TENTATIVA, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD

Naturaleza de la tentativa
En la tentativa, el agente da comienzo a la ejecución del delito que decidió
cometer sin consumarlo. Por ello se afirma que es una forma imperfecta de
realización del delito.

CREUS define la tentativa como la ejecución de un delito que se detiene en un punto

de desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se
haya completado la acción típica.

La tentativa ha sido, desde CARRARA, tradicionalmente calificada como una

“acción imperfecta”, pues faltaría un elemento propio del tipo, osea, el resultado; por
tanto, se trataría de una modalidad imperfecta del delito; no obstante calificarse el
intento o el conato como “delito imperfecto”, la tentativa es “tentativa del delito”, y
así, jurídicamente se trata de un perfecto delito, desde el momento en que es una
acción típica, antijurídica y culpable, que solo se diferencia del delito consumado en
que falta el resultado típico, produciéndose empero un peligro de lesión al bien.
Según ZAFFARONI
La tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del respectivo
delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo amplificador de la
tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su
ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito (consumación). Se trata de
un delito incompleto en orden a que aún no ha sido integrado totalmente, pero no
por la ausencia de caracteres típicos estructurales, sino porque éstos aún no se han
realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda
vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección
retrospectiva del mismo tipo (consumado). De suerte que no se trata de un tipo con
su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos
están por lo general incompletos -el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos
los casos-, en razón de que ninguno de ambos terminó de desarrollarse en el
tiempo. Su esencia no difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro
y, por ende, se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesión, no
sólo porque al peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la
lesión, sino porque también el dolo -por regla- no alcanza su completo desarrollo.

Tentativa y antijuricidad
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
La antijuricidad se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del bien y en la falta
de justa causa, esto es, negativamente, sin que medie motivo de justificación.
Como en la tentativa no existe lesión al bien jurídico, el primer fundamento del delito
tentado es la “puesta en peligro efectivo”; en cambio, el segundo lo es la “ausencia
de un motivo de justificación”. La puesta en peligro efectivo de daño al bien jurídico
es el fundamento objetivo del injusto en la tentativa, de esta manera, los actos
constitutivos de la tentativa deben situar realmente en peligro el bien, la tentativa no
se configura, situación que se presenta en la llamada tentativa inidónea o inocua, la
cual no es punible precisamente por falta de peligro real y efectivo para el interés
tutelado. El peligro debe ser un riesgo inmediato de producirse el daño que la ley
considera delito consumado y no un peligro cualquiera o ajeno al acto típico.
Tentativa y culpabilidad
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Con respecto a la culpabilidad en la tentativa, tampoco existen especiales
requerimientos o connotaciones, y, por tanto, se exigirán los mismos elementos que
para el respectivo delito consumado: conciencia de la antijuricidad del acto y ámbito
de autodeterminación conforme a derecho. Como la culpabilidad es un juicio de
exigibilidad personal, esto es, apreciando las circunstancias de comprensión y
autodeterminación del autor concreto, la ausencia de culpabilidad en el autor no
implica necesariamente la inculpabilidad de los partícipes, así como la
inimputabilidad del autor de la tentativa tampoco se transmite a los partícipes del
hecho.
Según ZAFFARONI
La culpabilidad, como todos los límites y filtros del delito, debe acompañar a la
acción desde el comienzo de ejecución y mantenerse hasta la consumación.
Cualquier etapa del desarrollo del delito, que no presuponga una culpabilidad
coetánea, no puede ser reprochada al autor. Desde el momento en que tiene lugar
el primer acto de ejecución hasta que se consuma el hecho, media un intervalo que
bien puede ser total o parcialmente cubierto por la culpabilidad: puede suceder que
a quien no se le pueda reprochar el comienzo de la ejecución, continúe su acción y
la consume cuando cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad; e
inversamente, también es posible que quien comienza una ejecución con un injusto
reprochable, la continúe hasta su consumación en circunstancias que no hagan
reprochable la conducta. En el primer caso la conducta será delictiva sólo a partir
de la etapa de desarrollo que al sujeto le es reprochable. Así, por ejemplo, quien en
estado de embriaguez total rompe una puerta para entrar a robar y una vez dentro
de la casa se queda dormido y cuando despierta, carga las cosas y se las lleva, es
responsable de hurto, pero no de robo. En el caso inverso no se podrá penar por el
delito consumado y debe aplicarse analógicamente la aberratio ictus: tentativa y
eventualmente tipicidad culposa, aunque se haya tratado de explicarlo mediante el
dolus generalis y la teoría de la actio libera in causa, que desemboca en
responsabilidad objetiva.
EL ITER CRIMINIS
Es el proceso de realización del delito que comprende una serie de etapas de
realización del hecho punible. Es importante para determinar desde qué momento
el autor penetra en el campo mínimo punible. En el otro extremo, la etapa avanzada
permite aplicar la pena más severa.

Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ

Se habla de ITER CRIMINIS o camino Criminoso en relación con los delitos cuyo
proceso de comisión admite la posibilidad de distinguir entre actos preparatorios,
actos ejecutivos, acto de consumación y agotamiento del hecho, a diferencia de
ciertos delitos cuya consumación se colma con el simple acto con independencia
del resultado.
El iter criminis señala la realización progresiva de la acción punible, por tanto, nos
indica el grado de su ejecución logrado, desde la simple idea criminal, pasando por
la preparación, el principio de ejecución, la consumación y el agotamiento del delito,
etapas que no siempre se presentan a plenitud, o que sólo puedan aparecer en los
delitos dolosos, pero que constituyen por regla general la forma como la acción
delictiva se va manifestando en el curso de su materialización. Si el sendero de
realización se ha colmado, nos encontraremos ante el delito consumado; pero sí,
por el contrario, el proceso ha sido interrumpido en una de sus etapas anteriores a
la consumación, estaremos ante un posible delito en grado de tentativa. Por el
contrario, la meta última o finalidad que el autor se ha propuesto con su acción
punible, carece por lo general de relevancia para efectos de constituir el tipo, salvo
por excepción cuando la descripción legal influye entre sus elementos precisamente
el logro de la meta pretendida por el autor o el haber actuado con ese propósito o
finalidad.
El inter criminis, o camino Criminoso, es un verdadero proceso psíquico y objetivo,
un actuar que traduce la subjetividad y los procesos internos o mentales con que se
inicia la acción punible; de esta manera se inicia internamente con el proceso
motivacional, el cual surge de la captación de las cosas por los sentidos y se
prosiguen con la del proceso ideativo, la resolución, los actos preparatorios, los
actos ejecutivos, los actos de consumación y el agotamiento de la acción. De esta
manera, el proceso subjetivo o interno será aquel con el cual se inicia el camino
criminoso, para pasar luego a la actividad externa u objetiva.
Según VILLAVICENCIO
Es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la idea de cometer
el delito), hasta llegar a un momento externo (Se llega a consumar el delito). La
construcción del proceso delictivo en base a etapas o momentos, es claro que
resulta ser ideal, pues en muchos supuestos media sólo un instante entre la
concepción de la idea y su ejecución
La motivación.
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
La conducta humana, sea ya legítimo, ilícita, criminal o piadoso, está condicionada
o psíquicamente precedida por un proceso de motivación, y esta obra como fuerza
causal interno que hace surgir la idea y la posterior decisión. Las motivaciones
surgen de los deseos, y estos aparecen cuando los sentidos captan las cosas, seres
o fenómenos; entonces surge la motivación como impulso dinámico que puede
provenir de factores: profundos, congénitos y lejanos en relación con el momento
del acto, o procesos de experiencias, actuales, cercanos o inmediatamente
anteriores; pero, en todo caso, se trata de un verdadero proceso interactivo
dinámico que como a nuestro modo de ver, están así siempre asociado a los deseos
y tendencias anímicas del individuo. Cuando la atención interna esta puesta bajo el
influjo de los deseos en la consecuencias o frutos de las acciones, surge en el
hombre la preocupación, la ansiedad y un estado de inquietud, que produce
generalmente las sensaciones de desagrado un sufrimiento.

La idea criminal
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Del proceso motivacional surge la idea criminal, o sea, el proceso representativo
mediante el cual los móviles se proyecta en ideas o pensamientos del posible
comportamiento; el agente elabora el plan delictivo, elige los medios para llegar a
él, así como puede prever en un plano más o menos general las posibles
consecuencias o efectos directos o colaterales de su acción.
Según VILLAVICENCIO
El delito nace en la mente del sujeto, en ella se puede observar deliberación de la
idea delictiva que, de acuerdo a las características del delito, se pretende realizar,
la que puede ser más o menos breve o incluso faltar. Aquí se da la lucha entre la
idea delictiva y las objeciones valorativas contrarias a ella.
Esto es importante para los efectos de determinar la premeditación, que puede ser
una circunstancia de agravación genérica o específica. Esta etapa concluye con la
resolución donde se decide realizar el acto delictivo. La resolución, más o menos
lúcida, es presupuesto de todo hecho doloso.
Es regla General que la ideación es impune, pues tiene total validez el principio
“cogitationis poena nemo patitur” (ULPIANO). Al derecho penal moderno no le
interesa reprimir las ideas, hacerlo significaría violentar la dignidad y la libertad a la
persona. La fase interna del iter criminis no puede ser objeto de sanciones penales,
sino sólo cuando se convertirse en la fase externa.
En la fase interna ya se puede apreciar dolo. El elemento encuentra su origen en la
ideación y acompaña al agente hasta la consumación delictiva; pero en esta etapa
del proceso delictivo, el dolo aparece inocuo ante las exigencias punitivas, ya que
requiere que éste concretizado en conductas externas.
Jurisprudencia:
<<Por regla General, los procesos que ocurre en el mundo interior del agente
(ideación) no son típicos y, por ende, son impunes, dado que en al derecho penal
no le interesa reprimir las ideas o un simple pensamiento delictivo, sino que es
necesario que se transforme en una conducta real.>>

La resolución
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Vendrá luego el momento resolutivo en el cual el agente toma la decisión interna de
realizar el hecho punible. La realización implica un primer momento de lo que
podríamos denominar la voluntad interna, es decir, qué idea criminal es adoptada
por la voluntad que en una visión anticipada orienta la fuerza interna a ser la próxima
ejecución. La resolución no debe confundirse con el deseo; éste es la
representación sensitiva, un simple impulso emocional o apetencia hacia un hecho;
en cambio, la resolución es la voluntad que adopta y decide un objetivo y, por tanto,
se proyecta en actos de preparación y posterior ejecución.
La resolución interna tomaría el nombre de resolución manifestada cuando, tomada
la decisión de ejecutar el hecho, el autor expresa mediante actos positivos, su
decisión, sea por palabras, gestos, actos, escrito, etc., Resolución que en algunos
casos es tipificado como delito, cuando ella se expresa en un convenio, concierto,
o acuerdo; es el caso de la conspiración, el concierto para delinquir, conspiración
para la rebelión o sedición, etc.

Actos preparatorios
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Los actos preparatorios son comportamientos previos a la ejecución de la acción
típica y, por lo tanto, no lesionan ni ponen en efectivo y real peligro el bien jurídico
tutelado; por ellos no consiguiente, entran en la esfera de la acción prevista en el
tipo, ni constituyen un comenzar a realizar la acción que ubica al autor en situación
de perpetrar el hecho. La tentativa existe cuando empieza a ejecutarse la acción
prevista en el tipo, realizando actos que objetivamente deberían llevar el resultado;
los actos preparatorios sólo crean las condiciones adecuadas para la realización de
tipo. Pero aún no se constituyen un principio de ejecución de la acción punible.
Según VILLAVICENCIO
Es la etapa en que el autor dispone de los medios elegidos como el objetivo de crear
las condiciones para alcanzar el fin que se propone. Estos comportamientos
preceden a la ejecución típica del delito. Los actos preparatorios son las primeras
conductas externas ubicadas entre la fase interna y el comienzo de ejecución de la
comisión típica de un delito determinado, dentro del ITER CRIMINIS. No es
calculable el número de actos que puede comprender la preparación delictiva, ya
que esto dependerá del plan criminal que maneje el agente.
En relación a la penalidad, la regla general es que los actos preparatorios son
atípicos, por ende, impunes. En otras palabras, los actos son equívocos ya que
pueden ser entendidos dentro del ámbito de las conductas socialmente permitidas;
estos actos se hallan muy alejados a una posible consumación típica del delito, que
no significa una seria amenaza para el bien jurídico protegido. Los actos
preparatorios son una de las garantías en el normal desenvolvimiento de las
acciones humanas, cuyo respeto y objeto de mínima intromisión reflejan y gráfica lo
real estructuración de funcionalidad de un estado de derecho.
En algunos casos, el legislador hace excepciones a esta regla de impunidad y
decide sancionar tales acciones preparatorias que se dirigen inequívocamente al
delito, especialmente en los casos de preparación de delitos graves y cuando la
lucha eficaz contra ciertas formas de criminalidad requiera una injerencia prematura.
Jurisprudencia
<<En la tentativa sólo es punible el comienzo de la ejecución mas no así (…) los
actos preparatorios, a no ser que este último caso dichos actos preparatorios por sí
mismos constituyen delito.>>

Los actos de ejecución

Los actos ejecutivos constituyen un comienzo de las de realización; el autor
exterioriza la voluntad criminal en el mundo externo, proyectando la acción sobre la
esfera del bien jurídico tutelado de tal manera que lo ubica en que peligro inmediato
de ser lesionado; en tal sentido, con la realización de los actos de ejecución principia
la tentativa. Iniciar es comenzar, dar principio algo, idea que supone un desarrollo
del verbo rector que constituye el núcleo del delito; por eso se dice que el autor ha
comenzado a ejecutar el delito cuando dolosamente se ubica en situación inmediata
de lesionar el bien tutelado. Como advierte MAURACH, La tentativa en la
manifestación de la resolución a cometer un hecho punible doloso por acciones que,
si bien representa un comienzo de la ejecución, no llega a realizar el tipo perseguido.

Los actos consumativos

Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Los actos consumativos serán aquellos con los cuales se logra el resultado típico
pretendido por el autor, pues consumar es alcanzar, lograr, pero también terminar,
acabar o cumplir una meta típica. En relación con la hipótesis típica, la consumación
consiste en materializar o concretar en el mundo real todos los elementos propios
del tipo legal, produciéndose en consecuencia el daño o el peligro de daño que
caracterizan el hecho punible. Por tanto, en el delito consumado el resultado propio
del tipo se ha producido por el autor, o sea, que la parte objetiva del tipo coincide
con la fase subjetiva., en cambio la concreción de los elementos que condicionan la
punibilidad no son necesarios para la consumación.
Pero la consumación se obtiene cuando el resultado típico producido es imputable
al comportamiento del autor, pues bien puede generarse el resultado sin que este
sea atribuible al comportamiento del implicado, caso en el cual, habiéndose dado
principio a la ejecución de tipo, el hecho quedara aún en grado de tentativa.
En los tipos de resultado de la consumación se logra cuando se produce la lesión al
bien jurídico; en cambio, en los tipos de peligro se producirá cuando la acción
realizada por autor deja en efectivo peligro el bien.
Según VILLAVICENCIO
Este es un concepto formal y equivale a la realización precisa de un tipo. El delito
está consumado con el total cumplimiento del tipo, es decir, con la realización de
todos los elementos integrantes del mismo. Esencialmente, significa que el agente
alcance el objetivo planeado mediante los medios que utiliza. Ejemplo: en el delito
de hurto (art. 185, código penal), el momento de la consumación que es el
apoderamiento del bien mueble. Es importante el momento consumativo en su
acepción formal, pues en algunos casos el legislador decide considerar consumado
el delito incluso en etapas de tentativa o de preparación. Por otra parte, también
resulta importante para solucionar muchos aspectos como la determinación del
lugar y el tiempo de la comisión delictiva, el cómputo de la prescripción de la pena,
etc.
Jurisprudencia
<<La tentativa, a diferencia la consumación, importa de parte del agente una puesta
en marcha del plan personal de ejecución sin lograr realizar el fin representado; así,
este le da cumplimiento de todos los requisitos del tipo, tanto objetivo como
subjetivo, realizándolo perfectamente, de modo que constituyen a interpretación del
proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación.>>

El agotamiento.
Según JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
El agotamiento el delito consiste en lograr aquel objetivo o propósito que se propuso
el autor con el delito; generalmente, la norma típica no suele ocuparse de que busca
el autor con la consumación del delito, y, por tanto, el objetivo o meta no forma parte
de la estructura típica, y es algo que está más allá de la consumación del tipo. Para
el agotamiento de la finalidad es necesario referirse al plan del autor, es decir, a lo
que subjetivamente el autor se ha representado como objetivo de su acción. En el
hurto, el agotamiento se producirá cuando el autor da a la cosa ajena sustraída el
destino que se había propuesto, y en el falso testimonio, cuando el testimonio falso
el valorado como prueba efectiva contra una persona, produciéndose una medida
de aseguramiento en su contra.
Según VILLAVICENCIO
Es la llamada consumación material que se presenta cuando el sujeto no sólo
realiza todos los aspectos exigidos por el tipo, sino que además consigue alcanzar
la intención que perseguía. Ejemplo; el hijo que obtiene la herencia luego de matar
a su Padre (parricidio, artículos 107 del código penal).
Para que se sancione basta la consumación y no se precisa del delito agotado,
eventualmente, éste puede ser una circunstancia genérica de agravación de la
pena.
La diferencia entre consumación y agotamiento tiene efectos prácticos, por ejemplo,
en los tipos de peligro, de resultado cortado o mutilados de dos actos, los cuales la
ley adelantada la frontera de la represión penal a un momento anterior a la efectiva
producción de todo aquello que quiere evitar.