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ARTÍCULO DE FAMILIA Ultimo 2
ARTÍCULO DE FAMILIA Ultimo 2
RESUMEN
PALABRAS CLAVE:
SUMARIO:
INTRODUCCIÓN. I. Adopción en el Perú. II. Principio del interés superior del niño. III. Derecho a
la identidad del adoptado. IV. Derecho del Niño a conocer oportunamente su Realidad Biológica. V.
Casos prácticos de Estados Unidos. VI. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
Si bien el derecho del adoptado a conocer sus orígenes carece de un reconocimiento expreso en el
derecho Peruano. Sin embargo, a la luz de los derechos humanos, podemos entender que se desprende
del derecho de la personalidad que debe considerarse vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
El derecho a la identidad lo tiene todo ser humano como algo inherente a su propia condición, por
tratarse de un sujeto único, irrepetible e histórico. Precisamente porque el derecho a la identidad nos
La realidad biológica del adoptado está íntimamente ligada a su identidad personal, a un interés
existencial que merece tutela legal. El derecho a la identidad personal supone la exigencia del respeto
de la propia biografía, con sus luces y sus sombras, con lo que exalta y con lo que degrada.
Es por ello, que el objetivo principal de este trabajo es indagar y profundizar sobre el derecho a la
identidad de niños, niñas y adolescentes (NNA) adoptados en Perú. En un intento de responder los
interrogantes que se abren y extienden al analizar el concepto de identidad. Contemplando así, los
cruces tanto psíquicos como jurídicos que deben atravesar los NNA adoptados/as, en su constitución
psíquica y como ciudadanos, así como los otros actores involucrados en el triángulo adoptivo: los
padres de origen y los padres adoptivos junto a los profesionales o instituciones que trabajan en la
temática.
“La adopción es una medida de protección a la infancia que pretende brindar una familia a
aquellos niños y niñas que no pueden ser cuidados por su familia de origen o padecen una situación
de abandono2”.
Se configura como un contrato irrevocable revestido de formas solemnes, por el cual una
persona con plena capacidad jurídica toma bajo su protección a un extraño, que sin salir de su familia
2
GARCÍA, A., OROZCO, M. y VIDAURRÁZAGA, M,J. Adoptar, integrar y educar. Una guía de orientación para
educadores y familias. Consejería de Familia y Asuntos sociales, Madrid, 2007. Obtenido en:
http://asociacionllar.org/user/files/adopcion-acogimiento-escuela.pdf
natural y conservando todos sus derechos adquiere los de ser alimentado por el adoptante, usar su
apellido y sucederle, si así se pacta, sin perjuicio de los herederos forzosos, si los hubiere3.
Los intereses que dan sustento a esta institución son diversos y entre ellos tenemos:
1.1. PROTECCION DE MENORES, ya sea porque los padres han muerto se han desentendido
de ellos.
2.1. FALTA DE DESCENDENCIA: Es natural que cada persona llegada la madurez sienta el
impulso de prolongar su existencia a través de la prole.
3.1. INTERES SOCIAL: la sociedad se beneficia cuando los hijos desprovistos de amparo
familiar lo encuentran en hogares
Notas características:
a) La índole de un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en reputar padre e hijo a
quienes no lo son;
b) El carácter de un acto jurídico solemne, esto es, que exige la intervención del Estado a través de
un funcionario público; y
c) Efectos análogos a los que produce la relación consanguínea paterno – filial5.
La adopción se erige como un excepcional recurso de protección de menores, proporcionando a éstos
una familia, cuyas funciones paternales resultan imprescindibles para el adecuado desarrollo personal
y social de los adoptados.
Entre los diversos sistemas de adopción (la simple, la plena y la cooperativa) encontramos la
Adopción plena, la misma que rige en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se desprende del
3
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Tomo II, Librería STUDIUM Editores, 4 ta Edición,
LIMA-PERU, 1982, p.81.
4
BOLETIN INFORMATIVO EN TEMAS DE ADOPCION DEL MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES
VULNERABLE, p.4; Obtenido en:http://www.mimp.gob.pe/files/direcciones/dga/boletin/Boletin_dga_27-12-12.pdf
5
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”. Tomo II, Librería STUDIUM Editores, 4 ta Edición,
LIMA-PERU, 1982, p.82.
artículo 377 del Código Civil, la misma que textualmente establece que: “Por la adopción el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”
La ley crea una relación paterno filial plena respecto del adoptante (padre y madre) y el
adoptado (hijo), quien deja de pertenecer a su familia biológica y pasa a ser parte de su nueva familia
con todos los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre, alimentos, herencia y
los derivados de ellos. Y es que la adopción emplaza al adoptado en el estado de familia de hijo. En
este caso la familia queda estatuida por la ley.6
Aquella busca la integración de una persona en una familia distinta a la suya de origen,
cuando ésta no puede hacerse cargo de ella. Sus efectos son dos: una positiva, en tanto que integra al
adoptado en la familia del adoptante y otro negativo, que comporta por regla general, la extinción de
los vínculos con la familia anterior. La radicalidad de este segundo efecto, el mismo que comporta
que dos personas biológicamente vinculadas se conviertan legalmente en extrañas, se está
cuestionando principalmente en la doctrina anglosajona.
6
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. código civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo II.
7
El derecho del adoptado a conocer sus orígenes en España y en el Derecho Comparado. Número 1. Colección
Observatorio de la Infancia. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, p. 35-36. Obtenido en:
http://www.msc.es/ssi/familiasInfancia/docs/derechoAdoptadoConocer2006.pdf
es decir, se incorpora como hijo biológico a la familia del o de los adoptantes, adquiriendo parentesco
con los consanguíneos de éste o éstos (ZANNONI).
La impugnación de la adopción tal como los describe el Artículo 385 del Código Civil permite
al menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del
año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su incapacidad. Téngase presente que el plazo
es de un año que se computará desde que adquiere su mayoría o cesa de su incapacidad.
No es éste un verdadero caso de revocación, es decir, uno que se retracte de su voluntad quien
libremente y con plena capacidad jurídica la dio, pues se trata de un menor o un incapaz que no
expresaron en forma alguna su voluntad; en este caso no está revocando su voluntad sino
manifestando, solo ahora, la que realmente tiene.8
Citemos un ejemplo: Tiago fue adoptado siendo menor de edad ÉI cumplirá 18 años el 24 de
septiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo para que pueda dejar sin efecto la adopción se
computa dentro del año siguiente a su mayoría de edad. Esto es que el plazo de 1 año se computará
recién a partir del 24 de setiembre de 2002, caducando su derecho a impugnar su adopción el 24 de
setiembre de 2003. Ejemplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesación de la
incapacidad.9
De acuerdo con el estudio del artículo 400 del Código Civil peruano y tomando en cuenta la
tendencia de jurisprudencia existente, la aplicación de este plazo de caducidad implica la afectación
de derechos sustanciales del menor como es el derecho a la filiación y de gozar del estado de familia
de acuerdo con su origen biológico, derechos estos contemplados en el inciso primero artículo 2 de
la Constitución Política del Perú, en el Pacto Civil de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención
Americana y en la Convención de los Derechos del Niño.
Asimismo el Proyecto de Código Civil argentino, al considerar que "El adoptado tiene
derecho de conocer su filiación biológica y a partir de los dieciocho (18) años de edad puede tomar
conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopción. Los adoptantes deben, al
8
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo II. Sexta edición, librería Studium. Lima, 1987, p.
397.
9
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Código Civil, tomo II. Primera edición, Gaceta Jurídica S.A editores, lima,
2003, p. 753.
solicitar la adopción, comprometerse a hacerle conocer dicha filiación en el momento oportuno" (art.
637)10.
Se refiere a que toda medida concerniente al niño debe priorizar el bienestar del menor
involucrado; es decir, que estando a que todo niño tiene derecho a desarrollarse dentro del seno de
una familia; en una ambiente sano, lleno de comprensión y cuidado, corresponde al Estado brindarle
una protección al niño, priorizando su bienestar frente a otros derechos individuales que se le
opongan. Es decir, constituye una regla primaria de ponderación de derechos, donde los derechos de
los menores deben prevalecer frente a otros intereses individuales.
Tal principio se encuentra regulado en nuestro ordenamiento legal, en el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, que señala expresamente que: “En toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Definición que en estricto resulta
por demás insuficiente para los fines cautelares de dicho principio rector de los derechos de los
10
Ibídem.
11
TORRES VASQUEZ, Aníbal. Código Civil, Tomo I, séptima edición, IDEMSA editores, Lima, 2011, p. 585.
menores, pero que es complementada y por decirlo así “rescatada” con lo dispuesto por el artículo 3
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Norma de carácter
internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, y que resulta vinculante a todos los
órganos del Estado, entre ellos, los órganos de administración de justicia; otorgándoles a los jueces
la potestad de aplicarlo a un determinado caso concreto, como pautas de decisión destinada a proteger
al menor ante un determinado conflicto de intereses.
En este orden de ideas corresponde señalar que el interés prioritario que subyace tras toda
medida o decisión adoptada por el Estado y sus órganos cuando del niño o del adolescente se trata,
tiene que ver –necesariamente- con el bienestar priorizado del menor involucrado. Bienestar que debe
12
Expediente N° 02079-2009-PHC/TC.
estar por encima de cualquier interés particular que se invoque, en salvaguarda del estado de
vulneración de los menores de edad.
Antes de hablar del derecho a la identidad que tiene el hijo adoptado es necesario precisar la
definición de algunos conceptos, para luego poder ahondar sobre el derecho que le asiste no solo al
hijo adoptado, sino a todas las personas, que es el derecho a la identidad.
A la luz de los derechos humanos, el derecho a la identidad lo tiene todo ser humano como
algo inherente a su propia condición, por tratarse de un sujeto único, irrepetible e histórico.
“Precisamente porque el derecho a la identidad nos remite, a su vez, al más ancestral de los
interrogantes: el que pregunta acerca del ser que se es. Y porque el derecho a la identidad es el más
próximo a los derechos respecto del derecho a la vida. El derecho a ser el ser que auténticamente se
es, es el derecho al reconocimiento de la propia identidad. ”13
Para Nara Lloveras, la identidad biológica implica el derecho a conocer la fuente de donde
proviene la vida, la dotación cromosómica y genética particular, así como los trasmisores de ella –
los progenitores o padres- y el entorno del medio en que se expresan los genes, lo cual importa la
13
PIERINI, 1993, p.9
14
CONADI, 2007, p.130
15
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 115.
definición del contexto histórico y cultural del nacimiento o aparición de la persona en el mundo
externo y social (…)16.
La identidad personal implica ser “uno mismo” y no “otro”, a pesar de la dimensión social
que tiene el ser humano por naturaleza. El ser humano se caracteriza por una estructura peculiar que
le permite, sin dejar de ser idéntico a sí mismo, ser de modo simultáneo un ser con otros, susceptible
de ser aprehendido dentro del ámbito social17.
Según Carlos Fernández Sessarego, la identidad personal puede definirse como el conjunto
de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal
es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro; la identidad nace con la misma
persona.
a. La naturaleza estática, que surge en el inicio de la vida y se nutre a lo largo del devenir vital.
Se incluyen los menos variables, las características físicas distintivas (entre ellas la
descripción antropométrica, dactiloscópica, fisonómica), el nombre, el seudónimo, la imagen.
Es decir son características que no suelen variar en el tiempo.
b. Naturaleza Dinámica, que constituye un conjunto de atributos vinculados no sólo con los
rasgos psicológicos, sino también con creencias religiosas, políticas, éticas, a formación
profesional de cada hombre que varían con el paso del tiempo.18
16
LLOVERAS, Nora. Nuevo régimen de adopción. Depalma, Buenos Aires, 1998, p.256.
17
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 13.
18
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 113.
19
ROZEMBLUM DE HOROWIT, Sara, Adoptar, Lo Legal., Lo Psicológico, Lo Social, Buenos Aires, Ediciones
Kargieman, 1990, p. 196.
El Código Civil en el artículo 22 establece que El adoptado lleva los apellidos del adoptante o
adoptantes. Como podremos notar la redacción de dicho artículo es el resultado de la concepción
francesa de la adopción fundamentada en una necesidad de borrar todo rastro de la familia de origen
del adoptado, es así que en el mismo sentido el artículo 377 del mismo cuerpo legal establece que
Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consanguínea, como es notorio, en ambos articulados se pretende borrar o desaparecer
información o rastro alguno en lo que respecta a los padres biológicos.
La adopción busca el interés del menor y en base a ello es que el artículo 380 del Código Civil
establece que “La adopción es irrevocable”. De éste artículo podemos notar que el interés que prima
es el interés del menor y no otros.
Al respecto nuestro Tribunal Constitucional sostiene que: “la identidad a que se refiere el inciso
1) del artículo 2 de la Constitución ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona.
Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es
y por el modo como es, encontrándose constituido por diversos elementos tantos de carácter objetivo
como también subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los nombres, los seudónimos, los
registros, la herencia genética, las características corporales, etc., mientras que entre los segundos se
encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la reputación, etc. (Exp. N° 2223-2005-
PHC/TC.)20
A pesar del diferente reconocimiento y acceso del derecho a la identidad del hijo adoptado en los
diferentes ordenamientos jurídicos, los estados deben proteger éste derecho que tiene el menor y no
violentarlo en so pretexto del derecho de intimidad de los padres biológicos.
Estando a lo dicho es que podemos concluir que el derecho a la identidad es uno de los derechos
fundamentales del ser humano, indispensablemente para el ejercicio de otros derechos, debido a que
el derecho a la identidad personal constituye el conjunto de cualidades o rasgos propios de un
individuo que lo diferencian de otro, aquello que lo hace único en su especie, en la sociedad, y
consecuentemente en el seno de su propia familia. Es así como el derecho a la identidad implica la
certeza del propio ser y de sus orígenes biológicos.
Teniendo en cuenta que el derecho a la identidad es “aquel derecho a que la proyección social
de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas, o
comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad”21,
creemos necesario esquematizar de manera general pero sucinta el contenido referente a este derecho.
20
Expediente N° 04509-2011-PA/TC (Publicado 24/11/12).
21
STC N° 1797-2002-HD/TC, FJ 3.
Podemos concluir que la identidad implica ser sí mismo y no otro. Esta faceta interna se
manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta “externa” involucra la dimensión
coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un
primerísimo lugar.
Ahora bien, en el caso concreto del derecho de identidad del adoptado, podemos señalar que
el contenido y los límites del mismo se ponen de manifiesto por la confluencia de un conflicto entre
el derecho de los padres biológicos a preservar su anonimato, el de los padres adoptivos a preservar
su intimidad y el de los adoptados a conocer sus orígenes, resolviéndose a favor de los primeros.
Asimismo, se ha planteado que las normas que restringen el acceso de los adoptados podrían
ser inconstitucionales por constituir una supuesta discriminación por razón de nacimiento. Esta
postura ha sido igualmente rechazada en virtud de la sentencia dictada en el denominado caso Maples,
donde se sostuvo que “no existe discriminación o inconstitucionalidad alguna por razón de
nacimiento, dado que, por un lado, la restricción de acceso a los registros no deriva en sí del
nacimiento sino del procedimiento judicial de adopción y, por otro, la Constitución no impide que se
trate de forma distinta a personas que se hallen en circunstancias distintas”.23
Tomando en cuenta los dos casos planteados, siendo los más relevantes del Derecho
Comparado respecto del tema, podemos afirmar que la sentencia del caso Mills estableció que el
22
Mill versus Atlantic City Department of Vital Statistics, 372 A.2d 646 (N.J. Super Ct.Ch. Div. 1977).
23
Maples, In re Giman, 101, Misc. 2nd 853, 863, 422 N.Y.S. 2d 1003, 1009 (1979).
derecho a recibir información no es un derecho absoluto, sino que puede estar limitado por otros
derechos o intereses en conflicto, como es el de la protección de la intimidad de los padres de origen
o el interés del Estado en el proceso de adopción. En este mismo sentido, la sentencia del caso Maples
sostuvo que el control de la información de la paternidad de origen constituye un interés legítimo del
Estado, que puede limitar el acceso a los registros para salvaguardar el proceso de adopción.
Finalmente, aunque el derecho a conocer los orígenes biológicos constituye un derecho digno
de protección constitucional, debe valorarse también el derecho de los padres biológicos a preservar
su intimidad y su actual vida familiar, el de los adoptantes a conservar su intimidad familiar y el del
Estado a proteger en su integridad el proceso de adopción.
Preguntas sobre la identidad también pueden extenderse a la relación con el niño cuando la
adopción es abierta. Los padres biológicos que participan en las adopciones abiertas pueden
inicialmente preguntarse de que manera encajaran en esa nueva relación con sus hijos una vez que
los padres adoptivos lleguen a ser los padres legales.
Sin embargo, esta relación con el niño y la familia adoptiva en una adopción abierta puede
evolucionar de manera que los padres biológicos mantengan un papel previamente acordado en la
vida del niño. Aun así, existen pocos modelos de conducta que ayuden a los padres biológicos a
esclarecer este problema de identidad.
Ahora bien, respecto a los padres adoptivos; identificarse a sí mismos como padres o como
el padre de un niño en particular, puede ser un proceso más gradual. Si los padres han adoptado del
sistema de cuidado temporal, es posible que hayan tenido visitas con el niño, o el niño puede incluso
haber vivido con ellos antes de la adopción. Aun así, la finalización crea una situación familiar
permanente, y puede tomar algún tiempo tanto para los padres como para el niño, en el momento de
desarrollar un lazo afectivo y evolucionar a sus nuevas identidades, de la misma manera que una
pareja se ajusta al matrimonio después de haber sido novios por mucho tiempo24.
Pese a que el sentimiento de ser padre o madre puede tomar algo de tiempo para desarrollarse,
puede ser el resultado de ser capaz de satisfacer las necesidades del niño y de formar un apego mutuo.
24
CHILD WELFARE INFORMATION GATEWAY. Impacto de la Adopción sobre los Padres Adoptivos, Febrero
del 2011, pp. 6-7; Obtenido en: https://www.childwelfare.gov/pubs/factsheets/impacto_padres/impactopadres.pdf
La identificación como padre (adoptivo) está generalmente conectada con un sentido de
derecho, o de “reclamar como propio”, y de responsabilidad. Los padres pueden superar los
sentimientos de “no merecer” o de “no ser capaz” de criar a su hijo; y sentirse cómodos en su nuevo
papel, aceptando la responsabilidad y reconociéndose y sintiéndose con pleno derecho a criar a su
hijo.
Dentro de este aspecto referido a la familia adoptiva y a la biológica, encontramos en una amplia
manifestación a la identidad filiatoria, la cual posee una Faz estática y una faz dinámica:25
a. Desde el punto de vista estático, está constituido por el dato biológico: procreación del hijo;
o, el presupuesto biológico del vínculo jurídico.
b. Desde el punto de vista existencial tal presupuesto biológico, la identidad filiatoria,
presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos recíprocamente aceptados por los
padres e hijos en contexto de las relaciones familiares.
De tal modo, el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico
no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria.
Frente a lo señalado en el párrafo anterior, presentamos un ejemplo: Sea el caso de un menor que
no fue reconocido por sus progenitores pero que fue, a su vez, adoptado plenamente por un
matrimonio. Se podrá decir que ese menor careció de identidad filiatoria en lo biológico, pero no
dudaremos en admitir que él ostenta, sin duda alguna, una identidad filiatoria. Tal identidad perfila
su existencia como persona que merece amparo y respeto. Podrá decirse sin vacilar que él tiene,
existencialmente, padres -los adoptantes-, aun cuando sean desconocidos sus progenitores
biológicos.26
25
Eduardo A. Zannoni. “Adopción plena y derecho a la identidad personal”. En El derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Aida Kemelmajer de Carlucci( coordinadora), Argentina, 1999, p.
233.
26
Eduardo A. Zannoni. “Adopción plena y derecho a la identidad personal”. En El derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Aida Kemelmajer de Carlucci, Argentina, 1999, p. 233.
27
Eduardo A. Zannoni, ObCit, p. 234.
sus circunstancias. La identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción
es un dato con contenidos axiológicos que deben ser alentados por el Derecho, como tutela del interés
superior del niño. No puede predicarse lo mismo, del dato biológico determinado por la creación
biológicamente no reconocida.
28
VELA SÁNCHEZ, Antonio. “El Derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos”. Editorial La Ley,
Sevilla, 2010, p. 2.
29
ALBADALEJO, Derecho Civil I, Barcelona 2002, p. 472-473.
Dentro de la categoría genérica del derecho a la identidad, puede encuadrarse el derecho al
conocimiento de los orígenes o al conocimiento de la realidad biológica. El derecho a la identidad,
que se reconoce en diferentes textos legales como derecho fundamental, comprende:
Según la Convención de los Derechos de Niño, toda persona tendría la facultad de indagar todos
los datos referentes a su origen biológico, a los fines de determinar quiénes fueron sus progenitores.
En este sentido, el centro gravitatorio del derecho a la identidad pasaría por el acceso al conocimiento
de la "verdad biológica.
El derecho del adoptado a conocer su identidad de origen encuentra justificación a la luz de una
concepción dinámica de la personalidad, lo que implica considerar las particularidades de su plan de
vida y su autonomía.
El derecho a la identidad de origen tiene dos facetas. Una relativa a la determinación de la
filiación: el derecho a conocer a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen
biológico sin determinar el vínculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del
nacido mediante técnicas de fertilización humana asistida. .
Por tanto, el solo hecho que no esté reconocido de forma clara en la Constitución, no es óbice
para que reconocer su existencia vía cláusula de derechos innominados o números apertus30 por
ampararse en el respeto de la dignidad31.Pues la dignidad supone el respeto a la persona en cuanto
tal,y ha sido definida como la superioridad o importancia que se le concede a un ser con independencia
30
Art. 03 de la constitución política del Perú.
31
Margarita Garriga Gorina. La adopción y el derecho a conocer la filiación de origen. Un estudio legislativo y
jurisprudencial, Navarra, Aranzadi editorial, 2000, p. 247.
de la forma como se comporte, y como aquella característica propia e inseparable de toda persona en
virtud de su racionalidad que se materializa en la realización, desarrollo y perfección de la propia
personalidad a través del ejercicio de los derechos inviolables e irrenunciables que le son inherentes.
La posibilidad de conocer los propios orígenes y de acceder a los datos que conforman la
identidad de cada uno guarda una íntima relación con la dignidad de la persona y con el libre
desarrollo de su personalidad,32 lo que entronca directamente con el artículo 1° de la Constitución.
Si bien es cierto que en los trabajos preparatorios del Convenio se reconocía de forma más
explícita que en el texto finalmente aprobado el derecho del niño a conocer a sus progenitores, de una
interpretación sistemática del reconocimiento de determinados derechos del menor en el citado
Convenio, y en concordancia con el principio del “interés superior del niño”, se puede argumentar
32
VELA SÁNCHEZ, Antonio J. El derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos. Obtenido en :
http://www.larioja.org/upload/documents/680703_DLL_N_7526-2010.El_derecho_del_adoptado.pdf
33
El derecho del adoptado a conocer sus orígenes en España y en el Derecho Comparado. Número 1. Colección
Observatorio de la Infancia. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, p.70 y 71. Obtenido en:
http://www.msc.es/ssi/familiasInfancia/docs/derechoAdoptadoConocer2006.pdf
34
Se pueden invocarse los siguientes preceptos de la Convención de los Derechos del Niño:
-De carácter específico (arts. 7, 8 y 9)
-De carácter general (arts. 2 y 3.1)
tal reconocimiento en la referida Convención de los Derechos del Niño aunque sea de modo implícito,
de tal forma podemos concluir que de la existencia y reconocimiento expreso del derecho del menor
a su identidad, se obtiene como una de sus principales manifestaciones, el derecho al conocimiento
de sus orígenes.
Como premisa tenemos que, la adopción en los Estados Unidos, lleva a la existencia dos
partidas de nacimiento del adoptado: una, será donde los adoptantes aparezcan como los padres del
adoptado; mientras que la otra será la partida de nacimiento original, la cual tendrá un carácter
confidencial donde la identidad de los padres biológicos se protegerá.
Un caso reconocido fue “El caso Mills” el cual no acepta la postura antes mencionada; pues
afirma que no se debe controlar la información de una persona, teniendo como fundamento que la
protección de estos datos ayudará a su formación personal. Además, esta restricción de estos datos
no tiene el consentimiento del adoptado, con lo por este detalle, podría considerarse, esta concepción
como inconstitucional.
En este caso, se llegó a la conclusión que el derecho a recibir información no está dentro de
la categoría de derechos absolutos; sino que tiene límites y uno de estos límites es la protección de la
intimidad de los padres biológicos o los adoptantes.
Para hablar de inconstitucionalidad, debemos mencionar “El caso Maples” donde muchos
críticos hacen referencia a la discriminación por razón de nacimiento; con lo cual la jurisprudencia
no está de acuerdo, por las siguientes razones: el que a una persona no pueda acceder a los registros
de su nacimiento no deriva en sí por su nacimiento; sino porque así lo indica el procedimiento que
debe seguirse en los casos de adopción. La segunda razón es que, la Constitución en ninguno de sus
artículos indica que se trate de forma distinta a las personas que se encuentren en dichos casos.
Nos podemos dar cuenta que los Tribunales americanos vienen aceptando que el derecho a
conocer los orígenes biológicos es un derecho que merece una protección y un reconocimiento
constitucional. Además, se deben toma en cuenta los derechos de los padres biológicos a preservar
su intimidad y el de los adoptantes, de igual manera.
Con los razonamientos de estas jurisprudencias no estamos de acuerdo; pues estamos seguros
que el derecho a conocer los orígenes del niño debe primar por sobre todas las cosas, incluso sobre el
derecho a la intimidad de los padres biológicos y los adoptantes, teniendo en cuenta que son derechos
naturales completamente distintos.
Por otro lado, el conocer nuestros orígenes, nos ayuda a formar nuestra identidad y por qué
no, hasta nuestra personalidad, el que la información sobre nuestros padres biológicos se esconda, no
contribuye a nuestro desarrollo personal; al contrario, será una pregunta sin resolver que no aclarará
de dónde provenimos.
Pero, no todos los casos en Estados Unidos son iguales. La legislación prevé que los
adoptados pueden acceder a su certificado original de nacimiento o información sobre sus padres
biológicos, si es que pueden probar que poseen una causa justificante. Un ejemplo de ello se puede
observar en “El caso Chattman” en donde la causa justificante era por razones de salud.
Tampoco se deben tomar, en todos los casos, como causa justificante a la salud, los Tribunales
deben valorar las diferentes circunstancias que se presenta y si este trastorno de la salud constituye
una causa relevante para que el adoptado pueda conocer a sus padres de origen, como por ejemplo en
“El caso George” se denegó la solicitud del adoptado tras comprobar que ninguno de los miembros
de su familia era compatible para realizar un trasplante de médula ósea, a consecuencia de la leucemia
que padecía.
Lo que no se logra especificar es si los trastornos psicológicos del adoptado, derivado por
desconocer sus orígenes, pueden ser considerados como causas justificantes para que este pueda
conocer a sus padres biológicos. En “El caso Assalone” sí se considera a este tipo de trastornos como
una enfermedad relevante para que el secreto de su verdadera partida de nacimiento se pueda revelar.
V. CONCLUSIONES