmente a ellos.
“De cara a la imparcialidad del juzgador, resulta claro que la dogmática denuncia del recurrente omite toda crítica
que, al menos hipotéticamente, insinúe que el tribunal haya asumido por sí la pretensión jurídica penal, ni que
autónomamente dispusiera pruebas tendientes a obtener un mejor sobre el fundamento de la acusación, o que
impidiere irrazonablemente la actividad de descargo, esto es, que haya desnaturalizado su rol dentro del sistema
acusatorio que impera en el enjuiciamiento penal provincial.
“Los argumentos traídos por la defensa relativos a la falta de designación de un tercer juez subrogante que hubiera
intervenido en la audiencia celebrada a tenor del artículo 338 del rito solo han demostrado su disconformidad con
la forma de integración del tribunal, pero ningún perjuicio concreto ha alegado que permita inferir, aún por vía de
hipótesis que aquella pudiera de algún modo vulnerar las garantías constitucionales del juez imparcial.” (SALA I
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 47.459 CARATULADA “H., C. Y G. B., H.
S/ RECURSO DE QUEJA”, RTA. 11 DE MARZO 2014).
§2.- Condena en casación por recurso del acusador: viabilidad, necesidad de contar con
instancias recursivas que respeten el doble conforme. Interpretación del art. 456 C.P.P.N.
imposibilidad de distinguir entre cuestiones de hecho y derecho. Distinción entre casación
positiva y juicio de reenvío.
“…en función de los argumentos que tuve oportunidad de plasmar en anteriores oportunidades (cito la causa
nº12260 “DEUTSCH, Gustavo Andrés s/recurso de casación”, reg. nº14842, rta. el 03/05n/2011; o la causa
nº13373 “ESCOFET s, s/recurso de casación”, reg. nº479/12, rta. el 10/04/2012; ambas del registro de esta Sala
IV), en cuanto a la facultad jurisdiccional de dictar una sentencia de condena en esta instancia.
“En ese sentido, he sostenido que a esta Cámara le asistía, en caso de estimar procedente los agravios aducidos por
la acusación, la potestad de enmendar los defectos en los que pudo haber incurrido el tribunal anterior, a través del
dictado de la condena con los alcances requeridos por la parte.
“Afirmé entonces que una tesitura en contrario, tornaría inocua la revisión encomendada por el artículo 470 del
ordenamiento legal adjetivo, que no efectúa distinción alguna en cuanto al recurso de casación del imputado o del
acusador (cfr. C.F.C.P., Sala IV, causa nº8456, “DOMB, Daniel Jorge y otros s/recurso de casación”, reg.nº15.564,
rta. el 9/9/11).
“Luego profundicé la misma línea argumental en la causa nº11545 in re, “MANSILLA, Pedro Pablo y otro
s/recurso de casación” (reg. nº 15.668, rta. el 26/9/2011), al expedirme sobre el alcance de la revisión en esta
instancia, y la posibilidad de evaluación de hecho y prueba en la revisión de una sentencia en sede casacional. Y
sostuve que limitar la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido precedente
“Casal” (Fallos 328:3399), sólo a la garantía del imputado de obtener una revisión amplia y eficaz en caso de
condena, desoía la vigencia de principios con jerarquía constitucional, contenidos en las cartas internacionales de
derechos humanos que integraban nuestra Carta Magna, y que aseguraban el derecho a la tutela rápida y eficaz de
los derechos de la víctima.
“En primer lugar, porque el citado antecedente de la Corte dejó planteado, a través de su interpretación del art. 456
del C.P.P.N., la imposibilidad práctica y jurídica de distinguir entre cuestiones de derecho y de hecho. En cuanto a
la primera de ellas, el Máximo Tribunal aseveró que “distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, (…) no
pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva”.
“En lo que refiere a la imposibilidad jurídica, mencionó que ante “la interpretación limitada o amplia de la
materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la
Constitución Naciónal (inc. 22, del art. 75, arts 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) [y] (…)también la única compatible con el criterio
sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”
“Es así que por “inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad
o nulidad’ deben entenderse abarcadas las normas que rigen respecto de las sentencias: el art. 404 del C.P.P.N.
establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación; el art. 398 del mismo
cuerpo normativo, prevé que las pruebas deban ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva,
una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de
fundamentación.
“Y, en los términos desarrollados en el caso “Casal”, debemos afirmar que, “no existe razón legal ni obstáculo
alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de
las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de
casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta interpretación fue correcta”
(considerando 22).
“Desde luego, la exégesis en la interpretación del art. 456 del código adjetivo más allá de quien sea el recurrente –
defensa o acusación-, no se propone en orden a equiparar en idénticas categorías el mero interés del Estado, con las
garantías que le asisten al condenado. Tengo presente que los organismos estatales no poseen derechos sino
competencias, y que el enfoque asimétrico que de ello se desprende no puede justificar sin más, la literalidad
igualitaria en la interpretación de las leyes procesales.
“Sin embargo, en el caso bajo estudio el texto de la ley se mantiene vigente para asegurar el recurso de la
acusación, con el mismo alcance que el derecho al recurso reconocido al condenado; en tanto el el acusador (sea
público o privado), garantiza el acceso a la justicia de las víctimas del delito, cuyos derechos se verían vulnerados
si la respuesta estatal que puso fin al litigio no ha tenido el sustento republicano de la razonabilidad en su
fundamentación.
“Por lo demás, a través del fallo “Casal” la Corte señaló que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho
resultaba problemática ya que, si bien surgía clara en teoría, enfrentada a los casos reales era poco menos que
inoperante. Sostuvo que en cualquier caso podía convertirse una cuestión de hecho en una de derecho, y viceversa.
Y por ende, la inobservancia de una regla procesal –como podía ser el beneficio de la duda– podía considerarse
como una cuestión de hecho.
“La posibilidad de aplicar la doctrina del fallo “Casal” al recurso intentado por la parte acusadora fue
implícitamente admitida por la última instancia nacional en el caso “Raffaelli” (S.C. R. 497. L. XLIII del
16/11/2009). En tal oportunidad, remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación, el Máximo
Tribunal, rechazó la objeción relativa a la supuesta aplicación, en perjuicio del inculpado, del derecho de recurrir
ante un tribunal superior, puesto que el tribunal de juicio no había fundado la concesión del recurso de casación de
la parte querellante en el artículo 8.2.h de la C.A.D.H., sino en ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N. Agregó
que “...si bien al momento de referirse a la causal prevista en el inciso segundo el tribunal aludió al
pronunciamiento de V.E. Publicado en Fallos: 328:3399 [Casal], lo hizo para sostener –de conformidad con lo
expresado en aquella oportunidad– que “...no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley
procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la
valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para
establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta (inciso 22° de voto mayoritario), y concluir
que una interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las
llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la letra expresa
de la propia ley procesal...”
“En consecuencia, una sentencia sustentada en juicios de valor no debidamente fundados sobre alguna de las
cuestiones llevadas a su decisión, puede ser controlada con el máximo esfuerzo revisor posible, quedando de lado
solo aquéllas pruebas cuyo análisis no se vea imposibilitado en función de los límites propios de su naturaleza (es
decir, cuyo conocimiento provenga exclusivamente de la inmediación propia del debate).
“Ahora bien; reconocida la amplitud de revisión de la sentencia absolutoria en esta sede, la que se extiende a las
cuestiones de hecho y prueba, resta analizar cuáles pueden ser sus consecuencias. En concreto, corresponde
indagar si está facultado este tribunal para casar la sentencia y dictar una condena sobre la base de la valoración de
la prueba que él mismo efectuó.
“En la citada causa “Deutsch”, brindé mis razones en el sentido de afirmar que este órgano intermedio poseía
facultades para dictar una sentencia de condena en esta instancia.
“Tal como he mencionado en esa ocasión, considero que el derecho de defensa en juicio y la garantía a la tutela
judicial efectiva de la víctima exigen que este tribunal casatorio tenga la facultad de dictar una sentencia de
condena, sin que ello resulte contradictorio con el derecho del acusado a recurrir el fallo ante un tribunal superior.
El tácito criterio restrictivo que no otorgara a esta Cámara la facultad de condenar, ha construido obstáculos
meramente formales y ha imposibilitado garantizar acabadamente los derechos en juego.
“La facultad de este tribunal de dictar una sentencia de condena emerge como lógica consecuencia de las
previsiones procesales en materia casatoria: los artículos 458 y 460 del C.P.P.N. otorgan al Ministerio Público
Fiscal y a la parte querellante la facultad de recurrir la sentencia absolutoria dictada por el tribunal oral; los
artículos 470 y 471 del citado cuerpo legal nos indican cómo deben esos recursos ser resueltos por el tribunal; y el
artículo 471 dispone que “[s]i hubiera inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y
remitirá el proceso al tribunal que corresponda, para su sustanciación”.
“Se desprende de la lectura del artículo recién citado, que se ordena el juicio de reenvío sólo en casos de “nulidad
de lo actuado”, por lo que pareciera que su ámbito de aplicación se circunscribe –en principio– a aquellos casos en
los que se hayan inobservado las formas sustanciales del juicio (acusación, defensa, prueba y sentencia; cfr. Fallos
321:2831, entre muchos otros): sólo en esos casos será necesaria –y tendrá sentido– la realización de un nuevo
juicio.
“En cambio, es otra la solución legal “[s]i la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado
erróneamente la ley sustantiva”. Este parece ser el caso en situaciones en las que la pretensión de la acusación no
reside en alguna circunstancia que habilitaría un juicio de reenvío –pues no refiere, como vimos, a la inobservancia
de alguna de las formas esenciales del juicio–, sino en una alegada inobservancia o errónea aplicación de la ley. El
artículo 470 del código de rito prevé que en tales casos “el tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la
ley y a la doctrina cuya aplicación declare”.
“La resolución de un caso puede adoptar dos formas alternativas: la absolución o la condena. Por ello, según el
artículo 470 del código de forma, si la Cámara de Casación debe casar la sentencia y resolver el caso con arreglo a
la ley y a la doctrina correspondiente, ello implica que se encuentra facultada para casar una sentencia absolutoria
y para, si correspondiera de acuerdo a la ley y a la doctrina, dictar una sentencia de condena, pues recuérdese que
debe “resolver el caso”.
“A la luz de los principios expuestos, la posibilidad de este tribunal de enmendar las falencias del tribunal anterior
a partir del dictado de la respectiva condena, resulta indudable, desde que, de lo contrario, resultaría inocua la
revisión ordenada por nuestro ordenamiento procesal penal, que no efectúa distinción alguna en cuanto al recurso
de casación del imputado o del acusador, si se le quitara a esta Cámara la posibilidad de resolver en consecuencia.
“Por otra parte, y como se ha mencionado más arriba, el derecho a recurrir la sentencia absolutoria legalmente
estipulado integra el derecho de defensa previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
“Ya en los años 50, la Suprema Corte de Estados Unidos de América esgrimió que –si bien el derecho a acceder a
una segunda instancia no integraba un derecho constitucional– cuando las apelaciones están previstas en la ley, el
gobierno no puede discriminar o crear barreras que las limiten (conf. “Griffin v. Illinois”, 351 U.S. 12-1956 –el
caso trataba sobre la posibilidad de indigentes de ejercitar el derecho de apelación–).
“La misma dirección adoptó, unos años después, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien
expresamente sostuvo que “si bien el acceso del apelante a la segunda instancia no es requerido por la
Constitución, integra la garantía de defensa cuando la ley lo ha instituido...” (Fallos 303:1929).
“Como acabamos de ver en el apartado anterior, los acusadores cuentan con el derecho legal expreso de recurrir la
sentencia absolutoria. La cuestión no se centra –en este punto– en determinar si existe un derecho constitucional a
recurrir determinada decisión, sino en establecer que si la legislación ha otorgado ese derecho de apelación,
cualquier acto gubernamental –por ejemplo, una sentencia judicial– que lo limite, violenta el derecho de defensa de
la parte.
“Los nuevos parámetros emergentes de la incorporación a nuestro derecho del bloque constitucional de tratados
internacionales de derechos humanos, nos obligan a sostener la facultad de condenar de un tribunal que actúa en la
instancia revisora.
“El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la víctima, ha adoptado gran protagonismo sólo
recientemente. Sin embargo ha sido reconocido hace ya mucho tiempo por la Corte Suprema en el conocido caso
“Otto Wald”, en donde se sostuvo que la Constitución Nacional garantizaba a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266).
“Esa prerrogativa se ha visto reafirmada con el fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico
argentino, producido por la reforma constitucional de 1994, al otorgarle jerarquía constitucional a los Tratados de
Derechos Humanos enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional (cfr. mi voto en el fallo
Plenario n° 11, Acuerdo 1/06, “ZICHY THYSSEN, Federico; Ivanissevich, Alejandro s/recurso de inaplicabilidad
de ley”). La reforma que se cita determinó un rumbo concreto en materia de la administración de justicia,
postulando un compromiso igualitario a las partes del proceso en el acceso a esa administración.
“Entre sus fundamentos legales, cabe recordar que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en su
artículo 7, que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Asimismo, el artículo 10 del mismo cuerpo legal prevé que “[t]oda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones...”.
“En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8 de Garantías Judiciales
establece el derecho a ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos.
“La esencia de la garantía se repite en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 14– y con
carácter de especificidad en la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”, que importa el ejercicio de un derecho individual e independiente contra funcionarios públicos –art.
13–.
“En el ámbito local, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha interpretado ampliamente esta garantía, al
resguardar el derecho de la víctima a recurrir el fallo liberatorio con fundamento en los artículos 8, ap. 1° y 25 de
la C.A.D.H. (cfr. “Juri”, J. 26. XLI, del 27/12/2006).
“Por su parte, los tribunales internacionales han enfatizado la importancia de la garantía al acceso a la justicia, que
requiere un recurso efectivo ante la justicia (conf. C.I.D.H. “HILAIRE; Comunidad Mayagna” del 21/06/2002,
“Caso del Tribunal Constitucional”, “Cantos v. Argentina” del 28/11/2002; OC-16/99; TEDH “Keenan v. The
UK”, 3/04/2001; “Golder v. The UK” del 21/02/1975; entre muchos otros).
“El alcance dado jurisprudencialmente ha sido el siguiente: no es suficiente un recurso formal ante la justicia, sino
que se requiere uno efectivo, es decir, que brinde a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea
sencillo y rápido. Cualquier medida que lo dificulte constituye una violación a la garantía de acceso a la justicia.
“Nuestro Máximo Tribunal también ha dejado claro “que la garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se
asegura un acceso real a la justicia” (cf. Fallos 324:1111 del 3/04/2001). Con lo cual, no sólo debe garantizarse a
la víctima la posibilidad de interponer un recurso ante la sentencia absolutoria, sino que, además,se debe prever un
recurso efectivo y rápido, que no se encontraría garantizado si la Cámara de Casación no tuviera la facultad de
dictar una sentencia de condena: pues el único efecto posible de la interposición de un recurso de la parte
acusadora contra la absolución sería su anulación y remisión para la realización de un nuevo juicio, que en algunos
casos resultaría impracticable, devendría carente de sentido, o se vería afectado por una demora irrazonable que
desnaturalizaría el derecho a la tutela judicial efectiva.
“En cuanto a la necesidad de cerrar el sistema para garantizar la revisión del impitado, se ha pronunciado de modo
reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos D.429.XLVIII. "DUARTE, Felicia s/ recurso de
casación"; C.11.XLIX "Recurso de hecho deducido por la defensa de Christian Torrejón, Daniel Horacio Cardell y
Patricio Rogelio Santos Fontanet en la causa Chabán, Omar Emir y otros si causa n° 11.684"; C.416.XLVIII
“CHAMBLA, Nicolás Guillermo; Díaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martín y Serrano, Leandro Ariel s/
homicidio -causa n° 242/2009”; resueltas todas ellas el 5 de agosto de 2014.
“En los mencionados precedentes, el Máximo Tribunal convalidó el diseño constitucional que he venido
desarrollando, al entender que resultaban válidas las condenas dictadas en esta sede en tanto quedara garantizada
su revisión.
“Al respecto, sostuvo que el núcleo a dilucidar en situaciones como la presente, se vinculaba con la determinación
respecto de si “lo que se ha dado en llamar en doctrina "casación positiva" debe ser revisado en forma amplia en
los términos del precedente de Fallos: 328:3399 y de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos \'Mohamed vs. Argentina" -Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas- del 23 de noviembre de
2012”.
“Y en respuesta a ello, entendió que “el derecho reconocido que prioriza la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en el art. 8.2.h. es el doble conforme en resguardo de la inocencia presumida, aún con la
primer sentencia adversa, pues la propia Corte Interamericana excepciona la intervención de un tribunal superior
-cuando no existe otro en el organigrama de competencias- aunque exige como único requisito que sean
magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan con la revisión amplia (cfr. parágrafo 90 del
caso -de competencia originaria local- "Barreta Leiva vs. Venezuela" Corte Interamericana de Derechos
Humanos)” (ambas citas, del mencionado fallo “Duarte, Felicia”); a cuyos efectos, resultaba esta Cámara Federal
de Casación Penal, mediante la designación de una Sala distinta a la que condenó, el órgano que se encontraba en
condiciones más adecuadas para actuar como tribunal revisor, en razón de la cotidianeidad de sus tareas y de la
materia que se debía garantizar.” (SALA IV DE LA CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO.
FSM2949/2012/TO1/CFC1, CARATULADA: “GALEANO MIRANDA, TOMÁS EDMUNDO Y SERVIAN ARMOA,
RUBÉN S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 5 DE NOVIEMBRE 2014).
XIV
Ejecución penal
Sumario
§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 60.508, caratulada
“Detenidos Complejo Penitenciario de Batán s/recurso de casación interpuesto por Sec. Política Criminal e
Inv. Judiciales Mrio. Justicia y Seguridad”, rta. 18 de marzo 2014. Afirmación de la corrección de la
realización de una audiencia en los términos del artículo 412 del Código Procesal Penal, en la que se convoque a
la Subsecretaría Política Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la
§2.- Sala I Tribunal de Casación Penal provincia Bs. As.; causa N° 63935 caratulada “B. S. A. S/recurso de
casación”, rta. 13 de junio 2014. Unificación de penas: fuero de mayores y menores; especialidad de la pena.
§3.- Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 60.036,
caratulada “R., C. A. s/ Recurso de Casación", rta. 3 de junio 2014. Graduación penal. Aplicación conjunta de
las agravantes de los arts. 41 bis y 41 quater.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa número 18144 (Registro de
Presidencia 60578), caratulada: “Portillo, Ernesto Florentín s/recurso de casación”, rta. 14 de mayo 2014. La
ausencia de agravantes y aún, la concurrencia de atenuantes, no implica la obligación legal de fijar el mínimo
contemplado para el delito respectivo, pues, no existe Para las penas divisibles un punto de ingreso a la escala
penal.
§5.- Sala II Cámara Federal de Casación Penal, causa CCC 68831/2014/CFC1, caratulada: “Orangutana
Sandra s/ recurso de casación s/habeas corpus”, rta. 18 de diciembre 2014. Habeas corpus a favor de
animales. Interpretación dinámica de los textos normativos.
§6.- Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, causa nº 2557, caratulada: “SOTO TRINIDAD,
Rodolfo Ricardo s/recurso de casación”, rta. 20 de diciembre 2013. Inconstitucionalidad del art. 56 bis de la
ley 24.660. Constitucionalidad del impedimento de libertad condicional que emana del art. 14 C.P.
§7.- Sala I Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa Nº 67.536 caratulada “CARAGIULO, Marcelo
Fabián s/ Recurso de Casación”, rta. 2 de febrero 2015. Internación finiquitación de la medida al cumplir la
pena.
§1.- Afirmación de la corrección de la realización de una audiencia en los términos del

artículo 412 del Código Procesal Penal, en la que se convoque a la Subsecretaría Política
Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la
“En relación a la denunciada litispendencia, más allá que en principio y exteriormente puedo coincidir con los
recurrentes en que la disposición de un cupo constitucional para los complejos penitenciarios ya se ha planteado y
se encuentra en discusión, lo cierto es que la dinámica propia de la realidad penitenciaria permite identificar
situaciones que merecen ser resguardadas por la citada garantía, una y otra vez, sin que pueda predicarse
litispendencia alguna.
“Es cierto que, en cuanto al cupo final que eventualmente podría determinarse, habría que estar a los procesos ya
iniciados, pero no lo es menos cierto que aquella cuestión está directamente vinculada a los problemas de
superpoblación y hacinamiento apta por sí sola para generar un agravamiento indebido de la detención de sujetos
indeterminados e impide establecer la identificación requerida en toda litispendencia.
“En otras palabras, sin perjuicio de que el “colectivo”, "internos del Complejo Penitenciario de Batán" es siempre
el mismo, aquellos que se encuentran detenidos en sus instalaciones no son siempre las mismas personas, y cada
una en forma individual o conjunta tiene derecho a que, ante el agravamiento de sus condiciones de detención, se
sustancie un proceso como el que nos convoca con el objeto de hacer cesar tal afectación en resguardo de sus
derechos.
“Esta especial característica es la que permite sostener que la resolución traída, aunque se presente como una
medida cautelar, en tanto no fija un cupo para el complejo de referencia (que es el objeto explícito final del habeas
corpus), en esencia, y dado que verifica un agravamiento de las condiciones de detención y dispone distintas
medidas para su cese, debe ser equiparada a la resolución prevista por el art. 415 del CPP.
“En ese marco, considero que el deber que impone el art. 412 del CPP, al fijar una audiencia, adquiere todavía en
la especie más relevancia en tanto se está haciendo un juicio sobre la realidad carcelaria sin escuchar a los
representantes del Ministerio de Justicia y Seguridad, que son los principales obligados a que toda detención sea
adecuada a las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, y lograr en consecuencia
que las cárceles por mandato constitucional, sean "sanas y limpias".
“En tales condiciones, resulta conducente la realización de una audiencia con la presencia de la Subsecretaría de
Política Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la provincia. Ello aparece
como la vía más adecuada para profundizar y requerir explicaciones en relación a cuáles son las políticas que se
están desarrollando en vistas de los objetivos mencionados y, ante la verificación de agravamientos de las
condiciones de detención en el Complejo en cuestión, cuáles serán las medidas a adoptar para la urgente solución
del conflicto, redundará en una decisión más completa, frente a una problemática requerida de una solución
integral.
“Las especiales características de este proceso, en donde se abordan cuestiones que involucran a distintos
funcionarios de todos los poderes públicos, lleva entrañada la necesidad de realizar una o varias audiencias, en la
que todos los interesados y obligados, tengan un espacio donde ser escuchados.
“La solución al complejo y urgente problema que aqueja a los detenidos en todo el sistema carcelario -y no sólo en
el complejo penitenciario de Batán-, sólo puede surgir de un esfuerzo mancomunado entre los distintos actores
públicos, en el que cada uno, en el marco de sus competencias, tenga en miras la concreción del mandato
constitucional.
“El control judicial, en la perspectiva expresada, no puede incluir la implementación de políticas públicas de
gestión del sistema carcelario, sin poner en crisis el sistema republicano de gobierno y comprometer
responsabilidades que son inherentes a otros poderes y funciones.
“La existencia de tratos crueles, inhumanos y/o degradantes en el marco del cumplimiento de una condena, resulta
inaceptable y obliga a la justicia a actuar, verificando la afectación y ordenando su cese en todos los casos.
“No debe olvidarse que “(…) Se trata, en definitiva, de la defensa de la dignidad humana de la cual no puede ser
privado ningún habitante de la Nación, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre legalmente
restringida su libertad.(…)”(TCP., Sala III, Conf. mi voto en “Verbitsky, Horacio – representate del Centro de
Estudios Legales y Sociales s/ habeas corpus” Rta. 6/12/01).” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 60.508, CARATULADA “DETENIDOS COMPLEJO PENITENCIARIO DE
BATÁN S/RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR SEC. POLÍTICA CRIMINAL E INV. JUDICIALES MRIO. JUSTICIA Y
SEGURIDAD”, RTA. 18 DE MARZO 2014).
§2.- Unificación de penas: fuero de mayores y menores; especialidad de la pena
“En la unificación de condenas de los fueros juvenil y de adultos, resulta competente el juez minoril, por ser el
nexo entre ambos procesos y quien decide el rol que juega en la vida adulta la conducta del sujeto como menor y la
interpretación de la pena originalmente impuesta.
“La especialidad de la pena que impone el juez minoril, no cabe que sea reexaminada o evaluada por un juez del
fuero común, quien por los alcances de los artículos 55 y 58 del Código Penal solo puede sumar las penas
cuantitativamente –sea por composición o acumulación-, dejando de la lado lo cualitativo, objetivo principal del
proceso del joven.” (SALA I TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PROVINCIA BS. AS.; CAUSA N° 63935 CARATULADA
“B. S. A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 13 DE JUNIO 2014).
§3.- Graduación penal. Aplicación conjunta de las agravantes de los arts. 41 bis y 41
quater.
“La elevación exponencial de las escalas penales sumando tercios a los subtotales que se van generando por
aplicación conjunta de las distintas pautas de agravación genéricas, componen escalas irracionales que atentan
contra el principio de culpabilidad y de proporcionalidad de las penas que rigen nuestro derecho.
“La aplicación conjunta de pautas de agravación genéricas, sirve para que los jueces adecuen en más o en menos la
sanción dentro de una misma escala punitiva, que no importa concurso alguno, sino que debe considerarse como
pauta de determinación de mayor o menor contenido de injusto.
“Nada impide que puedan aplicarse y valorarse en conjunto las agravantes genéricas previstas por los artículos 41
bis y 41 quater del Código Penal, pues mientras una agrava la comisión del delito por el empleo de un arma de
fuego, la otra lo hace por la intervención de un menor de dieciocho años.” (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 60.036, CARATULADA “R., C. A. S/ RECURSO DE
CASACIÓN", RTA. 3 DE JUNIO 2014).
§4.- La ausencia de agravantes y aún, la concurrencia de atenuantes, no implica la

obligación legal de fijar el mínimo contemplado para el delito respectivo, pues, no existe
Para las penas divisibles un punto de ingreso a la escala penal.
“Es doctrina de Sala que en el marco de los artículos 40 y 41 del Código de fondo, la ausencia de agravantes -y aun
la concurrencia de atenuantes- no implica la obligación legal de fijar el mínimo de pena contemplado para el delito
respectivo, no existe -para las penas divisibles- un punto de ingreso a la escala penal.
“Por otras palabras, la aplicación de una sanción que dista del mínimo legal previsto para la subsunción típica
efectuada, sin que se hayan ponderado circunstancias agravantes no importa, por esa sola razón, transgresión a los
citados artículos 40 y 41, por lo que el planteo traído en el recurso no progresa.
“De todos modos ingreso como atenuante la personalidad del imputado y su situación de transculturación
informada a fs.74/75 desde que importa una mayor dificultad para comportarse conforme la norma, y su presunto
buen concepto, ya que en doctrina de Sala si bien no se puede pregonarlo tampoco hay prueba de lo opuesto de lo
que resulta un estado de duda que favorece al acusado.
“En cambio, es improcedente estimar las lesiones sufridas por el imputado en el conato de homicidio agravado
toda vez que las mismas tuvieron como génesis la propia actividad riesgosa desplegada por aquél, ya que en tales
circunstancias la valoración de la pena natural como entidad compensadora no resulta aplicable.” (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 18144 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 60578),
CARATULADA: “PORTILLO, ERNESTO FLORENTÍN S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 14 DE MAYO 2014).
§5.- Habeas corpus a favor de animales. Interpretación dinámica de los textos normativos.
“…arriban las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de casación interpuesto por
el representante de la Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales, contra la
decisión de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional… (donde) se rechazó
la acción de habeas corpus intentada en protección de la orangutana de Sumatra llamada Sandra…
“…a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de
sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su
protección en el ámbito competencial correspondiente (Zaffaroni, E. Raúl y et. al., “Derecho Penal. Parte General”,
Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 493; también Zaffaroni, E. Raúl; “La Pachamama y el humano”, Ediciones Colihue,
Buenos Aires, 2011, p. 54 y ss.).” (SALA II CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA CCC
68831/2014/CFC1, CARATULADA: “ORANGUTANA SANDRA S/ RECURSO DE CASACIÓN S/HABEAS CORPUS”, RTA. 18
DE DICIEMBRE 2014).
§6.- Inconstitucionalidad del art. 56 bis de la ley 24.660. Constitucionalidad del

impedimento de libertad condicional que emana del art. 14 C.P.
“…corresponde examinar la cuestión planteada y dicha tarea consiste en decidir si basta la mera invocación del
impedimento previsto en el artículo 56 bis de la ley 24.660 para sustentar la denegación de las salidas transitorias
del interno que se encuentra cumpliendo pena por el delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165 del C.P.), y
en su caso, si dicha ley federal ha puesto en cuestión una cláusula constitucional y la decisión aquí recurrida, ha
otorgado prevalencia a aquella por sobre ésta.
Liminarmente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley
Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha
atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de
los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de
los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se
requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley” (Fallos 226:688;
242:73; 285:369; 300:241, 1087; 310:1162; 312:122, 809,1437; 314:424, entre muchos otros) y que “el acierto o
error, el mérito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial
quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo
irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces” (Fallos 310:642; 312:1681; 320:1166,
2298).
Sin perjuicio de ello, también ha sostenido el Máximo Tribunal en el caso “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”
(Fallos 328:1146), que “corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los
derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia
y decidir las controversias”, y que no debe verse en ello “una injerencia indebida del Poder Judicial en la
política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la
prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los
lesiona. […] Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de
constitucionalidad… No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de
ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan
bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el presente caso, se trata nada menos que del
derecho a la vida y a la integridad física de las personas” (confr. consid. 27 del voto mayoritario).
En tales condiciones, adelanto que asiste razón al recurrente en cuanto invocó violación a los principios de
igualdad, progresividad y reinserción social de su asistido, por los siguientes motivos.
En mi opinión, el artículo 56 bis de la ley 24.660, en cuanto veda la concesión de cualquiera de las modalidades de
ejecución distintas al encierro que implican el ingreso al período de prueba (entre las que se encuentran las salidas
transitorias) a los condenados, por la exclusiva razón de la naturaleza de los delitos cometidos –en este caso
particular, homicidio en ocasión de robo (art. 165 del C.P.)-, vulnera los principios constitucionales de igualdad
ante la ley, razonabilidad de los actos republicanos de gobierno, el fin específico convencionalmente declarado de
la pena privativa de la libertad -esto es, la resocialización o readaptación social de los penados-, y el consecuente
sistema progresivo para la consecución del fin preventivo especial positivo como corolario del programa
constitucional para aquél fin (arts. 1, 16, 28 y 75 inc. 22 CN; 24 CADH; y 14 PIDCyP).
IV. En primer término, cabe recordar que el derecho a un trato digno y humano reconocido a las personas privadas
de su libertad encuentra soporte en nuestra Constitución Nacional desde 1853, en cuanto que “[l]as cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que
la autorice” (art. 18 C.N.).
Por su parte, a partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación al texto magno de los pactos
internacionales de derechos humanos a los que otorgó jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), el
constituyente ha otorgado rango constitucional a declaraciones, tratados y convenciones, que contienen nuevas
garantías y desarrollan más profundamente el contenido de la cláusula originaria del art. 18 de la Carta
Fundamental.
En lo que aquí respecta, estableció a la resocialización como finalidad principal de la pena privativa de la libertad,
dentro de un régimen progresivo de ejecución. Así, el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
readaptación social de los condenados”. En el mismo sentido, el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos prevé: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y readaptación social de los penados”.
Así, el constituyente estableció de manera expresa los principios de humanidad y progresividad en la ejecución de
las penas privativas de la libertad, que deben regir como pauta orientadora de la actividad de los órganos estatales
que intervienen en la Ejecución, siendo la resocialización y readaptación social del condenado, su principal
finalidad.
En el mismo sentido, conviene recordar lo previsto en la regla 60 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos, adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, en cuanto que: “60. 1) El régimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que
puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas contribuyan a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su persona. 2) Es conveniente que, antes del término de
la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno
progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio
para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una
liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una
asistencia social eficaz”.
Asimismo, no debe perderse de vista que la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad establece un
régimen penitenciario progresivo, “procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos
cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina” (art. 6),
comprendiendo tal principio diversos niveles, entre los que se encuentra el período de prueba que prevé en cuanto
en el caso interesa el instituto de salidas transitorias (arts. 15 inc. b) y 16).
Por lo tanto, cabe considerar la progresividad del régimen penitenciario como un tránsito pautado y continuo,
desde los establecimientos cerrados a abiertos basados en la autodisciplina, donde las modalidades de ejecución
incorporadas (salidas transitorias entre otras) tienen como caracterización el paso paulatino de la privación de la
libertad a través de menores restricciones.
En este sentido, las salidas transitorias constituyen una mediatización del camino trazado hacia la finalidad de la
ejecución de la pena privativa de la libertad, que es la incorporación paulatina del penado al medio libre, formando
una parte medular del régimen penitenciario, que incorporó los métodos de tratamiento “transicionales” como
consecuente característica de la progresividad del régimen penitenciario. Es decir, ésta consiste en un proceso
gradual que posibilite al interno a avanzar paulatinamente hacia la recuperación de su libertad (art. 1 del
Reglamento de las Modalidades Básicas de Ejecución).
Por ello, si se tiene en cuenta que la finalidad de la ley es el paso de la privación a la restricción de la libertad, que
comprende cuatro etapas sucesivas, ésa y no otra debe ser la inteligencia otorgada a las disposiciones de la ley
24.660, en vías de respetar la característica inherente de progresividad del régimen penitenciario.
Tal como se desprende expresamente de la letra de la ley, las salidas transitorias se prevén como una prerrogativa
para quienes ya se encuentran en el Período de Prueba, siempre que además cumplan con los recaudos ordenados
por el artículo 17 (disponiéndose a su vez en los artículos 18 a 22 las restantes condiciones y el procedimiento para
su otorgamiento, para rodearlas de las garantías necesarias y evitar que puedan ser desnaturalizadas).
En consecuencia, el régimen de salidas transitorias del penado también debe estar caracterizado por la flexibilidad
suficiente para posibilitar el avance del interno, sustentado en un programa de tratamiento individualizado que dé
lugar a que su propio esfuerzo, sus condiciones personales y sus necesidades, sean el motor de ese avance; siendo
por regla general, que último tramo del cumplimiento de la pena lo sea en libertad, bajo alguno de los institutos
pertinentes.
Por lo tanto, su rechazo no puede fundarse en la exclusiva circunstancia que el interno haya sido condenado por un
delito en particular, por cuanto de apegarnos estrictamente al texto legal del artículo 56 bis de la ley 24.660 –según
ley 25.948-, vería cercenado cualquier posibilidad de acceder a instituto liberatorio alguno. Así, no importaría el
esfuerzo personal del interno, su evolución en el tratamiento penitenciario, ni las calificaciones de conducta y
concepto que éste alcance en base a su comportamiento intramuros, dado que de cualquier forma, se encontraría
imposibilitado en su acceso.
Por su parte, para concluir este punto, el decisorio puesto en crisis se presenta además contradictorio en cuanto
dispuso que: “…la progresividad de un condenado en función de tal delito se encuentra limitada, pero no de
manera absoluta, por cuanto se encuentra habilitado para transitar todas las etapas del régimen progresivo con
los beneficios carcelarios que ello conlleva, relativos fundamentalmente a mejores condiciones de alojamiento y
flexibilización de las medidas de seguridad implementadas”, por cuanto justamente, invocando tales fundamentos
denegó la modalidad de ejecución más importante del Período de Prueba. Ello por cuanto aún pudiendo avanzar a
dicha fase de ejecución, no pudo acceder a las salidas transitorias.
La vulneración al principio de progresividad se presenta de manera palmaria, sobre todo en casos como éste, donde
el interno reuniría todos los requisitos para su concesión, tal como surge de su legajo personal, relativos a su
comportamiento intramuros y demás circunstancias personales. Ello por cuanto, cabe recordar, la denegatoria
puesta en crisis se funda solamente en orden al delito por él cometido.
V. En segundo lugar, considero que la interpretación del artículo 56 bis de la ley 24.660 efectuada por el a quo,
viola el principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 y 75 inc. 22 C.N.; 1 y 24 CADH; 3, 14 y 26
PIDCyP; y 8 de la ley 24.660). Ello por cuanto en caso de circunscribirnos a la exégesis del texto legal en cuestión,
estaríamos aceptando la implementación de un sistema diferenciado o paralelo de ejecución de la pena privativa de
la libertad, incompatible con el diseño constitucional expuesto en el punto precedente, de donde surge claramente
que dicha modalidad debe regirse por un principio progresivo para todos los condenados. En rigor de verdad, el
legislador ha pretendido trazar una línea divisoria entre los condenados por los delitos enumerados en la referida
disposición legal, del resto de los penados. Dicha escisión configura un menoscabo patente al derecho de todo
condenado a ser tratado en igualdad de condiciones que los demás.
Conviene recordar el criterio vertido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, en cuanto que:
“Que desde sus primeras decisiones (Fallos: 16:118) este Tribunal ha interpretado que la garantía de la igualdad
consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus
diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para
todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que
se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos: 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador
establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias, es
decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de
discriminación (Fallos: 301:381, 1094; 304:390)… Que, en este sentido, la garantía de la igualdad exige que
concurran ‘objetivas razones’ de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (Fallos: 302:484 y
313:1638, considerando 11 del voto del juez Belluscio). Ello determina la existencia de alguna base válida para la
clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que
las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos: 138:313; 147:402),
considerado como tal aquel conducente a los fines que imponen su adopción (Fallos: 256:241. cons. 5° y sus
citas) e inválido el que se apoya en un criterio de distinción arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de
la competencia del Congreso, o si la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo conducente al objeto
perseguido (Fallos: 250:410, considerando 2°)” (N. 284. XXXII., "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción
art. 139 bis del C. P.", rta. el 22/12/98, considerandos 13 y 14).
Que a la luz de la doctrina inveterada del Máximo Tribunal, se advierte que la diferenciación establecida en el
artículo 56 bis de la ley 24.660, se presenta arbitraria y carente de un fundamento constitucionalmente válido que
la sustente. En otras palabras, no puede colegirse una razón plausible por la que el legislador nacional, en uso de
sus atribuciones constitucionales (art. 75 inc. 12 de la C.N.), ha escogido estos delitos en particular para sustraer a
sus autores de la ejecución de la pena junto al resto de los condenados. Si bien no escapa al análisis la gravedad
que estos crímenes detentan como característica en común, no se explica la enumeración taxativa establecida. En
síntesis, no han quedado expresados suficientemente los motivos por los cuales el Congreso de la Nación ha
decidido que quienes hayan cometido estos delitos determinados, no puedan acceder a ningún mecanismo
progresivo de libertad anticipada.
Más aún se presenta la desigualdad ante la ley en el caso sub examine, cuando puede colegirse de la disposición
legal impugnada, que el único delito allí establecido que tiene prevista una pena privativa de libertad temporal, es
el previsto en el artículo 165 del Código Penal. Ello cobra especial relevancia en el caso, por cuanto, Rodolfo
Ricardo Soto Trinidad ha sido condenado por tal delito.
Más allá de las objeciones esgrimidas por los principales detractores de esta norma, en orden a la supuesta pena de
prisión perpetua de efectivo cumplimiento que ordenaría dicho artículo, lo cierto es que el único delito cuya
regulación conmina con pena de prisión temporal, que ha sido sustraído del conglomerado de las infracciones
previstas en la legislación penal, es precisamente el caso sujeto a análisis.
Los pocos argumentos que pueden rastrearse respecto a las razones de la mentada división, podemos encontrarlos
presentes en las discusiones parlamentarias referidas a la sanción de la ley 25.948 –que introdujo el mentado art.
56 bis a la ley 24.660-, y mal pueden considerarse constitucionalmente válidos, por cuanto se basan en criterios
peligrosistas, incompatibles con los derechos y garantías fundamentales previstos en nuestro sistema jurídico.
Así, en base a diferenciaciones que exceden los parámetros de un Derecho Penal de acto y que se sustentan en
cualidades personales que supuestamente detentarían los autores del delito aquí cuestionado, se ha pretendido
indebidamente otorgar un trato diferencial y desigual, operando en tales condiciones como una suerte de
presunción iure et de iure en su contra.
Por lo tanto, estimo que la norma no puede decidir de antemano, sobre un colectivo indeterminado de personas y
sin importar el desenvolvimiento concreto que cada uno de los penados haya alcanzado luego de un tiempo
legalmente estipulado de encierro efectivo, un modo de cumplimiento diferencial de ejecución de la pena, en base
exclusiva al delito cometido. En tal sentido, mal pueden reflotarse demás concepciones positivistas que han sido ya
superadas durante el siglo pasado, como obstáculos hábiles que cercenen derechos fundamentales. Tal ha sido la
interpretación postulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fermín Ramírez vs
Guatemala”, rto. el 20/06/2005, en cuanto al entendimiento que corresponde efectuar a concepciones
criminológicas peligrosistas, que devienen incompatibles con un sistema penal de una moderna sociedad
democrática.
Tampoco corresponde estimar que la sanción del artículo puesto aquí en crisis, se encuentra dentro de las
facultades legislativas como atribución constitucional en la sanción de una ley formal reglamentaria de una
garantía constitucional (art. 28 C.N.), por cuanto la ley 24.948 ha desvirtuado un derecho fundamental
expresamente previsto en el Carta Magna, esto es, el derecho de todo condenado a cumplir su pena dentro un
sistema progresivo de ejecución, donde merced a su evolución personal se posibilite su tránsito paulatino hacia
modalidades menos restrictivas de su libertad personal. Por el contrario, estimo que el artículo 56 bis de la ley
24.660 conculca también el principio de razonabilidad de los actos de gobierno, (arts. 1 y 28 C.N.), en cuanto los
principios, garantías y derechos reconocidos en el texto constitucional, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio.
Es que toda persona condenada por un delito que haya cumplido en cada caso particular, los requisitos temporales
y específicos para la concesión de cada instituto en especial, tiene derecho a una esperable y progresiva reinserción
social, en vías de poder volver a convivir armónicamente en sociedad. La limitación legal impuesta, se funda pura
y exclusivamente en razón del delito cometido, es decir, con independencia de la situación particular del penado -
de sus circunstancias y evolución personales-, pero imposibilitando su acceso a quien pese a reunir los requisitos
propios del instituto sujeto a análisis, se encuentra en una situación distinta a otros condenados por el resto de los
delitos de la legislación criminal.
Puede advertirse la violación al derecho de igualdad ante la ley, atento que el legislador, a través de la introducción
del mentado artículo 56 bis a la ley 24.660, ha impreso un tratamiento desigual sobre casos análogos, sin una
justificación objetiva y razonable que guarde relación entre los fines constitucionalmente declarados y los medios
discriminados. Justamente, la igualdad ante la ley significa otorgar igual tratamiento a quienes se encuentran en
iguales situaciones, extremo que no encuentro se haya respetado en la resolución aquí recurrida, por cuanto el
régimen progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad refiere a “internos” y “condenados”, sin distinción
en base a qué delitos en particular se trata. Por lo tanto, estimo que no cabe apartarse del criterio general que rige la
materia, situación que se constataría en caso de interpretar aisladamente el artículo puesto en crisis, donde la
expectativa del penado a su reinserción social se vería desvirtuada al imposibilitarle ab initio cualquier egreso
anticipado.
Por lo tanto, tales criterios segregativos no son válidos para fundar el impedimento para acceder al instituto de las
salidas transitorias, en las mismas condiciones que el resto de los condenados.
Entonces, no corresponde más que concluir en la arbitrariedad introducida por el artículo 56 bis en la ley 24.660,
para impedir a los autores de esos delitos específicos, el acceso a cualquier morigeración progresiva en la
modalidad de ejecución de la pena -normativa invocada por el juez a quo para denegar la incorporación de Rodolfo
Ricardo Soto Trinidad al régimen de salidas transitorias, exclusivamente por tal circunstancia- y declarar su
inconstitucionalidad.”
(…)
“Lo expuesto hasta aquí, no conmueve cuanto reiteradamente llevo dicho en cuanto a la constitucionalidad del
artículo 14 del Código Penal, en orden a que “la libertad condicional no se concederá a los reincidentes”. Así,
considero que no modifica el criterio vertido al emitir mi voto en las causas de esta Sala IV, Nro. 9025, “Virgilitto,
José Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad”, Reg. Nro. 10.761.4, rta. el 27 de julio de 2008 y Nro. 8558
“Ricarte, Leonardo Oscar s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”, Reg. Nro. 10.816.4, rta. el 10 de septiembre
de 2008 (véase también CFCP Sala I “Collia, Damián y otro sobre recurso de casación e inconstitucionalidad”,
causa nro. 4594, registrada bajo el nro. 5680, resuelta el 28/02/2003; Sala III “Grimaldi, Oscar s/ rec. de inconst.”,
reg. nro. 262, causa nro. 1066, rta. 26/06/97), atento la denegación de la libertad condicional a quien debe reputarse
reincidente (arts. 14 y 50 C.P.), responde a fundamentos distintos y ajenos al objeto del presente recurso.
Allí sostuve, que la cuestión de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia y su vinculación con lo
dispuesto por el art. 14, del C.P., ya había sido zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos
precedentes en los que se había descartado expresamente la vulneración de los principios mencionados por la
defensa, al decir que: “la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que
el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a
cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta
posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito.”
(confr. causa “L´Eveque, Ramón Rafael”, Fallos, 311:1452, sentencia del 16 de agosto de 1988).
En efecto, no sólo comparto la doctrina establecida por el cimero Tribunal en el fallo mencionado, sino que
además, corresponde su acatamiento en el caso, en atención a la autoridad institucional que revisten sus fallos,
dado su caracter de último intérprete y salvaguarda de la Constitución Nacional (Fallos: 245:429; 252:186;
255:119; 270:335; 307:1779; 312:2007).
Resta mencionar sobre este punto, que más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos
“Álvarez Ordoñez, Rafael Luis s/causa nº 10.154” (A. 577. XLV.) y “Gómez, Humberto Rodolfo s/ causa nº
13.074” (G.506- XLVIII.) del 5 de febrero de 2013, desestimó los recursos extraordinarios deducidos en queja
contra resoluciones de esta Cámara Federal de Casación Penal que avalaban la constitucionalidad de los artículos
14 y 50 del código penal, por considerarlos inadmisibles.” (SALA IV DE LA CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN
PENAL, CAUSA Nº 675/2013, CARATULADA: “SOTO TRINIDAD, RODOLFO RICARDO S/RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 20 DE DICIEMBRE 2013).
§7.- Internación finiquitación de la medida al cumplir la pena.

“El pronunciamiento agraviante se sostiene sobre la consideración de que la medida de seguridad carece de plazo
fijado de antemano por la ley, y que sólo fenece una vez verificada la inexistencia de las condiciones que dieron
lugar a su dictado. Ello, en la práctica, permite el mantenimiento sine die –como lo señala el a quo- de las
internaciones manicomiales, a pesar de que la Justicia Penal haya perdido su jurisdicción al declarar el
sobreseimiento o la inimputabilidad del sujeto en la sentencia.
“Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “R., M. J. s/ Insania” (Fallos 331:211) se ha
pronunciado –con justa razón- en contra de interpretaciones como las que Da vida al resolutorio impugnado, al
señalar “que la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales –de por sí
vulnerable a los abusos-, crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y libre goce de los derechos
fundamentales, situación que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz, tendiente a la
rehabilitación y reinserción del paciente en el medio familiar y social en tanto hoy nadie niega que las
internaciones psiquiátricas que se prolongan innecesariamente son dañosas y conllevan, en muchos casos,
marginación, exclusión y maltrato y no es infrecuente que conduzcan a un ‘hospitalismo’ evitable. En esta
realidad, el derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales de la persona con
sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol preponderante la actividad jurisdiccional”.
““Los pacientes institucionalizados, especialmente cuando son recluidos coactivamente –sin distinción por la razón
que motivó su internación-, son titulares de un conjunto de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a
la salud, a la defensa y al respeto de la dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre tantos otros…” (consid. 6°)
En esa línea, con fundamento en toda la normativa internacional de Derechos Humanos y en la específica de salud
mental, el Cimero Tribunal de la Nación advierte que los principios de razonabilidad y proporcionalidad deben
acatarse por los Jueces al disponer o mantener un encierro forzoso manicomial (consid. 7°), para concluir más
adelante, que “de resolverse la implementación de una medida de internación, ésta debe durar el tiempo mínimo e
indispensable, en razón de ser un tratamiento restrictivo que debe presentarse como última opción” (consid. 10°).
“Sentado lo anterior, observo que la Sala II de la Cámara de San Martín soslaya por completo todo análisis acerca
de la proporcionalidad y razonabilidad de la medida de internación que actualmente padece M. C., sin siquiera
poner en crisis los ya largos veintiséis años de privación forzosa de la libertad por un órgano del Estado que ha
perdido su jurisdicción con el dictado del sobreseimiento del nombrado.
“En la hipótesis de una sentencia condenatoria a una pena de prisión, es plenamente verificable la proporcionalidad
y razonabilidad de los plazos de encarcelamiento con sólo poner la vista en el quantum punitivo establecido en el
precepto penal. Aún en el caso de imponérsele al condenado el máximo de la pena, todo tiempo que supere el
mismo, deviene ineludiblemente en arbitrario, ilegal e irrazonable. Igual puede predicarse de las llamadas
“medidas de seguridad” del artículo 34 inc. 1° del Código Penal.
“Si éstas tienen un fin terapéutico como se entiende del voto de la mayoría –medidas “curativas”, las denomina
entrecomilladamente (f. 1 vta.)-, no se percibe con claridad cuál ha sido el derrotero de un tratamiento inocuo o
ineficaz controlado por la Justicia departamental luego de tantos años que superan en más del doble el máximo de
la pena prevista para el delito de lesiones graves por el cual fuera sobreseído. El a quo no se hace eco de estas
circunstancias inobservando completamente las directrices emanadas de la ley 26.657 de Salud Mental, la que no
hace distingo entre las internaciones dispuestas por los jueces penales o del fuero de familia.
(…)
“Del señalado precedente de la Corte Federal importa destacar aquel razonamiento que explica la necesidad de
coexistencia de las medidas de seguridad de carácter penal y sus equivalentes en el ámbito del derecho civil.
“Así se ha sostenido: “…En esencia, lo que distingue a una internación coactiva dispuesta en aplicación del
artículo 34, inciso 1º, segundo párrafo, del Código Penal de la medida equivalente del régimen general del derecho
civil reside en que, primero las condiciones de la internación pueden ser más rígidas, en virtud del carácter
penitenciario de la institución psiquiátrica en la que el juez penal puede ordenar que la medida sea ejecutada. En
segundo lugar, la liberación o “externación” es más dificultosa en el caso de las medidas penales, dado que el
artículo 34 del Código Penal exige para ello una resolución judicial con previa audiencia de peritos y Ministerio
Público, mientras que en el régimen civil es el equipo de salud de la institución en la que se lleva a cabo la
internación quien ha de tomar la decisión sobre el “alta, externación o permisos de salida” sólo informando, en su
caso, al juez interviniente…”.
“De cualquier modo, la internación coactiva –al menos en la órbita del sistema penal- tiene un plazo el que una vez
fenecido extingue la intervención de la medida en la órbita del sistema represivo. La referencia a la coexistencia de
ambos sistemas de internaciones coactivas (Penal-Civil) viene a cuento desde que cuando se trata de una persona
que ha sido declarada inimputable por un déficit en la capacidad para poder motivarse en la norma no necesita de
una reacción penal para restablecer la confianza en la vigencia del sistema penal, la sociedad no verá en esta
exención de reproche un riesgo en el respeto a la norma. Por tanto, el sistema penal, tras acreditar estas
circunstancias que hacen a la ausencia de capacidad para ser reprochado, poco tiene que hacer, no es su órbita
natural de injerencia y, en términos generales, no suele ofrecer herramientas eficaces para atender la emergencia,
de ahí mi inclinación habitual a dejar en manos de órganos de mayor especialización situaciones como las que nos
ocupan, sin desconocer por ello que bien puede disponerse bajo la jurisdicción de este fuero, aunque –a mi modo
de ver- su aplicación debe ser con criterio restrictivo.
(…)
“…conforme resolución 46/119, del 17 de noviembre de 1991 adoptada por la Organización de las Naciones
Unidas, a través de la cual se establecieron los “Principios para la protección de Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental” aplicables también a las personas que cumplen penas de prisión
por delitos penales que fueron detenidas en el transcurso de procedimientos o investigaciones efectuadas en su
contra, se ha reglado que “no se someterá a ningún paciente a restricciones físicas o a reclusión involuntaria, salvo
con arreglo a los procedimientos oficialmente aprobados de la institución psiquiátrica y sólo cuando sea el único
medio disponible para impedir un daño inmediato o inminente al paciente o a terceros. Esas prácticas no se
prolongarán más allá del período estrictamente necesario para alcanzar ese propósito” (el subrayado me pertenece),
(Principio 11, párrafo 11).
“Todo ello necesita de un constante seguimiento y diagnóstico por cuanto las condiciones que llevaran
inicialmente a disponer la medida de seguridad pueden dejar de existir. Lo relevante aquí es determinar, despejada
ya que la intervención penal tuvo como presupuesto un injusto, no sólo la persistencia de la afección que diera
motivo a la eximición de reproche por inimputabilidad, sino la necesidad de internación como único medio
disponible, sea por ausencia de otros medios menos lesivos o en su caso por razones de peligrosidad para sí o para
terceros.” (SALA I TRIB. CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA Nº 67.536 CARATULADA “CARAGIULO,
MARCELO FABIÁN S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 2 DE FEBRERO 2015).

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Revista del Instituto de Estudios Penales

José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

Pazos Crocitto, José Ignacio

Impresión junio 2015

© José Ignacio Pazos Crocitto

Taller de Impresión. PUNTOGRAFICO

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales

BERND SCHÜNEMANN (1944-actualidad)

Por la Abog. Gisella Lorena Malvestitti

El abog. Gustavo Gabriel Giorgiani analiza con agudeza y profundidad las

§6.- Sala 1, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC

2) Suspensión de juicio a prueba. pp. 142 a 145.

3) Delitos contra la integridad sexual. pp. 146 a 148.

4) Delitos contra la libertad.p p. 149 a 151.

5) Delitos contra la propiedad. p. 152.

6) Delitos contra la seguridad pública. p. 153.

7) Procesal penal. Nulidades. pp. 154 a 156.

8) Procesal penal. Garantías. pp. 157 a 169.

9) Procesal penal. Trámite del proceso. pp. 170 a 182.

10) Procesal penal. Acusación. pp. 183 a 184.

11) Procesal penal. Medidas cautelares. pp. 185 a 189.

12) Procesal penal. Valoración probatoria. pp. 190 a 192.

13) Procesal penal. Recursos. pp. 193 a 197.

14) Ejecución penal. pp. 198 a 206.

No es precisamente novedoso, y se sigue el camino trazado en legislaciones procesales penales

2-“PRINCIPIO DE PREVALENCIA Y SU TENSION CON EL PRINCIPIO DE

CPPBA impuso limitaciones al “Derecho de Defensa” sopesando los derechos fundamentales

4- “VICTIMA DE ABUSO SEXUAL CON DISCAPACIDAD MENTAL”

5- PAUTAS A LLEVAR A CABO EN LA RECEPCION DE LA DECLARACION DEL

A) “Órgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la

justamente para lograr un clima de distensión, confianza, comunicación y posibilitando la

B- “Naturaleza Jurídica de la diligencia”

Un segundo documento son las “Reglas de Santiago” en el cual en la sección 9) establece un

C-“Recibir declaración en un ámbito adecuado alejado de la presencia del imputado”

D) “Protocolo de entrevistas forenses”

I) “Preparación de la Pre entrevista”

II) “La Presentación”.

III) ”Establecer las Reglas de Base”

IV) “Introducir el tema”

V) “Estimular descripción del hecho”

preguntas aclaratorias que estime pertinentes que también se comunicarán al profesional

F) “Abogado del Niño, Niña o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de

delimita el “Objeto Procesal” y cuya “Actividad Probatoria” tratará de reconstruir un maltrato

G) “Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un derecho contradictorio

que durante la entrevista tengamos objeciones a preguntas indicativas, capciosas, incluso

H) “Necesidad de evitar la repetición del acto”.

sin mayores formalidades (recepción de denuncia, interrogatorio de testigos, inspecciones). 2.

I) “Notificación previa al Imputado y su Defensor”

A la equiparación de la diligencia a la categoría de “Actos Irreproducibles y/o Definitivos” y la

J) “Afectación del Principio de Publicidad”

en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden

6-“RECONOCIMIENTOS QUE PUEDE LLEVAR A CABO EL MENOR”

D) “Informe Técnico Previo”.-

E) “Rol del Profesional Especialista”

7- “VALOR PROBATORIO DE LAS DILIGENCIAS ANALIZADAS”

§4- Primer Problema. Una situación muy peculiar.

§5- Otro supuesto

§6- Una duda epistémica: cuál es el supuesto más gravoso

§7- Derecho Comparado

Código Penal de Colombia

Este Artículo se encuentra en el Libro Primero Parte General Título IV de la