Derecho Islámico

La sharía, también conocida como saría, charía o ley islámica (en árabe: ‫شريعة‬
‫إسالمية‬, šarīʕah al-Islāmīya, ‘vía o senda del Islam’), es el cuerpo de Derecho islámico.
Constituye un código detallado de conducta, en el que se incluyen también
las normas relativas a los modos del culto, los criterios de la moral y de la vida, las
cosas permitidas o prohibidas, las reglas separadoras entre el bien y el mal. Sin
embargo, su identificación con la religión es matizable: aunque está en el Islam, no es
un dogma ni algo indiscutible (como pudiera serlo el texto del Corán), sino objeto de
interpretación.

Denota un modo de vida islámico que es más que un sistema de justicia civil o criminal.
Como una cuestión de conciencia personal y guía moral de conducta, la sharia es
adoptada por la mayoría de los creyentes y practicantes musulmanes, en distintos
grados; pero, a diferencia de las orientaciones morales de la Biblia para los cristianos,
no sólo constituye un código religioso de orientación vital, sino que codifica
específicamente la conducta y rige todos los aspectos de la vida.

Ha sido formalmente instituida como ley por ciertos Estados, que se definen
como Estado islámico. En esos casos, los tribunales de justicia se instituyen
como tribunal islámico y velan por su cumplimiento. Muchos países del mundo islámico,
aunque no se hayan definido de forma completa como Estado islámico, han adoptado
parcialmente en su legislación elementos de la sharia (en áreas como las herencias y
los testamentos, la regulación de las actividades bancarias y de los contratos, etc.).

Religión y Derecho

El Derecho Musulmán, hasta en sus detalles, es parte integrante de la religión islámica;

participa del carácter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el
mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmán, es
un pecador que se expone, así apenas ultramundanas; quien discute una solución
dictada por el Derecho Musulmán, es un hereje que se separa de la comunidad islámica.

Para la visión islámica el derecho es un conjunto de normas primordialmente de origen

divino que regulan toda la existencia humana y no humana, ya que la doctrina establece
también principios legales relacionados con el conjunto de la creación. Sin bien es el
hombre el principal destinatario de la norma, en su carácter de dotado de intelecto posee
la responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos que atañen a otras especies
como plantas y animales.

El derecho islámico debe comprenderse dentro de un contexto islámico. No tiene

demasiado sentido extraerlo fuera de su ámbito de aplicación, es decir una sociedad en
donde viven musulmanes, individuos que creen en la omnipotencia Divina, manifestada
a los hombres a través de los profetas y los libros sagrados.

Definiciones y Características

Características Del Derecho Musulmán

El hecho de que la ciencia jurídica musulmana se haya formado y consolidado durante

la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmán: El carácter arcaico de
algunas de sus instituciones, su aspecto místico y su ausencia de sistematización.

No obstante, la característica esencial es la originalidad total que presenta el Derecho

Musulmán, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas
jurídicos, en general, y con el Derecho Canónico, en particular.

En primer lugar, originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en general.
Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el Derecho Musulmán, debe
considerarse totalmente independiente de los demás sistemas jurídicos, que no tienen la
misma fuente.

Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas jurídicos por
lo que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser atribuidas, según la ortodoxia
musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningún caso de legados recibidos
por el Derecho Musulmán del pensamiento extranjero.
Adaptación Del Derecho Musulmán al Mundo Moderno

El Derecho Musulmán es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero
ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas
necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad.

Esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo
de los particulares, de la reglamentación administrativa, con lo cual es posible llegar a
soluciones que dan satisfacción a las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en
particular, la edificación de una sociedad moderna. Solo en modo excepcional, supuesta
una organización adecuada, el carácter arcaico de ciertas instituciones o normas del
Derecho musulmán supondrá un obstáculo para dicha solución.

La Costumbre

Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artículo la fe la

excelencia y autoridad del Derecho Musulmán, vivieron durante siglos y continúan
viviendo todavía bajo el imperio de la costumbre. Esta no está integrada en el Fiqh y, en
términos estrictos, nunca ha formado parte integrante del Derecho Musulmán; de otro
modo, hubiera habido que renunciar a uno de los caracteres fundamentales de este, esto
es, su uniformidad para toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la
costumbre no esté integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho
Musulmán.

La expansión del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud liberal y al
hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados por la costumbre.

La Convención

El Derecho Musulmán contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio

margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es posible que quienes
desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las normas de vida social,
recurran al procedimiento de la Convención. ”No constituye un delito llevar a cabo
convenciones al margen de lo prescrito por la ley, afirma el H'adith. Mediante las
convenciones pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el
Derecho musulmán propone, pero no impone”.

En virtud de este principio, la jurisprudencia de los países musulmanes ha admitido que

los esposos pueden, al contraer matrimonio, estipular válidamente el autor repudio de la
propia esposa, que ejerce, así, una prerrogativa del esposo, o la atribución de esta
facultad en el supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada, etc. El
estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente, especialmente en Siria,
como resultados de estas convenciones. Sobre el alcance de estas derogaciones pesan
ciertas ambigüedades.

En oposición a los musulmanes de rito xiïta, los sunitas no han admitido, por ejemplo, la
posibilidad de estipular ciertas condiciones, tales como el carácter temporal del
matrimonio o el establecimiento de un régimen de comunidad de bienes entre los
esposos. Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmán como resultado de las
convenciones privadas son, pese a todo, considerable. Nada más fácil y usual que
suponer a los individuos una intención contractual, incluso aunque se trate de una pura
ficción.

El Derecho de obligaciones inglés proporciona un ejemplo muy conocido al respecto. En

ocasiones, la jurisprudencia de los países musulmanes ha actuado como la inglesa. Así,
en Java, el juez religioso ha podido suponer la existencia de una sociedad comercial
entre los esposos para descartar el régimen matrimonial del Fiqh y aplicar el sistema
consuetudinario.

Estratagemas Jurídicas Y Ficciones

Junto a la costumbre y la convención, otra posibilidad de descartar soluciones arcaicas

la ofrece el recurso de Estratagemas Jurídicas (hiyal) y las Ficciones.

La Char'ia exige el respeto a la letra de la ley, antes que a su espíritu; el Cadí sólo
considera el aspecto externo y no debe preocuparse de la conciencia ni de las
intenciones escondidas tras los actos que se le someten. Puede privarse muchas normas
del Derecho Musulmán, sin que sea susceptible la violación de las mismas. Así el
Derecho Musulmán, prohíbe el préstamo con interés; pero podrá escaparse de esta
prohibición recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garantía, el goce
de un bien que produzca frutos. Será posible, por otro lado, considerar que la prohibición
del préstamo con interés sólo concierne a personas físicas: Los bancos, cajas de ahorros
y sociedades se verán así liberados de esta norma.

Organización Judicial

El ideal musulmán, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los creyentes

y de la sociedad civil, nunca ha sido realizada. Un hecho nos lo prueba. En todas partes,
encontramos en la organización judicial una dualidad significativa junto a la jurisdicción
del Cadí, que fue creada por los omeyas, la única legítima según el Derecho Musulmán,
han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres
profanas de los países o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya
jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho
Musulmán: Jurisdicción de la policía, jurisdicción del inspector de los mercados,
jurisdicción de la equidad del califa o de sus delegados.

El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones pueden

servir de criterio para ver en qué medida el Derecho Musulmán se aplica efectivamente
en un país tal.

Fuentes del derecho Islámico

El Corán

El fundamento del Derecho Musulmán, al igual que toda la civilización musulmana, es el

libro sagrado del Islam, el Corán (Qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de
Allá al último de sus profetas y enviados, Mahoma.
El Corán constituye la primera fuente del Derecho Musulmán, pero no es en sí mismo un
libro de figh, ni tampoco Un código de Derecho musulmán. Las disposiciones de
naturaleza jurídica que contiene son insuficientes para constituir un código, y algunas de
las instituciones fundamentales del Islam no aparecen ni siquiera mencionadas en él.

Por otro lado, el juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán; los doctores han
llevado a cabo una interpretación auténtica del mismo, y el juez debe referirse a las obras
de estos doctores.

La Sunna

Esta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo debe servir
de guía a los creyentes. Está constituida por el conjunto de los h'adith, es decir, las
tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, según han sido transmitidos por
una cadena ininterrumpida de intermediarios.

Se destacan dos grandes doctores en la investigación y verificación del h'adith, que

fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la
base de la fe musulmana.

El Idjma

Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el acuerdo unánime de
los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la extensión adquirida por esta podían
ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el
caso en que no se encontrase resuelta una cuestión, y para explicar ciertas aparentes
derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la
comunidad musulmana cuando la opinión de esta es unánime.

“Mi comunidad nunca será unánime en el error”; “Aquel que sigue un camino distinto al
de los creyentes está condenado al infierno”. El Idjma fundado en estas dos máximas,
ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podían derivarse directamente del
Corán ni de la Sunna.

Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmán, es importante tener en

cuenta las siguientes observaciones:

 Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario que la multitud de
creyentes le preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de todos
los miembros de la comunidad.

 El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La

unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya
misión consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam
(fouqha). “Los sabios son los herederos de los profetas”; el acuerdo de Doctores
y jurisconsultos, mezclando tradición, costumbre y práctica admitida mediante su
acuerdo unánime una fuerza autentica de verdad jurídica.

El Taqlid

Propone de se debe reconocer la autoridad de los doctores de las generaciones pasadas;

le está prohibida la interpretación autónoma de las fuentes. Así las mismas obras sirven,
desde hace siglos, de manuales de enseñanza del Derecho Musulmán. Los autores
recientes no aportan nada al sistema. Toda misión de la doctrina consiste en hacer la
exégesis de las obras clásicas; se borra la personalidad de los autores, debido a que lo
único que se permite es recopilar, comparar, esclarecer y explicar las soluciones
propuestas por los grandes jurisconsultos del pasado sin aportar a su doctrina ningún
nuevo desarrollo correctivo.

El Fiqh

Es un sistema doctrinal, fundado sobre la autoridad de las fuentes reveladas o cuya

infalibilidad ha sido reconocida. El Derecho Musulmán, establecido a modo de dogma en
el siglo X de nuestra era, es inmutable; el Islam no reconoce ninguna autoridad con poder
de modificarlo.

En los Estados Musulmanes, los gobernantes no gozan de poder para crear el Derecho
y legislar; solo pueden elaborar reglamentos administrativos, dentro de los límites
consentidos por el Derecho Musulmán y en las esferas que ese le permita, sin entrare
en conflicto con él.

Debido a que el Derecho Musulmán se presenta como un derecho cerrado, como un

sistema en que hay respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse, ha sido
necesario prever un procedimiento capaz de regular, en el futuro, todas aquellas
hipótesis para las que nos ofrece una solución determinada el fiqh.

Instituciones

Los sujetos de derecho

Todo creyente posee derechos y obligaciones en el marco del Islam, sea musulmán o
no. Esta capacidad está dada sólo por el hecho de pertenecer a la comunidad, con las
excepciones debidas en cuanto a determinadas aplicaciones de normas en cuanto a
edad, casos de demencia, incapacidad, etc. Para los practicantes de otras religiones en
un estado islámico, se encuentra legislación desde los albores mismos del Islam. El
primero de estos documentos fue la Constitución de Medina (624). Posteriormente en el
desarrollo de algunas sociedades islámicas se desarrolló un derecho especial al
respecto: quienes no eran musulmanes no eran juzgados de acuerdo a las leyes del
Islam, y se les permitía poseer sus propios tribunales a cambio del pago de una
capitación. También existía legislación establecida cuando los sujetos de derecho
pertenecían a una u otra comunidad.

Algunos ejemplos de legislación

El derecho islámico es un tema amplísimo en cuanto a normativas generales y

excepciones a las mismas de acuerdo a las circunstancias. Su estudio y evolución es de
una riqueza única. Se muestran algunos ejemplos a grandes rasgos, en diferentes
ámbitos de injerencia del derecho así como también de naturaleza jurídica diferente.

Préstamos de dinero

En el derecho islámico está decididamente prohibida la usura. El concepto que el

préstamo de dinero genere a priori un ratio positivo está vedado en la normativa islámica.
Así toda transacción que se genere en un ámbito del derecho islámico deberá tener en
cuenta este factor. Esta estipulación encuentra su raíces en el Corán mismo: "En cambio
quienes lucran con la usura no podrán erguirse sino como aquel que fue corrompido por
Satanás, ello porque dicen que la usura es igual que el 13 comercio, cuando Dios
consiente el comercio y veda la usura" (2:275). En virtud de esta norma se han generado
diferentes tipos de instituciones de orden financiero y un sistema bancario particular,
donde la entidad participa también de los riesgos del préstamo otorgado en el caso de
ser destinado a un fin comercial privado o público. Esta veda en la aplicación de intereses
también influyó en toda la legislación islámica en cuanto a la formación de sociedades
comerciales.

Herencia y Testamento

Las leyes sobre herencia otorgan al individuo el derecho de disponer de sus bienes. En
el marco del Islam existen disposiciones específicas a tal fin. El beneficio de los bienes
de un difunto se otorga a sus familiares directos y si bien existe el derecho a generar un
testamento, el mismo guarda restricciones. Existe igualdad entre parientes del mismo
grado, que son acreedores de la herencia luego que se descuenta de la misma los gastos
inmediatos al fallecimiento así como también sus deudas. En tercer término se ejecuta
el testamento que no puede exceder un tercio del total de los bienes a favor de otros,
particulares o entidades, que no sean parientes. Son herederos de primera clase, aunque
con distintas proporciones, la esposa o esposo, padre, madre, hijos o hijas. Luego,
hermanos o hermanas del difunto u otros parientes alejados, tíos, tías, sobrinos entre
otros de acuerdo a las particularidades del caso.
Los bienes de la sociedad

El sujeto de derecho, al pertenecer a un esquema social como lo es el estado, tiene

diferentes obligaciones hacia el mismo. Una de ellas es el ámbito impositivo. El tributo
primigenio de naturaleza islámica es el "Zakat", es uno de los pilares obligatorios que
debe cumplimentar el fiel musulmán. El destino de lo recaudado a través de este
impuesto, contribuye en un estado islámico a mejorar la situación económica de sectores
necesitados, así como también emprendimientos puntuales que tengan como fin el bien
general. Los montos que se asignan a esta contribución tienen períodos estipulados de
pago, y varían de acuerdo a los ingresos y naturaleza de los bienes por los cuales se
tributa. Entran también en la categoría de "Zakat", aunque con otras características, los
aportes realizados que tienen una connotación relacionada con celebraciones religiosas.
Si bien este tributo es central en el esquema islámico no es el único soporte del factor
económico.

El seguro

Desde los albores del gobierno islámico posteriores a la muerte del Profeta (PyB),
constituido en primera instancia por el califato, los seguros se organizaron con
características que hoy denominaríamos mutuales. En primera instancia eran unidades
divididas por oficio, administraciones, regiones, etc. Si se requería, el gobierno central
participaba con ayuda directa a estas organizaciones. El seguro es definible como un
reparto de carga individual entre más miembros a fin de aligerar la misma. A diferencia
de las organizaciones de origen capitalista, el sistema islámico es de carácter mutualista.
Las unidades de seguro pueden generar comercio con los fondos disponibles, después
de cumplimentar con las obligaciones si las hubiese.

El matrimonio, el divorcio y la poligamia

El casamiento en el derecho islámico constituye la constitución de un contrato de

características civiles, a través de una propuesta con su debida aceptación, en la cual
contratan ambas partes por acuerdo propio y en ningún caso compulsivo. Los juristas
coinciden en que ninguna de las partes debe ser obligada o arreglada una unión de este
tipo en contra del deseo de los contrayentes. El mismo se formaliza, en la mayoría de los
casos, ante testigos capacitados. Existen algunos impedimentos para llevar a cabo
algunas uniones relacionadas con grados de parentescos consanguíneos y también en
casos de amamantamiento por parte de la misma persona. Entre las condiciones para
un matrimonio se encuentra la dote que debe recibir la novia. Esta es acordada por las
partes y pasa a formar parte del patrimonio exclusivo de la contrayente, ya que el marido
no posee derecho alguno sobre el dinero de la dote. Al ser el matrimonio un contrato de
naturaleza civil se pueden incluir diferentes cláusulas en el mismo.

El divorcio es una norma que aparece establecida desde los comienzos de la legislación
islámica. Aunque la disolución de una pareja es posible, se recomienda agotar las
instancias a fin de no llegar a la instancia de ruptura. A tal fin, entre otras alternativas, se
pueden designar mediadores de ambas familias a fin de salvaguardar la pareja. De
producirse el divorcio, existe normativa que restringe los tiempos para otorgar la
posibilidad de contraer matrimonio nuevamente, como en el caso de la mujer, esperar un
período determinado a fin de saber si está embarazada.

Existe en el derecho islámico legislación acerca de la poligamia. Como es sabido esta

costumbre estaba extendida mucho antes del advenimiento del Islam, y su práctica
aparece mencionada en otras escrituras sagradas. Al principio, la estipulación de la
normativa, poseía un carácter restrictivo en cuanto al número de mujeres que podía
tomar un hombre, con el espíritu de limitar el mismo en contra de lo que era el uso y la
costumbre de ese momento. Luego en la interpretación posterior, la recomendación
coránica insta al creyente a practicar la monogamia, y de hecho es la actitud que
prevalece entre los musulmanes.

El trasplante de órganos Como todo derecho, el islámico, posee un carácter evolutivo

encuadrado en su propia metodología y análisis basado en las fuentes que hemos
mencionado. Esta facultad provee a la ciencia jurídica la posibilidad de resolver ante
situaciones nuevas, aunque la génesis del derecho islámico y la del derecho positivo
sean diferentes. En la opinión de importantes jurisconsultos, el trasplante de órganos es
lícito en el Islam basado esto último en el principio de conservación de la vida. Debe
haber consentimiento por parte del donante y jamás revestir aspectos comerciales, es
decir, se encuentra prohibida la venta de órganos.
Aportes del derecho Islámico

Nunca se podría comparar la influencia del derecho árabe musulmán como lo hizo el
derecho romano ni siquiera el germánico, los árabes ocuparon a España por siete siglos
y dieron su aporte importante al derecho español e hispanoamericano. La institución del
Alcalde, es herencia arábiga, en igual forma se cree que ocurrió con la sociedad en
comandita y con el albacea, cuyo nombre, por lo menos es típicamente árabe.
Finalmente una serie de vocablos castellanos tiene su origen arábigo entre ellos muchos
de uso en el Derecho. Entre otros: asesino (proviene de Haschish, nombre de una planta
venenosa oriental), almoneda (subasta o remate), alojar (el “esquilmo” cuando se trata
de viviendas), albala (documento público), alcabala (antiguo impuesto sobre el consumo
y traspaso de bienes: hoy sustituido entre nosotros por los timbres y papel sellado),
alcalde (jefe de cárcel o inspector de aduana), alférez, aguacil, almotacén (inspector de
pesas y medidas), horro (liberto), etc.