CapiTuLo vil PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE NULIDAD. 1.- Fase de Interposicién. Los recursos estan configurados como una facultad de las partes que, como tal, para ser juridicamente relevante debe manifestarse en términos explicitos, a través del acto procesal de interposicién, el que debe verificarse a través de la presentacion del recurso de nulidad ante el mismo tribunal que pronuncié la resolucion que se impugna o, como lo seijala el art. 372 CPP, “ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral”. Es importante consignar que, aunque el recurso debe ser inter- puesto ante el tribunal a quo, las peticiones concretas que en él se contienen deben ir dirigidas al tribunal ad quem, que es el que, en definitiva, debera pronunciarse sobre ellas. De ahi que la Corte Suprema haya declarado inadmisible un recurso de nulidad en el que se solicité al mismo tribunal a guo que acoja a tramitacion el recurso y se pronuncie sobre las peticiones de fondo formuladas: “A mayor abundamiento, se ha deducido el recurso ante el Tribunal Oral en lo Penal, solicitando a ese mismo tribunal que lo acojaa tramitacion y se pronuncie sobre las peticiones de fondo que formu- la, en abierta contravencién a las normas sobre competencia que356 Gowzato Cortez Matcovicti establece el articulo 376 del Cédigo Procesal Penal, lo que cons- tituye un obstéculo mas a su admisibilidad” >?! El recurso de nulidad debe entablarse por escrito en las oportu- nidades previstas por la ley, con la concurrencia de los presupuestos y cumpliendo los requisitos antes examinados. Como se sefialé a propésito de la invariabilidad,>” el acto pro- cesal de interposicién del recurso de nulidad tiene la importante consecuencia de producir efecto preclusivo porconsumacion, puesto que, después de la determinacién de los motivos en se basa el recur- so, no resulta posible la inclusion de otros nuevos (art. 379 inc. 2° CPP). Asi se ha resuelto.5% 2.- Efectos de la interposicién del recurso de nulidad, La pendencia del plazo para recurrir y el acto procesal de inter- posicién de un recurso repercute de diversos modos en la resolucion que se impugna. La interposicién del recurso de nulidad produce el efecto de impedir la firmeza de la resolucién impugnada, abre la expectativa de invalidacién y puede producir la suspension de los efectos de la resolucién que se impugna.°4 591 Sentencia de la Corte Suprema, de 18 de abril de 2005, Rol N° 1.270-2005. En el mismo sentido, la Sentencia de la Corte Suprema, de 15 de febrero de 2006, Némero Identificador LexisNexis: 33808. $92 Véase el apartado 2.- del Capitulo IV. 59 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 24 de julio de 2001, en Revista Procesal Penal N° |, p. 93. 594 Ogres Ramos, M., Derecho jurisdiccional, HI (con Montexo, Gomez y Mon- TON), Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 343.EL RECURSO DF NULIDAD, 357 A) CoNSTITUYE UN OBSTACULO A LA FIRMEZA DE LA RESOLUCION Se trata de un efecto esencial y constante en todo recurso pro- cesal, cual es impedir la produccién de cosa juzgada formal o firme- za de la resolucion que se impugna. Este efecto existe desde que se pronuncia la resolucion y mientras pende el plazo para interponer el recurso. Con su interposicién se consolida este efecto, el que subsiste hasta la terminacion del recurso. B) CREA UNA EXPECTATIVA DE INVALIDACION De manera correlativa al anterior, el segundo efecto necesario y comutn del recurso de nulidad consiste en crear la expectativa de invalidacion del juicio oral y la sentencia o solamente de ésta y una nueva posibilidad de resolver sobre lo ya resuelto. La amplitud de esta nueva posibilidad de conocimiento y deci- sion depende, en principio, de los motivos invocados y las peticio- nes concretas formuladas en el acto de interposicién del recurso. De ahi entonces la prohibicion de la reforma peyorativa 0 reformatio in peius (art. 360 inc. final CPP). C) EFECTO EXTENSIVO Un efecto peculiar de los recursos en el proceso penal, que también aparece vinculado al anterior, es el efecto extensivo de la decision favorable que se verifica, segtin PALAcio “cuando, exis- tiendo una pluralidad de sujetos pasivos el recurso interpuesto por uno de ellos es susceptible, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse facultados358 Govzato Cortez Marcovicit para hacerlo” 595 Tavovart lo lama efecto comunitario de los re- 596 curs De acuerdo con lo previsto en el art. 360 inc. 2° CPP “Si sdlo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la resoluci6n, la decision favorable que se dictare aprovecharé a los demds, a menos que los fundamentos fueren exclusivamente perso- nales del recurrente, debiendo el tribunal declararlo asiexpresamen- te”. Queda claro que, en estos casos, la extensidn de los efectos favo- rables de la sentencia opera con prescindencia de si esos favorecidos recurrieron o se adhirieron oportunamente al recurso. Notese que si los fundamentos de la sentencia fueren exclusiva- mente personales del recurrente, el efecto extensivo de la eficacia de la sentencia cesa respecto de los demas coimputados y éstos para aprovecharse de los efectos de la sentencia que pudieren ser bene- ficios debieron recurrir 0 adherirse al recurso, en tiempo y forma. De ahi entonces que, respecto del efecto anterior, se sefialara que la amplitud del conocimiento del tribunal dependa, en principio, de los motivos invocados y las peticiones concretas formuladas en el acto de interposicién del recurso, pues en este caso se produce una extension de este nuevo conocimiento no sdlo respecto de la posicion del recurrente sino también de los otros imputados. Se trata, pues, de unaexcepcional principio dispositivo que rige en materia de recursos. D) EVENTUAL SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION RECURRIDA Tradicionalmente la expresion efectos de un recurso ha quedado reservada para aludir a las consecuencias juridicas de la impugna- 55 Paacio, L. E., Los recursos en el proceso penal, cit.. p. 30. 5% Tavotart OLtveros, R., “De los recursos en el nuevo Cédigo Procesal Penal chileno”, en Revista de Derecho Procesal de la Universidad de Chile N° 20, p. 398.EL RECURSO DE NULIDAD 3 cin tocante a la ejecutabilidad de la sentencia recurrida. Como sefiala Tavo.ari, por efectos de los recursos se entiende la suerte que corre la resolucién recurrida, de cara a sus posibilidades de ejecucion, cuando en su contra se ha enderezado un recurso.>”” Desde este punto de vista, los efectos de los recursos se refieren ala posibilidad o no de ejecuci6n inmediata de la resolucion impug- nada pendiente el recurso deducido en su contra. En otras palabras, efecto suspensivo 0 no del recurso. La regia basica del Cédigo es el efecto no suspensivo de los recursos. Esta regla tiene doble consagracion, como norma general y en términos negativos, en el art. 355 CPP y, como norma propia del recurso de nulidad, expresada de manera afirmativa en el art. 379 CRE: La primera de estas disposiciones sefiala que “La interposicion de un recurso no suspenderé la ejecucién de la decision, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario”. Este efecto aparece reiterado especificamente a proposito del recurso de nulidad, expresado ahora en términos positivos, estable- ciéndose que la interposicion del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida (art. 379 CPP). Elanalisis del segundo informe de la Comision de Constitucion, Legislacién, Justicia y Reglamento del Senado, permite explicar la raz6n de esta aparentemente innecesaria duplicidad de normas con un mismo contenido, pues en ella se dejé constancia el efecto no suspensivo si bien resulta “perfectamente aplicable a los casos de sentencia definitiva absolutoria, la que se cumple de inmediato...no 5 TavoL.aRt OLIVEROS, R., “De los recursos en el nuevo Cédigo Proceso Penal chi- leno” cit., p. 398,360. Gonzato Corrtz Marcovicu lo es en los casos de sentencia definitiva condenatoria, la que no puede cumplirse mientras no esté firme, y, por su importancia, pese aque queda comprendida en la excepcion referida a la disposicién legal expresa en contrario, la Comision prefirié mencionarla espe- samente” 58 Se sigue de lo anterior que la interposicion del recurso de nuli- dad slo tiene efecto suspensivo cuando se impugna la sentencia condenatoria. Nétese que la sentencia condenatoria puede ser agra- viante y, por ende, recurrible respecto de cualquiera de los intervi- nientes, tanto en posicion de acusador como de imputado. En am- bos casos, los efectos juridicos de la sentencia quedan condiciona- dos, en su eficacia, a la confirmacion total o parcial de la misma. Por consiguiente, tratandose de una sentencia definitiva conde- natoria, ésta no puede hacerse efectiva durante el plazo concedido para interponer el recurso y, frente al caso de haberse interpuesto, mientras no recaiga en éste sentencia de término, Lasentencia absolutoria, porel contrario, tiene eficacia juridica inmediata, no siendo innecesario que adquiera el caracter de firme, para que ésta produzca todos sus efectos. De ahi que, comunicada la decision absolutoria, el tribunal debe disponer, en forma inme- diata, el alzamiento de las medidas cautelares personales decretadas (art.347 CPP). El recurso de nulidad interpuesto en su contra carece de efecto suspensivo. 3.- Fase de admisibilidad ante el tribunal a quo, conce: remisi6n de antecedentes. Como es propio de los recursos extraordinarios, una vez inter- puesto el recurso de nulidad, se establece en la ley un doble tramite aN | segundo informe de la Comisién de Constitucién, Legistacién, Just y Reglamento del Senado, de 20 de junio de 2000, 2° Tramite Constitucional.Et RECURSO DE NULIDAD 361 de admisibilidad que tiene por objeto el examen previo y el control de oficio por parte del tribunal respectivo de los presupuestos, re- quisitos y demas condiciones establecidas en la ley para su admisibilidad. En efecto, por mas flexibilidad que demande la garantia de ac- ceso al recurso en la interpretacién de los requisitos formales rela- tivos a la admisibilidad de los recursos en el proceso penal, lo cierto es que el recurso de nulidad impone el cumplimiento de unas exi- gencias ineludibles cuyo control se verifica en una doble fase. Este doble examen de admisibilidad ha sido entregado tanto al tribunal a quo como al tribunal ad quem. Perfectamente pudo haberse prescindido de esta primera etapa de inadmisibilidad. De hecho, en el Senado se planted, a propdsito de la apelacién, que también contempla el sistema de doble control de admisibilidad, la posibilidad de suprimir el control entregado al tribunal a quo, dejando esta decision tnicamente al tribunal supe- rior. Sin embargo, se tuvo presente que las posibilidades de rechazo en esta etapa son sélo formales y que, frente a una negativa injus- tificada del tribunal a quo, existe la via del recurso de hecho.5 Esta ultima via, la del recurso de hecho, no esta prevista en el recurso de nulidad, pero la proposicién es demostrativa de que en algtin mo- mento se plante6 Ja intrascendencia de esta primera fase de admi- sion. El primer examen, a cargo del tribunal a quo, apunta al control del cumplimiento de los siguientes requisitos: ~ La impugnabilidad de la resoluci6n, es decir, que la sentencia sea susceptible de ser impugnada por esta via. —La oportunidad de la impugnacion, esto es, que el recurso haya sido interpuesto dentro de plazo. 5 Prerrer Urquiaca, E., Cédigo Procesal Penal, Anotado y concordado, cit., p. 364,362 Gonzato Cortez Marcovicy Como se puede apreciar, el examen de admisibilidad ante el tribunal a quo se encuentra acotado especificamente a estas cues- tiones, lo que esta reafirmado al disponerse que la inadmisibilidad “s6lo podrd fundarse” en el incumplimiento de estas dos condicio- nes (art. 380 CPP). Por consiguiente, no le es permitido al tribunal a quo examinar el fondo del recurso ni inmiscuirse en las posibles inexactitudes en que se haya podido incurrir en la fundamentacion del recurso, ni en la viabilidad de sus motivos. El resultado de este examen formal no vinculaal tribunal ad quem el que puede inadmitir el recurso incluso por aquellos motivos que controlé primariamente el tribunal a quo e incluso, como se vera, puede declarar inadmisi- ble un recurso en la vista del mismo, no obstante haberlo declarado admisible en fase de admisibilidad. El hecho de atribuirse competencia para conocer del recurso a un tribunal superior de aquel que dict la resolucion recurrida, su- pone la necesidad de remitir el material necesario para que éste pueda proceder a su examen y comprobacién de la infraccién o vulneracion denunciadas en el recurso. En efecto, declarado admisible el recurso por el tribunal a quo, éste debe concederlo y, al mismo tiempo, disponer que se remitan los antecedentes al tribunal superior a quien corresponda el cono- cimiento del recurso, que podra ser la Corte de Apelaciones respec- tiva o la Corte Suprema.“° En principio, tratandose de un recurso que solo apunta al exa- men de las cuestiones juridicas, segin se ha establecido por una reiterada jurisprudencia, no seria necesario que se elevara otra cosa que la copia de la sentencia impugnada y del recurso. Sin embargo, el art. 381 CPP ordena remitir, ademas de la copia de la sentencia impugnada y el escrito en que se hubiere interpuesto el recurso, “del 6010 V éase el apartado 4.- del Capitulo I.EL RECURSO DE NULIDAD 363 registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones deter- minadas de ella que se impugnaren”. 4.- Impugnacién de la resolucién que se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso. Como se ha visto, la ley parece propender a la existencia de una declaracién formal de admisibilidad 0 inadmisibilidad, en su caso. La unica previsi6n legislativa sobre la impugnabilidad de esta reso- lucion es la contenida en el inc. 3° del art. 380 CPP, respecto de la resolucion que inadmite un recurso de nulidad, que es susceptible de reposicion, la que debe interponerse dentro de tercero dia. Sin embargo, a la misma conclusi6n se habria llegado aplicando las reglas generales sobre el recurso de reposicién (art. 362 CPP). Entiendo que, por aplicacion de estas mismas reglas generales, la resolucion que declara admisible el recurso de nulidad, cualquie- ra sea el tribunal que la dicte, tnicamente puede ser objeto de repo- sicion. El Cédigo ha excluido el recurso de hecho como mecanismo de impugnacié6n de la resolucién que se pronuncia sobre la admisibili- dad, el que, sin razon aparente, ha sido configurado como un recurso instrumental tnicamente respecto de la apelacién (art. 369 CPP). La posibilidad de recurrir de apelacién en contra de esta resolu- cién, merece ciertas precisiones: Es evidente que si la resolucién que admite el recurso fue pro- nunciada por un Tribunal de Juicio Oral, ella es inapelable, cual- quiera sea su contenido (art. 364 CPP). Queda, entonces, como unica via, la reposicion. También resulta claro que es inapelable la resolucién pronun- ciada por el Juez de Garantia admitiendo el recurso de nulidad, desde que no calza en ninguna de las situaciones que hacen proce- dente la apelacion, en los términos del art. 370 CPP.364 Gowzato Cortez Marcovicu Queda, entonces, como tnica hipotesis deanilisis, la situacion de la resoluci6n pronunciada por el Juez de Garantia declarando inadmi- sible el recurso de nulidad. A mi juicio, esta resoluci6n es susceptible de ser impugnada por via de apelacion, primero, porque se trata de unaresolucién que hace imposible la prosecucién del procedimiento, circunstancia que hace procedente el recurso de apelacion en los términos del art. 370 CPP y, segundo, porque la disposicion del art. 380 CPP, que prevé el recurso de reposicion para este caso, no excluye de manera categérica la posibilidad de apelac 5.- Actuaciones previas al conocimiento del recurso de nulidad. Una vez que el recurso ha ingresado a la Corte se abre un plazo de audiencia de las partes, de cinco dias de duraci6n. La apertura de esta fase de audiencia requiere una resolucion expresa del tribunal en la que, junto con tener por recibidos los antecedentes, disponga la mantencién de los autos en secretaria por el mencionado plazo y esta destinado al cumplimiento de una triple finalidad: permitir fa formu- lacién de solicitud de inadmisibilidad; posibilitar la adhesion al re- curso y dar la oportunidad para la formulacién de observaciones al mismo (art. 382 CPP). En suma, la raz6n de ser de la prevision legal es permitir la entrada del principio de contradiccién en esta fase del proceso, habilitando a la parte contraria para hacer explicita su posi- cin frente al recurso, exponiendo lo que a sus intereses convengan, teniendo en cuenta que, al no haber deducido impugnacion, el even- tual acogimiento del recurso puede afectarle de manera desfavorable. A) SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD, La apertura de esta fase de audiencia tiene una primera finalidad que consiste en permitir la articulacion de una posible inadmisibi- lidad del recurso, a instancia del 0 los recurridos.EL RECURSO DE NULIDAD 365 A diferencia de la formulacién de observaciones, la solicitud de inadmisibilidad precisa de una resolucion concreta de la Corte en que se resuelve acerca de la peticién. Como toda cuesti6n accesoria que se presenta ante un tribunal superior podra ser resuelta de plano, obien, oyendo previamente al recurrente (art. 220 CPC). Me inclino por la segunda posibilidad, desde que la audiencia de las partes otorga una cierta legitimidad a la decision sobre la admision que, de otro modo, sera adoptada sin oir a las partes. Nada impide que su resolucion quede diferida para la sentencia. La peticion de inadmisibilidad debe aparecer fundada en los mismos motivos que autorizan para inadmitir un recurso de oficio que, como se ha visto, estan taxativamente sefialados por el legis- lador, de modo que resulta improcedente la solicitud de inadmision fundada en que la causal invocada por el recurrente no es Ja correcta y que seria otra la pertinente o en que el recurrente no ha sufrido perjuicio, por ser ésta una materia de fondo. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Concepcién ha re- suelto que “Es opceidn del recurrente el determinar la causal de nulidad que invoca, ya que si la misma resulta inadecuada a los fundamentos que esgrime, él seré el perjudicado dado el cardcter estricto del recurso, en cuanto si yerra su eleccion, significard que el mismo sea desechado. En cuanto a la pretendida obligacién de pedir la nulidad del procedimiento junto con la sentencia, ello no es efectivo por cuanto el articulo 385 del Cédigo Procesal Penal autoriza al recurrente, para obrar como lo hizo y a pedir lo que solicité. Finalmente, en lo que ataiie los dos cuestionamientos res- tantes respecto de la admisibilidad del recurso, son aspectos que corresponden al estudio del fondo del mismo y de los cuales esta sentencia se haré cargo en la oportunidad correspondiente”. 1 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepeidn, de 26 de agosto de 2005, Rol N° 531-2005366 Gonzato Cortez, Matcovici Dado que se trata de una conducta meramente potestativa del o los recurridos, su omision o defectos en su motivacién no tienen otra consecuencia que perjudicar eventualmente su pretension de inadmisibilidad. B) La ADHESION AL RECURSO DE NULIDAD Una segunda posibilidad atribuida a quienes no han recurrido de la sentencia, consiste en la posibilidad de adherirse al recurso de nulidad interpuesto. a) Concepto y fundamento de la adhesion El Cédigo no regula esta especialidad del recurso de nulidad, sino s6lo hace una referencia a la adhesin enel art. 382 CPP, ademas de una leve alusién en el art. 354 inc. 2° CPP, dentro de las disposi- ciones generales aplicables a los recursos. La especialidad de la ad- hesion deriva de que ésta se verifica dentro del procedimiento del recurso de nulidad ya iniciado a instancia de otro interviniente. Suele suceder que una parte obtenga una resoluci6n parcial- mente favorablea sus pretensiones. Esta parte puede estar dispuesta aasumir el gravamen que le causa la sentencia, con el objeto de no dejar mas tiempo indecisa la situacion juridica. Sin embargo, si la contraria recurre, estas previsiones se ven frustradas, y esta impug- nacion de la parte contraria hace revivir su interés en impugnar. En tal caso, de no mediar adhesion, la parte que no ha recurrido de nulidad no puede pedir sino solo la desestimacion del recurso de nulidad, es decir, la ratificacion del fallo impugnado. Aqui radica su fundamento que hace procedente esta impugnaci6n, formalmente extempordnea, que formula el adherente. Todo interviniente agraviado por la sentencia esta legitimado para adherirse al recurso, con tal que haya resultado vencido, a loEL RECURSO DE NULIDAD 367 menos, parcialmente. Con el recurso de nulidad se crea la expecta- tiva de invalidacion de la sentencia en beneficio del recurrente y en perjuicio de la contraria. Con esta impugnacién el recurrente no arriesga perjuicio alguno para ¢l, dada la prohibicion dela reformatio in peius; su posicion no podria verse desmejorada sino, en el peor de los casos, mantenida con la ratificacién del fallo recurrido. Por las mismas razones, el recurrido no podra aspirar sino a la desesti- macion del recurso, pero sin que sea posible que obtenga algun provecho del recurso deducido por la contraria. La adhesién al recurso es el instrumento que permite al recurrido impugnar la sen- tencia, aun vencido el plazo regular de impugnacion. El fundamento de la adhesion es precisamente permitir a quien norecurrié originariamente, interponer un recurso de nulidad, mien- tras se esta tramitando el recurso de la otra parte. Con la adhesion se otorga a la parte que no recurrid, impulsada por el animo de no prolongar el proceso y por la expectativa de que la otra recurriera, la posibilidad de recurrir al momento de advertir que la otra lo ha hecho, frustrando sus previsiones. Con la adhesi6n se produce una equiparacidn de las condiciones de las partes, quienes quedan en la misma situacién que si hubieran recurrido desde un comienzo.°° También hay aqui la finalidad de reunir en un proceso tinico las diversas impugnaciones que se entablen en contra de una misma sentencia. Desde luego, la denominacion es inapropiada porque la expre- sion adhesin da a entender que quien se adhiere apoya el recurso interpuesto inicialmente, cuando en realidad ocurre todo lo contra- rio. Parece mas aceptable distinguir entre impugnacién incidental 0 posterior, que se propone por quien tiene interés en contraste con 60 Aviverri, A. J., “Consideraciones en torno a la adhesién al recurso en el Codigo Procesal Penal de la Nacién: andlisis de la jurisprudencia reciente”. en Los recursos en el procedimiento penal. cit. pp. 77-8.368 Gonzato Cortez Matcovici, el impugnante principal e impugnacion por adhesién que es pro- puesta por quien tiene un interés comin. Como el objeto tanto del recurso inicial como el adhesivo es el mismo, esto es, la invalidacion del juicio oral y la sentencia 0 sola- mente ésta, los casos que pueden presentarse en la realidad procesal son més bien escasos. La practica revela que es mas frecuente el segundo supuesto mencionado, es decir, que el interés del adherente es comuncon el que sostiene el recurrente original.° Sin embargo, reducir la adhesion a la mera posibilidad de coadyuvar a lo preten- dido por el recurrente inicial careceria de todo fundamento. Las hipotesis en que el recurrente adhesivo puede plantear intereses contrapuestos, estan referidos a supuestos en que, por ejemplo, la sentencia es condenatoria, pero desestimé agravantes invocadas por el acusador; la sentencia condenatoria reconocié una determi- nada atenuante en favor del imputado; los supuestos de absolucién fundados en la aplicacion del indulto o la prescripcién, cuando el imputado haya alegado que su conducta no es delictiva. Es decir, se trata de situaciones en que la sentencia cumple con el presupuesto esencial que hace procedente la adhesin cual es que la sentencia cause agravio a ambas partes recurrentes. b) La adhesion y el efecto extensivo Una vision preliminar podria conducir a concluir que la concu- rrencia de interés coincidente entre los coimputados hace funcionar 63 Lippman, B., Manual de derecho procesal civil (tad. Sentis), Bs. Aires, Ejea, 1980, p. 466. 604 Asi, entre otras, la Sentencia de la Corte Suprema, de 16 de junio de 2004, en Gaceta Juridica N° 288, p. 216; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talea, de 18 de noviembre de cn Revista Procesal Penal N° 5, p. 35; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 19 de febrero de 2004, en Gaceta Juridica N° 288, p. 331, esta titima, sobre apelaciénEL RECURSO DE NULIDAD 369 el efecto extensivo, lo que desplazaria la necesidad de la adhesion. Tratandose del imputado que se adhiere al recurso intentado por otro imputado por el mismo delito, sosteniendo una pretension coincidente, el efecto extensivo de la sentencia favorable (art. 360 inc. 2°CPP), haria innecesaria la adhesiOn, puesto que la extension de los efectos favorables de la sentencia, opera con prescindencia de silos favorecidos con ella recurrieron ose adhirieron oportunamen- te al recurso. Lo cierto es que se trata de instituciones diversas, con caracte- risticas que les son propias. El ambito de aplicacion de la adhesion es mas amplio que el efecto extensivo. El efecto extensivo de la sentencia favorable es limitado y no opera respecto de aquellos fundamentos que fueren “exclusivamente personales del recurren- te”, En estas situaciones recobra vigencia la adhesion. Por otro lado, la produccion del efecto extensivo opera de pleno derecho, aun cuando la ley imponga la necesidad de declararlo expresamente, y estd subordinado a que el recurso se admita y con- cluya con sentencia favorable, mientras que la adhesion, una vez admitida, adquiere autonomia y subsiste aunque el recurso princi- pal pierda vigencia por inadmisi6n, abandono o desistimiento. c) Tiempo y forma de la adhesion A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el que la adhesion es posible ante el tribunal a guo o el ad ‘quem (art. 217 CPC), en materia penal, la adhesion al recurso de nulidad solo puede plantearse ante el tribunal superior. Adicionalmente, ello supone que el tribunal es competente para conocer del recurso por la causal que se invoca, de lo que se sigue que solo puede plantearse como fundamento del recurso un motivo de nulidad cuyo conoci- miento y fallo corresponda al tribunal que esta conociendo del re- curso principal.370 Gonzato Cortez Marcovict En efecto, de acuerdo al art. 382 CPP “Ingresado el recurso a la Corte, se abriré un plazo de cinco dias para que las demés partes...se adhirieren al él”, Por consiguiente, la adhesion debera ser presentada ante el tribunal ad guem, que podra ser la Corte de Apelaciones respectiva 0 la Corte Suprema, en su caso. Aunque el Cédigo no lo diga, resulta evidente que rige el principio de que, para que la adhesion sea oportuna, debe presentarse encontrandose vi- gente o pendiente el recurso de nulidad. Sin embargo, es suficiente con que el recurso principal haya superado la primera fase de admi- sibilidad ante el tribunal a quo. La eventual inadmisibilidad del recurso principal ante el tribunal superior no afecta a la adhesion, en la medida que ésta cumpla con los presupuestos y requisitos que la hacen procedente. Incluso, un posible error en esta primera fase, como una extemporaneidad no detectada oportunamente, permite la adhesion la que subsistira aunque se declare la inadmisibilidad del recurso principal en segunda fase. Desde luego, una inadmisi- bilidad fundada en que la resolucién no es susceptible de ser impug- nada por esta via, aun cuando sea declarada por el tribunal ad quem, debiera conducir a que la adhesion también se inadmita, no porque ésta sea accesoria, sino porque tampoco cumplira con los requisitos que hacen procedente el recurso, que también son exigibles a la adhesion. Cabe observar que, siel recurso de nulidad se entablé para impug- nar la no concesion de algun beneficio previsto en la Ley N° 18.216 y fue admitido en primera fase, la inadmisibilidad declarada por el tribunal ad quem®® no afectaria, a mi juicio, la procedencia de la fiald, una jurisprudencia constante, basada en la tesis de la desinte- gracién de las decisiones contenidas en la sentencia, ha reafirmado la improcedencia del recurso de nulidad respecto del pronunciamiento sobre beneficios alternativos, aun cuando materialmente formen parte de la sentencia definitiva. Asi, entre otras, la Sentencia de la Corte Suprema, de 6 de diciembre de 2004, en Gaceta Juridica N° 294, p. 190,EL RECURSO DF NULIDAD 371 adhesion, siempre que ésta cumpla con los requisitos y presupues- tos del recurso. E} plazo para formular adhesion comienza a correr desde que ingresa el recurso ante el tribunal ad quem. Se trata, por consiguien- te, de un plazo comin, de dias corridos, fatal e improrrogable, salvo en lo concerniente a su ampliacion si el ultimo dia recayere en dia feriado y sin perjuicio de la posibilidad de obtener un nuevo plazo en los términos y bajo las condiciones previstas en el art. 17 CPP. De acuerdo al art. 382 inc. 2° CPP, la adhesion debe cumplir con todos los requisitos necesarios para interponer el recurso, por lo que es suficiente en este punto la correspondiente remisién al art. 378 CPP. La adhesion esta sujeta a un tramite de admisibilidad que debe ser resuelta de plano por la Corte. Se sigue de lo anterior que la admisibilidad de la adhesion sera resuelta con antelacion a la del recurso principal. d) Naturaleza y eficacia La adhesion al recurso de nulidad goza de autonomia respecto del recurso de nulidad entablado. Es esta autonomia la que justifica que la adhesion deba cumplircon todos los requisitos del recurso de nulidad. En efecto, pese a su tramitacién conjunta con la impugnacion principal, la impugnaci6n adhesiva conserva su autonomia una vez que ha sido admitida. La pérdida de eficacia de la impugnacion principal producida con posterioridad a la admision de la adhesion, no hace que esta tiltima decaiga. Asi, los efectos del desistimiento del recurso principal no se extienden a los adherentes (art. 354 inc. 2° CPP), lo que constituye una manifestacion de la autonomia de la adhesion. Naturalmente que la adhesién es dependiente de la im- pugnacidén principal sdlo en cuanto a su origen, pero una vez admi- tida adquiere autonomia.372 Gonzato Cortez Marcovicit El efecto inmediato de la adhesion es el de ampliar el objeto del recurso de nulidad, que pasard a estar integrado por los motivos propuestos por ambos recurrentes, el inicial y el adhesivo. La eficacia del recurso de nulidad adhesivo es idéntica a la del recurso principal. La adhesion abre la expectativa de obtener la invalidacién del juicio oral y la sentencia definitiva o solamente de ésta. Esta eficacia no esté condicionada a que se mantenga el recur- so principal. Si éste se extingue por desistimiento 0, incluso, por declararse inadmisible en sede del tribunal ad quem, ¢l procedi- miento continuard para seguir substanciando la adhesion. Todo ello enel entendido que el desistimiento o la inadmisibilidad operen con posterioridad a la admisi6n de la adhesion, pues en caso contrario no ha existido posibilidad procesal de adhesion alguna. Para las demés cuestiones suscitadas a propdsito de la adhesion deben aprovecharse las normas de la adhesion en materia civil (arts. 216 y ss. CPC), aplicables por la referencia del art. 52 CPP. C) ForMULACION DE OBSERVACIONES Estas observaciones se refieren a la posibilidad de plantear ale- gaciones que se estimen pertinentes y que estén dirigidas a la de- sestimaci6n del recurso, haciéndose cargo de cada uno de los he- chos, motivos y argumentos planteados por el recurrente. Se exclu- yen aquellas alegaciones dirigidas a la declaracion de inadmisibi- lidad, que son materia de una solicitud concreta. También se trata del ejercicio de una facultad que es meramente potestativa, de modo que su omisién no conlleva consecuencia ju- ridica alguna. 6.- Fase de admisibilidad ante el tribunal ad quem. Transcurrido al plazo previsto para las actuaciones previas al conocimiento del recurso de nulidad, que es de cinco dias, el tribu-EL, RECURSO DE NULIDAD 373 nal ad quem debera ordenar se dé cuenta en la sala que corresponda, previo sorteo, para resolver sobre la admisibilidad del recurso de nulidad (art. 383 CPP). En esta segunda fase de admisibilidad se estudian de nuevo los mismos extremos que fueron examinados por el tribunal a quo para resolver sobre la admisibilidad, esto es, la impugnabilidad de la resolucion y la oportunidad del recurso. Sin embargo, este nuevo examen se extiende, ademas, a las siguientes cuestiones: —que el recurso contenga los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya; —que el recurso contenga las peticiones concretas que se formu- lan al tribuna — que el recurso fue debidamente preparado en los términos del art. 377 CPP. Como se puede apreciar, esta segunda fase de admisibilidad, al igual que la primera, solo comprende una mera comprobacion externa acerca de si cumplen las condiciones formales para la procedencia e¢ interposicion del recurso. El tribunal ad quem ca- rece de atribuciones para examinar fa exactitud de los motivos invocados, pues se trata de un examen reservado para el fondo del recurso. Por consiguiente, si la resolucion recurrida susceptible del re- curso deducido, éste fue interpuesto dentro de plazo, conteniendo fundamentos de hecho y de derecho, ademas de peticiones concre- tas y ha sido preparado, en su caso, se debe declarar admisible el recurso de nulidad y disponer pasar los antecedentes al Presidente de la Corte para los efectos de que ordene la celebracion de una audiencia publica para la vista del recurso. La inadecuacién del recurso en cuanto éste puede estar dirigido a larevision de los hechos 0 la denuncia de ausencia de perjuicio no son extremos revisables en fase de admisibilidad y su examen debe374 Gonzato Corti Marcovict quedar reservado al estudio del fondo del recurso y sobre los cuales la sentencia deberd hacerse cargo.° Sin embargo, en ocasiones la Corte Suprema ha declarado inad- misible un recurso de nulidad atendiendo precisamente a la inade- cuacion de la causal invocada: “Que, el recurso asi planteado no puede admitirse, por no coincidir la causal con los motivos de nulidad en que se funda, que miran a la infraccién de disposiciones constitucionales, de manera que no se cumple en la especie con lo prescrito en el articulo 372 del mismo cédigo, en cuanto a que el recurso s6lo procede por las causales expresamente sefialadas en la ley, puesto que la norma invocada no dice relacién alguna con causales de nulidad. Incluso suponiendo que por error de trans- cripcion se haya citado el articulo 173 en lugar del 373, ambos del Cédigo Procesal Penal, tampoco la letra b) de esta tiltima disposi- cién se relaciona con los fundamentos del recurso, de tal manera que éste queda privado de fundamentos de derecho, motivo por el cual no podré admitirsele” © La resoluci6n que declara inadmisible el recurso es susceptible de reposicion de acuerdo a las reglas generales (art. 362 CPP). A) OMISION DEL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ADMISIBILIDAD Conforme el art. 383 inc. 3°CPP, si el recurso fue deducido para ante la Corte Suprema, existe la posibilidad de que ésta no se pro- nuncie derechamente sobre su admisibilidad, sino que omita esta declaracién, remitiendo los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva. © Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcion, de 26 de agosto de 2005, Rol N’ 531-2005, 7 Sentencia de la Corte Suprema, de 5 de abril de 2005, Rol N° 588-2005,EL RECURSO DE NULIDAD 375 En la Comision del Senado quedo constancia que a esta decision —de que el conocimiento corresponde a una Corte de Apelaciones y no a la Corte Suprema- se debia llegar “al realizar su estudio de admisibilidad” ©* De modo que lo que se omite es la resoluci6n no el examen mismo. Esta situacion se puede presentar en tres supuestos diversos: a) Sielrecurso se fundare en la causal prevista en el articulo 373, letraa), y la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serian constitutivos de alguna de las causales sefialadas en el articulo 374 (art. 383 inc. 3° CPP). Como se seifialo, la frecuente derivacién de los asuntos a Jas Cortes de Apelaciones es una de las razones que abonan la dismi- nuida eficacia uniformadora de las decisiones de la Corte Suprema. La constante utilizacién de esta facultad se demuestra por la fre- cuencia con que la Corte Suprema estima que los reparos invocados por el recurrente para fundar Ja causal de Ja letra a) del articulo 373 CPP como basamento de su recurso y de la competencia de la Corte Suprema para conocerlo, constituyen mas bien alguna causal de nulidad absoluta prevista en el articulo 374 CPP, correspondiéndole en consecuencia su conocimiento a la Corte de Apelaciones respec- tiva, ordenando remitir los antecedentes a ésta: “Que los argumen- tos esgrimidos por el recurrente para invocar la causal de la letra a) del articulo 373 CPP como fundamento de su recurso y de la competencia de esta Corte Suprema para conocerlo, se refieren bdsicamente a problemas de imposibilidad de adecuada defensa y, aun cuando se les ha mencionado como constitutivos de infraccién de garantias constitucionales, ellos podréan configurar la causal de nulidad absoluta prevista en la letra c) del articulo 374 CPP, sin ‘8 gundo Informe de la Comisién de Constitucion, Legistacion, Justicia y ado. p. 416, mento def Senado, de 20 de junio de 2000, en Diario de Sesiones del Ses376 Govzato Cortez Marcovien perjuicio de las demas invocadas subsidiariamente, por cuyo mo- tivo se procederd en conformidad con lo dispuesto en el articulo 383 inciso tercero letra a) del mismo cédigo...pasen los autos ala Corte de Apelaciones de Talca a fin de que, si lo estima admisible, conozca y falle el recurso de nulidad interpuesto por el Defensor Penal Piiblico de esa ciudad en representacion del acusado”.° Sin embargo, como se apunto, no parece dificil que los defectos invocados como fundamento de la causal de Ja letra a) del art. 373 CPP, puedan configurar motivos de nulidad absoluta desde que estos Ultimos fueron establecidos precisamente “con la intencién de crear formas objetivadas de la causal genérica del art. 373 letra a) CPP” pues, como qued6 establecido en la Comisién legisla- tiva del Senado“...los motivos absolutos de nulidad son casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infraccién sustancial de las garantias” ©"! Se trata de casos en que la Corte Suprema, pudiendo entrar al conocimiento del asunto, fijando un criterio jurispruden- cial determinado, abdica de ello prefiriendo el criterio que puede establecer cada una de las diecisiete Cortes de Apelaciones del pais. En este sentido, respecto de la interpretacién del art. 395 CPP, se sostuvo que: “Habiendo pronunciado esta Corte Suprema sen- tencia sobre la materia de este recurso, en las causas de procedi- miento simplificado RIT 4997-2001-RUC 0100059721 del Juzga- do de Garantia de Temuco, rol ingreso de esta Corte N° 139-02 y RIT81-2001-RUC 3946 del Juzgado de Garantia de Lautaro, rol de 9 Sentencia de la Corte Suprema, de 16 de julio de 2003, Rol N’ 4502-2003. En idéntico sentido, la Sentencia de la Corte Suprema, de 15 de septiembre d nla Semana Juridica N° 260, p. 6. 610 | oprz Mast, ., Derecho Procesal Penal Chileno, II (con Horvirz), cit., p. 416. 61! Asi, también, Proerer Urquiaca, E., Cédigo Procesal Penal. Anotado y concor- dado, cit., p. 370.EL RECURSO DE NULIDAD . 377 esta Corte N® 233-02, las que fueron transcritas, para los fines correspondientes, a las Cortes de Apelaciones del pais, y en las que se resuelve la controversia; Pasen los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Talca, para que conozca del recurso de nulidad interpuesto a fojas 21, conforme a lo dispuesto en el articulo 383, inciso tercero, letra b) del Cédigo Procesal Penal, dentro del dm- bito de su competencia’” 6"? Sin embargo, tiempo después el Pleno de la Corte Suprema estimo improcedente impartir instrucciones sobre los criterios para resolver la cuestion relativa a la interpreta- cion de la norma contenida en el referido art. 395 CPP: “Producido el debate acerca de los alcances que tienen los pronunciamientos de esta Corte en los asuntos que contempla el articulo 376 inc 3° del citado cuerpo legal, se acordé que no corresponde dar ins- sO trucciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto alos criterios para decidir las aludidas cuestiones, en aten- cidna que conforme el articulo 3° del Cédigo Civil, sélo correspon- de al legislador explicar o interpretar la ley de un modo general- mente imperativo, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obli- gatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronun- ciaren, y este precepto de cardacter general no se encuentra modi- ficado ni derogado por disposicin alguna del Cédigo Procesal Penal. Por lo dems, el referido principio representa una garantia de la independencia de los jueces, que es elemento fundamental para el desempeno de la funci6n jurisdiccional, al no quedar some- tido un Tribunal inferior a otra imposicién vinculante que no sea el pesoy la fuerza de los razonamientos contenidos en la jurispruden- cia orientadora de una Corte Superior” 6? 62 Sentencia de la Corte Suprema, de 15 de mayo de 2002, Rol N° 1.393-2002 ©! Acuerdo del Pleno de la Corte Suprema, de 19 de julio de 2002, en Boletin del Ministerio Puiblico N° 12. p. 120.378 Gonzavo Cortez Matcovicu Sobre la base de este criterio mantenido por la Corte Suprema, no es sorprendente que los tribunales superiores hayan mantenido una distinta interpretacion en cuanto a la correcta aplicacién de la referida disposicin legal hasta poco antes de la modif jon intro- ducida por la Ley N° 20.074: “Que expresado claramente el vicio de nulidad sustancial que se reclama, esto es, no haber cumplido la resolucién reclamada con la sancion establecida en el articulo 395 del Cédigo Penal, frente al reconocimiento del hecho delictual por parte del imputado en el procedimiento simplificado, efectiva- mente aparece que sobre esta cuestion juridica, seguin se anota de los fallos que se agregan de fojas 13 a 20, tribunales superiores han tenido una distinta interpretacion en cuanto a la correcta aplica- cién de dicha disposicién legal, lo que permite a esta Corte Supre- ma, segtin lo autoriza el inciso tercero del articulo 376 del aludido cuerpo de leyes, conocer del recurso deducido por la parte del imputado”6'4 b) Si el recurso se hubiere fundado en la existencia de distintas interpretaciones y la Corte Suprema estimare que no existen tales distintas interpretaciones o, aun existiendo, no fueren determinan- tes para la decision de la causa. c) Cuando la competencia de la Corte Suprema hubiera estado justificada por cualquiera de Jos dos casos previstos en el inciso final del articulo 376 CPP y este tribunal estime que concurre res- pecto de los motivos de nulidad invocados alguna de las dos situa- ciones sefialadas precedentemente. En todas estas situaciones evidentemente que hay un examen de admisibilidad, nica forma de concluir que el conocimiento del recurso corresponde a otro tribunal. Asi, por lo demas, parece en- de la Corte Suprema, de 9 de diciembre de 2005, en La Semana Juri- dica N° 267, p. 12.EL. RECURSO DE NULIDAD 379 tenderlo el maximo tribunal cuando remite los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para que ésta efectuie la declara- cién formal de admisibilidad 0 inadmision, en su caso. 7.- Prueba en el recurso de nulidad. Con una desafortunada ubicacién sistematica, el art. 359 CPP se refiere a la posibilidad de producir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada en el recurso de nulidad, en la medida que se hubiere ofrecido en el escrito de interposicién del recurso. La norma, pese a estar ubicada en las disposiciones generales relativas a los recursos, resulta aplicable exclusivamente al recurso de nulidad. La explicacion reside, segtn sefiala Prerrer, en que en el texto aprobado por el Senado se admitia prueba tanto en el recur- so de apelacién como en el de nulidad, lo que justificaba su inclu- sion en la normativa comin. Sin embargo, en la Camara se opté por restringir la posibilidad de prueba solo al recurso de nulidad y limitandola a aquellas circunstancias que constituyeren la causal invocada.6!5 Esta prueba se recibira en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepcién en el juicio oral. Nada dice la ley sobre la oportunidad en que el tribunal debe pronunciarse sobre esta peti- cion. Parece claro, en primer lugar, que la decision corresponde al tribunal ad quem, pese a que esté contenida en el escrito de interpo- sicion, que se propone ante el tribunal a quo. El proveido del escrito de interposicién quedara entonces con una peticion u ores? pen- diente, que debe ser resuelto por el tribunal superior. En segundo O18 PrrereR Urquiaca. E., Cédigo Procesal Penal. Anotade y concordado, cit., p. 359,380 Govzato Corrrz Marcovicu lugar, como esta prevista una fase previa al conocimiento del recur- so, que concluye con la resoluci6n del tribunal que se pronuncia sobre la admisibilidad de] mismo, en esta misma oportunidad de- bera resolverse sobre la procedencia de la prueba y la oportunidad en que ésta debe producirse en forma coincidente con la vista del recurso, dado que no se admite la suspensién de la vista fundada en Ja circunstancia de no haberse podido rendir prueba (art. 359 inc. 2° CPP). 8.- Vista del recurso. Cuestiones generales. Declarado admisible el recurso y pasados los antecedentes al Presidente de la Corte, se procede a la inclusion de la causa en la tabla que corresponda, fijandose dia para la celebracion de una audiencia publica para la vista del recurso. La vista se rige por las reglas generales relativas a la vista de los recursos, reguladas en los arts. 356 a 359 CPP. Como sefiala el art. 358 CPP, la vista de la causa se efectuard en una audiencia publica, en la que los jueces toman conocimiento de la cuestion a través de las exposiciones orales de los intervinien- tes. ce La logica que informa la vista de la causa en materia de recursos en el proceso civil, que funciona sobre la base de un expediente escrito, no puede ser aplicable a la vista del recurso de nulidad, que debe estar informada por las reglas propias de la oralidad. Sin embargo, aunque parece claro que no es precisa la relacidn, esto es, la exposicion metédica y razonada de los antecedentes contenidos en el expediente escrito, porque éste no existe, habra que convenir $6 Tavorari Ouveros, R., leno”, cit., p. 398 De los recursos en el nuevo Cédigo Proceso Penal chi-EL RECURSO DE NULIDAD 381 en que siendo el recurso de nulidad un acto procesal esencialmente escrito, los miembros del tribunal colegiado deberan tomar conoci- miento de su contenido, no siendo suficiente a este respecto las meras exposiciones orales de quienes intervienen en la vista ni la cuenta previa sobre la admisibilidad, desde que ésta tiene objetivos estrictamente acotados y nada garantiza que la sala que haya resuel- to sobre la admisibilidad sea la misma que conoce del fondo del De acuerdo al art. 358 CPP, la audiencia se inicia con el anuncio que viene seguido de inmediato y sin relacién previa, del otorga- miento de la palabra al o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso asi como las peticiones concretas que formularen. Luego se concede la palabra a los recurridos y, final- mente, se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que formulen aclaraciones respecto de los hechos o argumentos verti- dos en el debate (art. 358 inc. 3°). La verdad es que si la vista del recurso ha de reducirse tinica- mente a que el recurrente exponga los fundamentos y peticiones concretas del recurso, que antes fue interpuesto por escrito y que los recurridos expongan los argumentos que con anterioridad, en las actuaciones previas al conocimiento, pudieron plantear por escrito, no parece que esta vista envuelva demasiada relevancia. Tampoco me parece que la exposicién de los intervinientes apunte asustituir la relacion propia de los recursos del proceso civil, desde que el tribunal resolvera sobre la base de las peticiones concretas y los fundamentos contenidos en el recurso y no teniendo en cuenta las alegaciones que se hayan formulado en la audiencia. Como se sabe, en el Senado se habia mantenido la relacién, ya que se estimaba util que un funcionario imparcial informara al tri- bunal de los hechos, pero la Camara estimé mas acorde con la naturaleza controversial del nuevo proceso penal, el conocimiento directo por parte del tribunal de las argumentaciones, y pruebas, si6 Gonzato Cortez Marcovicu procedieran, que la presenten las partes. La comisién mixta acogié este tiltimo razonamiento y con un criterio idealista, se sostuvo que ello impedia practicas no previstas legalmente, como las Hamadas relaciones privadas que se efectuan sin presencia de las partes.°!7 En definitiva, el contenido de la vista estara limitado a la expo- sicion oral de las alegaciones que recurrente y recurrido formulen en apoyo de la procedencia y estimaci6n o desestimacién del recur- so, sin que puedan plantear cuestiones diversas, ni impugnar actos distintos de los impugnados oportunamente. Fuera de estas actuaciones que no aportan valor agregado im- portante para la resoluci6n del recurso, es posible que, en la misma, se pueda rendir prueba sobre las circunstancias que constituyen la causal invocada, en la medida que se hubiere ofrecido en el acto de la interposicién del recurso. La practica de la prueba se sujeta a las reglas del juicio oral, norma innecesaria, pues a la misma conclu- sidn se habria Ilegado aplicando la disposicién del art. 361 CPP, que hace aplicables, en forma supletoria, las reglas del Titulo III del Libro II CPP. En todo caso, la audiencia no puede suspenderse invocando como la circunstancia de no poder rendirse la prueba ofrecida (art. 359 inc. 2° CPP). Dados los términos de la disposicion del art. 359 CPP, parece poco probable que el recurrido pueda proponer prueba para contra rrestaraquella propuesta por el recurrente, aunque ello pudiere afectar la igualdad de las partes. El objeto del proceso, en el recurso de nulidad, esta constituido por las causalesalegadas y, el onus probandi, Jo debe soportar quien alega esos motivos, es decir, el recurrente. De ahi que la posibilidad de rendir prueba se le atribuya tnicamente a este ultimo. 17 PeperER Urquiaca, E., Cédigo Procesal Penal. Anotado y concordado, p. 358CapiTULo vill TERMINO DEL RECURSO DE NULIDAD El recurso de nulidad puede extinguirse de diversas maneras, varias de las cuales implican dejar imprejuzgada Ja pretension impugnativa. Estas tltimas corresponden a lo que una tradicional doctrina ha venido calificando como mecanismos anormales de terminacion de los recursos, por oposicién al que se conoce como forma normal de conclusién del recurso, cual es el fallo del mismo. Lo cierto es que frente a la informacion estadistica disponible, la terminacion del recurso de nulidad por via de sentencia ha !legado a constituir una forma excepcional de conclusion del mismo. 1.- Inadmisibilidad del recurso. Referencia. Como se sefialé,°'§ el recurso de nulidad esta sujeto a una doble fase de admisibilidad a cargo del tribunal a quo y del tribu- nal ad quem. El incumplimiento de los requisitos y presupuestos de] recurso de nulidad conduce a la declaracion de inadmisibili- dad del mismo. S18 Véase el apartado 3.- del Capitulo VIL384 Gonzato Cortrz Matcovica 2.- Desistimiento del recurso. La vigencia del principio dispositivo en la materia ha conducido a la configuracién de los recursos procesales como instrumentos cuya articulacion es una facultad atribuida a las partes. Esta autono- mia de la voluntad se traduce en la posibilidad de renunciar a la interposicién de recursos y en la facultad de impugnar en forma parcial una resolucion, aceptando sus puntos no cuestionados. En concreto, relacionado con este motivo especifico, una vez entabla- do el recurso, esta concepcidn permite concluir que el interesado puede manifestar su voluntad de no perseverar en el ejercicio del recurso a través del desistimiento. El desistimiento no esta sujeto a ninguna formalidad especial. En raz6n de que la voluntad del imputado prevalece por sobre la de su defensor, aquél esta facultado para desistirse en cualquier estado del procedimiento, antes de su resolucion. En cambio, el defensor precisa de mandato expreso para desistirse de los recursos que haya inter- puesto (art. 354 inc. 3° CPP). Se sigue de lo anterior que la designa- cién de un mandatario no supone el otorgamiento de la facultad de desistirse de los recursos y que no basta el poder general que no contenga esta facultad con referencia a una causa penal determinada. Conviene destacar a este respecto que la actuacién de cada uno de los intervinientes es autonoma e independiente de la postura que adopten los demas. De ahi entonces que los efectos del desistimien- to, sea que se formule en forma personal o por medio de defensor, no se extienden a los demas recurrentes 0 adherentes al recurso (art. 354 inc. 2° CPP). La sentencia recurrida deviene en firme sélo si se produce el desistimiento total de los recurrentes. 3.- Abandono del recu: Conforme lo establece el art. 358 inc. 2° CPP, la falta de com- parecencia de alguno de los recurrentes da lugara la declaracion delEL RECURSO DE NULIDAD 385 abandono del recurso, que constituye una forma especial de deser- cidn, esto es, una sancién legal que opera por el incumplimiento de una carga procesal que, en este caso concreto, se produce por el hecho de no comparecer a la vista del recurso. Tiene efectos relati- vos, en cuanto afecta tnicamente a los recurrentes que no compa- recieron. Se sigue de lo anterior que, en materia de recursos, no rige la carga procesal de comparecer ante el tribunal ad quem, dentro del plazo que contempla el articulo 200 CPC ni es procedente declarar Ja desercién del recurso apelacion conforme con la regia del articulo 201 del mismo texto legal. La ley ha establecido el abandono del recurso como sancion ante la falta de concurrencia del recurrente a Ja audiencia respectiva. 4,- Fallo del recurso. Terminada la vista del recurso, la Corte debera fallarlo dentro de los veinte dias siguientes (art. 384 CPP). Debe tenerse presente que el Cédigo establece que todos los plazos, inclusive aquellos estable- cidos para actuaciones propias del tribunal, son fatales e improrrogables (art. 16 CPP).°'9 Con arreglo a lo previsto en el art. 384 inc. final CPP, el fallo de- be darse a conocer en Ia audiencia indicada al efecto, con la lectura de su parte resolutiva o de una breve sintesis de la misma. Este Ultimo inciso fue agregado por la reformade la Ley N°20.074 y tuvo su origen en una propuesta formulada por el Presidente de la Segunda Sala de la Corte Suprema quien se refirio al punto como “un pequefio detalle en el recurso de nulidad que ha complicado el funcionamiento de la Corte Suprema”. Sefialé que, al terminar la ©! Lopez Mast, J.. Derecho Procesal Penal Chileno, I (con Hoavirz), cit., p. 313,386 Gonzato Corriz Marcovice, audiencia, el Presidente cita a las partes a una audiencia de lectura del fallo, lo que significa que, como promedio, cada lectura de un fallo es de media hora y, a veces, es mas de una hora porque son sentencias largas. Agrego que no tenia mucho sentido dar lectura al fallo, bastando con entregar en esa audiencia, por parte de un minis: tro de fe nombrado al efecto, copia autorizada del fallo a las partes que asistan, entendiéndose que la misma se notifica a los intervi- nientes por ese acto.®?° De la misma opinion fue el Fiscal Nacional quien sefialé que “cambiar la lectura por la entrega de la copia autorizada del fallo es lo eficiente, pues la lectura de fallos entor- pece el funcionamiento del sistema”.°! Sin embargo, los representantes del Ejecutivo manifestaron, respecto de la lectura de la sentencia, que “la idea de la solemnidad y de la socializacién de la sentencia es importante en el nuevo sistema y, en ese contexto, lo que podria considerarse es leer una sintesis 0, a lo menos, la parte resolutiva de la misma. Este es el camino intermedio que en este momento estén ocupando algunos tribunales del juicio oral”. Enel Senado se sefials que la lectura del fallo “debiera limitarse ala parte resolutiva u otorgarse ala Corte la posibilidad de hacer una breve sintesis de su contenido” (Espina), pero se agregé que “es necesario algin grado de solemnidad y que el hecho de notifi- car una resolucion ya es una solemnidad suficiente” (Zaldivar). Finalmente, la Comision decidié incorporar un inciso final nuevo al art. 384 CPP, disponiendo que el fallo del recurso se dé a conocer: 20 -ase la intervencidn del Ministro Sr. Chaigneau ante la Comision del Senado (Segundo Informe de la Comision de Constituci6n, Legislacion, Justicia y Reglamento del Senado, de 25 de agosto de 2004). ©! Véase la intervencién del Fiscal Nacional del Ministerio Publico ante la Comi- sin del Senado (Segundo Informe de la Comisidn de Constitucién, Legistacién, Justi- cia y Reglamento det Senado, de 25 de agosto de 2004),EL RECURSO DE NULIDAD 387 en la audiencia indicada al efecto, con Ja lectura de su parte resolu- tiva o de una breve sintesis de la misma. Formalmente la sentencia debe contener, ademas de las mencio- nes generales, la exposicién de los fundamentos que sirven de base asu decisidn y el pronunciamiento sobre las cuestiones controver- tidas. Asimismo, deberd pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (art. 45 CPP). La exigencia de exhaustividad se ve atenuada si la sentencia acoge el recurso, pues en tal caso el tribunal puede limitar su pro- nunciamiento a la causal 0 causales que le hubieren sido suficientes y omitir el pronunciamiento sobre las otras. De manera correspondiente con el objeto del recurso de nulidad, Ja sentencia que lo acoge debe declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, 0 si solamente es nula dicha sentencia (art. 384 inc. 2° CPP). El recurso de nulidad tiene por objeto el control de la regulari- dady validez del proceso y la observancia de las garantias que le son propias, sobre la base de los motivos tasados por el legislador, oportunamente alegados como fundamento del mismo. Salvo una muy acotada posibilidad de actuaci6n oficiosa del tribunalad quem, no resulta posible que pueda acordar, con ocasién del recurso, Ja invalidacin del juicio oral y la sentencia o solamente de ésta, sino le ha sido solicitada por el interviniente que ha recurrido. Por esta raz6n, de acuerdo al art. 360 CPP, el tribunal ad quem s6lo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, “gueddndole vedado extender el efecto de su decis acuestiones no planteadas por ellos 0 mds alld de lo solicitado. Aplicando esta disposicion, se ha resuelto que el tribunal supe- rior no puede acoger una agravante, si ello no le ha sido concreta- mente solicitado por la via del recurso: “El previniente, haciéndose cargo de la pretension del fiscal del Ministerio Piiblico planteada en estrados, en orden a que este tribunal estd facultado para en- ion388 Gonzato Cortez Marcovici mendar la sentencia recurrida, en el evento de acoger la agravante en referencia, de acuerdo con lo establecido en el articulo 67 del Cédigo Penal, hace presente que esta Corte carece de competencia para ello, pues tal actitud importaria una actuacion oficiosa, la que le esta vedada atenta la concepcién de los recursos en el nuevo ordenamiento procesal penal, cual es el de ser medios de impugna- ci6n a instancias del interviniente agraviado con la resolucién respectivay sélo en la medida que lo impetra, principio claramente recogido en el inciso primero del articulo 360 del Cédigo Procesal Penal”. En similar sentido, se ha resuelto que “para concluir de esta manera, estos sentenciadores tienen expresamente presente lo que dispone el articulo 360 inciso I°del Cédigo Procesal Penal, en orden aque no es posible extender el efecto del recurso a cuestiones no planteadas. Lo anterior es en atencién a que si bien no compar- ten la calificacibn del grado de desarrollo del delito como tentado, les esta vedado modificar esta calificaci6n, toda vez que no ha sido planteada en el recurso, el que esta integramente basado en un grado de desarrollo completo del ilicito” 6 Asimismo, por aplicacion de esta misma norma, se ha resuelto que una sentencia puede ser invalidada parcialmente respecto del recurrente, manteniéndose firmes los pronunciamientos que no fueron recurridos: “Que debe dejarse constancia que el Ministerio Piiblico no recurrié de nulidad en contra de la sentencia en la parte que absolvié al imputado... de la acusacion de ser autor del delito de robo con intimidacién en perjuicio del establecimiento comer- cial..., yalno haberse acogido tampoco el recurso deducido contra la sentencia o parte de ella que absolvié a los imputados... de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de 25 de noviembre de 2002, en Revista Procesal Penal N° 5, p. 31 © Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de agosto de 2005, Rol N° 76-2005EL RECURSO DE NULIDAD 389 acusacion de ser autores del delito de robo con intimidacién en perjuicio del Banco... la sentencia del presente recurso de nulidad no podré afectar, por aplicacién de lo dispuesto en el articulo 360 del Cédigo Procesal Penal, a los imputados absueltos por aquellos ilicitos” 4 Sin embargo, en otra ocasion, se ha resuelto que constituyendo la sentencia impugnada una sola unidad juridica no es posible anu- lar parcialmente una sentencia y parcialmente el juicio en que se hubiere dictado: “TERCERO: Que, la sentencia impugnada cons- tituye una sola unidad juridica, absolutamente indivisible, no obs- tante gue en ella y en el juicio en que recae, exista pluralidad de sentenciados y de ilicitos, y por otra parte el recurso de nulidad es un recurso extraordinario de derecho estricto, que sélo cabe res- pecto de las sentencias que la ley ha sefialado expresamente y por las causales precisas que también prevé, sin que exista norma al- guna que permita anular parcialmente una sentencia y parcialmen- te el juicio en que se hubiere dictado tal sentencia, de donde fluye que el presente recurso de nulidad, en la forma que se ha planteado resulta del todo inadmisible y debe ser desestimado” > A) CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA La sentencia que se pronuncia sobre el recurso de nulidad, al igual que la sentencia de} Tribunal de Juicio Oral, ha de ser motiva- da, exhaustiva y congruente. Lo especifico del recurso es que la sentencia debe pronunciarse solamente sobre los puntos y cuestio- nes que hayan sido planteados en el recurso o en su adhesion. 64 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcién, de 16 de septiembre de 2005, Rol N° 505-2005, ©5 Seniencia de la Corte de Apelaciones de Valparaiso, de 10 de junio de 2005, en Boletin del Ministerio Publico N° 25. p.99.390 Goyzato Cortiz Marcovicu. E] ambito de conocimiento del tribunal ad quem solo puede estar referido a los pronunciamientos de la sentencia recurrida que hayan sido materia del recurso. Aquellos pronunciamientos que no fueron objeto de recurso devienen en firmes. La falta de motivacién de la sentencia supone que ha existido decision, sin que se encuentre apoyada en un razonamiento que se haga cargo de las alegaciones del recurrente. Cuando se dice que la sentencia que resuelve el recurso ha de ser exhaustiva, se quiere significar que debe existir un pronunciami to sobre todos los puntos que han sido objeto del recurso. De ahi que la sentencia debe contener el pronunciamiento sobre las cuestiones controvertidas, exigencia que slo se ve disminuida cuando la sen- tencia acoge el recurso, pues en tal caso el tribunal puede limitar su pronunciamiento a la causal o causales que le hubieren sido sufi- cientes y omitir el pronunciamiento sobre las otras (art. 384 inc. 2° CPP). La falta de exhaustividad se manifiesta cuando se omite la de- cision sobre algtin motivo del recurso formal y oportunamente plan- teado por el recurrente. Pero también habra falta de exhaustividad cuando falta decision sobre una causa de inadmisibilidad oportuna- mente alegada por el recurrido, Naturalmente que en este caso, a diferencia de la primera situacion, no habra ausencia de decision sobre el objeto del recurso, sino sobre aquello respecto de lo cual se debatid en el procedimiento del recurso. El art. 360 CPP se refiere a dos concretos supuestos de incon- gruencia de la sentencia que se pronuncia sobre el recurso: a) Cuando se extiende su efecto a cuestiones no planteadas por los recurrentes, y b) Cuando se extiende el fallo mas alla de lo solicitado por los recurrentes. No puede el tribunal de nulidad comprender en su fallo cuestio- nes que no han sido planteadas en el respectivo recurso 0 en suEL RECURSO DE NULIDAD 391 adhesion. Por consiguiente, no puede acogerse el recurso por un motivo distinto del contenido en el acto procesal de interposicién del mismo ni basandose en hechos diferentes de los alegados. La sentencia de nulidad debe limitarse a dar respuesta congruente a las cuestiones propuestas por el recurrente como integrantes de los motivos en que ha fundado el recurso. Asi, se ha resuelto que no puede el tribunal de nulidad pronunciarse acerca de la naturaleza de la pena privativa de libertad impuesta si ello no le ha sido propuesto enel recurso: “Que resulta conveniente senalar que la pena priva- tiva de libertad contemplada por el Cédigo Penal para los cuas delitos es la de reclusi6n o relegaci6n y sin embargo el Ministerio Ptiblico requirio la pena de presidio. Lo anterior reviste importan- cia ya que conforme al articulo 32 del Cédigo mencionado la pena de presidio es mayor puesto que sujeta al condenado a los trabajos prescritos por los reglamentos del establecimiento penal, mientras que la de reclusién no le impone trabajo alguno. Sin embargo, ello no ha sido materia del recurso de nulidad por lo que le esté vedado ala Corte extender el efecto de su deci das por el recurrente” °° Pero, aun pronunciandose sobre el motivo y los fundamentos alegados por el recurrente, el fallo no puede extenderse mas alla de lo solicitado por Jos recurrentes. Sin embargo, formalmente, no existe recurso en contra de la sentencia que, al resolver sobre el recurso de nulidad excede los limites de la congruencia. Se ha es- timado que en este supuesto procederia el recurso de queja, en la medida que Ja sentencia hubiera sido pronunciada por una Corte de Apelaciones.°?7 in a cuestiones no plantea- 626 g encia de ta Corte de Apelaciones de Concepeidn, de 21 de enero de 2005, Rol N° 619-2004. 627 Diaz Corparo, A., “Ultrapetita penal”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa det Estado, Aijo 2, N° 1, pp. 183-93:Govzato Correz Marcovic, B) La PROHIBICION DE LA REFORMATIO IN PEIUS La reformatio in peius es una especifica manifestacion de la incongruencia procesal. Habiéndose configurado los recursos como mecanismos colocados a disposicion de los intervinientes agravia dos con el preciso objeto de obtener la reparacion del agravio cau- sado por Ja resolucion, el legislador impide el empeoramiento de la situacion juridica del recurrente, como consecuencia exclusiva de su recurso. La llamada reforma peyorativa esta referida a la situacion que se produce cuando la condicion juridica de un recurrente resulta em- peorada a consecuencia exclusiva de su recurso. Esta situacién esta vedada por la generalidad de los ordenamientos.°8 El Cédigo la establece expresamente en el art. 360 inc. 3° CPP impidiendo al tribunal ad quem reformar una resoluci6n judicial en perjuicio del recurrente, si solo éste hubiere recurrido de ella. Sin embargo, mas alla de su consagracién normativa, lo cierto es que constituye un principio general del sistema de impugnaciones del nuevo procesal penal, que no precisaba de norma especial. Silacom- petencia del tribunal ad quem esta delimitada por los concretos mo- tivos de impugnacidn que se invoquen en la interposicion del recurso, es logico que el tribunal superior no puede reformar la resolucion recurrida en perjuicio del recurrente, sin sobrepasar esos limites. Es probable que el legislador haya querido romper radicalmente con la situacién del antiguo régimen recursivo que admitia la reformatio in peius con todas sus consecuencias, pues en él primaba el interés publico sobre el interés de las partes. El origen de la norma se encuentra en una disposicion aprobada por la Camara de Diputados que consagraba este principio respecto del recurso de casacion. Por su trascendencia, se estimé convenien- 628 Ramos MEnpez, F., El proceso penal, Barcelona, Bosch, 1991, p. 411EL RECURSO DE NULIDAD 393 te en el Senado dedicarle una norma dentro de las disposiciones generales aplicables a los recursos."?? Hay quienes han visto en la adhesidn al recurso una hipotesis que podria configurar una excepcién a la prohibicién de la reforma peyorativa, puesto que permite que, al formularse la adhesion, se agrave o empeore la situaci6n de la parte recurrente. Criticamente se ha sefialado que si lo que se persigue con la prohibicion de la reformatio in peius es evitar que recursos procedentes contra deci- siones injustas no se interpongan por el temor de verse enfrentado auna agravacion de las consecuencias, no resulta tolerable que se conceda al acusador la facultad de impugnar fuera de plazo, adhi- riendo al recurso defensivo.“? No me parece que la posibilidad de adhesién pueda configurar una excepcién a la prohibicion de reformatio in peius, porque con la adhesién se amplia el ambito de conocimiento del tribunal ad quem, el que pasa a comprender, en realidad, dos recursos, los que se con- trarrestan, de modo que el acogimiento de uno de ellos supone nece- sariamente la reforma en perjuicio del otro recurrente. Pero esta re- forma perjudicial no deriva de la interposicion del propio recurso —lo que comportaria vulneraci6n de la prohibicién— sino que es con- secuencia de aquel otro recurso deducido por via de adhesion. C) ExCePCIONES A LA CONGRUENCIA, Como se ha sefialado, el tribunal superior esta impedido de pronunciarse respecto de aquellas cuestiones resucltas en la senten- 9 Peverer UrQUIAGA, E., Cédigo Procesal Penal. Anotado y concordado, p. 358. 680 Guaricaia, F., “Régimen general de los recursos en el Codigo Procesal Penal de la Navin”, en Los recursos en el procedimiento penal, 2 ed., Bs. Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 15304 Gonzato Cortez Matcovictt cia impugnada que han sido excluidas por el recurrente a la hora de interponer su recurso. Esta regla tiene algunas excepciones: a) Efecto extensivo de la sentencia Como se sefialé a propdsito de los efectos de los recursos, se trata de un peculiar efecto de Jos recursos en el proceso penal, que se verifica, segtin PALActo, “cuando, existiendo una pluralidad de sujetos pasivos el recurso interpuesto por uno de ellos es suscepti- ble, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse facultados para hacerlo”. De acuerdo con lo previsto en el art. 360 inc. 2°CPP “Ss de varios imputados por el mismo delito entablare el rect la resolucion, la decision favorable que se dictare aprovechard a los demds, a menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, debiendo el tribunal declararlo asi ex- presamente”. El efecto extensivo sdlo esta referido a los efectos favorables, pues por la vigencia de la prohibicion de reformatio in peius,no son admisibles consecuencias desfavorables por el recurso interpuesto por otro acusado. La extensi6n de los efectos favorables de la sen- tencia opera con prescindencia de si esos favorecidos recurrieron 0 se adhirieron oportunamente al recurso. Ahi radica la excepcion al principio de congruencia. El efecto extensivo ya era conocido en el antiguo sistema, que lo consagraba en términos semejantes al actual. Los tribunales tu- vieron oportunidad de pronunciarse sobre él: “El tribunal teniendo presente los principios de igualdad ante la ley y la justicia (N°s, 2 y3 del art. 19 de la Const. Polit.) considera que el mismo beneficio sdlouno ‘socontra 3! Patacio, L. E., Los recursos en el proceso penal, cit. p. 30.EL RECURSO DE NULIDAD 395 de exencién de responsabilidad penal que favorecié al procesado rebelde debe extenderse, con mayor raz6n, a los procesados por los mismos hechos que no incurrieron en rebeldia. Por lo que toca ala igualacién de los efectos procesales de las sentencias favo- rables al recurrente, respecto de los procesados que no dedujeron el respectivo recurso, resultan particularmente ilustrativos y con- cordantes con la posicién que venimos sosteniendo el articulo 528 bis—relativo ala apelacién de la sentencia definitiva- y el art. 548 inc. 2°, concerniente a la casacion en el fondo, del Codigo de Procedimiento Penal. Ambas disposiciones, que resulta innecesa- rio reproducir, extienden a los procesados que no dedujeron el respectivo recurso, los efectos favorables de la sentencia que beneficia al procesado que lo interpuso, siempre que los funda- mentos del fallo no sean exclusivamente personales del apelante, enel casode este recurso, o que aquéllos se encuentren en la misma situacion que el recurrente de casacién y les sean aplicables los motivos alegados para declararla. Es de advertir que tales dispo- siciones no atienden a la mayor diligencia de unos procesados que ejercitan los referidos recursos, respecto de quienes noloshan deducido, sino que miran a la justicia igualitaria del resultado del proceso, 0 @ la igualdad ante la justicia que garantiza la Consti- tucidn” ©? b) Nulidad de oficio Una segunda excepcion al principio de congruencia se refiere a la posibilidad de que la Corte, procediendo de oficio, declare la pulidad. icia de la Corte de Apelaciones de Valparaiso, de 31 de diciembre de 1993, en Gaceta Juridica N° 162. p. 94.396 Gonzato Coritz Mareovicn, Con arreglo a lo previsto en el inc. 2° del art. 379 CPP, para que proceda esta facultad excepcional se requiere: 1° Que se hubiere interpuesto un recurso de nulidad. 2° Que éste haya sido deducido a favor del imputado. Asi, aun cuando se advierta un vicio de nulidad absoluta en la sentencia que afecta al Ministerio Publico, si éste no ha recurrido, no puede ejer- citarse esta potestad: “Que, sin perjuicio de la conclusibn prece- dente, es preciso sefalar que a la luz de la prueba rendida la sen- tencia, al disociar la actuacién del imputado en dos tos, se aparta de los principios de la légica, las maximas de la experiencia y los conocimientos cientificamente afianzados. Empero, dicha impugnacion correspondia hacerla al Ministerio Ptiblico y no la hizo estando facultado para ello por los articulos 360 inciso final, y 387 del Cédigo Procesal Penal. Esta Corte, aunque advierta tal impropiedad, conforme a lo establecido en el articulo 379 inciso segundo del Cédigo Procesal Penal, no puede actuar de oficio, encontrandose impedida para entrar a conocer de un recurso de nulidad que no se interpuso” 3 3° Que se trate de un motivo absoluto de nulidad. 4° Que ese motivo no baya sido alegado por el recurrente. Aqui radica la excepciénal principio de congruencia: permitiral tribunal ad quem pronunciarse sobre motivos no alegados en tiempo y for- ma. 5° Que el recurso haya sido admitido, tanto por el tribunal a quo como por el ad quem. La ley no lo sefiala expresamente, pero al disponer que la Corte puede “acoger el recurso”, esta suponiendo que el recurso fue admitido, pues, de otra manera, no hay recurso alguno que pueda ser acogido. 33 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcién, de 17 de junio de 2005, Rol N° 308-2005.Ei. RECURSO DE NULIDAD 397 5.- Causas de inadmisién como causales de rechazo del recurso. La circunstancia de que el recurso de nulidad haya sorteado las dos vallas de admisibilidad que establece la ley, no es garantia de que al momento de llegar a la fase de resolucién, no pueda detectar- se un error en aquellos examenes de admisibilidad. La doble admi- sién del recurso no comporta subsanacion de defectos esenciales que conducen a su inadmision y, si al tiempo de dictarse sentencia se advierte la existencia de algtin defecto en la preparacion o en la interposicién del recurso que debio haber motivado su inadmision, estas causas operan ahora como motivos de desestimaci6n o recha- zo del recurso. Asi, la Corte de Apelaciones de Concepcion ha resuelto: “Que la circunstancia relativa a la declaraci6n de admisibilidad del re- curso pronunciada en cuenta por esta Corte, atendido lo insubsa- nable del vicio que acusa la interposicion del mismo, no es 6bice para rechazarlo por inadmisible en esta etapa del procedimiento, dado que las normas que lo regulan son de derecho estricto” 4 Desde luego, esta posibilidad de que las causas de inadmisibi- lidad puedan operar como causas de rechazo del recurso, hace en buena medida inutiles las dos fases de admisibilidad previas, asi como el tramite de inadmisi6n a solicitud de parte y con audiencia de la contraria, regulado en el art. 382 CPP. Por este motivo, se ha sefialado que perfectamente podria haberse prescindido, a lo me- nos, de la primera etapa de inadmisibilidad. Por lo demas, en cl Senado se planted a propésito de la apelacién, que también contem- pla el sistema de doble control de admisibilidad, la posibilidad de suprimir el control entregado al tribunal a quo, dejando esta deci- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcién, de 5 de noviembre de 2004, Rol N° 451-2004.398, Gonzato Cortez MATCOVICH sion Gnicamente al tribunal superior. Sin embargo, se tuvo presente que las posibilidades de rechazo en esta etapa son sdlo formales y que, frente a una negativa injustificada del tribunal a quo, existe la via del recurso de hecho.%5 La proposicién es demostrativa de que en algtin momento se planted la intrascendencia de esta primera fase de admision. 6.- Sentencia que acoge el recurso. Con arregto a lo previsto en el art. 384 CPP, la sentencia que acoge el recurso debe exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decision y pronunciarse sobre las cuestiones controverti- das, pudiendo limitar su pronunciamiento a la causal o causales que le hubieren sido suficientes. Deberd, asimismo, declarar si es nulo onoeljuicio oral y la sentencia definitiva reclamados, 0 si solamen- te es nula dicha sentencia. En efecto, la regla general es que el tribunal ad quem ejerza una jurisdiccion puramente negativa, limitada a la declaracién de inva- lidacién y, para los efectos del fallo del asunto, utilice el mecanismo del reenvio. De mado que, acogido el recurso de nulidad, se invalidan la sentencia y el juicio oral. En este caso, la sentencia debera deter- minar el estado en que quede el procedimiento y ordenara la remi- sion de los antecedentes —autos dice la ley— al tribunal no inhabili- tado para que éste disponga la realizacién de un nuevo juicio oral (art. 386 CPP). A mi juicio, esta disposicion encierra una cierta incongruencia. Mientras la primera parte da a entender que corresponde al tribunal que conocié del recurso de nulidad, determinar el estado en que 635 PpprreR UrQuiaca, E., Cédigo Procesal Penal, Anotado y concordado, cit., p. 364.EL RECURSO DE NULIDAD 399 queda el procedimiento, la segunda parte de la disposicion parece marcar un momento determinado en que debe quedar el procedi- miento que corresponde al instante previoa la celebracién del juicio oral, es decir, reponiéndose el procedimiento al especifico estado de que el Juez de Garantia haga llegar el auto de apertura del juicio oral al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal no inhabilitado que corres- ponda. En este tiltimo sentido parecio entenderlo la jurisprudencia, de manera coherente a la interpretacion que sostenia que los vicios 0 defectos en los que se haya podido incurrir con anterioridad al juicio oral, en particular, aquellas infracciones cometidas en la etapa de investigacién, no podian servir para fundamentar un recurso de nu- lidad. Sin embargo, con la vigencia de la reforma de la Ley N° 20.074, que sustituy6 en la letra a) del art. 373 CPP los términos “tramita- cidn del juicio” por \a frase “cualquier etapa del procedimiento”, se reconociéd que la vulneracion de garantias puede operar durante la etapa de investigacion o en la intermedia. De esta manera, con la nueva redaccion del precepto del art. 373 letra a) CPP, puede concluirse que es perfectamente posible que los efectos de la nulidad se extiendan a etapas anteriores al juicio oral, lo que ciertamente debera ser determinado por el tribunal que haya conocido del recurso de nulidad, conclusién que habia mantenido Tavotari, aun antes de la modificacion de la Ley N° 20.074. La ley se refiere a la remision de antecedentes al tribunal no inhabilitado que correspondiere para los efectos de que disponga la realizacién de un nuevo juicio oral. Esta regla tendra aplicacion en sus propios términos en la medida que la sentencia haya sido pro- nunciada por un Juez de Garantia, cuando sea admisible el recurso Tavoi.ari OLIVEROS, R.. “De los recursos en el nuevo Cédigo Proceso Penal chi- it.. pp. 406-7400 Gonzato Cortez Marcovici contra su sentencia en el procedimiento simplificado (art. 399) y en el procedimiento de accion penal privada (art. 405 CPP). Sin embargo, tratandose de las sentencias pronunciadas por el Tribunal de Juicio Oral, en principio, el tribunal inhabilitado sera el tribunal de juicio oral que pronunci6 la resolucion invalidada, pero sucede que no es a éste a quien se le deben remitir los autos sino, en todo caso, al Juez de Garantia respectivo, quien, a su vez, debera hacer llegar el auto de apertura del juicio oral al Tribunal de Juicio Oral no inhabilitado que corresponda. 7.- El juicio de reenvio. El tribunal que debe entender del nuevo juicio oral no esta vin- culado juridicamente en su sentencia a los fundamentos del fallo del tribunal de nulidad. Como lo sostuvo el Ministerio Publico, en el nuevo juicio debe debatirse todo de nuevo, tanto los hechos como el derecho aplicable, existencia del hecho penal punible, participa- cin, indemnizaciones, etcétera y que frente a ello cabia la posibi- lidad de que el nuevo juicio fuese una parodia, donde los jueces orales se estaran exclusivamente a lo que ya dijeron sus superiores o bien que acttien de manera independiente, en cuya caso las posi bilidades pueden variar al infinito.®*’ Este defecto ya estaba presen- te en la casacion clasica y, frente a ello, la tendencia se oriento, de una parte, hacia la disminucion de las facultades del juez de reenvio y, por otra, derechamente hacia la eliminacion del reenvio en algu- nos casos. Piénsese, por ejemplo, que si se acoge un recurso de nulidad fundado en que el tribunal de juicio oral acepté un informe de 67 Instructivo General N° 28, sobre Recurso de Nulidad, de ° de diciembre de 2000, de la Fiscalia Nacional del Ministerio Publico, en Reforma Procesal Penal, Ins- trucciones generales N° 26 a 50, Santiago, Juridica, pp. 60 y ss.Et, RECURSO DE NULIDAD 401 alcoholemia como prueba documental y no como prueba pericial como fue ofrecida e impidiendo con ello la adecuada defensa del imputado de ejercer la facultad de contrainterrogar al perito, no hay ninguna norma que garantice que en el nuevo juicio no se reincidira en esta misma situacion. Hace tiempo ya, respecto de la casacion italiana, Satta sentencié que el reenvio es simplemente un despil- farro de tiempo.°** En todo caso, se ha resuelto que no comete falta o abuso grave el tribunal del reenvio que mantiene una interpretacion distinta ala sustentada en la sentencia que acogié el recurso de nulidad: “Que por tanto nada impide a la Juez a quo recurrida sostener y avalar una interpretacion distinta a la sustentada en la sentencia que acogié el recurso de nulidad en los autos seguidos contra el mismo imputado, desde que no existe en nuestro ordenamiento juridico jurisprudencia que sea de cardcter obligatorio para los jueces. Que en virtud de lo expuesto y teniendo presente que el juez recu- rrido no ha fallado contra texto expreso, sino, por el contrario, haciendo uso de sus facultades interpretativas frente a un precepto legal que no admite una aplicacién meramente exegética, y silo ha hecho de una manera distinta a la tesis sustentada por esta Corte conociendo del recurso de nulidad, no por ello ha cometido falta o abuso grave que amerite acoger el recurso de queja interpuesto, razon por la cual habré de ser desestimado” ©? Dado que la sentencia aparece indisolublemente ligada al juicio oral, la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio 638 Sarta, S..“Passato ¢ avvenire della cassazione”, en Rivista Trimestrale di Diritto ¢ Procedura Civile, 1962, pp. 946-7, En similar sentido, Serra Domincuez, M., “Del recurso de casacin”, en La reforma de los procesos civiles (coord. Montero), Madrid, Civitas. 1993, p. 794 39 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 12 de octubre de 2004, en Revista Procesal Penal N° 28, p. 40.402 Govzato Corttz Marcovicn, cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia, no impide que se ordene la celebraci6n de un nuevo juicio oral (art. 386 inc. 2 GPP): 8.- Sentencia de reemplazo. La jurisdiccion del tribunal de nulidad es normalmente de carac- ter negativo, en cuanto se limita a la invalidacion del juicio oral y la sentencia, lo que debe hacer incluso si el vicio afecta inicamente a la sentencia. Excepcionalmente, pese a la comentada indisolubili- dad existente entre juicio oral y sentencia, cuando se acoge un re- curso de nulidad y concurren determinadas condiciones, el tribunal no se limita a invalidar el juicio oral y la sentencia, sino que, a con- tinuacion, ejercita una jurisdiccién positiva y pronuncia una nueva sentencia que ocupa la misma posicién juridica que la dictada en la instancia. En estos casos, la ley suprime el juicio de reenvio y per- mite que el mismo tribunal ad quem dicte sentencia de reemplazo. Concurren aqui consideraciones practicas que aconsejan el pro- nunciamiento de la sentencia de reemplazo, no slo por la pérdida de tiempo inherente al juicio de reenvio sino también por la posi- bilidad de que el juez de reenvio pronuncie una sentencia contradic- toria con aquella que invalid6 la sentencia. A) PROCEDENCIA Para que proceda la dictacion de sentencia de reemplazo se precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias: ~ Que la resolucion impugnada sea una sentencia condenatoria. —Que el vicio se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia: este requisito se extrae de la formula general que emplea la disposicion, cuando, en términos generales, alude a la causal de nulidad que no se refiriera a formalidades del juicio niaEL RECURSO DE NULIDAD 403 los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados. Parece claro que si el vicio no esta referido a las formalidades del juicio ni tampoco se refiere a hechos y circunstancias que se hubie- ren dado por probados, la tinica hipdtesis que resta es que el vicio se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. iste vicio, cometido en la sentencia condenatoria, slo puede consistir en: 1°) haberse calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal; 2°) aplicado una pena cuando no procediere aplicar penaalguna, o 3°) impuesto una superior a la que legalmente corres- pondiere. Corrobora este requisito la necesidad de que el vicio se haya cometido en el pronuncidmiento mismo de Ia sentencia. Sc ha resuelto que una interpretacin armonica del art. 386 inc. final CPP y del art. 385 y los articulos 373, letra b) y 374 del mismo cuerpo legal permite concluir que: “Si el recurso de nulidad se funda en la causal contemplada en Ia letra b) del articulo 373 del Cédigo Procesal Penal y es interpuesto por el imputado, las peti- ciones concretas, acompaniadas de sus respectivos fundamentos, deben ser la declaracién de nulidad del fallo recurrido y la dicta- -ién de uno de reemplazo”.®° Sin embargo, la conclusion no es ¢ porque, ademas, la sentencia debe haber cometidoalguno de los especificos vicios recién citados. La Corte Suprema ha entendido que cometen falta 0 abuso los jueces que pronuncian sentencia de reemplazo en casos distintos de los sefialados por la ley y sin que haya existido peticion concreta solicitando sentencia de reemplazo: “Que, segtin consta de los an- tecedentes y de lo informado por los jueces recurridos, la decis impugnada por esta via, dictada en sede de nulidad, no se adopts legalmente ya que, acogido que fuera el recurso que invalidé el fallo de primer grado, se pronuncié sin nueva vista ~pero separa- ©4 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talea, de 23 de mayo de 2003, en Revis- ta Procesal Penal N° 11, p. 49.404 Gonzato Cortez Marcovici: damente- una sentencia de reemplazo fuera de los casos que per- mite la ley y sin tener competencia para ello de acuerdo a lo preten- dido por el ministerio piiblico recurrente, todo lo cual importa una contravencién a lo dispuesto en los articulos 385 y 360 del Cédigo Procesal Penal”.' Con ocasi6n de la discusi6n legislativa que dio origen a la reforma de la Ley N° 20.074, el representante del Ministerio Publico planteé la posibilidad de ampliar los casos en que pro- cedia la sentencia de reemplazo. La modificacién propuesta apuntaba al supuesto en que se acogiera un recurso de nulidad en el caso de que la sentencia baya impuesto una pena inferior a la que legalmente corresponda. El Fiscal Nacional planted frente a las acotadas situaciones en que esta prevista la sentencia de reemplazo, todas ellas en beneficio del imputado, “el Ministerio Publico esté en una desigualdad absoluta frente a la ley, porque, por ejemplo, si se aplicé una pena infima en relacion a lo que realmente debia haberse aplicado y el fiscal quiere recurrir de nulidad, si la Corte le encuentra la razon anulaeljuicio completo y hay que partir de cero, lo que desincentiva ala fiscalia para recurrir de nulidad aunque tenga la raz6n por el riesgo de tener que ir por segunda vez a un juicio oral”? Se le respondié que en el nuevo sistema, la filosofia es que excepcionalmente hay apelacién y que, por regla general, tampoco procede sentencia de reemplazo en el caso de la nulidad, salvo cuando vaya en favor del imputado.5 641 Sentencia de la Corte Suprema, de 30 de marzo de 2006, Rol N° 6.025-05, 2 Véasc el Segundo Informe de la Comisién de Constituci6n, Legislacién, Justicia y Reglamento del Senado, de 25 de agosto de 2005. 643 Véase la Intervencién del Prof, Tavolari Oliveros (Segundo Informe de la Comi- sién de Constitucién, Legislacién, Justicia y Reglamento del Senado, de 25 de agosto de 2005)EL RECURSO DE NULIDAD 405 Se sefialé que “a la ciudadanta no le parece, en casos de grave connotacion ptiblica, que anulado el juicio por solicitar mayor pena deba realizarse todo el proceso oral de nuevo”, agregandose que deberian estudiarse las hipotesis en las cuales procederia la sentencia de reemplazo y en qué otras situaciones se mantiene la norma actual. Los representantes del Gobierno explicaron que “la dictacién de una sentencia de reemplazo en el modelo acusatorio es una excepcién absoluta; no deberia existir sentencia de reemplazo y deberiamos escandalizarnos siempre, pues en estos casos siempre deberia anularse todo el juicio porque el juicio oral es una cosa sacrosanta. Agregaron que puede haber reservas frente a esto, pero ast esté estructurado el sistema”. Se dijo que “se abrié la posibi- lidad de la sentencia de reemplazo a favor del imputado sélo por- que, tratdndose de una sentencia que le favorece, parecta excesivo que debiera rehacerse el juicio oral. Por ello el principio de la nulidad total s6lo cedié en beneficio del imputado”. Terminaron precisando que “la fiscalia nacional representa los intereses gene- rales de la sociedad, por lo que no puede ser homologada al impu- tado, en orden a pretender aplicar la igualdad ante la ley para los efectos de ampliar la procedencia de la nulidad”. Mas adelante, se sostuvo que la modificacion propuesta entraba en conflicto con los Pactos sobre Derechos Civiles y Politicos y de San José de Costa Rica, cuerpos internacionales que establecen que el imputado tiene derecho al recurso contra la sentencia condena toria, ya que en el caso de que la sentencia de reemplazo elevara la penalidad, como se habria dictado acogiendo un recurso de nulidad, se entenderia como si fuera una primera sentencia, pero como inci- wwidn de los Senadores Viera-Gallo y Espina (Segundo Informe itucion, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 25 4 Véase la interv de la Comision de Con de agosto de 2005),406 Gonzato Corrrz Marcovicu. dié en la interposicion de un recurso de nulidad, no podria recurrirse en contra de ella, circunstancia que entraria en conflicto con las normas internacionales citadas.™* En definitiva, la modificacion propuesta no prosperé. B) ConTENIDO DE LA SENTENCIA DE REEMPLAZO. LA MODIFICACION DE LA Ley N° 20.074 A diferencia de lo que ocurria con la regulacion del recurso de casacién en el Cédigo de Procedimiento Penal, que se referia al contenido de la sentencia de reemplazo cuando se acogia un recurso de casacion por determinadas causales, el Codigo Procesal Penal no contiene norma alguna que regule el contenido de la misma. La antigua norma del art. 544 del Codigo de Procedimiento Penal autorizaba al tribunal de casacién para “reproducir los fundamen- tos de la resolucién casada que en su concepto sean vélidos para fundar la decisién”. Elart. 385 CPP simplemente contiene la directriz general de que la sentencia de reemplazo debe conformarse a la ley. La falta de autorizacion para dar por reproducidos los considerandos de la sentencia no afectados por la declaracion de nulidad, obligaba a la redaccién integra de la sentencia pues no podia reproducirse ningu- na parte de aquello que se ha invalidado. Por tal motivo, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Supre- ma propuso modificar la disposicién del art. 385 CPP, permitiendo la aplicacién del antiguo articulo 544 del Codigo de Procedimiento Penal, “debido a que cuando se falla un recurso de nulidad mate- rialmente no se anula toda la sentencia, hay considerandos que pueden ser recogidos para la de reemplazo, de tal manera que By, se la intervencién del Prof. Bofill Genzsch (Primer Informe de la Comision de Constitucién, Legislacion y Justicia de la Cimara de Diputados, de 5 de abril de 2005).EL RECURSO DE NULIDAD 407 habria que incluir un inciso segundo en el articulo 385 que sefiale que, en la sentencia de reemplazo, el tribunal podrd reproducir los fundamentos de la resolucién anulada cuando, en su concepto, se estimen vdlidos para fundar la decist6n, de la misma forma como hoy se hace en la casacién”.&4 La propuesta fue acogida y, en definitiva, con la modificacion de la ley N° 20.074 se incorporé un nuevo inciso final al art. 385 CPP que establece que la sentencia de reemplazo reproducira las consi- deraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resoluci6n anulada, que no se refieran a los puntos que hubie- ren sido objeto del recurso 0 que fueren incompatibles con la reso- lucién recaida en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido. La reforma, en todo caso, recogié lo que era una practica frecuente por tribunales de reproducir los considerandos de la sentencia invalidada. Es notable cémo el legislador fue mas alla de lo previsto en el Cédigo de Procedimiento Penal, a propésito de la sentencia de reem- plazo en materia casacional, pues no se limita permitir la reproduc- cidn de los fundamentos de la resolucion anulada, sino que, ademas, se autoriza duplicar las decisiones de la resolucién anulada, en la medida que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso 0 que fueren incompatibles con la resolucién recaida en él. Esto comporta, por un lado, una clara limitacion al efecto exten- sivo de la nulidad y, por otro, significa un fortalecimiento de la concepcién de los recursos como actos de parte, cuya formulacién limita la competencia del tribunal ad guem que unicamente puede extender su fallo a aquellas cuestiones respecto de las cuales se formularon las correspondientes peticiones concretas. 646 Véase la intervencion del Ministro Sr, Chaigneau ante la Comisién del Senado {Segundo Informe de la Comision de Constitucién, Legislacién, Justicia y Reglamento del Senado, de 25 de agosto de 2004),408 Gowzato Corrtz Matcovicu, Respecto del ambito de la competencia que ostenta el tribunal en la sentencia de reemplazo, se ha resuelto que “e/ tribunal ad quem actiia como tribunal de la instancia comoquiera que sea reemplaza la decisién del a quo, que ha sido invalidada, por lo que goza de la misma competencia de aquél, para conocer de todas las cuestiones formuladas en el procedimiento” ©" 9.- Sentencia que rechaza el recurso. Acudiendo a la distincién que hace PaLacio entre requisitos de admisibilidad y de fundabilidad, el rechazo del recurso puede obe- decer, por una parte, a la comprobacién de la inadmisibilidad del mismo —cuestion a cuyo respecto no existen etapas preclusivas, como se ha visto— o bien, a la falta de fundabilidad de los agravios articulados por el recurrente.* La sentencia que rechaza el recurso de nulidad produce la firmeza de la sentencia impugnada. A diferen- cia de la sentencia que acoge el recurso, que puede limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes y omitir el pro- nunciamiento sobre las otras, la que lo desestima debe cumplir rigurosamente la exigencia de exhaustividad y pronunciarse sobre todas las causales invocadas. 10.- Impugnacién de la sentencia que resuelve un recurso de nulidad. De acuerdo al art. 387 CPP, la sentencia que se pronuncia sobre el recurso de nulidad no es susceptible de recurso alguno, sin per- 47 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepeisn, de 10 de septiembre de 2004, Rol N° 332-2004. 8 Patacio, L. E., Los recursos en el proceso penal, cit. pp. 16 y 159Fi. RECURSO DE NULIDAD 409 juicio de poder impugnar la sentencia condenatoria por la via de la revision que, como se ha visto, no es propiamente un recurso. La Corte Suprema parece entender que la resolucién que se pronuncia sobre el recurso de nulidad no calza dentro de las cate- gorias de resoluciones previstas en el art. 158 CPC y, por ende, tampoco es susceptible de ser impugnada por la via del recurso de queja: “lasentencia que acoge el recurso de nulidad y que no supone sentencia de reemplazo no constituye de, initiva ni interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuacion" La doctrina sentada por esta sentencia parece haber dejado abierta la puerta para impugnar por la via del recurso de queja la resolucion que rechaza el recurso 0 lo acoge, dictando sentencia de reemplazo, como se desprende a sensu contrario de su lectura. Sin embargo, estas posibilidades también han quedado desestimadas al entender que, en cualquier caso, no abriendo el recurso de nulidad una ins- tancia ni resolviendo sobre cuestiones accesorias del juicio, la sen- tencia que lo resuelve no puede participar de la naturaleza ni de sentencia definitiva ni de interlocutoria,®° con lo que parece haber quedado cerrada cualquier posibilidad de revision de lo resuelto por via del recurso de queja: “Que, sentencia definitiva es aquella que pone fin ala instancia, resolviendo la cuesti6n 0 asunto que ha sido objeto del juicio, e interlocutoria la que falla un incidente del mis- mo estableciendo derechos permanentes a favor de las partes 0 © Sentencia de Corte Suprema, de 21 de diciembre de 2004, Rol N° 5.548-2004. 650 Como se sabe, se ha venido cuestionando el caricter cerrado de la clasificacion del art. 158 CPC, planteandose la existencia de resoluciones sui géneris que dificilmen- te encajan en la division legal. La distincidn esté en la ley y sigue teniendo importantes ecuencias, como lo son, entre otros, los requisitos formales de cada una: los recu sos que proceden contra una u otra; sus efectos. Sobre la supuesta incorreccidn de atri- buir cardcter taxativo al art. 158 CPC, véase Tavocart OLiveROS. R.. “Proteccion consti- tucional y cautela judicial: ,orden de no innovar en el recurso de proteceién?”, en Tribu- nales, jurisdiccién y proceso, Santiago, Juridica, 1994, p. 166. cons410 Gowzato Corrrz Marcovicr resuelve sobre un trdmite que deba servir de base en el pronuncia- miento de una sentencia definitiva o interlocutoria, segtin las define elarticulo 158 del Cédigo de Procedimiento Civil; Que, la natura- leza procesal del recurso de nulidad no constituye propiamente la apertura de instancia, toda vez que el articulo 63 N° | letra a) del Cédigo Orgdnico de Tribunales, dispone que debe ser conocido en tinica instancia. Tampoco constituye cuestién accesoria del juicio oral, requisito especial que define lo que es una sentencia inter- locutoria”.©! Sin embargo, la propia Corte Suprema, olvidando su doctrina de que la sentencia que resuelve un recurso de nulidad tiene naturaleza sui géneris, ha aceptado un recurso de queja contra una sentencia que acogié un recurso de nulidad, dictando sentencia de reemplazo absolutoria y la ha dejado sin efecto, desestimando los recursos de nulidad.°*? Durante el afio 2005, la tendencia de la Corte Suprema ha pare- cido uniformarse hacia la inadmisibilidad del recurso de queja.°3 Recientemente, la Corte Suprema ha entendido que en el sistema recursivo del nuevo procedimiento penal, resulta improcedente la interposicién del recurso de queja: “Que la reforma constitucional “1 Sentencia de la Corte Suprema, de 30 de junio de 2005, Rol N° similar sentido, la Sentencia de la Corte Suprema, de 18 de julio de 2005 2005, 645-2005; en Rol N° 3.233- 52 Sentencia de la Corte Suprema, de 21 de septiembre de 2004, en Boletin del Ministerio Piiblico N° 21, p. 159. La primera ocasién en que la Corte Suprema acogié un recurso de queja contra la sentencia que resolvié un recurso de nulidad fue -salvo error de mi parte— por Sentencia de 10 de julio de 2002, en Bolerin del Ministerio Puiblico N° 1, p. LIS. En otra oportunidad, la Corte Suprema ha entrado a conocer del fondo de un recurso de queja deducido contra la sentencia que resolvié un recurso de nulidad, aunque terminé por desestimarlo (Sentencia de la Corte Suprema, de 21 de septiembre de 2004, en Boletin del Ministerio Publico N° 12. p. 122), 53 Sentencias de la Corte Suprema, de 18 de julio de 2005, Rol N° 3.233-2005 y de 31 de agosto de 2005, Rol N° 4.079-2005.Er. RECURSO DE NULIDAD an introducida por la ley 19.541 de 1997, que establecié el actual inciso segundo del articulo 82 de la Constitucién Politica de la Repriblica, dejé entregado al legislador consagrar la procedencia del recurso disciplinario de queja, sin embargo el Codigo Procesal Penal, aprobado por la ley 18.696 de 2000, que es de posterior vigencia a la norma constitucional, lo excluyé conforme se senala en el articulo 387 del cédigo citado, de modo que en el sistema recursivo del nuevo procedimiento penal, resulta improcedente su interposicion, dejando entregada la revision de las resoluciones dictadas por los jueces de garantia y del tribunal del juicio oral en lo penal, por la via de la apelacién y nulidad”.6*4 11.- Impugnaci6n de la sentencia que se dicta en el nuevo juicio. Como sc ha dicho, el juez de reenvio, es decir, aquel que debe entender del nuevo juicio oral, no esta condicionado juridicamente en su sentencia a los fundamentos del fallo del tribunal de nulidad. El art. 387 CPP ha restringido el régimen de impugnacién de la sentencia pronunciada en el juicio de reenvio, lo que ha merecido criticas.°5 En principio, Ja regla es que la sentencia pronunciada en el nuevo juicio no es susceptible de recurso alguno. Es probable que Ja intencién haya sido evitar la proliferacion de recursos de nulidad, cuando el tribunal del reenvio persiste en la tesis que ha sido des- virtuada por la sentencia de nulidad. La procedencia del recurso permitiria una sucesin de recursos sobre el mismo objeto que fue, mntencia de la Corte Suprema, de 21 de febrero de 2006, en Leyes y Senter N° 12, 6 al 19 de marzo de 2006 ost 655 Vopanovic Scrinake, N., “Restricciones del recurso de nulidad. Algunos alcan- ces comparados y doctrinarios”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado N° 7. pp. 57-72.ai Gonzato Cortez Marcovici, por lo demas, lo que condujo a la instauracion de la sentencia de reemplazo en la recepcion del recurso de casacion en algunos pai- ses. No obstante, si la nueva sentencia es condenatoria y aquella que se anuld hubiese sido absolutoria, procede el recurso de nulidad pero sélo en favor del acusado, conforme a las reglas generales. Por consiguiente, si la primera sentencia fue absolutoria y la dictada en el segundo juicio también lo es, no procede el recurso de nulidad, lo cual puede ser comprensible desde el punto de vista de la garantia del imputado de no ser objeto de un doble enjuiciamiento por unos mismos hechos y por economia procesal de evitar la per- petuacion de procesos sobre un mismo objeto. Sin embargo, si la primera sentencia fue condenatoria y la se- gunda también lo fue, tampoco procede recurso de nulidad contra esta segunda sentencia condenatoria, situacién que no aleanza a comprenderse desde la 6ptica del derecho del imputadoa la revision de la sentencia condenatoria.°° Mas atin, se ha negado la procedencia incluso del recurso de queja contra la segunda sentencia condenatoria, entendiendo que la disposicion del art. 387 CPP, prevalece por sobre la del art. 545 COT, por revestir el recurso de queja un caracter disciplinario y su procedencia limitada a hipotesis residuales, de escasa ocurrencia, casi de “laboratorio procesal”: “SEXTO: Que no obstante lo ex- presado en la motivacién que antecede, reconocido el fundamento constitucional de la vigencia del recurso de queja, a nivel legal, en la especie, entran en conflicto dos normas: el articulo 545 del Cédigo Orgdnico de Tribunales que, como se dijo, proclama su procedencia, y el articulo 387 del Cédigo Procesal Penal, que la “56 AVOLAKI OLIVEROS, R., “De los recursos en el nuevo Cédigo Proceso Penal chi- Jeno”. cit., p. 407,EL RECURSO DE NULIDAD 413 niega respecto de todo recurso en contra de la segunda sentencia condenatoria librada en el juicio oral. SEPTIMO: Que frente a tal dificultad, debe acudirse alas normas de interpretacién contenidas en el parrafo 4 del Titulo Preliminar del Cédigo Civil, especifica- mente, a la que consagra la prevalencia de las leyes especiales sobre las generales, y a aquella que hace aplicable en la labor de hermenéutica el elemento sistemdtico. Si se toman en considera- cién tales principios interpretativos, es de parecer de esta Corte que la aludida disposicién del Cédigo Procesal Penal, necesaria- mente, cabe aplicarla con preferencia a la indicada del Cédigo Organico de Tribunales, pues ésta, en lo que nos interesa, regula la procedencia del recurso de apelacién de toda sentencia definitiva contra la cual no cabe recurso jurisdiccional alguno, ordinario 0 extraordinario, mientras que aquélla consulta la improcedencia absoluta de recursos en contra de una clase de sentencia definitiva: la segunda condenatoria de naturaleza penal dictada en el juicio oral, como consecuencia de haberse invalidado la primera, en vir- » 657 tud de acogerse el recurso de nulidad interpuesto en su contra 657 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talea, de [4 de diciembre de 2005, en Boletin del Ministerio Puiblico N° 25, p. 133.