Profesor Alejandro Vergara y acceso permanente y directo de los interesados al expediente

administrativo como derecho subjetivo: Ley de Procedimientos Administrativos versus Ley de

Transparencia

El Mercurio Legal

Cabe comentar y celebrar el reciente y relevante dictamen N° 27.945, de 26 de julio de 2017 de la

Contraloría General de la República (CGR) en la parte que, acertadamente, y dejando sin efecto
toda jurisprudencia contraria anterior, declara que la exhibición permanente de los expedientes
administrativos es un derecho subjetivo público de los interesados; derecho que es garantizado en
la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (Ley de Procedimientos Administrativos o
LBPA); de ahí, señala la CGR, “que no resulta aceptable exigir, para efectos de solicitar la
exhibición de los respectivos expedientes, que el interesado recurra al mecanismo de la Ley de
Transparencia”.

Este es un dictamen de importancia superlativa, en que la CGR distingue dos distintos estatutos
legales que no cabe confundir:

i) por una parte, el mecanismo de la Ley N°20.285, sobre acceso a la información pública (Ley de
Transparencia o LAIP), que es genérico y abierto a “cualquier persona”;

ii) por otra parte, el mecanismo de la LBPA, que, según la CGR, “ampara, específicamente, el
derecho de quien tiene la calidad de interesado en un determinado procedimiento administrativo
para acceder al respectivo expediente”.

Es que ya demasiado tiempo se ha mantenido una abusiva e ilegal práctica de algunos órganos
administrativos que consiste en negar a los interesados (o a sus representantes) el ejercicio del
derecho que les otorga la LBPA a la exhibición directa e inmediata (permanente) de los
expedientes administrativos, aduciendo que se debe recurrir al mecanismo de la Ley de
Transparencia.

Pero esa conducta era respaldada por una errónea jurisprudencia anterior de la CGR (que ahora
queda sin efecto, pues la CGR reconsidera toda su jurisprudencia en contrario). Dice el reciente
dictamen que tal denegación a la exhibición constituye una actuación ilegal del órgano
administrativo, por dos razones:

1°) por ser contraria al derecho específico consagrado en del artículo 17 letra a) de la LBPA, el que
ostenta todo interesado de un procedimiento para conocer el contenido de los expedientes
administrativos; y

2°) por fundamentar esa actuación ilegal en requisitos, condiciones y procedimientos establecidos
en la Ley de Transparencia, los que no son aplicables a la simple exhibición al interesado del
contenido de un expediente administrativo.
El factum habitual es que en los procedimientos administrativos los interesados suelen
experimentar trabas innecesarias para el conocimiento y acceso a toda la documentación del
expediente. Dichas trabas consisten en que el órgano respectivo, al momento de ser requerido por
el interesado o su representante, bien sea presencialmente, bien sea por escrito, y que manifiesta
su deseo de acceder al contenido del expediente material, en lugar de dársele acceso inmediato y
sin mayor trámite se le exige que, para poder tener acceso y conocer los antecedentes del
proceso, deba realizar la solicitud respectiva a través del mecanismo establecido por la Ley de
Transparencia. Dicho mecanismo consiste, en términos sencillos, en que el interesado debe
solicitarle al órgano, a través del “Portal de Transparencia pasiva”, la exhibición del expediente, a
partir de lo cual dicho órgano cuenta con un plazo de 20 días hábiles para resolver la solicitud.
Dicho plazo contrasta con la inmediatez y acceso expedito que debe tener el interesado en un
procedimiento administrativo, según el texto bien enfático del art.17 a) LBPA.

Dicha práctica es abiertamente ilegal, no solo por contravenir dicho texto expreso de la LBPA, sino
por olvidar una distinción básica en la materia entre dos tipos de relaciones jurídicas y dos tipos de
derechos subjetivos públicos que de ahí nacen, lo que viene a reconocer ahora la CGR:

i) por una parte, la relación general de transparencia, consagrada en la Constitución y la Ley de

Transparencia, de la que emana un derecho y un deber administrativo cuyo ejercicio y
cumplimento, respectivamente, se realiza a través de los mecanismos de la Ley de Transparencia,
consistente en la entrega de esa información usualmente de un modo remoto (en el sitio web del
órgano) o de un modo mediato (20 días); y

ii) por otra parte, la relación específica de interesado en un procedimiento administrativo,

consagrada en la LBPA, de la que emana un derecho y un deber administrativo, cuyo ejercicio y
cumplimento, respectivamente, se realiza a través del mecanismo concreto consagrado en la
LBPA, consistente en la exhibición permanente del expediente y entrega inmediata de
información.

Cabe agregar que la propia LBPA obliga al órgano respectivo a que el procedimiento administrativo
conste en un expediente (artículo 18 inc.3° LBPA).

Es relevante destacar que este dictamen es una respuesta concreta de la CGR a un interesado que
denunció a un órgano administrativo específico (la Dirección General de Aguas), que tiene como
práctica sistemática imponer a los interesados el uso de los mecanismos de la Ley de
Transparencia para conocer el estado de los expedientes. Dicha actuación, además de ilegal (por
contradecir de modo flagrante lo dispuesto en los artículos 17 letra a) y 18 inciso 4° de la LBPA,
resulta ser del todo arbitraria al imponer el órgano administrativo verdaderas trabas al ejercicio
del derecho del interesado y a una eficaz defensa de sus derechos. En efecto, los 20 días hábiles de
demora para responder las solicitudes de transparencia pasiva, por la vía de la Ley de
Transparencia, se contraponen en el caso de los interesados en un procedimiento administrativo a
los principios de economía procedimental, contradictoriedad y no formalización consagrados en la
LBPA; la que contiene enunciados bien enfáticos y que imponen a la Administración el deber de
“evitar trámites dilatorios”, permitir la aportación “en cualquier momento” de documentos y que
el procedimiento “debe desarrollarse con sencillez y eficacia”.
La CGR acogió en todas sus partes dicho reclamo del particular, instando a la autoridad a “adoptar
las medidas necesarias a fin de que las personas que tienen la calidad de interesadas en el
respectivo procedimiento, en cualquier momento, accedan a los documentos que conforman el
correspondiente expediente y obtengan copias de ellos, salvo que concurra una causal legal de
reserva que lo impida”.

Solo queda ahora entonces la fase de cumplimiento de este dictamen y de las oportunas
denuncias que los interesados deben hacer de actitudes contrarias a su clara doctrina. O de
eventuales fiscalizaciones de la propia CGR.

Coda. No obstante, cabe señalar que este mismo dictamen reitera en su primera parte una
doctrina anterior, a la que ya me he referido de modo crítico en una columna anterior, a la que me
remito.