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CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
2016
Presentación
Capítulo I
Los derechos humanos y el derecho a la igualdad y no
discriminación
1. La dignidad humana y su relación con el concepto de derechos
humanos
2. El derecho a la igualdad y no discriminación
3. ¿Qué es la discriminación?
4. Trato diferenciado y trato discriminatorio. Pautas para identificar un
trato como discriminatorio
5. ¿Cuáles son las razones por las que no se puede lícitamente
discriminar?
6. Tipos de discriminación.
7. La discriminación en el Perú
Capítulo II
La Policía Nacional del Perú y su rol de protección con los derechos
humanos en nuestro país.
1. La Policía Nacional y sus funciones.
2. La Policía Nacional y su deber de respetar y proteger los derechos
humanos.
3. Las normas que consagran el deber de respeto y garantía de los
derechos humanos por parte de la Policía Nacional.
4. ¿Por qué es tan importante el rol de la Policía Nacional en la
protección de los derechos humanos?
5. ¿Cuáles son las consecuencias de incumplir este deber?
Capítulo III
El ejercicio de la función policial con pertinencia intercultural.
1. ¿Qué es un grupo étnico-cultural?
2. La discriminación étnico-racial
3. ¿Está prohibida la discriminación étnico-racial?
4. ¿Qué es la interculturalidad?
5. ¿Qué significa actuar con enfoque intercultural?
6. La importancia de incorporar el enfoque intercultural en el servicio
policial.
2
7. ¿Cuáles son las pautas para la prestación de los servicios policiales
con pertinencia intercultural?
7.1. Servicio policial bilingüe
7.2. Elaboración de perfiles no discriminatorios en el contexto de la
actuación policial
7.3. La actuación policial con pertinencia intercultural en el marco del
funcionamiento del sistema de justicia
Capítulo IV
El ejercicio de la función policial con enfoque de género
1. La igualdad entre hombres y mujeres.
2. ¿Qué son las brechas de género?
3. ¿Qué es el enfoque de género?
4. ¿Cuál es la diferencia entre “sexo” y “género”?
5. ¿Qué debe entenderse por “igualdad de género”?
6. La transversalización del enfoque de género en las políticas públicas
7. Aplicación del enfoque de género en la función policial
8. ¿Qué implica la igualdad de género en el acceso y ascenso de la
carrera policial?
9. ¿Qué implica el derecho al trato diferente de las mujeres en el marco
de la función policial para garantizar la igualdad?
9.1. Mujeres policías embarazadas
9.2. Mujeres detenidas y privadas de libertad
10. La prevención y tratamiento del hostigamiento sexual en el cuerpo
policial
11. El rol de la Policía frente a la violencia contra la mujer y la violencia
familiar.
Capítulo V
La prestación de los servicios policiales en relación con los
derechos de la población LGTBI
1. Conceptos: la orientación sexual, la identidad de género y la expresión
de género.
2. Marco jurídico internacional y nacional de protección de los derechos
de las personas LGTBI.
2.1. La orientación sexual, la identidad de género y el derecho a la
igualdad en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
2.2. La orientación sexual, la identidad de género y el derecho a la
igualdad en el ordenamiento jurídico peruano
2.3. La orientación sexual y la identidad de género como categorías
sospechosas de discriminación y sus implicancias.
3. La afectación de derechos de las personas LGTBI
3
4. La función policial en el marco del respeto de los derechos de la
comunidad LGTBI
Capítulo VI
El ejercicio de la función policial frente a otros grupos en situación
de vulnerabilidad en nuestro país.
1.La función policial en el marco del respeto de los derechos de las
personas con discapacidad.
1.1. La base legal de protección de los derechos de las personas con
discapacidad.
1.2. La cuota de empleo de personal con discapacidad como expresión del
derecho de igualdad.
1.3. La tutela especial contra el incumplimiento de la cuota de empleo de
personal con discapacidad y la tutela general contra la discriminación
por discapacidad en las relaciones laborales
2. La función policial en el marco del respeto de los derechos de los adultos
mayores
2.1. La promoción y protección de los derechos de los adultos mayores.
2.2. Sobre el Plan Nacional de las Personas Adultas Mayores en el Perú.
3. La función policial en el marco del respeto de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes.
3.1. Base legal de reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en nuestro país.
3.2. Mecanismos y avances en la protección de los derechos de los menores
en el Perú.
4. La función policial en el marco del respeto de los derechos de las
trabajadoras y de los servidores sexuales.
4.1. Ámbito Normativo de la prostitución en el Perú
4.2. La prostitución y sus implicancias en el Perú.
5. La función policial en el marco del respeto de los derechos de los
desplazados.
5.1. ¿Qué es el desplazamiento interno?
5.2. El desplazamiento interno por violencia política en el Perú.
4
PRESENTACIÓN
5
Ante la complejidad de la discriminación en el Perú, las y los agentes de
la Policía son quienes casi siempre tienen el primer contacto con la
ciudadanía en su tránsito ante el sistema de justicia estatal. La Policía
colabora con los operadores de justicia y se encarga de garantizar el
orden, brindar seguridad, salvaguardar la integridad de las personas,
contribuir a recopilar las pruebas e incluso participar en la investigación
junto al fiscal, Asimismo, cumple con las órdenes del juez y ante flagrante
delito puede detener a una persona. Es decir, su intervención es clave
para garantizar el respeto de los derechos humanos y el Estado de
Derecho.
6
GisellaVignoloHuamaní
Viceministra de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia
1
Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-2014-
JUS.
7
y creencias personales y/o comunitarias. A este valor se le conoce también
como autonomía moral.
En tal sentido, como regla general, mientras la libertad del ser humano sea
ejercida sin afectar ilegítimamente la libertad de los demás, el Estado no puede
limitarla bajo la excusa de que dicho ejercicio no se condice con algún
supuesto ideal de bien o corrección, pues ello violaría la dignidad del ser
humano. Tal como reza el artículo 4° de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo
aquello que no perjudique a otro; por eso, el ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites solo
pueden ser determinados por ley”.
En la dignidad humana y en los derechos humanos que de ella derivan
subyace “el reconocimiento constitucional de una cláusula general de libertad,
por vía de la cual la libertad natural del ser humano se (…) juridifica impidiendo
a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción y de elección de la
persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría
de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor
constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a
través de medios constitucionalmente razonables y proporcionales”.2
2
Tribunal Constitucional. Sentencia del 19 de julio de 2011, recaída en el Expediente N° 00032-2010-
PI/TC. Fundamento jurídico 23.
8
En esa medida, los derechos humanos generan exigencias en el Estado tanto
“de no hacer” como “de hacer”. En efecto, el Estado tiene el deber de no violar
las libertades necesarias para que los seres humanos puedan desarrollar su
plan de vida personal, familiar o comunitario. Por ello, el libre desarrollo de la
personalidad, la vida, la identidad, la propiedad, las libertades de pensamiento,
de religión y de conciencia, la libertad personal, la integridad personal, las
libertades de expresión y de información, entre otras, son derechos humanos.
Sin embargo, el Estado también tiene el deber de adoptar todas las medidas
necesarias para que tal desarrollo no sea exclusivo de unos pocos, sino que
sea una posibilidad plena para todos los seres humanos, en igualdad. Por ello,
la protección de la salud, la educación, el trabajo, una remuneración y una
pensión digna, un medio ambiente idóneo para el desarrollo de la vida, entre
otros, son derechos humanos.
9
Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, aprobada el 02 de mayo de 1948, en su artículo 2° establece que:
“Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo
ni otra alguna”.
Finalmente, la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica,
aprobada el 22 de noviembre de 1969, establece en su artículo 1° inciso 1)
que: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
En consecuencia, la igualdad, en tanto derecho-principio, es uno de los
pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en
sociedad. Por su parte, en tanto derecho, implica una exigencia
individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que
este lo respete, proteja o tutele.3.
En ese sentido, el respeto a la igualdad de una persona es el respeto a su
dignidad, pues el ser humano es único e irrepetible, con una voluntad e
inteligencia propias e independientes y que está sujeto a determinados
deberes que debe cumplir y derechos que deben respetarse. Además, la
realización y plenitud de una persona se da en su relación y avance con sus
semejantes; es decir, que el hombre solo puede aspirar a alcanzar la
plenitud de su desarrollo si es que impulsa y colabora para que las demás
personas de su sociedad también se desarrollen íntegramente. La
discriminación de una persona, claramente, obstruye este principio y atenta
contra la dignidad de una persona. También podemos decir que tiene un
gran efecto negativo en las relaciones sociales, pues genera ambientes
incómodos y tensos, situaciones que pueden llevar a la violencia o a la
interrupción de la paz en una sociedad, y si el individuo tiene obstáculos en
el desarrollo de sus relaciones sociales, entonces también tendrá
obstáculos en la búsqueda de su desarrollo íntegro4.
En definitiva, nadie puede ser diferenciado por razones de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra
índole, a menos que exista una razón objetiva, razonable y conforme a la
propia Constitución Política, que la permita.
3. ¿Qué es la discriminación?
3
Tribunal Constitucional. Sentencia del 28 de junio de 2004, recaída en el Expediente N° 0606-2004- PA,
F. J. 9.
4 https://cuestionessociales.wordpress.com/2014/06/17/la-discriminacion-social-y-economica-en-el-peru/
10
El derecho a la igualdad se complementa con el derecho a la no
discriminación. El Comité de Derechos Humanos ha establecido que “todas
las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual
protección de la ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en
virtud de la ley y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”5.
La discriminación es “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que
se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que
tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas”6.
5
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación General Nº 18: No discriminación, 37º
período de sesiones, 1989, párr. 1.
6 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación General N° 18. , 37º período
11
PREJUICIO
ESTEREOTIPO
12
la injusticia y el abuso de poder, que no permite el pleno ejercicio de los
derechos de las víctimas.9
9
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. Escrito sin discriminación. Sugerencias para un
periodismo sin etiquetas. Disponible en: http://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/EscritoSinD-
WEB-Accss.pdf
10
Cfr. http://www.defensoria.gob.pe/temas.php?des=10
11 Tribunal Constitucional. Sentencia del Exp. N° 04993-2007-PA/TC. Fundamentos Jurídicos. 22 y 25.
12
Tribunal Constitucional. Sentencia del 06 de noviembre de 2008, recaída en el Expediente Nº 05652-
2007-PA/TC. F.J 20.
13
Tribunal Constitucional. Sentencia del 01 de abril de 2005, recaída en el Expediente Nº 0048-2004-AI.
F.J 63; Sentencia del 03 de junio de 2005, recaída en el Expediente N° 0050-2004-AI/TC, Nº 0051-2004-
13
tangibles de desigualdad se encuentran en la obligación de promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y
remover los obstáculos que impidan su plenitud, tal como lo dispone el
artículo 59º de la Constitución Política, según el cual, “(...) el Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad”.14
De este modo, se estará frente a una diferenciación cuando el trato
desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando
esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, se estará
frente a una discriminación y, por tanto, ante una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable.15
El Tribunal Constitucional ha enfatizado que estaremos en casos de tratos
diferenciados justificados siempre que se verifiquen los siguientes
elementos:16
a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia
de la diferenciación.
b) La acreditación de una finalidad específica y legítima, basada en una
justificación objetiva y razonable.
c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.
d) La existencia de proporcionalidad, es decir, que la consecuencia jurídica
diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de
hecho y la finalidad.
e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos
de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue.
14
TRATO DIFERENCIADO
Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la razón por la que el artículo 2º inciso 2
de la Constitución Política ha establecido una expresa lista de motivos de
discriminación (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica) particularmente proscritos.
17
Defensoría del Pueblo. La Discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes.
Lima: Defensoría del Pueblo, 2007, p. 30.
18
Defensoría del Pueblo. La Discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes.
Lima: Defensoría del Pueblo, 2007, p. 36.
15
que han sido históricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir
una tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurídico”.19
Siendo, pues, el de “categorías sospechosas de discriminación” un concepto
histórico, el listado de ellas no puede asumirse como cerrado. De ahí que la
Constitución establezca que tampoco cabe discriminar por razones “de cualquier
otra índole”, debiendo, bajo un criterio analógico, asumirse que tales razones
deben encontrar fundamento análogo a aquél que justificó la inclusión de la lista
expresa. Es decir, debe tratarse de una categoría sospechosa de discriminación,
a la luz de la historia.
Otros
OBJETIVO O RESULTADO
19
Tribunal Constitucional. Sentencia del 03 de septiembre de 2010, recaída en el Expediente N° 2317-
2010-AA/TC, F.J 32.
20
Dulitzky, Ariel. El principio de Igualdad y No discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia
Interamericana. En: Anuario de Derechos Humanos, 2007, p. 17.
16
El trato diferenciado o desigual basado en un motivo prohibido tiene por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y
goce de un derecho.
Si bien existen múltiples razones por las cuales una persona puede ser
discriminada, hay determinados motivos que son especialmente graves.
Como ya se ha señalado, estos motivos son denominados “categorías
sospechosas de discriminación”.
El listado de “categorías sospechosas de discriminación” no es cerrado. De
ahí que la Constitución Política señale que tampoco cabe discriminar por
razones “de cualquier otra índole”.
Por tal motivo, las categorías aquí desarrolladas no deben entenderse como
las únicas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Asimismo, debe tenerse
en cuenta que una persona puede ser discriminada al mismo tiempo por uno
o más motivos.
21
Defensoría del Pueblo. La Discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes.
Lima: Defensoría del Pueblo, 2007, p. 30.
17
fundamentales de las personas en la esfera política, económica, social y
cultural.
22
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Naciones Unidas. Observación
General Nº 28 relativa al artículo 2° de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, párr. 5.
23
La precisión terminológica ha sido extraída de: Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Plan
Nacional de Igualdad de Género 2012-2017.
24
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación General N° 22. Artículo 18 - Libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión, 48º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 1993,
párr. 2.
18
De acuerdo con lo que establece el artículo 2° inciso 3 de nuestra Constitución
Política: “Toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de religión,
en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o
creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las
confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.
25
Tribunal Constitucional. Sentencia del 07 de marzo de 2011, recaída en el Expediente N° 06111-2009-
PA/TC, F.J. 11.
26
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del caso La última tentación de Cristo (Olmedo
Bustos y otros) vs. Chile, del 05 de febrero de 2001, Nº 79.
19
tipologías de orientación sexual: heterosexualidad, homosexualidad y
bisexualidad.
La heterosexualidad hace referencia a la capacidad de una persona de sentir
una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género
diferente al suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales
con estas personas30; la homosexualidad hace referencia a la capacidad de
cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por
personas de su mismo género y a la capacidad de mantener relaciones íntimas
y sexuales con estas personas; finalmente, la bisexualidad hace referencia a
la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional,
afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo o también de su
mismo género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y
sexuales con estas personas.
La identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género
tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o
no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la
función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole,
siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género,
incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales31. La identidad de
género es independiente de la orientación sexual de las personas. La identidad
de género se relaciona con el transgenerismo, el transexualismo y el
travestismo.
La expresión de género ha sido definida como “la manifestación externa de
los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o
femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por
una determinada sociedad en un momento histórico determinado”32.
La orientación sexual no heterosexual y la identidad de género de las personas
constituyen categorías sospechosas de discriminación. Ello genera como
consecuencia que toda diferencia de trato basada en dicho criterio se presuma
contraria al principio-derecho a la igualdad reconocido en la Constitución Política,
presunción que solo podrá ser desvirtuada a través de una justificación estricta,
objetiva y razonable33. Esto, en aras de la necesidad de aplicar un escrutinio
mayor cuando la diferencia de trato se relacione con el derecho a la igualdad de
30 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Orientación sexual
e identidad de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: http://acnudh.org/wp-
content/uploads/2013/11/orentaci%C3%B3n-sexual-e-identidad-de-g%C3%A9nero2.pdf
31 Principios de Yogyakarta (2006).
32 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Orientación sexual, identidad de género y expresión
de género: algunos términos y estándares relevantes. Estudio elaborado por la CIDH en cumplimiento de
la resolución AG/RES.2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, p.
6.
33Tribunal Constitucional. Sentencia del 03 de septiembre de 2010, recaída en el Expediente N° 2317-
20
grupos poblacionales tradicionalmente discriminados como es el caso de la
comunidad LGTBI34.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso AtalaRiffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 92 y 104. Este criterio también ha
sido aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Karner vs. Austria, (No.
40016/98), Sentencia del 24 de julio de 2003. Final, 24 de octubre de 2003, párr. 37 y en el caso Kozak
Vs. Polonia, (No. 13102/02), Sentencia del02 de marzo de 2010. Final, 02 de junio de 2010, párr. 92.
35 Ley No. 29973. Ley General de la Persona con Discapacidad. Artículo 2 °.
36 Tribunal Constitucional. Sentencia del 16 de abril de 2014, recaída en el Expediente N° 02437-20I3-PA,
F.J. 08.
21
Esta discriminación puede afectar tanto a los niños (se considera niño a todo
ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad) 37,
adolescentes (se considera adolescente a todo ser humano desde los doce
hasta cumplir los dieciocho años de edad)38 y adultos, específicamente a los
adultos mayores (se considera adulto mayor a todo ser humano que tenga 60
años o más de edad).39
6. Tipos de discriminación.
37 Ley No. 27337. Ley que aprueba el Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 1.
38Ibid.
39 Ley No. 28803. Ley de las Personas Adultas Mayores. Artículo 2.
40 Defensoría del Pueblo. La Discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes.
Lima: Defensoría del Pueblo, 2007, p. 107.
41 Defensoría del Pueblo. La Discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes.
22
embarazo o se le impida realizar sus prácticas pre profesionales por tener una
discapacidad. De igual modo, constituye una discriminación directa la
restricción impuesta del acceso a un establecimiento abierto al público por
tener determinados rasgos físicos.
7. La discriminación en el Perú
23
Una de las características del Perú es su gran diversidad. Esta diversidad se
aprecia en diferentes ámbitos: clima, territorios, especies biológicas, culturas y
lenguas.
Intercultural en la Gestión de Servicios Públicos. Parte I: Qué son los servicios públicos con pertinencia
cultural. Lima, 2014, p. 13.
24
Asimismo, no visibiliza a las importantes minorías étnicas, en particular las
personas de ascendencia africana, japonesa y china.
Aunque la igualdad de derechos y oportunidades está garantizada en la
Constitución, las autoridades no hacen un seguimiento del acceso que tienen
diferentes grupos a los servicios públicos, ni monitorean el trato que los
ciudadanos reciben, por ejemplo, en el sistema educativo, las instalaciones de
salud o los tribunales de justicia.
51 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Encuesta para Medir la Opinión de la Población Peruana
en Relación con los Derechos Humanos. Lima: MINJUS, Septiembre 2013. En:
http://observatorioderechoshumanos.pe
52 Galarza, Francisco (editor) (2012). Discriminación en el Perú: Exploraciones en el Estado, la Empresa y
Internacional y Centro de Desarrollo Étnico. También se puede consultar: Margarita Huayhua. (2006).
Discriminación y exclusión: políticas públicas de salud y poblaciones indígenas. Lima: Documento de
Trabajo 147, Serie Sociología y Política, 42, Lima, Instituto de Estudios Peruanos.
25
Elaboración: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
55Ardito, Wilfredo. Las ordenanzas contra la discriminación. Décimo Tercer Cuaderno de Trabajo del
Departamento Académico de Derecho de la PUCP. Lima, 2009, p. 5.
56Ardito, Wilfredo. Patrones de la Discriminación en el Perú. Instituto de Democracia y Derechos Humanos
26
discriminación”. Un chiste machista, racista u homofóbico es tomado con
naturalidad por la sociedad y forma parte de las conversaciones familiares,
amicales e incluso profesionales. Esto quiere decir que la sociedad ha
interiorizado que las y los peruanos no tienen derecho a un mismo trato 57.
57Íbidem.
27
LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ Y SU ROL DE PROTECCIÓN CON
LOS DERECHOS HUMANOS EN NUESTRO PAÍS.
28
gobernados, es decir la vigencia de ese orden depende de la totalidad de los
miembros del Estado.
Orden interno puede ser definido como aquella situación interna de paz y
posibilidad de progreso para el conjunto de los individuos en la cual se cumple
el orden jurídico y la organización democrática con espíritu de Justicia y
Equidad: pero debe entenderse de manera general que el orden interno se
estructura como un sistema de reglas destinadas a mantener el buen
funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la normatividad ético –
jurídico de las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado. El orden
interno tiene que aplicar el buen funcionamiento de la legalidad actual
porque esto interesa a todos para llegar a la paz social, su inaplicabilidad
pueda afectar la estructura del Estado y por consiguiente a toda la Nación58.
Según el Decreto Legislativo N° 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú, ésta
tiene las siguientes funciones59:
58 Cfr. http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista10/policia.htm
59https://www.pnp.gob.pe/reforma/images/DL.1148-LEY_PNP.pdf
29
10) Administrar el sistema de inteligencia policial, en armonía con las
normas que regulan el Sistema Nacional de Inteligencia;
11) Planificar y conducir operativamente la investigación materia del
delito, en concordancia con las leyes de la materia;
12) Investigar la desaparición y trata de personas;
13) Brindar protección preferente al niño, niña, adolescente, adulto mayor,
mujer y poblaciones vulnerables;
14) Controlar el tránsito y garantizar la libre circulación vehicular y
peatonal en la vía pública y en las carreteras a nivel nacional.
Prevenir, investigar y denunciar los accidentes de tránsito;
15) Vigilar y controlar las fronteras, así como colaborar con la
Superintendencia Nacional de Migraciones para el cumplimiento de
las disposiciones legales sobre el control migratorio;
16) Brindar seguridad integral al Presidente Constitucional de la
República en ejercicio, al electo y ex presidentes; seguridad personal
a los presidentes de los poderes públicos, Congresistas de la
República, ministros de Estado, jefes de Estado en visita oficial al país
y otras personalidades que determine el reglamento de la presente
norma;
17) Participar en la política de eco eficiencia del Estado y en el
cumplimiento de las disposiciones relativas a la protección y
conservación de los recursos naturales y del medio ambiente, la
protección y seguridad de los bienes integrantes del patrimonio
cultural de la nación y de aquellos que se presuman como tales;
18) Cumplir con los mandatos escritos del Poder Judicial, Tribunal
Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Ministerio Público,
Oficina Nacional de Procesos Electorales, en el ejercicio de sus
funciones;
19) Participar subsidiariamente, a solicitud del INPE en la seguridad
externa e interna de los establecimientos penitenciarios. Asimismo,
participa en el traslado de los procesados y sentenciados de
conformidad con la normatividad vigente
20) Velar por la seguridad de los bienes y servicios públicos, en
coordinación con las entidades estatales correspondientes;
21) Garantizar la seguridad y protección de los turistas y sus bienes, así
como el patrimonio histórico-cultural y turístico del país;
22) Participar en la defensa nacional, defensa civil y en el desarrollo
económico y social del país;
23) Identificar a las personas con fines policiales;
24) Expedir certificados de antecedentes policiales, supervivencia,
traslado, mudanzas, autorización de uso de lunas oscurecidas
vehiculares y otros relacionados con el cumplimiento de sus
funciones;
25) Participar en el control y en el transporte de armas de fuego,
munición, explosivos y productos pirotécnicos, así como colaborar con
la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad,
30
Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil - SUCAMEC, para el
cumplimiento de sus funciones;
26) Participar en operaciones de paz convocadas por la Organización de
las Naciones Unidas (ONU) y otros organismos internacionales; y,
27) Ejercer las demás funciones que le señalen la Constitución, las leyes
y sus reglamentos.
31
avances a través de su Departamento de Instrucción hasta su debida
consolidación, conforme a una cultura de paz60.
Asimismo, las funciones encargadas de esta Dirección son61:
60 Cfr. https://www.pnp.gob.pe/EMG/derechos.html
61 Ibídem.
32
“Artículo 169°. Las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional no son deliberantes.
Están subordinadas al poder
constitucional”.
33
involucra, por supuesto, aquella normatividad que promueve y protege los
derechos humanos.
En ese contexto, el Ministerio del Interior ha emitido la Resolución
Viceministerial N° 033-2009-IN/0103, que aprueba la “Directiva de
procedimientos para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de
las personas (civiles y policías) en la dirección, organización y ejecución de las
operaciones de control, mantenimiento y restablecimiento del orden público y
cartilla para el personal que participa en estas operaciones”62.
Asimismo, mediante Resolución Ministerial N° 0145-2016-IN/PNP de fecha 09
de marzo del 2016, se ha aprobado el “Protocolo de actuación interinstitucional
para el proceso inmediato en casos de flagrancia y otros supuestos bajo el
Decreto Legislativo N° 1194”. Este protocolo se enmarca dentro de una de las
funciones que cumple la Policía Nacional dentro de lo que establece la
Constitución Política del Perú, esto es, prevenir, investigar y combatir la
delincuencia.
Por otro lado, existe un amplio marco normativo internacional de protección
de los derechos humanos adoptado por el Estado peruano, el mismo que
debe ser cumplido por las y los efectivos policiales.
Este cumplimiento se deriva de lo dispuesto en el artículo 55º de la
Constitución Política, que establece que “[l]os tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Entre tales tratados se
encuentra la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Esta instituye en su artículo 27° que un Estado no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado, incluyendo los convenios en materia de derechos humanos.
Por su parte, la Cuarta Disposición Final de la Constitución Política establece
que las normas relativas a los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución se interpretan de acuerdo con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales que sobre la
materia ha ratificado el Perú. En consecuencia, el Estado, a través de sus
diversos organismos, debe actuar de conformidad con las normas
internacionales sobre derechos humanos y los criterios interpretativos de las
mismas, establecidos por los órganos internacionales competentes.
En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que dicha normativa
internacional detenta rango constitucional y tiene prevalencia sobre el orden
jurídico interno63.
Forman parte de este marco jurídico internacional:
62Cfr.http://dgsd.mininter.gob.pe/ddfg/pdf/CAPACITACION/PDF/DIRECTIVA%20SOBRE%20DDHH%20Y
%20RESTABLECIMIENTO%20DEL%20ORDE%20PUBLICO.pdf
63 Tribunal Constitucional. Sentencia del 25 de abril de 2006, recaída en el Expediente Nº 0025-2005-PI y
N° 0026-2005-PI.
34
En el marco de la Organización de las Naciones Unidas
- Carta de Naciones Unidas
- Declaración Universal de los Derechos Humanos
- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
- Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales
- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial
- Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer
- Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y sus Protocolos Contra la Trata
de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes
- Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Degradantes
- Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
- Convención para la Protección de todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares
- Convención sobre los Derechos del Niño
- Convención Internacional por la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas
- Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio
- Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
En el marco de la Organización de los Estados Americanos
- Carta de la Organización de los Estados Americanos
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
- Convención Americana sobre Derechos Humanos
- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura
- Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas
- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer
35
El Estado tiene el cometido de resguardar la seguridad y orden público tanto
interno como externo. Para cumplir con esta obligación, debe delegar
funciones. En específico, esta función es encargada a la Policía Nacional y a
las Fuerzas Armadas, quienes ostentan una situación de poder frente a las y
los ciudadanos. Dicha situación de poder implica que las y los efectivos
policiales asumen una posición de garante de los derechos fundamentales de
las personas.
De este modo, la posición de garante de las y los efectivos policiales implica
que el poder que ostentan lleva consigo la responsabilidad especial de
asegurar que el cumplimiento de sus funciones no conduzca a la violación de
derechos fundamentales. Este deber cobra vital importancia en la función
policial ya que el ejercicio de esta función muchas veces involucra la restricción
de algunos derechos como la vida, la integridad personal, la libertad, entre
otros.
En tal sentido, el respeto a los derechos humanos –cuyo fundamento es el
reconocimiento de la dignidad inherente al ser humano– constituye un límite al
ejercicio de las funciones de las y los efectivos policiales, lo cual es aplicable a
todo órgano o funcionario/a, cualquiera que sea su nivel o jerarquía, que se
encuentre en una situación de poder frente al individuo64.
64 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos humanos de las personas
privadas de libertad en las Américas. Diciembre de 2011, pp. 17-18.
65 https://www.mininter.gob.pe/userfiles/DL.1150-PNP-MARTES-11.12.12.pdf
66 http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2015/08/30/1281034-1.html
36
Finalmente, el artículo 30° establece que: “Para las infracciones disciplinarias
tipificadas en el presente Decreto Legislativo se impondrán las siguientes
sanciones:
1) Amonestación La amonestación es la sanción escrita y la impone
el superior al infractor por la comisión de infracciones Leves,
siempre que no sea reincidente en la comisión de la misma
infracción. Tiene carácter preventivo
2) Sanción Simple La sanción simple es la sanción escrita por
infracción Leve que impone el superior u órgano disciplinario al
infractor. Se extiende de uno (01) a diez (10) días. Cada día de
sanción implica la disminución de ocho décimas (0.8) de punto de
la Nota Anual de Disciplina.
3) Sanción de Rigor La sanción de rigor es la sanción escrita por
infracción Grave que impone el órgano disciplinario al infractor.
Se extiende de uno (01) a quince (15) días. Cada día de sanción
implica la disminución de un punto y seis décimas (1.6) de la Nota
Anual de Disciplina.
4) Pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria El
pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria es la
separación temporal de la situación de actividad por un período
de seis (06) meses a dos (02) años. Es aplicada por el órgano
disciplinario por la comisión de una infracción Muy Grave. Implica
además la disminución de treinta (30) puntos de la Nota Anual de
Disciplina por cada año que se mantuvo fuera de la situación de
actividad.
5) Pase a la Situación de retiro por medida disciplinaria El pase a la
situación de retiro por medida disciplinaria es la separación
definitiva de la situación de actividad. Es aplicada por el órgano
disciplinario por la comisión de una infracción Muy Grave, y se
anota en el Registro Nacional de Sanciones Disciplinarias de la
Policía Nacional del Perú”.
Por otro lado, el Estado peruano ha emitido una serie de normas
implementando mecanismos para garantizar el goce y el disfrute de los
derechos fundamentales por todas las personas en igualdad de condiciones y
sin discriminación. Estos mecanismos extienden su protección en el ámbito
constitucional, penal y administrativo. Por ejemplo, en el ámbito constitucional
existe el proceso constitucional del amparo67, como un mecanismo destinado a
tutelar los diversos derechos fundamentales que la Constitución establece,
entre ellos, el derecho a la igualdad y no discriminación68. La finalidad de este
67 Constitución Política del Perú Artículo 200° inciso 2): “La acción de amparo procede contra el hecho u
omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos
constitucionales con excepción de aquellos que tutela el habeas corpus y el habeas data”,
68
Constitución Política del Perú Artículo 2° inciso 2): “Toda persona tiene derecho a: la igualdad y no
discriminación. Nadie puede ser discriminado por condición de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o cualquier otra índole”.
37
proceso constitucional como bien se sabe, es reponer las cosas al estado
anterior, en consecuencia, en el caso de afectación al derecho a la igualdad, la
finalidad sería buscar que se elimine o cese la discriminación hacia el o los
afectados.
Por otro lado, en la vía penal, el delito de discriminación se encuentra tipificado
en el artículo 323º del Código Penal peruano en los siguientes términos “El
que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de
personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios,
por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad,
discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política
o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor
de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte
jornadas."
38
EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN POLICIAL
CON PERTINENCIA INTERCULTURAL
2. La discriminación étnico-racial.
39
Los criterios étnicos y raciales tienen una estrecha relación sin límites
claramente definibles. Asípor ejemplo, en el Perú los campesinos o los
indígenas no son solo discriminados por su apariencia física, sino también por
sus manifestaciones culturales72.
La discriminación étnico- racial es, hoy en día, un problema que afecta
gravemente a la sociedad peruana pues acentúa un contexto de desintegración
nacional. La construcción de un imaginario social centrado en la exacerbación
de la superioridad de determinadas identidades físicas, étnicas, modelos
culturales y estéticos ha generado el rechazo de parte de ciertos sectores
sociales de aquellos que son considerados como diferentes e inferiores a un
paradigma establecido. Las manifestaciones de esta discriminación dentro de
la colectividad son frecuentes y se encuentran presentes en los diversos
ámbitos de nuestra sociedad, generando que la discriminación sea percibida
como un modo natural de descartar a determinadas personas.
Diversas investigaciones sociales realizadas en el Perú han señalado
consistentemente la relación entre la discriminación étnico- racial y la exclusión
social. Este tipo de discriminación sería la causa de la mayor pobreza y
exclusión de los indígenas y nativos peruanos, y también de la situación de
desventaja de los afrodescendientes.
Los mapas de pobreza señalan que la exclusión social se concentra en los
centros poblados y distritos en donde existen porcentajes más elevados de
población indígena, nativa y campesina. Así mismo el 75 % de las víctimas del
conflicto armado eran quechua-hablantes o hablaban algún idioma nativo En
promedio, estos sectores, tienen menos niveles educativos, acceden a puestos
de trabajo menos calificados o se ocupan en actividades económicas de baja
productividad, tienen menor acceso a servicios públicos o programas sociales,
o cuando los tienen son de menor calidad (como educación o salud). Ser pobre
y tener bajo nivel de servicios públicos e infraestructura sería un resultado de la
discriminación.73
Todo acto discriminatorio por motivos étnico-raciales está prohibido por nuestra
Constitución Política (artículo 2° inciso 2).
Asimismo, existe un amplio bagaje jurídico internacional que prohíbe la
discriminación étnico-racial:
72Íbid.
73
Cfr. http://alertacontraelracismo.pe/discriminacion-en-el-peru/
40
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2.1º, 7º y
23º).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1º, 3º,
4.1º, 20.2º, 23.4º, 24.1º y 26º).
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1.1º,
13.5º, 17.2º, 24º y 27.1º).
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artículo II).
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial.
Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a
Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas de 1992.
Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial contra
el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas
Conexas de Intolerancia del 2001 (Declaración de Durban).
A pesar de los esfuerzos legislativos e institucionales realizados para luchar
contra este problema, en el Perú existen muy pocos procedimientos
administrativos o judiciales iniciados por motivos de discriminación racial. Ello
debido a que, la discriminación racial en el Perú tiene características
particulares como la dificultad para ubicar claramente a discriminados y
discriminadores o la interiorización de la discriminación por sus propias
víctimas, así como la presencia de una discriminación generalizada, “de todos
contra todos”
Otra dificultad que existe en el Perú es que las personas no denuncian haber
sido objeto de discriminación étnica o racial. Esta situación se puede deber a
diversos factores vinculados con la vergüenza de denunciar tales hechos, la
negación y normalización del racismo, el desconocimiento de los mecanismos
de denuncia, la percepción de las autoridades con temor y desconfianza; y la
ausencia de una cultura de intolerancia o de sanción social frente a la
discriminación. Adicionalmente a esta situación, la obtención de pruebas para
demostrar la existencia de actos discriminatorios resulta ser complicada74.
4. ¿Qué es la interculturalidad?
74 https://cuestionessociales.wordpress.com/2014/06/17/la-discriminacion-social-y-economica-en-el-peru/
41
cada pueblo. Este respeto mutuo solo es posible a partir del reconocimiento de
las capacidades y derechos de las personas, grupos, comunidades y
poblaciones por encima de las diferencias sociales y culturales75.
En el Perú, la diversidad étnica cultural ha sido motivo del establecimiento de
actos discriminatorios hacia las minorías étnicas indígenas y pueblos
afrodescendientes a lo largo de siglos de historia.
75Ibídem.
76Ardito,
Wilfredo. Racismo en el Perú: cómo enfrentarlo. Manual para jóvenes. Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos, Lima, 2005, p. 11-19.
42
independientemente de su cultura, rasgos físicos, origen, entre otros factores,
pueda beneficiarse de dicha acción.
De este modo, aplicando un enfoque intercultural en las acciones del Estado,
las diferencias culturales que nos enriquecen como país no deben representar
un obstáculo para que las y los peruanos ejerzan sus derechos en igualdad y
más bien deben ser tomadas como orgullo nacional.
Los servicios públicos con pertinencia cultural son aquellos que incorporan el
enfoque intercultural en su gestión y prestación, es decir, se ofrecen tomando
en cuenta las características culturales particulares de los grupos de población
de las localidades en donde se interviene y se brinda atención77.
77 Ministerio de Cultura. Servicios públicos con pertinencia cultural. Guía para la aplicación del Enfoque
Intercultural en la Gestión de Servicios Públicos. Parte I: Qué son los servicios públicos con pertinencia
cultural. Lima, 2014, p. 18-19.
43
Son servicios libres de discriminación
44
Asimismo, la Ley de Lenguas - Ley N° 29735 establece que toda persona tiene
derecho a usar su lengua originaria en los ámbitos público y privado. En esta
línea, la mencionada norma establece el derecho de toda persona a ser
atendida en su lengua materna en los organismos o instancias estatales.
Así expuesto, el servicio policial debe brindarse en la lengua que mejor domine
el usuario o usuaria, sea ésta una lengua indígena o el castellano, asegurando
la calidad en su atención y garantizando el acceso de todos y todas en
condiciones de igualdad.
La atención en la lengua materna del ciudadano o ciudadana por parte de la
Policía es particularmente importante si se toma en cuenta que, después de la
Justicia de Paz, la institución de la administración de justicia más cercana a la
población quechua hablante es la Policía Nacional. En efecto, a diferencia del
Poder Judicial o del Ministerio Público, cuyas sedes son las capitales de
provincia, las comisarías se ubican en las capitales distritales, e incluso en
algunos distritos más extensos puede haber también comisarías en anexos o
caseríos de mediano tamaño78.
En esta línea, cabe precisar que las y los ciudadanos acuden a la Policía no
solamente para realizar denuncias, sino también para realizar consultas sobre
trámites, buscar consejos sobre procedimientos o aclarar dudas respecto de
algún conflicto. En tal sentido, la labor policial cumple un rol fundamental no
solamente respecto de la seguridad ciudadana sino también frente a otros
derechos.
La labor de orientación que prestan los y las policías es invalorable
especialmente para aquellas personas que no conocen la ley o los
procedimientos formales. Por tal razón, es imprescindible que las y los
efectivos tengan un adecuado manejo del quechua, aymarau otras lenguas
originarias, dependiendo de la zona donde se preste el servicio.
78 Wilfredo Ardito y Gavina Córdova. El quechua en la función policial. Manual para el empleo del quechua
en las comisarías. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, p. 17.
79 M. Scheinin define la elaboración de perfiles como «la asociación sistemática de conjuntos de
características físicas, conductuales o psicológicas con determinados delitos, y su utilización como base
para las decisiones policiales»; véase Scheinin M., Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el
terrorismo, ‘Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo’, Doc. A/HRC/4/26, 29 de enero de 2007,
apartado 33.
45
Esta técnica se basa en los indicios acumulados en relación con un suceso o
serie de sucesos concretos. Se trata de la elaboración de la descripción del
sospechoso/a80. La elaboración de perfiles, en el marco de la función policial,
puede realizarse para los siguientes fines: control de identidad, identificación de
peatones y vehículos, detenciones ante flagrancia delictiva, operaciones de
vigilancia, etc.
Si bien el uso de perfiles no es en sí mismo ilegal, sino que constituye una
herramienta legítima de actuación policial, lo cierto es que las diversas
tensiones entre grupos étnico-culturales, así como los prejuicios y estereotipos
existentes en la sociedad, podrían derivar en la elaboración de perfiles
discriminatorios que afecten de forma grave, no solo el derecho a la igualdad y
no discriminación, sino otros derechos como el de libertad personal, debido
proceso y presunción de inocencia.
80 Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Guía para entendery evitar
laelaboraciónde perfiles étnicosdiscriminatorios. Luxemburgo, 2010, p. 12.
81 Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Guía para entendery evitar
46
La explicación de la asociación de perfiles delictivos con características étnico-
raciales se encuentra en los estereotipos o prejuicios que existen contra ciertos
grupos de personas, al punto de considerarlos, aun sin conocerlos, malas
personas, pobres e incluso delincuentes82.
De este modo, es posible concluir que el uso de perfiles étnicos
discriminatorios implica lo siguiente:
82TheQueen v. Campbell, Tribunal de Quebec (Sala de lo Penal), sentencia del 27 de enero de2005,
apartado 34.
47
aunque estas últimas características sean relevantes para la operación
o actuación en cuestión. La exigencia de que se den factores adicionales
caracterizadores de una persona concreta garantiza que la Policía no
esté aplicando un procedimiento o política que relacione
automáticamente lascaracterísticas étnico-raciales con la conducta
delictiva83.
Dichos factores adicionales deberán ser “factoresrazonables” para
concebir una sospecha de criminalidad84. Los mismos podrían estar
relacionados, por ejemplo, con un comportamiento sospechoso, o con el
transporte de un objeto fuera de lo normal, o con algo que llame la
atención de alguna otra forma85.
En efecto, la Policía puede elaborar perfiles que indiquen como
sospechosas a aquellas personas que frecuenten determinados lugares,
que se intercambian bolsas antes de separarse, que se comportan de
manera errática o nerviosa, o que acostumbran a hacer compras
importantes pagando únicamente en efectivo.
83 Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Guía para entendery evitar
laelaboraciónde perfiles étnicosdiscriminatorios. Luxemburgo, 2010, p. 23.
84Comité de Ministros del Consejo de Europa, Recomendación 10 sobre elCódigo Europeo de Ética de la
48
- Dar instrucciones claras a las y los agentes de
policía.
49
tal trato debe, en principio, considerarse ilegal en cualquier
circunstancia”88.
En contraposición, cultivar unas buenas relaciones con las distintas
comunidades a través de una actuación policial no discriminatoria, puede
contribuir a mejorar la confianza y la cooperación de la ciudadanía en la lucha
contra la delincuencia. Y no solo ello, a largo plazo estas actitudes redundarán
en la eliminación de prejuicios y estereotipos negativos que lo único que
generan es la afectación de la dignidad humana y el goce efectivo de los
derechos fundamentales de las personas.
88 Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Guía para entendery evitar
laelaboraciónde perfiles étnicosdiscriminatorios. Luxemburgo, 2010, p. 26.
89Dichas pautas han sido extraídas de: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Protocolo de atención
y orientación legal con enfoque intercultural dirigido a funcionarios de Ucayali y Loreto. Lima, 2014.
50
Lo anterior no implica, de ningún modo, que la o el funcionario público deba
apartarse de la norma; se trata más bien de llegar a una verdadera interrelación
entre los sistemas de justicia – estatal y comunal – para resolver conflictos con
respeto a la diferencia cultural.
90
Ministerio de Cultura. Diálogo Intercultural: Pautas para un mejor diálogo en contextos de diversidad
cultural. Aprobado mediante Resolución Ministerial N° 143-2015-MC.
51
Pautas para la generación de un diálogo intercultural interpersonal
Previamente al diálogo Durante el diálogo Al finalizar el diálogo
- Informarse previamente acerca de - Presentarse ante las autoridades de la comunidad. - Validar con la comunidad u
nociones en derechos colectivos, organización representativa las
interculturalidad y diversidad cultural. - Ser protocolar y respetuoso/a en el saludo a los conclusiones y acuerdos de la
ciudadanos y ciudadanas de la comunidad. intervención.
- Desarrollar competencias (actitudes,
habilidades y conocimientos) - Comunicarse de manera asertiva, con seguridad que se - Preguntar a la comunidad o
interculturales. vea reflejada en el tono de voz claro nítido y bien población respecto de la satisfacción
vocalizado. de la intervención, así como los
- Conocer con quién se establecerá el asuntos que consideran debe
diálogo. - Se debe tener un trato respetuoso. mejorarse.
- Conocer la actitud y experiencias previas - Explicar de dónde es y por qué visita la comunidad.
de la comunidad con el Estado. - Participar, si se presenta la ocasión,
- Ante reclamos que no tienen que ver con su trabajo, se en espacios de confraternidad o de
- Conocer las características, las deberá tomar nota de dichas quejas y comunicarlas a celebración de los acuerdos.
relaciones sociales y de poder, así como la autoridad competente.
la vida cotidiana de la población o
comunidad. - Comunicar a toda la comunidad la hoja de ruta a
adoptar, la misma que debe ser elaborada de forma
- Adaptar los contenidos participativa con la comunidad.
comunicacionales y el lenguaje a la vida
cotidiana de la población. - Coordinar, de ser el caso, con el/la intérprete las
acciones a adoptar.
- Preparar y coordinar las actividades que
se van a realizar. - Tener apertura con lo nuevo y con los cambios.
Coordinación interinstitucional
53
Cuando los conflictos a resolver resultan de relaciones entre
miembros de las comunidades nativasy campesinas por
temas propios a sus prácticas y costumbres, debe permitirse
su resolución a las autoridades tradicionales conforme a su
derecho propio y, solo por excepción, y de manera subsidiaria,
al sistema de justicia formal.
La competencia para regular situaciones o resolver casos de
cualquier materia, monto o gravedad entre comunidades
nativas o campesinas y en territorio de comunidades
nativas o campesinas corresponde a la jurisdicción especial
o nativa.
En el caso de personas no indígenas pero que el objeto del
litigio es de interés del pueblo indígena o comunidad nativa,
también estas autoridades tendrían competencia, solo con el
límite de no vulnerar los derechos humanos y aplicar criterios
de pertinencia cultural. Cuando un mismo caso ha sido
presentado sucesiva o simultáneamente a la jurisdicción de la
comunidad nativa y a la Policía Nacional o al Ministerio Público,
y está dentro de los criterios de competencia de la primera,
corresponde a ella conocer y resolver el caso, y el sistema
formal debe respetar esa decisión y ordenar el archivo del caso
o remisión de lo actuado a la autoridad nativa. A este fenómeno
se le conoce como “declinación de justicia formal”.
No obstante, de manera excepcional y subsidiaria, cuando
alguna de las partes procesales considere y pueda demostrar
que la decisión de la autoridad tradicional es contraria a
alguno de los mínimos no derogables (núcleo duro de
derechos humanos), como podría ser el derecho a la vida, la
integridad física o la libertad, ese asunto puede ser sometido al
sistema de justicia formal por la vía de las garantías
constitucionales como el amparo o el hábeas corpus.
54
nativas o de sus miembros, pueden acudir a la Unidad de Defensa Pública del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos más cercana, a fin de contar con
apoyo.
55
EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN POLICIAL
CON ENFOQUE DE
GÉNERO________________________________________________
la compatibilidad de las medidas de acción afirmativa concebidas para promover la participación política
de la mujer con los principios de igualdad y no discriminación.
93 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Guía para la incorporación del enfoque de género en
57
3. ¿Qué es el enfoque de género?
95 Naciones Unidas. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observación General
Nº 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, párr. 5.
96 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.Conceptos Fundamentalespara
laTransversalizacióndel Enfoque de Género. Lima, 2014, p. 7.
58
5. ¿Qué debe entenderse por “igualdad de género”?
97Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Plan Nacional de Igualdad de Género 2012 – 2017.
98Íbid.
99Ministerio
de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Conceptos Fundamentales para la Transversalización
del Enfoque de Género. Lima, 2014, p. 11.
59
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Naciones
Unidas recomendó al Estado Peruano, en el 2007, lo siguiente:
“El Comité pide al Estado Parte que tome nota de que los términos
“equidad” e “igualdad” expresan ideas diferentes y que su uso
simultáneo puede dar lugar a que se confundan los conceptos. La
Convención tiene por objeto eliminar la discriminación contra la
mujer y asegurar la igualdad de jure y de facto (formal y sustantiva)
entre mujeres y hombres. El Comité recomienda al Estado Parte que
emplee sistemáticamente el término “igualdad” en sus planes y
programas”.100
60
Como se ha señalado, el rol que la Policía cumple es especialmente importante
en relación con los derechos fundamentales. Esto, debido a que la Policía
cumple con un deber de garante, en virtud del cual tiene la obligación jurídica
concreta de obrar según lo establecido en la Constitución Política evitando que
se produzcan violaciones a los derechos y libertades fundamentales.
En este sentido, la Policía debe ejercer sus funciones con estricta observancia
de los principios de igualdad y de no discriminación, que deben ser
herramientas fundamentales de su trabajo cotidiano.
Los servicios policiales con enfoque de género tienen por objeto103:
103ONU Mujeres. Reforma policial sensible al género en sociedades que han sufrido un conflicto.
Septiembre 2012, Ginebra, p. 2.
61
igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el
mismo104.
La discriminación laboral implica brindar un trato distinto a las personas
atendiendo a ciertas características, como puede ser el sexo, sin tomar en
cuenta los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que
se trate105. Esta situación involucra la vulneración del derecho a la igualdad de
oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del
ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y
personales se ve restringida.
104 Tribunal Constitucional. Sentencia del 06 de noviembre de 2008, recaída en el Expediente N° 05652-
2007-PA/TC, F.J. 35.
105 Tribunal Constitucional. Sentencia del 06 de noviembre de 2008, recaída en el Expediente N° 05652-
2007-PA/TC, F.J. 37-41. Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo específico
de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre
igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el
empleo y la ocupación.
106 Marcela Donadio y Cecilia Mazzotta. La mujer en las instituciones armadas y policiales. Resolución
62
representan solamente la quinta parte del total de integrantes de las
unidades policiales especializadas107.
En este contexto, constituye un deber del Estado peruano implementar
medidas para evitar la discriminación contra la mujer y promover la igualdad en
distintos ámbitos, principalmente desde sus instituciones públicas, como es el
caso de la Policía Nacional, a fin de promover la igualdad de oportunidades, y
que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente108.
Por otro lado, las instituciones policiales con enfoque de género garantizan que
las mujeres sean ascendidas a altos mandos a fin de que puedan servir de
modelo a otras mujeres que deseen incorporarse y promocionarse en la
jerarquía policial.
Por lo anteriormente expuesto, existe un claro mandato constitucional y legal
de respeto del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso a la
carrera policial. Este mandato debe ser cumplido, tanto en el acceso a la
función policial como en el tratamiento laboral durante el despliegue de
funciones. Asimismo, la participación de las mujeres policías debe darse en las
mismas condiciones que los hombres, y garantizarse que se tengan las mismas
oportunidades para ascender y avanzar en la carrera policial.
107 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. VI Informe del Cumplimiento de la Ley de Igualdad
de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, Ley N° 28983, p. 132.
108 Tribunal Constitucional. Sentencia del 06 de noviembre de 2008, recaída en el Expediente N° 05652-
63
la salud de hombres o mujeres109.Por ejemplo, el trato diferenciado
basado en el estado de gravidez de una mujer policía.
Las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para
quienes tienen necesidades particulares por razones de género o de
discapacidad mental, sensorial o física110.
64
- La mujer embarazada está protegida contra todo
despido por razón de su condición durante todo el
período de embarazo.
112Cfr. https://aguila6.pnp.gob.pe/.../EMG/.../DIR%20-%2011-%202014-RD-28...
65
colocarlas en posición de ejercer verdaderamente los derechos y aprovechar
auténticamente las garantías que la ley reconoce a todas las personas 113.
El citado manual debe ser leído en conjunto con las Reglas de las Naciones
Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad
113Voto Razonado del juez Sergio García Ramírez con respecto a la Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Castro y Castro, del 25 de noviembre de 2006, párr. 11.
114 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.Normativa y
práctica delos derechos humanospara la Policía: Manual ampliado de derechos humanospara la Policía.
Nueva York, 2003.
66
para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok)115.
115Naciones Unidas. Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no
privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), aprobada por la Asamblea
General mediante la Resolución 65/229. Marzo de 2011. Disponible en:
http://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/crimeprevention/65_229_Spanish.pdf.
116 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Hostigamiento sexual en mujeres y varones
67
Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o
beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de
favores sexuales.
Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita
una conducta no deseada por la víctima que atente o agravie su
dignidad.
Uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o
verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos
obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u
ofensivos para la víctima.
Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas
físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados
por la víctima.
Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas
en este artículo.
68
Cabe precisar que agotado el procedimiento interno, la persona hostigada tiene
el derecho de acudir a la vía civil en proceso sumarísimo para reclamar el pago
de la indemnización correspondiente.
Asimismo, son responsables solidarios de la indemnización citada, el personal
de la Policía Nacional del Perú y las Fuerzas Armadas encargado de disponer
las investigaciones administrativas, si ha conocido de los actos de
hostigamiento sexual y no ha dispuesto las medidas para investigar y sancionar
esta conducta.
Finalmente, conviene señalar que el procedimiento preventivo y sancionador
sectorial se encuentra regulado por la Resolución Ministerial Nº 1075-2012-
IN/DGRH, del 17 de octubre de 2012, a través del cual se aprobó la Directiva
"Normas y procedimientos para la prevención y sanción del hostigamiento
sexual en los Órganos Policiales y No Policiales del Ministerio del Interior".
117Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer adoptada por la Asamblea General en
su resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
69
violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad; por lo que la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es un asunto
de trascendencia social y una obligación internacional del Estado118.
La violencia contra la mujer puede ocurrir en los siguientes escenarios119:
1. La familia: violencia que tiene como agresor/a a uno de sus miembros.
En nuestro país se conoce como violencia familiar. Puede ser violencia
física y emocional, abuso sexual y violación.
Por otro lado, algunos otros tipos de violencia contra las mujeres abarcan: la
violencia en la pareja, el feminicidio, la violencia sexual fuera de la pareja, el
acoso sexual, la trata, la explotación sexual, las prácticas tradicionales nocivas,
la violencia relacionada con la práctica de la dote, el matrimonio precoz, la
mutilación y ablación genital femenina, los delitos cometidos en nombre del
"honor", el infanticidio femenino, la selección prenatal del sexo y el maltrato a la
mujer120.
La protección a las mujeres contra las diversas formas de violencia, se da
a través de los siguientes instrumentos legales:
- Se prohíbe la discriminación por motivo de sexo a través de diversas
normas, entre ellas, la Constitución Política (artículos 1° y 2° incisos 1) y
2))
70
- El Código Penal ha regulado el delito de feminicidio en su artículo 108-B,
por medio del cual, reprime con pena privativa de libertad no menor de
quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en los
siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o
acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición
o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de
discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Cabe
mencionar que el artículo 108° B considera la existencia de agravantes
que aumentan la pena hasta 25 años de privación de libertad e incluso
cadena perpetua.
121En este marco la Policía Nacional cuenta con el Protocolo para la Atención y Protección a Víctimas y
Testigos del delito de trata de personas por parte de la PNP, aprobado mediante Resolución Ministerial N°
1305-2013-IN/DGSD del 27 de setiembre de 2013, que establece en la intervención la primacía de los
derechos humanos, la perspectiva de género y la no revictimización, entre otros.
71
- Finalmente, a nivel internacional tenemos los siguientes documentos: La
Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por
Resolución Legislativa N° 13282 de 1959, que reconoce en su primer
artículo la igualdad en dignidad y derechos de mujeres y hombres; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por
Decreto Ley N° 22231 de 1978, que regula la obligación de los Estados
de proteger y garantizar los derechos a la vida, integridad, igualdad y no
discriminación; la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, aprobada por Resolución Legislativa N°
27429 del 2001, que establece entre otras disposiciones, la obligación
del Estado de seguir una política encaminada a eliminar la
discriminación contra la mujer; y, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar toda forma de Violencia contra la Mujer,
aprobada por Resolución Legislativa N° 26583, en cuyo artículo 6° se
señala que el derecho a una vida libre de violencia incluye el derecho a
la no discriminación.
122Manual de Derechos Humanos aplicados a la función policial. Aprobado por Resolución Ministerial N°
1452-2006-IN del 31 de mayo del 2006, Capítulo IV.
123 ONU Mujeres, Naciones Unidas. Manual de planes de acción nacionales sobre la violencia contra las
72
En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, la función policial debe
desarrollarse, en todos los casos, respetando los derechos humanos.
Así, el Manual de Derechos Humanos aplicados a la función policial ha
establecido que "las acciones que ejecuten los policías en el desarrollo de su
función, deberán subordinarse y adecuarse al respeto de los derechos
humanos, para así garantizar la legalidad y legitimidad de sus actuaciones,
alcanzando la finalidad del servicio policial124".
De la misma manera, el artículo 2° del Código de Conducta para Funcionarios
Encargados de hacer Cumplir la Ley ha señalado que "en el desempeño de sus
tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y
protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos
humanos de todas las personas125".
En esta línea, se debe establecer un sistema de respuesta efectivo que
permita el acceso a la justicia de todas las mujeres. Es importante recalcar que
los servicios de apoyo, la Policía y los tribunales son los organismos que
participan en el sistema encargado de hacer frente a los casos de violencia
contra la mujer.
Los policías deben tratar con las víctimas, los responsables y los testigos, así
como obtener distintos elementos de prueba. Su actitud y su reacción ante los
interesados pueden repercutir considerablemente en el desenlace de la
situación, incluida la prevención de futuros actos de violencia y la protección de
las víctimas126.
En este sentido, la Asamblea General de Naciones Unidas ha exhortado a los
Estados Miembros que confieran a la Policía la autoridad requerida para
responder con prontitud a todo incidente de violencia contra la mujer en el
marco de su derecho interno127.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado
a los Estados "adoptar medidas destinadas a institucionalizar la colaboración y
el intercambio de información entre las autoridades responsables de investigar
los actos de violencia y discriminación, particularmente entre el Ministerio
Público y la Policía128".
sobre reacciones eficaces de la Policía ante la violencia contra la mujer. Nueva York, 2011, pp. 8. Ver:
http://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-
reform/crimeprevention/TrainingcurriculumPoliceVAW_Spanish.pdf
127 Naciones Unidas. Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la
violencia contra la mujer adoptada por Resolución 1997/24 del Consejo Económico y Social el 02 de
febrero de 1998.
128 CIDH. Acceso a la Justicia para Mujeres víctimas de Violencia en las Américas. Washington, 2007, pp.
298.Ver:
http://www.cidh.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf
73
Muchas veces, las mujeres víctimas de violencia no denuncian su caso pues
consideran que no serán atendidas, ya sea porque su caso se considera de
baja importancia, o porque los operadores de justicia no les creerán. Es decir,
existe una percepción negativa respecto al sistema de respuesta frente a los
casos de violencia, y sobre todo, se considera que la actuación policial es
ineficaz. Ello reduce la posibilidad de que los agresores cumplan con la justicia
y que se garantice la protección a las mujeres víctimas.
Así, las personas que han sufrido violencia familiar se encuentran muy
sensibles al trato que el personal de la Policía Nacional les pueda dar. Es
necesario mostrar respeto, amabilidad e interés por la víctima y su problema. El
o la policía debe ofrece un ambiente de seguridad y confianza 129.
129 Movimiento Manuela Ramos. El ABC de la atención con calidad a la violencia contra la mujer: Guía
para proveedores de servicios públicos. Lima, 2011, pp. 18.Ver:http://www.manuela.org.pe/wp-
content/uploads/2010/05/54075996-El-ABC-de-la-atencion-con-calidad-a-la-violencia-contra-la-mujer.pdf
130 Movimiento Manuela Ramos. El ABC de la atención con calidad a la violencia contra la mujer: Guía
entre Mujeres y Hombres. Periodo 2015. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, pp. 215-223.
74
La Policía Nacional del Perú registró 137 742 denuncias por violencia
familiar para el período anual del 2015. De dichas denuncias, el 88,7%
correspondía a mujeres (122 197) y el 11, 3% a hombres (15 545)
Del total de víctimas de violencia, 10 022 víctimas eran niñas, niños y
adolescentes. De ellas, 7 175 eran mujeres y 2 847 hombres.
La Policía Nacional del Perú, entre enero y diciembre del 2015, registró
41 denuncias por feminicidio; 8 de ellas correspondían a menores de 18
años de edad, 17 al grupo de 18 a 35 años y 16 a personas mayores de
35 años.
El 70, 7% de los 5 311 casos de violencia sexual contra mujeres
denunciados ante la Policía Nacional del Perú, de enero a diciembre del
2015, tuvo como víctima a una mujer menor de 18 años de edad.
133
Proceso llevado a cabo en el marco de la Comisión Especial para el diseño, conducción, coordinación,
supervisión y evaluación del proceso de adecuación del Sistema Nacional para la Prevención..
75
LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS POLICIALES
EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS
DE LA POBLACIÓN LGTBI
134 Naciones Unidas. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observación
General Nº 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, párr. 5.
135 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Orientación sexual, identidad de género y expresión
de género: algunos términos y estándares relevantes. Washington D.C., 2012, párr. 14.
76
La intersexualidad integra a las personas que poseen características
genéticas de hombres y mujeres y se ha definido como “todas aquellas
situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al
estándar de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente”.
Históricamente, la comprensión de esta identidad biológica específica se ha
denominado a través de la figura mitológica del hermafrodita, la persona
que nace “con ambos sexos”. Una persona intersex puede identificarse
como hombre, como mujer o como ninguno de los dos mientras su
orientación sexual puede ser lesbiana, homosexual, bisexual o
heterosexual136.
1.2. Orientación sexual
136Naciones Unidas. Oficina Regional del Alto Comisionado para América del Sur. Santiago de Chile,
2014. Disponible en:
file:///C:/Users/dviteri/Downloads/orientacion%20sexual%20e%20identidad%20de%20genero%20(8).pdf
137 Los Principios de Yogyakarta o “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de
derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género” fueron adoptados en
Yogyakarta, Indonesia, en noviembre de 2006. En su elaboración participaron 29 reconocidas y
reconocidos especialistas procedentes de 25 países, de diversas disciplinas y con experiencia relevante
en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, quienes adoptaron los citados Principios
sobre la aplicación de la legislación internacional en materia de derechos humanos. Los órganos de
protección de los derechos humanos de la Organización de los Estados Americanos y la Organización de
las Naciones Unidas han hecho uso de estos Principios en reiteradas oportunidades. Ver: Naciones
Unidas. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y
prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e
identidad de género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41 y Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares
relevantes. Washington D.C., 2012.
138Principios de Yogyakarta.
139Comisión Internacional de Juristas. Orientación Sexual e Identidad de Género y Derecho Internacional
de género: algunos términos y estándares relevantes. Washington D.C., 2012, párr. 17.
77
La homosexualidad hace referencia a la capacidad de cada persona de
sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de
su mismo género y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y
sexuales con estas personas.
78
Las personas transexuales se sienten y se conciben a sí mismas como
pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su
sexo biológico y que optan por una intervención médica – hormonal,
quirúrgica o ambas – para adecuar su apariencia física–biológica a su
realidad psíquica, espiritual y social145.
Manifestaciones de la sexualidad
humana
Sexo Masculino
Femenino
Intersex
Orientación Heterosexual
sexual Homosexual
Bisexual
145Ibídem.
146Comisión Internacional de Juristas. Orientación Sexual e Identidad de Género y Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Ginebra: Kenaf, 2009, pág. 24-25.
147 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Orientación sexual, identidad de género y expresión
de género: algunos términos y estándares relevantes. Washington D.C., 2012, párr. 22.
79
Identidad Trasngénero
de género Transexual
IDEA FUERZA
148 Tribunal Constitucional. Sentencia del 24 de abril de 2006, recaída en el Expediente N° 047-2004-
AI/TC, F.J. 61 y Sentencia del 25 de abril de 2006, recaída en el Expediente N° 0025-2005-PI/TC y 0026-
2005-PI/TC, F.J 26.
149 Tribunal Constitucional. Sentencia del 08 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente N° 5854-
80
Constitución Política150 así como en el artículo V del Código Procesal
Constitucional151.
150 Constitución Política. Cuarta Disposición Final y Transitoria: “Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución Política reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”.
151 Congreso de la República. Código Procesal Constitucional. Ley Nº 28237. El Peruano: 31 de mayo de
2004. “Artículo V: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es
Parte”.
152 Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos: Dictamen del 31 de marzo de 1994, Caso Nicholas
Toonen c. Australia, Comunicación N° 488/1992, párrafos 8.2-8.7. Véase también Dictamen del06 de
agosto de 2003, Caso Edward Young c. Australia, Comunicación N° 941/2000, párrafo 10.4 y Dictamen
del 30 de marzo de 2007, Caso X c. Colombia, Comunicación N° 1361/2005, párrafo 7.2.
153 Naciones Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.
20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 02 de julio de 2009, párr. 32
154 Naciones Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº
14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, 2000, párr. 18.
155Naciones Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 15:
20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 02 de julio de 2009, párr. 32
81
El Comité contra la Tortura, al interpretar la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, también ha
considerado que la orientación sexual, así como la identidad de género
constituyen razones sobre las cuales no se puede discriminar. Según el
citado Comité, los Estados deben proteger de la tortura y los malos tratos a
todas las personas, cualquiera que sea su orientación sexual o identidad
transexual158.
158 Naciones Unidas. Comité contra la Tortura, Observación General Nº 2: Aplicación del Artículo 2 por los
Estados Parte, párr. 15, 21 y 22.
159 Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 4: Salud y Desarrollo de
los Adolescentes, párr. 6, y Observación General Nº 3, VIH/SIDA y los derechos del niño, párr. 8.
160 Naciones Unidas. Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer, Observación General
N° 27: Sobre las mujeres de edad y la protección de sus derechos humanos, 16 de diciembre de 2010,
párr. 13 y Proyecto de Recomendación General N° 28: Relativa al artículo 2 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 16 de diciembre de 2010, párr. 18.
161 El Código Procesal Constitucional, en el artículo V de su Título Preliminar, hace referencia expresa al
valor interpretativo de las sentencias emitidas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos,
señalando que: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el
Perú es Parte” (resaltado agregado).
162Corte Interamericana de Derechos Humanos. AtalaRiffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 84, 91, 93 y 95.
82
de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica
de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir de modo alguno los
derechos de una persona a partir de su orientación sexual.
Un derecho que les está reconocido a las personas no puede ser
negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base
en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1 de la Convención
Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación
en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación
sexual, la que no puede servir de sustento para negar o restringir
ninguno de los derechos establecidos en la Convención”163.
IDEA FUERZA
83
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada
jurisprudencia que la discriminación por razón de orientación sexual es
incompatible con el principio – derecho a la igualdad establecido en el
artículo 2º inciso 2 de la ConstituciónPolítica.
164Tribunal Constitucional. Sentencia del 09 de junio de 2004, recaída en el Expediente No. 0023-2003-
AI/TC, FF.JJ. 85-87. Al respecto, cabe relievar que, según lo establecido en el artículo 82º del Código
Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de
su publicación. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código Procesal Constitucional. Ley Nº 28237. El
Peruano: 31 de mayo de 2004. Artículo VI.- “(…) Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
165Tribunal Constitucional. Sentencia del 24 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente No. 2868-
2004-AA/TC.
166Tribunal Constitucional. Sentencia del 20 de marzo de 2009, recaída en el Expediente No. 01575-2007-
84
En mérito a lo anterior, es posible advertir que del ordenamiento jurídico
peruano se desprende la prohibición de discriminar en razón de la
orientación sexual o identidad de género de las personas y que, en tal
sentido, corresponde al Estado peruano abstenerse de realizar acciones
dirigidas a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, así como
adoptar las medidas necesarias para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes168.
Sentencia del 24 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente No. 2273-2005-PHC/TC; Sentencia del
14 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente No. 8322-2005-PHC/TC; Sentencia del 03 de
noviembre de 2009, recaída en el Expediente. No. 00926-2007-PA/TC; y Sentencia del 20 de marzo de
2009, recaída en el Expediente. No. 01575-2007-PHC/TC.
168Defensoría del Pueblo: “La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes”.
alto nivel posible de salud física y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de febrero de 2004, párr. 33 (“la
discriminación y la estigmatización siguen representando una grave amenaza contra la salud sexual y
reproductiva de muchos grupos, como […] las minorías sexuales”); Informe del Relator Especial sobre la
cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de
diciembre de 2003, párr. 64 (“Las actitudes y creencias derivadas de mitos y miedos relacionados con el
VIH/SIDA y la sexualidad contribuyen a la estigmatización y la discriminación contra las minorías
sexuales. Además, la percepción de que los miembros de estas minorías no respetan las barreras
sexuales o cuestionan los conceptos predominantes del papel atribuido a cada sexo parece contribuir a su
vulnerabilidad a la tortura como manera de “castigar‟ su comportamiento no aceptado”); Relator Especial
sobre la independencia de los magistrados y abogados, los derechos civiles y políticos, en particular las
cuestiones relacionadas con: la independencia del poder judicial, la administración de justicia, la
impunidad, Misión en Brasil, E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr. 28 (“Travestis,
transexuales y homosexuales son también con frecuencia víctimas de episodios de violencia y
discriminación. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran, a menudo, con los mismos prejuicios y
estereotipos de la sociedad reproducidos allí”). Ver también: Naciones Unidas. Informe Nacidos libres e
iguales: Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos.
HR/PUB/12/06. Nueva York - Ginebra, 2012.
171 Los Principios de Yogyakarta o “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de
derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género” fueron adoptados en
Yogyakarta, Indonesia, en noviembre de 2006. Los órganos de protección de los derechos humanos de la
Organización de los Estados Americanos y la Organización de las Naciones Unidas han hecho uso de
85
derechos humanos porque son lesbianas, homosexuales o bisexuales o se
les percibe como tales, debido a su conducta sexual de mutuo acuerdo con
personas de su mismo sexo o porque son transexuales, transgénero o
intersex o se les percibe como tales”.
Este patrón histórico de violaciones de los derechos humanos de las
personas LGTBI persiste en la actualidad. Al respecto, el Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha señalado en su
informe del año 2011, que en todas las regiones del mundo hay personas
que sufren violencia y discriminación debido a su orientación sexual o
identidad de género. Los mecanismos de Naciones Unidas han
documentado esas vulneraciones durante casi dos decenios172.
En el caso del Perú, el Instituto Nacional de Salud ha dado cuenta de la
situación de exclusión social y exposición sistemática a discriminación,
violencia y agresión en la que se encuentran las personas LGTBI, lo cual se
evidencia en la ausencia de reconocimiento de dichas comunidades por
parte de los sistemas de salud, la falta de respuesta a sus problemas
específicos de salud, así como la falta de atención adecuada en muchos
servicios generales173. Asimismo,la Primera Encuesta Nacional de
Derechos Humanos, realizada por la Universidad ESAN, por iniciativa y en
coordinación con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señala que
el 93% de los peruanos considera que en el Perú “las personas con
diferente orientación sexual se encuentran más expuestas a la
discriminación”.
En tal sentido, la orientación sexual, así como la identidad de género de las
personas, constituyen categorías sospechosas de discriminación. En efecto,
como se ha señalado, se entiende por categorías sospechosas a “aquellos
criterios de clasificación que aluden a determinados grupos sociales que han
sido históricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir una tutela
especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurídico”174.
IDEA FUERZA
estos Principios en reiteradas oportunidades. Ver: Naciones Unidas. Informe del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia
cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, A/HRC/19/41, 17 de
noviembre de 2011.
172Naciones Unidas. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:
Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación
sexual e identidad de género. A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011.
173 Cáceres, Carlos; Talavera, Víctor y Mazin, Rafael. Diversidad sexual, salud y ciudadanía. Revista
Peruana de Medicina Experimental y Salud Pública. Instituto Nacional de Salud del Perú (INS) del
Ministerio de Salud. 2013: 30 (4), pág. 698-704. La Revista Peruana de Medicina Experimental y Salud
Publica, publicada por el INS en tanto órgano oficial de difusión científica del Ministerio de Salud, es una
publicación de periodicidad trimestral que tiene como objetivo la publicación de la producción científica en
el contexto biomédico social, con el fin de contribuir a mejorar la situación de la salud del país; asimismo,
promueve el avance y la aplicación de la investigación y la experiencia científica en salud.
174 Tribunal Constitucional. Sentencia del 03 de septiembre de 2010, recaída en el Expediente N° 2317-
86
El que la orientación sexual de una persona constituya una
categoría sospechosa de discriminación trae como
consecuencia que toda diferencia de trato basada en dicho
criterio se presume contraria al principio-derecho a la
igualdad reconocido en la Constitución Política y tratados
internacionales de derechos humanos, presunción que
solo podrá ser desvirtuada a través de una justificación
estricta, objetiva y razonable
175 Corte Interamericana de Derechos Humanos. AtalaRiffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 92 y 104. Este criterio también ha
sido aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Karner vs. Austria, (No.
40016/98), Sentencia del 24 de julio de 2003. Final, 24 de octubre de 2003, párr. 37 y en el caso Kozak
Vs. Polonia, (No. 13102/02), Sentencia de 02 de marzo de 2010. Final, 02 de junio de 2010, párr. 92.
176 Cfr. Cáceres, C., Talavera, V., y Mazín, R., “Diversidad sexual, salud y ciudadanía”, ob. cit., pp. 700 –
701.
87
para expresar libremente su identidad de género y minimizar la
discriminación. Muchos otros obstáculos pueden conducir a la angustia,
incluso a la falta de aceptación dentro de la sociedad, experiencias directas
o indirectas con la discriminación o la agresión sexual”177.
En esta línea, el asesor principal en VIH, enfermedades de transmisión
sexual y hepatitis de la OPS/OMS, Rafael Mazín, ha remarcado que
“[t]odas las manifestaciones de intolerancia y odio afectan el bienestar de
las personas, las familias y las comunidades; causan sufrimiento y estrés y
crean situaciones de riesgo. Por eso, puede decirse que la homofobia y la
transfobia son problemas de salud pública que se tienen que enfrentar”178.
“Considerando las agresiones directas o indirectas que las personas de las
comunidades LGTBI pueden percibir hacia sí o su forma de vivir, a lo largo
de su vida la existencia de problemas reactivos psicosociales es bastante
frecuente (…). Las agresiones y manifestaciones de hostilidad más
frecuentes incluyen situaciones descritas como de desdén, desafecto,
desapego, maltrato, inequidad, discriminación, tratamiento degradante e
indigno, persecución, tortura, y negación de derechos”179.
En evidente, por tanto, el nivel de afectación de derechos que supone la
sola estigmatización o indiferencia frente a personas con orientación sexual
no heterosexual y personas trans.
Una muestra de la violación de derechos contra la población LGTBI es el
índice de asesinatos cometidos en su contra. Al respecto, en primer término
conviene señalar que la Organización de las Naciones Unidas ha afirmado
que en todas las regiones se han registrado episodios de violencia
homofóbica y transfóbica. Esa violencia puede ser física o psicológica. La
violencia física, en este sentido, se ha manifestado a través de asesinatos,
palizas, secuestros, violaciones y agresiones sexuales. Estas agresiones
constituyen una forma de violencia de género, impulsada por el deseo de
castigar a quienes se considera que desafían las normas de género.180
En lo que concierne al Continente Americano, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos ha documentado asesinatos y otros actos graves de
violencia cometidos contra personas LGTBI durante un período de quince
meses (entre el 01 de enero de 2013 y el 31 de marzo de 2014). Así,
durante dicho periodo, la Comisión registró que al menos 594 personas que
177Asociación Psiquiátrica Americana (APA). Sobre las personas trans, la identidad de género y la
expresión de género. Disponible en: http://www.apa.org/topics/lgbt/brochure-personas-trans.pdf.
178 Organización Panamericana de la Salud y Organización Mundial de la Salud. “La OPS/OMS advierte
que el estigma y la discriminación afectan la salud de lesbianas, gays, bisexuales y trans” Disponible en:
http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=8670%3Astigma-and-
discrimination-jeopardize-the-health-of-lesbians-gays-bisexuals-and-transgender-
people&catid=740%3Anews-press-releases&Itemid=1926&lang=es (revisada el 13-2-14).
179 Cfr. Cáceres, C., Talavera, V., y Mazín, R., “Diversidad sexual, salud y ciudadanía”, ob. cit., p. 701.
180Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas
discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011, párr. 20.
88
eran LGTBI, o que eran percibidas como tales, fueron asesinadas.
Asimismo, que al menos 176 personas fueron víctimas de graves ataques
contra su integridad física, aparentemente relacionados con su orientación
sexual o su identidad o expresión de género181. En dichos informes, la
Comisión señaló que un denominador común de esta violencia es la idea
que tiene el perpetrador de que la víctima ha transgredido las normas de
género aceptadas.
IDEA FUERZA
En tal sentido, se dispone que el personal policial debe tomar en cuenta los
siguientes aspectos en relación con las personas LGTBI:
91
En ese sentido, el referido Manual señala que: “Las personas con alguna clase
de discapacidad (habilidades diferentes) deben gozar de sus derechos sin
discriminación de ningún tipo. Los miembros de la Policía Nacional deben tratar
a estas personas con dignidad y promover en la sociedad el respeto de sus
derechos humanos.
92
prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad185.
185
Informe N° 049-2016-CONADIS/DIN, de fecha 17 de febrero del 2016, pág. 3.
186 W. Momm y O. Geiecker. “Discapacidad: conceptos y definiciones” En Enciclopedia de salud y
seguridad en el trabajo. W. Momm y R. Ransom (directores). OIT: Ginebra, 2011, página 17.2.
93
aspiraciones constitucionales”.187 Como apunta el profesor Blancas, esto se
traduce en diferencias de trato legítimamente impuestas por la ley, que
cumplen con el objetivo de favorecer a grupos sociales tradicionalmente
marginados (“acción positiva” o “discriminación inversa”).188
Ahora bien, ¿Cómo funciona exactamente esta figura legal? Queda claro que
si, en el plano ideal, una empresa se constituye el día de hoy con una planilla
compuesta por más de 50 trabajadores, se tiene que al menos un porcentaje
no menor al 3% de ese personal tendrá que estar conformado por trabajadores
con alguna discapacidad.
Sin embargo, el común de los escenarios en los que esta normativa será
aplicada es el de empresas existentes. Considerando ello, se ha establecido
que la cuota de empleo de personal con discapacidad es una obligación anual
y que el porcentaje establecido (3%) se establece en forma proporcional al
periodo trabajado por todos los trabajadores que, dentro del ejercicio anual,
prestaron servicios para un empleador determinado. De esa manera, se tiene
que:
94
en forma ponderada, según los mismos criterios de cómputo de períodos de
trabajo: año completo, mes o días laborados.
Veamos, la norma sobre cuotas busca que esa medida se implemente allí
donde se haya generado la necesidad de contratar a nuevo personal y cuando
los postulantes que tengan alguna discapacidad cuenten con una cualificación
suficiente. De otro lado, se reconoce que pueden concurrir razones técnicas o
de riesgo que objetivamente excluyan a un postulante con discapacidad de un
puesto de trabajo determinado.
95
La exigencia de la cuota no es una exigencia sorda cuyo incumplimiento está
sujeto a una penalización automática: de hecho, puede justificarse el no llegar
a completar la cuota si los empleadores demuestran haber realizado esfuerzos
por tratar de alcanzarla. En la fiscalización que sobre este tema realizará la
Superintendencia de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, la empresa tendría que
acreditar que durante 2015 lanzó al mercado ofertas de empleo que admitieron
la acción de un intermediario público: el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo.
96
1.3. La tutela especial contra el incumplimiento de la cuota de
empleo de personal con discapacidad y la tutela general contra
la discriminación por discapacidad en las relaciones laborales
97
mayor al real, pudiendo alcanzar dicho cómputo a todos los
trabajadores de la empresa.
ii) Multas tarifadas (50, 100 o 200 unidades impositivas tributarias)
cuando se afecten determinados derechos fundamentales
(libertad de trabajo) o a ciertas categorías poblacionales (trabajo
infantil).
iii) Multas específicamente creadas para una infracción especial: la
infracción consistente en no cumplir con la cuota de discapacidad.
98
pueden ser establecidas entre las 12 UIT y las 20 UIT (artículo 95
del Reglamento de la LGPD).
99
- Debe aplicarse el principio de remuneración por trabajo de igual
valor (Artículo 25.17 del DS 019-2006-TR)
100
Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, está inspirado en un respeto
acentuadamente orientado hacia la persona con discapacidad (artículo
III del Título Preliminar), que inclusive admite la defensa pública a cargo
del propio Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (artículo 10°).
101
La Ley Nº 28803191, establece un marco normativo para garantizar los
mecanismos legales para el ejercicio pleno de los derechos reconocidos
en la Constitución Política y los Tratados Internacionales vigentes de
las personas adultas mayores, para mejorar su calidad de vida y que se
integren plenamente al desarrollo social, económico, político y cultural,
contribuyendo al respeto de su dignidad.
De acuerdo a lo descrito líneas arriba, el Plan Nacional para las PAM 2013-
2017, busca promover los derechos humanos de las personas mayores y
generar una sociedad inclusiva para este grupo poblacional.
191CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley de las Personas Adultas Mayores, Ley N° 28803. (El Peruano:
21 de julio de 2006)
102
instituciones y sectores involucrados. Estos son: De derechos humanos, de
igualdad de género, de interculturalidad, así como el enfoque
intergeneracional192.
http://docplayer.es/1222833-Plan-nacional-para-las-personas-adultas-mayores-2013-
192
2017.html
103
históricamente asignados a cada género han creado desventajas a las mujeres
e impiden su plena realización y participación en el bienestar.
c) El enfoque de interculturalidad.
104
Por tanto, rechaza las visiones discriminatorias y excluyentes que se
basan en posturas etnocentristas y plantea la necesidad de abrirse al
conocimiento de culturas distintas a la nuestra, para reconocer y valorar sus
aportes al bienestar y al desarrollo humano. Esto implica el compromiso de
facilitar un diálogo permanente y horizontal entre mujeres y hombres de
poblaciones étnica y culturalmente diversas, de los ámbitos rurales y urbanos
del país.
Es fundamental que exista el profundo respecto de los unos/as por los otros/as,
para asumir con absoluta tolerancia dichas peculiaridades, lo cual se podría
traducir con un adecuado manejo intercultural.
105
relaciones democráticas entre los distintos grupos de edad en los
distintos espacios de convivencia y de relación social.
Los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes han sido
consagrados de manera particular en la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, la misma que reconoce a los niños, niñas y adolescentes
como sujetos de derecho. Esta Convención fue ratificada por el Estado
Peruano el 4 de setiembre de 1990. El principal instrumento normativo
nacional es el Código de los Niños y Adolescentes, el mismo que fue
expedido en el marco del cumplimiento de las obligaciones establecidas en
la Convención sobre los Derechos del Niño. Según el estudio de UNICEF
“Estado de la Niñez en el Perú” (2010), el 36% de la población peruana
estaría conformada por niños, niñas y adolescentes de 0 a 17 años (10,
571,879). De esta cifra, alrededor del 45% de ellos y ellas vivirían en
condición de pobreza. Esta situación de vulnerabilidad exige una especial
protección por parte del Estado, la familia y la comunidad. Es importante
destacar que en toda medida que el Estado peruano adopte en materia de
niñez y adolescencia debe prevalecer el interés superior del niño con la
finalidad de respetar, garantizar y satisfacer los derechos de los niños, niñas
y adolescentes como personas en proceso de desarrollo. Las niñas, los
106
niños y los adolescentes constituyen uno de los sectores más vulnerables de
la población193.
En ese sentido, el Manual de Derechos Humanos aplicados a la función
policial reconoce a los menores como un grupo vulnerable que necesita
especial protección. Así se señala que: “Los menores necesitan protección y
cuidados especiales, dependen de la ayuda y asistencia de los adultos,
especialmente durante los primeros años de su vida. No es suficiente otorgar
a los niños los mismos derechos y libertades que los adultos; en algunos
momentos y lugares la situación de los niños es crítica por diferentes
causas, condiciones sociales inadecuadas, catástrofes naturales, conflictos
armados, explotación, analfabetismo, hambrunas y minusvalías. Los niños
no son capaces de luchar solos eficazmente contra tales condiciones, ni de
mejorarlas. Por consiguiente, se reconoce que el niño necesita protección y
cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento.
La Constitución Política señala en el artículo 4° que la comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño y al adolescente; el Código del Niño
y del Adolescente reconoce sus derechos y establece los mecanismos para
su protección; asimismo, otros instrumentos internacionales protegen los
derechos del menor como la Convención sobre los Derechos del Niño.
Es preciso que los miembros de la Policía Nacional del Perú en todas sus
dependencias permanezcan atentos y adopten todas las medidas necesarias
para proteger al menor contra el abuso, maltrato físico y psicológico, contra
toda forma de explotación, contra la violencia sexual, atendiendo
rápidamente cualquier llamado de auxilio y/o denuncia que quisieran
efectuar, y desarrollando una serie de medidas especiales para prevenir la
delincuencia juvenil”.194
En ese contexto, la malla curricular de la Escuela de Oficiales de la Policía
Nacional del Perú (en adelante, PNP) contempla la asignatura de “Legislación
de Menores” en el IV semestre, en las especialidades de Investigación Criminal
y Orden Público y Seguridad Ciudadana, que cuenta con 51 horas académicas.
En esta asignatura se desarrolla la importancia y los contenidos de la
Convención de los Derechos del Niño, así como sus principios rectores.
107
2.1. Base legal de reconocimiento de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes en nuestro país.
La base legal que protege los derechos de los menores en nuestro país son:
Así, el artículo 98° del Reglamento de la Ley N° 25054 prescribe los requisitos
para obtener las distintas modalidades de licencia de posesión y uso de arma
de fuego, entre los cuales están:
- Certificación que acredite haber aprobado los exámenes de
conocimiento
y manejo de arma y tiro.
- Solicitud por el interesado justificando la causa y sustentándola
documentariamente respecto a la necesidad de obtención de la
108
licencia196.
- Copia del Documento Nacional de Identidad vigente.
196 Requisito establecido por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo
N° 005-2014-IN, Disponen medidas para fortalecer la acción de la SUCAMEC, así como la normatividad
vigente en el ámbito del control y fiscalización del uso, posesión y comercialización de armas de fuego,
municiones y artículos conexos de uso civil, así como servicios de seguridad privada.
197 El artículo 36° del Reglamento de Organización y Funciones de la SUCAMEC señala: “La Gerencia de
Armas, Municiones y Artículos Conexos, es el órgano de línea encargado de otorgar, ampliar, renovar y
cancelar a nivel nacional la licencia para la fabricación, comercialización, importación, exportación,
internamiento, almacenamiento, traslado, posesión y uso de armas, municiones y conexos de uso civil”.
109
sustentada por cada ciudadano en su solicitud.
Nº 26518, publicada el 08 de agosto de 1995. Dado que todo niño y niña tiene derecho a que, desde su
gestación, la sociedad le proporcione las condiciones para su desarrollo pleno, el Estado peruano es
responsable de formular políticas públicas que reduzcan las desigualdades y la exclusión social en las
que viven y crecen los niños y niñas, y de comprometerse a llevarlas a la práctica, siendo indispensable
que la infancia esté en el corazón mismo de dichas políticas públicas. En ese sentido, el SNAINA fue
creado para alcanzar estas metas. En:
110
protección de la infancia y adolescencia200, lo cual incluye las temáticas
desarrolladas en el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados.
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Comisiones/2007/ComRevNinAdo.nsf/34069c3bb71c123b05256f47006
2fea7/92596B6ABA8285F105257460007C32FD/$FILE/SNANINA-Diagnostico.pdf (pág. 5)
200 En: http://www.mimp.gob.pe/homemimp/objetivos.php (Consulta: 27.10.15).
201 En: http://www.mimp.gob.pe/homemimp/funciones.php (Consulta: 27.10.15).
202 En: http://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/pnaia/pdf/Documento_PNAIA.pdf, pág. 62. (Consulta:
27.10.15).
203 En: http://www.congreso.gob.pe/index.php?K=263&id=3749#.Vi_dr7cveM8 (Consulta: 27.10.15).
111
Dicha Unidad Policial es de carácter especializado y busca proteger a la niñez
a nivel nacional de este delito. Han venido ejecutando actividades de
prevención de la explotación sexual de niñas y niños mediante charlas sobre el
uso adecuado de las redes sociales dirigidas a la población escolar de las
Instituciones Educativas de la capital, al personal PNP de las diferentes
unidades policiales, a los administradores de cabinas públicas de Internet y a
los docentes. Asimismo, viene efectuando patrullaje virtual a través de la red
para detectar acciones delictivas e investigaciones de oficio.
204 PLAN NACIONAL DE ACCIÓN CONTRA LA TRATA DE PERSONAS EN EL PERÚ 2011 -2016, Punto
3.3.7. Reclutamiento Forzoso, página 19. Consulta: 27.10.2015. En:
http://www.mininter.gob.pe/userfiles/DS-MIN-004-2011(1).pdf
112
Policía Nacional” (R.M. N° 1305-2013-IN/DGSD) que forma parte de la
capacitación del personal especializado con el fin de evitar la revictimización.
113
3.1. Ámbito Normativo de la prostitución en el Perú
207 El Reglamentarismo se impuso en Europa desde mediados del siglo XIX y Francia fue la patria de la
reglamentación. En sus respectivos discursos, las autoridades municipales, la policía y el poder judicial
buscaron regular la prostitución apelando la necesidad de proteger la moral pública. En particular estos
argumentos insistían en la importancia de proteger la inocencia y la modestia femenina de las jóvenes del
espectáculo del vicio, y de preservar a los adolescentes hombres del contacto sexual precoz y a las
adolescentes mujeres de las artimañas del seductor. Se definió la prostitución como un mal inevitable que
en cualquier caso hay que reglamentar. A su amparo surgieron en nuestro país las normativas “en favor
del bien común”, para proteger el orden y la salud pública, estableciendo espacios definidos para el
desarrollo de la actividad y controles sanitarios e identificación permanente de las prostitutas. La “Ley de
Vagancia” tuvo esta finalidad.
208 Por su parte el modelo Abolicionista, aparecería denunciando las insuficiencias del reglamentarismo y
la prohibición de la prostitución en la calle y también en los locales como una forma de rechazo social al
ejercicio de esta actividad. Con lo cual, acaba criminalizando tanto el ejercicio de la prostitución como las
conductas realizadas en su entorno, llegando a penalizar la conducta de la prostituta. La “Ley de
Vagancia” tuvo esta finalidad en su momento en nuestro país; de alguna manera lo hacen actualmente
algunas Ordenanzas municipales y se buscan normas conexas para justificar una detención y
probablemente una denuncia penal en contra de quien brinda servicios sexuales. Es así que cuando se
les interviene se utiliza en algunos casos el Art. 205° del Código Procesal Penal para retenerlas hasta por
cuatro horas y conducirlas a una Comisaría cuando no están en condiciones de mostrar sus documentos
de identificación; se les somete a examen médico legal, exámenes sanguíneos y otros sin causa
justificada ni autorizada por la ley por cuanto no han cometido ningún delito, pero cuyos resultados
pudieran servir para denunciarlas por Delito Contra la Salud Pública (Art. 218.- Propagación de
enfermedades peligrosas y contagiosas) cuando no portan un Carnet de Sanidad o imputándoles delito de
Ofensas al Pudor Público bajo la imputación de haber tenido una conducta de índole obscena.
210 El modelo Regulacionista, también denominado de legalización o laboral, comienza a tomar forma en
los años ochenta del siglo pasado, al hilo del impulso de creación y movilización de las asociaciones de
prostitutas; sin embargo en nuestro país todavía no se dan muestras legislativas de mayor interés sobre la
materia por parte de las autoridades.
211
Müller Solón, Hugo. Prostitución legal, ilegal y clandestina en el Perú. Comentarios sobre algunas
precisiones del Tribunal Constitucional. Pág. 11 En:
114
3.2. La prostitución y sus implicancias en el Perú.
https://policiacomunitariaperu.files.wordpress.com/2015/07/prostitucic3b3n-legal-ilegal-y-clandestina-en-
el-perc3ba.pdf
212
Cfr. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/debatesensociologia/article/viewFile/8975/9383
213
Ibídem.
214 Proyecto «Hacia un proceso de empoderamiento de los derechos humanos de las trabajadoras
sexuales en Perú. Recopilación de normas legales relacionadas al trabajo sexual». Disponible en http://
www.cepesju.org/mat_new/estudios/estudio_normasl_mvd.pdf
115
investigación. Los proxenetas manipulan la condición de libre elección de la
mujer de prostituirse, para sacar provecho y explotarlas. Si bien
teóricamente la delimitación acerca de qué es prostitución podría parecer
clara, en la práctica existe una delgada línea que la separa del
proxenetismo, debido a la flexibilidad laboral que la caracteriza. Como en
este caso, ambas conviven dentro de un mismo ambiente en el que transitan
sus significados según el punto de vista del que se observe. Finalmente, se
revela la incongruencia en la misma legalidad, el hecho de que las mujeres
que se prostituyen no posean ni deberes ni derechos laborales, pero que
trabajen en un establecimiento que sí los tiene. A primera impresión
parecerían líneas introductorias a una propuesta que interceda por su
reconocimiento, sin embargo no es así, ya que estas mujeres no quieren ser
reconocidas. Por consiguiente, ¿niegan su ciudadanía voluntariamente al
mantenerse en la ilegalidad? Lo revelador, en este punto, es que exigirles un
reconocimiento legal, desde su propia perspectiva, reconocerse
públicamente como trabajadoras sexuales, terminaría por comprometer su
sensibilidad y la relación con su familia. En realidad, si se habla de derecho y
deberes, el derecho que consideran estas mujeres es el de guardar silencio,
el de limitar su rol de prostitutas a la esfera privada, a su establecimiento de
trabajo. Su deber es mantenerse a ellas mismas y a su familia. Por otro lado,
¿por qué querer ser ciudadanas de un país que estigmatiza su actividad?
Finalmente, identificarse públicamente con la prostitución termina por
convertirse en una elección muy personal que, a diferencia de grupos
políticos en defensa del trabajo sexual, no tiene por qué realizarse. Abogar
necesariamente por los derechos laborales y sociales de una mujer que se
prostituye terminaría por construir un pensamiento absoluto de cómo se
debería de pensar. Esto significaría, en efecto, sostener la existencia de una
identidad total de las mujeres que se prostituyen, pensamiento que esta
investigación rechaza215.
215
Cfr. Cfr. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/debatesensociologia/article/viewFile/8975/9383
116
En el Perú, los desplazados internos han formado un cerco de pobreza
alrededor de las principales ciudades, conformando asentamientos humanos
que carecen de todo servicio básico, y sufriendo principalmente
discriminación y abandono. La Policía constituye el único enlace hacia la
acción del Estado para proteger los derechos humanos”216.
216
Cfr. https://www.pnp.gob.pe/normas_legales/manual_ddhh.pdf
217
Cfr. http://www.un.org/es/index.html
117
objeto de discriminación alguna en el disfrute de sus derechos y
libertades por el mero hecho de ser desplazados internos”
Por otro lado, el artículo 4° de la referida ley establece que:
“Derecho de igualdad: La protección y asistencia humanitaria se
aplican sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión o
creencia, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional,
étnico o social, condición jurídica o social, edad, discapacidad, posición
económica, nacimiento o cualquier otro criterio similar”.
Finalmente, en el artículo 18° se establece que:
“De la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas: La Policía Nacional
del Perú y las Fuerzas Armadas, en el ejercicio de sus funciones o las
que excepcionalmente le sean asignadas, deberán brindar garantías de
seguridad a los desplazados en los diferentes momentos del
desplazamiento, tales como: durante el desplazamiento, durante el
retorno o el reasentamiento y la reintegración.
Los desplazados con necesidades especiales de protección serán
atendidos de manera prioritaria”.
118
urbana de los hijos, la pobreza de recursos para la reconstrucción en sus
comunidades de origen, la persistencia en diversos casos del temor al accionar
senderista y/o del ejército. La población que opta por el retorno es aquella que
se desplazó intraregionalmente, en especial aquella que lo hizo dentro del
espacio rural, desde comunidades pequeñas hacia otras mayores y cercanas,
hacia capitales de distrito o provincia. Se trata de una población que no perdió
su práctica campesina. Aquellos retornos promovidos desde las grandes
ciudades, especialmente Lima, fracasaron en la mayoría de los casos. Así
mismo se constata que actualmente la población retornante, resistente, como la
insertada se encuentra en la etapa de la “Rehabilitación” (económica, social,
política) entendida como etapa previa al desarrollo que deberá proyectarse
desde una perspectiva regional que articula campo y ciudad, integrando
actividades agropecuarias y de transformación218.
218
Cfr. https://alhim.revues.org/647
119