Adopción Igualitaria en Colombia

Adopción igualitaria en Colombia:
preceptos para un camino justo a un

pacto de cuidado*1
Philosophy and gender equality in adoption in

Colombia fair rules for care covenant
Adopção igualitária na Colômbia

Preceitos para um caminho justo a um pacto de cuidado
Fecha de entrega: 15 de septiembre 2015
Fecha de evaluación: 25 de octubre de 2015
Fecha de aprobación: 10 de noviembre de 2015
María Elvia Domínguez Blanco**2
Resumen
En 2014 la Corte Constitucional solicitó a varias universidades “un con-
cepto científico acerca de los efectos que para el desarrollo integral del
menor podría tener el hecho de ser adoptado por personas de un mismo

*
Este artículo corresponde a la ponencia Controversias acerca de la adopción igualitaria es Colombia.
Preceptos de “una pequeña ética” para un pacto de cuidado, presentada en el Simposio Hermenéutica
Analógica y Diálogo Cultural, del XVI Congreso Latinoamericano de Filosofía. Es una adaptación del
trabajo final “Controversias por reconocimiento a adopción igualitaria: el derecho a un pacto de
cuidado” presentado en el año 2014 en el seminario “Subjetividad, lenguaje, narración e identidad
en ciencias sociales y educación, a cargo del profesor Alexander Ruiz, coordinador del Doctorado
Interinstitucional en Educación, Universidad Pedagógica Nacional, a quien agradezco sus correccio-
nes y comentarios positivos, como también a la profesora Marieta Quintero Mejía, de la Universidad
Distrital.
**
Docente Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia,
Magister en Estudios de Genero de la Universidad Nacional de Colombia. Estudiante Doctorado
Interinstitucional en Educación, DIE, Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, Bogotá, Colombia.
Correo: medominguezb@unal.edu.co
Cuadernos de Filosofía Latinoamericana / ISSN 0120-8462 / Vol. 36 / No. 113 / 2015 / pp. 103-123
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sexo” (Auto OPC-452/14). Este concepto fue requerido en virtud de la

demanda 10135/14 entablada por el ciudadano Diego Andrés Prada
Vargas contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales de la Ley 1098 de 2006)
y contra el artículo primero (parcial) de la Ley 54 de 1990, los cuales
excluyen a parejas del mismo sexo para la adopción. Por solicitud del
director del Departamento de Psicología, de la Universidad Nacional de
Colombia, elaboré un concepto ratificando lo planteado en Domínguez
(2009), al mostrar que los estudios internacionales desde el repertorio
empírico-analítico han comprobado que el cuidado y la proveeduría
dependen cada vez menos del género y la orientación sexual. La Corte
Constitucional nuevamente desconoció los conceptos científicos favora-
bles para las familias homoparentales, y solamente ratificó la adopción
en el caso de que uno de los integrantes de la pareja fuera la madre
biológica o el padre biológico. Al continuar la controversia, propongo
revisar las reclamaciones de justicia de la demanda 10135/14 a partir de
las propuestas de un “pacto de cuidado” (Ricoeur, 1995, Ruiz y Prada,
2014) y de “neutralidad con respecto de Appiah (2007) en cuanto a: 1)
el reconocimiento a las personas del mismo sexo de su “deseo de vivir
bien” (teleológico); 2) la obligatoriedad de reglamentar la adopción
para personas del mismo sexo o la custodia para padres biológicos
en esta situación (deontológico); y 3) la inclusión dentro del pacto de
cuidado de hijas o hijos de familias homoparentales en la educación
(asimetría de segundo orden) al valorar la donación por parte de las
parejas homosexuales de una socialización primaria basada en la estima
y el respeto (asimetría fundamental o primordial). Primero, presento
las avances de la jurisprudencia colombiana frente a los derechos de
los homosexuales, muestro cómo la solicitud de conceptos psicológicos
sobre las personas homosexuales ha sido una estrategia dilatoria, y
propongo revisar las pretensiones de la demanda 10135/14 en cuanto
a las razones suficientes para encontrar una distancia justa hacia el
derecho a un pacto de cuidado para la debida inclusión de familias
homoparentales en los beneficios y obligaciones frente al Estado.
Palabras clave: adopción, filosofía práctica, parejas del mismo sexo,

sentimientos morales.
Adopción igualitaria en Colombia: preceptos para un camino justo a un pacto de cuidado 105
Abstract
In 2014 the Colombian Constitutional Court requested some uni-
versities “a scientific concept on the possible effects on children’s
development when adopted by couples of the same gender” (Auto
OPC-452/14). This concept was required under lawsuit 10135/14 filed
by citizen Diego Andrés Prada Vargas against Articles 64, 66 y 68 (Law
1098 of 2006) and against Article 1st (partial) Law 54 of 1990, which
excludes same-sex couples to adopt. By request of the director of the
Department of Psychology of Universidad Nacional de Colombia, I
developed a concept confirming what was stated in Domínguez (2009),
showing that international studies from the empiric-analytic repertoire
have shown that care and support becomes every day less dependent
on gender and sexual orientation. The Colombian Constitutional Court
ignored the scientific favorable concepts for LGTB parenting and only
ratified adoption in the event that one of the members of the couple is
the biological father or mother. Taking this into account, I propose to
review the claims of justice in lawsuit 10135/14 from the proposal of
“care-covenant” (Ricoeur, 1995, Ruiz and Prada, 2014) and “neutrality”
Appiah (2007) in what refers to: 1) recognizing the “desire for good-
living” of same-sex couples (teleological); 2) the obligation to regulate
adoption for same-sex couples or custody for biological parents in this
situation(ethics); and 3) inclusion of care-covenant children of LGTB
families pact in education (second order asymmetry) when giving value
to the primary socialization given by LGTB families based on high
esteem and respect (fundamental or primordial asymmetry ). First,
I present the advances in Colombian law towards LGTB community
rights, I explain how the request of psychological concepts about LGTB
community has been a dilatory strategy and I propose to review the
purpose of lawsuit 10135/14 concerning the reasons to find a better
approach to the right for care-covenant in order to have a fair inclusion
of LGTB families in the benefits and obligations to the State.
Keywords: Adoption, philosophical work, same-sex couples, moral

feelings
Resumo
Em 2014 a Corte Constitucional solicitou a várias universidades “um
conceito científico acerca dos efeitos para o desenvolvimento integral
do menor que poderia ter o fato de ser adoptado por pessoas do mes-
mo sexo” (Auto OPC-452/14). Este conceito foi requerido em virtude
da demanda 10135/14 apresentada pelo cidadão Diego Andrés Prada
Vargas contra os artigos 64, 66 y 68 (parciais da Lei 1098 de 2006) e
contra o artigo primeiro (parcial) da Lei 54 de 1990, os quais excluem
a os casais do mesmo sexo a adopção. Por solicitude do diretor do
Departamento de Psicologia da Universidade Nacional da Colômbia
elaborei um conceito ratificando o exposto em Domínguez (2009), ao
mostrar que os estudos internacionais desde o repertório empírico-
analítico têm comprovado que o cuidado e prover dependem cada
vez menos do gênero e da orientação sexual. A Corte Constitucional
novamente desconheceu os conceitos favoráveis para as famílias
homo parentais e somente ratificou a adopção na situação de que um
dos integrantes do casal seja a mãe ou pai biológico. Ao continuar a
controvérsia, proponho revisar as reclamações de justiça da demanda
10135/14 a partir das propostas de um “pacto de cuidado” (Ricoeur,
1995, Ruiz y Prada, 2014) e de neutralidade com respeito de de Appiah
(2007) no referente a: 1) o reconhecimento das pessoas do mesmo sexo
de seu “desejo de viver bem” (teleológico); 2) a obrigatoriedade de re-
gulamentar a adopção para pessoas do mesmo sexo ou a custódia para
pais biológicos em esta situação (deontológico); e 3) a inclusão dentro
do pacto de cuidado de filhas ou filhos de famílias homo parentais na
educação (assimetria de segunda ordem) ao valorar a doação por parte
dos casais homossexuais de uma socialização primaria baseada na
estima e o respeito (assimetria fundamental ou primordial) Primeiro,
apresento os avanços da jurisprudência colombiana no relacionado com
os direitos dos homossexuais, mostro como a solicitude dos conceitos
psicológicos sobre as pessoas homossexuais tem sido uma estratégia
dilatória e proponho revisar as pretensões da demanda 10135/14 no
relacionado com as razões suficientes para encontrar uma distância
justa para o direito a um pacto de cuidado para a devida inclusão de
famílias homo parentais nos benefícios e obrigações frente ao Estado.
Palavras-chave: Adopção, filosofia prática, casais do mesmo sexo,

sentimentos morais.
Introducción
En 2014 la Corte Constitucional solicitó a varias universidades “un concepto científico
acerca de los efectos que para el desarrollo integral del menor podría tener el hecho
de ser adoptado por personas de un mismo sexo” (Auto OPC-452/14). Este concepto
fue requerido en virtud de la demanda 10135/14 entablada por el ciudadano Diego
Andrés Prada Vargas contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales de la Ley 1098 de
2006) y contra el artículo primero (parcial) de la Ley 54 de 1990, los cuales excluyen
a parejas del mismo sexo para la adopción.
Por solicitud del director del Departamento de Psicología, elaboré un concepto

ratificando lo planteado en Domínguez (2009), al mostrar que los estudios interna-
cionales desde el repertorio empírico-analítico han comprobado que el cuidado y la
proveeduría dependen cada vez menos del género y la orientación sexual. Asimismo,
sostuve que lo que afecta a hijas e hijos de personas homosexuales es el estigma y no
la convivencia con la homoparentalidad1. Si bien los anteriores planteamientos coin-
cidieron con los presentados por el Colegio Colombiano de Psicólogos, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio de Salud, la Corte Constitucional
no tuvo una respuesta favorable y solamente ratificó una acción de tutela de 2013,
gracias a la cual se reconocieron los derechos de adopción para parejas de lesbianas,
al ser una de ellas la madre biológica.
Para contribuir a dirimir esta controversia propongo los preceptos de una “pequeña
ética” que vinculan lo teleológico y lo deontológico con lo prudencial (Ricoeur, 1995)
para lograr: 1) el reconocimiento a las personas del mismo sexo de su “deseo de vivir
bien” (teleológico); 2) la obligatoriedad de reglamentar la adopción para personas del
mismo sexo o la custodia para padres biológicos en esta situación (deontológico); y 3)
la inclusión dentro del pacto de cuidado de hijas o hijos de familias homoparentales
1 En el marco del proceso D-7415 de demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 de la

Ley 1098 de 2006 y el artículo de la Ley 54 de 1990 presentado por un ciudadano colombiano que
reclamó el derecho a la adopción. Los conceptos presentados en su momento abrieron un debate
nacional jurídico donde la experticia psicológica se unió con la experticia jurídica. Finalmente la Corte
Constitucional se declaró inhibida en la Sentencia C-802-09.
en la educación (asimetría de segundo orden) desde el marco de donación de una

socialización primaria basada en la estima y el respeto (asimetría fundamental o
primordial).
Primero, presento los avances de la jurisprudencia colombiana frente a los derechos

de los homosexuales y critico las pretensiones de la demanda 10135/14 para incluir
la adopción por parejas del mismo sexo debido a que son contradictorias al exigir
simultáneamente la adopción homoparental como derecho individual y derecho
colectivo o de grupo. Con los filósofos Anthony Appiah y Paul Ricoeur analizo cuáles
serían las razones suficientes para la adopción igualitaria y así proponer como camino
a la distancia justa el derecho a un pacto de cuidado, para garantizar los derechos de
las niñas y los niños socializados por familias homoparentales y su correspondiente
figuración positiva en la educación. Y, finalmente, planteo las implicaciones del
reconocimiento de un pacto de cuidado para la debida inclusión de familias homo-
parentales en los beneficios y obligaciones del Estado2.
Luchas por la adopción homoparental en Colombia

Los pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de las identidades de género
y las orientaciones sexuales han atravesado las siguientes fases de reconocimiento:
protección débil (1993-1998), protección fuerte (1998-2007) y avances legislativos
para la garantía plena de derechos (desde 2008 a la fecha) La primera fase se centró
en el reconocimiento de algunos derechos individuales a personas LGBTI a partir de
tutelas por derecho a: el libre desarrollo de la personalidad en estados intersexuales
(Sentencia T-594/93); la no discriminación en el contexto escolar y militar (Sentencia
T-097/94); al buen nombre y la intimidad (Sentencia T-504/94). En la segunda fase
se destacan las sentencias a favor de algunos derechos patrimoniales como parejas
del mismo sexo (Sentencias C-075/07, C-521/07, C-811/07)3; la no penalización por
la condición homosexual en el estatuto docente (Sentencia C-481/98); garantías
2 La lucha por la adopción parejas del mismo sexo sería un ejemplo de lo que denomina Ruiz como
“inclusión debida para mostrar ideal en marcha cuando se alcanzan formas reales de inclusión, “se
corren las fronteras de lo que debe ser incluido, y se definen con más precisión, las maneras en que
se debe proceder en cada caso” (2007, p. 104).
3 En cuanto a derechos patrimoniales, inclusión en salud o derecho a pensión. Si bien se han modifi-
cado aproximadamente 20 normas al respecto, todavía es necesaria la acción de tutela para casos
particulares.
para el ejercicio autónomo de la diversidad sexual (Sentencias U-337/99, T-551/99

y T-268/00). Estas fases fueron delimitadas por Albarracín (2009, citado en Serrano,
Pinilla, Martínez y Ruiz, 2010) según los avances alcanzados mediante las sentencias
mencionadas.
La fase actual ha incluido la búsqueda de desarrollos normativos equivalentes a las

tutelas en la rama legislativa. Por ello, diversos activistas han presentado proyectos
de ley y varias acciones públicas de inconstitucionalidad para obtener derechos co-
lectivos. Los proyectos de ley más relevantes han sido: el 152 de 2006 y el 130 de 2005
que buscaron el reconocimiento pleno de los derechos patrimoniales y de seguridad
social para parejas del mismo sexo, y el proyecto del matrimonio igualitario, cuya
reglamentación había sido ordenada por la Corte Constitucional antes del 20 de junio
de 20134. Frente al hundimiento de estos proyectos se han adelantado demandas de
inconstitucionalidad porque la ausencia de reglamentación en estos temas violaría
la constitución colombiana. Así, se han entablado varias demandas contra las leyes
1098 de 2006, “por la cual se expide el código de la infancia y la adolescencia” y 54 de
1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes” porque si bien se han logrado algunos avances ju-
risprudenciales para las parejas del mismo sexo, todavía no se han completado los
cambios necesarios para su trato igualitario (D-10315/14).
Colombia, junto con Brasil y Uruguay, presenta el mayor avance legislativo en

medidas afirmativas para grupos LGBTI. La Sentencia C-075 de 2007 reconoció los
derechos patrimoniales para las parejas del mismo sexo, y a partir del 20 de junio de
2013 pueden realizar “uniones solemnes” ante notaría al no reglamentarse el matri-
monio para ellas5. En cuanto a políticas afirmativas, el 1 de abril de 2009 la Alcaldía
de Bogotá estableció el acuerdo 371, por medio del cual se contemplan lineamientos
de política pública para la garantía plena de derechos según identidades de género y
orientaciones sexuales. Desde 2004, las ciudades de Cali, Medellín, y Pasto también
han incorporado acciones afirmativas en sus planes de desarrollo; en el resto del
país, este restablecimiento de derechos se ha reducido a fallos de tutelas o demandas
4 Campaña por el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo en Colombia. Recuperado de:
http://www.matrimonioigualitario.org/.
5 Campaña por el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo en Colombia Recuperado de:
http://www.matrimonioigualitario.org/.
por discriminación, debido a comportamientos contrarios a la heteronormatividad

(Albarracín 2009, citado en Serrano, Pinilla, Martínez y Ruiz, 2010).
Desde 1995, la Corte Constitucional se ha declarado inhibida o ha negado la adopción

o custodia de menores a parejas homosexuales otorgada por el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. En 1995, la Sentencia 290 confirmó la decisión del ICBF de no
autorizar la custodia de una niña que había sido protegida por un soltero homosexual
desde su nacimiento, debido al abandono de su madre y padre. En el año 2001 fue
demandado el artículo 98 del Decreto del antiguo código del menor (2737 de 1989),
sin embargo, posteriormente se presentaron dos fallos de tutela para adopción de
niños por personas homosexuales como individuos6. En la Sentencia C-802 de 2009 el
fallo inhibitorio se debió a la falta de convergencia entre conceptos psicológicos acerca
de la socialización en familias homoparentales y a que la demanda debió “involucrar
el derecho a adopción de un menor por el compañero o compañera permanente de
su pareja” (Sentencia D-10315/14, p. 6). En el 2011, la Sentencia C-577 reformuló el
artículo 42 de la Constitución Política Nacional reconociendo como familia “a las
personas no vinculadas por los lazos de consanguineidad” en la cual “el requisito de
heterosexualidad no aparece como indispensable” (Sentencia D-10315/14, pp. 8-9).
A instancias de este fallo, el ICBF ha seguido negando adopciones de manera abier-
tamente discriminatoria. Por ello, en el 2012, la Sentencia T-276 ordenó reintegrar
dos niños colombianos a un ciudadano norteamericano, quien interpuso una tutela
debido a que fue detenido en su fase final el trámite de adopción por su condición de
homosexual, y este año en Medellín se aprobó la adopción en una pareja de lesbianas,
en razón, principalmente, de que una de ellas era la madre biológica7.
La negación de la adopción a parejas del mismo sexo ha estado argumentada en criterios

como la idoneidad moral del padre adoptante (Sentencia 290/95), la garantía de dere-
chos del menor al evitar consecuencias desfavorables para su formación (Sentencias
814-01 y 840-10), la aparente incompatibilidad de los derechos individuales y colectivos
de compañeros permanentes (802-09), y la apelación a las autoridades externas para
incluir o excluir derechos de un grupo minoritario a través de conceptos aparentemente
6 “Más nunca se les permitió como miembros de una pareja de homosexuales, ni mucho menos de una
unión marital de hecho que pudiesen haber conformado previamente” (D-10315, p. 8).
7 En casi todos los países del mundo el reconocimiento de adopción igualitaria ha pasado por la fase
previa de reconocer al compañero o compañera permanente homosexual como un padre biológico
gay o madre biológica lesbiana.
científicos y técnicos (Sentencias 290-95, 814-01, 802-09). El 9 de octubre de 2014

nuevamente la Corte Constitucional solicitó conceptos científicos acerca de los efectos
de la adopción por parejas del mismo sexo para el desarrollo integral de los niños a los
programas de Psicología, Sociología y Ciencias de la Salud, en el marco del proceso n.°
10315-Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la ley 1098
de 2006 y el artículo 1 (parcial) de la ley 54 de 1990. De igual manera, también solicitó
un concepto científico al ICBF y a los ministerios de Educación y Salud (conceptos
divulgados por medios de comunicación durante el 2015).
A continuación, creo conveniente examinar los argumentos de la Corte Constitucional

y los que han enarbolado los demandantes para tutelar el derecho a la adopción
igualitaria por parejas del mismo sexo. Con esto quiero mostrar tanto los sesgos de la
Corte Constitucional (Nussbaum, 2006; Quintero y Mateus, 2014), como las razones
de neutralidad y los dilemas entre pluralismo “blando” y pluralismo “duro” en las
reclamaciones acerca de derechos individuales y derechos de grupos minoritarios
planteados por Appiah (2007).
Conceptos psicológicos sobre el matrimonio igualitario:

estrategia dilatoria de la Corte Constitucional
La pregunta de si el parentesco es únicamente una cuestión heterosexual proviene de la
filósofa feminista Judith Butler, quien se interroga acerca de las razones de resistencia
cultural a la adopción por parte de parejas homosexuales. Butler (2004) cuestiona que
una de las razones sea la naturalización del “ordenamiento simbólico”, que legitima
la pareja conformada por un hombre y una mujer, constituida como el marco apro-
piado para la socialización infantil. Al respecto, la politóloga feminista Nancy Fraser
propuso adoptar la paridad entre el modelo de proveedor universal y el modelo de
cuidador universal, a partir del cambio cultural que “desfeminiza” la labor de cuidado,
para que sea una política de valor comparable, teniendo en cuenta la participación
de las mujeres en la economía productiva, la vinculación de los hombres en las tareas
de cuidado y los recientes derechos civiles de las comunidades LGBT (adopción de
menores y garantías igualitarias para madres lesbianas, padres gays, ma-padres bi-
sexuales y transgeneristas)8. De acuerdo con Fraser, se debe reparar la subvaloración
8 Esta forma de abreviación de las figuras parentales es usada en estudios internacionales sobre homo-
parentalidad (APA, 2004).
de las capacidades y los empleos que actualmente se codifican como femeninos, “no
blancos” y “gays”, en cuanto “la equidad de género en un estado benefactor postindus-
trial exige que se deconstruya el género” (1996, p. 92. La cursiva es de la autora citada).
Actualmente encontramos diferentes ejercicios de maternaje y paternaje que no

corresponden a los roles biológicamente asignados. Para sobrevivir, las familias se
han adaptado a las transformaciones económicas redistribuyendo las funciones de
cuidado y proveeduría según la situación de cada núcleo familiar. Por tanto, no se
puede afirmar que la función de cuidado sea exclusividad únicamente de las mujeres
heterosexuales, porque el derecho familiar a la custodia de los hijos y las hijas pueda
estar a cargo de quien desempeñe esta función para proveer bienestar psicológico
y estabilidad económica, independientemente de si se trata de la madre biológica o
del padre biológico (Martínez y Bonilla, 2007). Las implicaciones de estos cambios
han conformado el campo de los estudios acerca de las familias no tradicionales, los
cuales han mostrado “que se pueden desarrollar personalidades psicológicamente
sanas en el contexto de una variedad de agrupamientos sociales y que la conformidad
a una norma específica de ninguna manera es esencial para el bienestar de los niños”
(Shaffer, 2000, p. 256).
En este mismo sentido, la American Psychological Association (Counsel APA,

2007) considera que en las dos décadas anteriores no se han encontrado diferencias
significativas entre las habilidades parentales de mujeres lesbianas y varones gay, y
las habilidades de madres o padres heterosexuales. En el campo de crianza y homo-
parentalidad existe mayor número de investigaciones con co-madres lesbianas que
con co-padres gay. Para ambos casos se ha concluido que las familias conformadas
por lesbianas o gays desarrollan los mismos patrones de crianza que las parejas he-
terosexuales, incluso, con mayor conciencia de las responsabilidades de cuidado que
las familias heterosexuales (Counsel APA, 2007). A su vez, los hijos e hijas de parejas
de varones gay o mujeres lesbianas están más dispuestos a adoptar roles de género
más flexibles. Además, la aceptación de la homosexualidad de sus padres o madres
no implica necesariamente la identificación con ella, pero sí la inconformidad con
las nociones tradicionales de masculinidad y feminidad. Según Kimmel (2004) en
un meta-análisis de estudios en ciencias sociales se encontró que las consecuencias
de género van en dirección contraria al sexo de cada cual, por ejemplo, las hijas de
madres lesbianas o padres gay son más asertivas, seguras de sí mismas y ambicio-
sas, y los hijos de madres lesbianas y padres gay cuestionan los lineamientos de la
masculinidad tradicional en cuanto a los patrones de agresividad y competencia, y

tienen un tránsito más fluido por las diferentes expresiones de la identidad sexual.
Una de las estrategias estigmatizantes de instituciones fuertemente conservaduris-

tas es la de solicitar conceptos a terceros acerca de la idoneidad de las parejas del
mismo sexo para la socialización de género. En el 2009 la Corte Constitucional, por
efecto de la demanda 7415 de Luis Eduardo Montoya Medina, solicitó a facultades
de psicología y a asociaciones científicas sus conceptos acerca de la afectación de los
roles de género por la convivencia con parejas del mismo sexo. Igualmente, por la
demanda 10135, la Corte Constitucional solicita conceptos científicos a diferentes
entidades públicas y programas universitarios. Esta es una apelación inapropiada a
autoridades no legítimas para la inclusión o exclusión de los derechos de un grupo
minoritario. A la postre, resulta una estrategia dilatoria porque efectivamente desde
hace más de 25 años la investigación sobre familias no tradicionales ha demostrado
que el ajuste psicosocial de los niños y las niñas depende de la calidad del vínculo
parental independientemente del sexo biológico así como de la orientación sexual
(Shaffer, 2000).
Otro mecanismo de señalamiento es descalificar a los padres homosexuales adoptan-

tes, como en el caso de las Sentencias 290-95 y 276-12. En el primer caso, la defensora
de familia del ICBF informó a la Corte que:
se han realizado seguimientos socio familiares a la residencia y lugar de trabajo

del señor José Gerardo Córdoba y Fidel Martínez (amigo del primero), en donde
(sic) sus condiciones de vida económica y morales… no son las mejores para
que la menor xxx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos señores
(Sentencia 290-95, p. 4).
Las condiciones económicas hacían referencia a que el señor Córdoba se había en-
cargado de una niña abandonada por una pareja, en el inquilinato donde vivía con su
madre: “la vivienda de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado
y oscuro, donde convivían hacinados el actor, su madre y la menor. En el mismo
cocinaban con una estufa de petróleo” (p. 4). Y las condiciones morales hacían refe-
rencia a que el señor Córdoba tenía una relación homosexual: “esto constituye un mal
ejemplo para la menor, por parte de una persona que, por tener una relación estable
con el actor desde hace muchos años y por contribuir en la crianza y manutención
de xxx, también hacía parte de su ambiente familiar” (p. 4). Es preciso destacar que el
ICBF alejó a la niña que cuidaba el señor Córdoba, cuando este solicitó su adopción
cuando consideró que podía demostrar recursos para matricularla en una escuela
del municipio donde vivía. Incluso atendió la solicitud del ICBF de llevarla al hogar
de su hermana, para garantizar un “ambiente moral” adecuado.
El segundo caso, publicitado en el 2012 por la prensa colombiana, mostró la discri-

minación hacia la población homosexual cuando el ICBF retiró la custodia temporal
de dos niños colombianos dados en adopción a un ciudadano norteamericano. Este
ciudadano entabló una acción de tutela, y mientras tanto solo podía ver a sus hijos
por medios virtuales. El motivo de suspensión del proceso de adopción fue el co-
nocimiento de la orientación sexual del adoptante. Así, el 1 de abril de 2011 fueron
enviados de nuevo al hogar sustituto del ICBF, pues se decidió que era imposible que
salieran del país. La Sentencia T-276 del 2012, a favor del tutelante, concluyó que:
los niños estaban en buen estado físico y demostraban cuidado, y que si bien
estaban alterados emocionalmente, ello se debía a que fueron separados de xxx
y se les impidió viajar con él. Por tanto, la sala observa que la defensora no con-
taba con evidencia que confirmara su hipótesis de que los derechos de los niños
estaban en riesgo (D-10135/14, p. 23, el subrayado es de la sentencia según el
demandante).
Estos casos muestran la desafortunada “figuración del niño intervenido”, como lo

señalan Ruiz y Prada (2014), cuando se está violando el derecho fundamental de
contar con la familia homoparental que lo ha protegido.
En las próximas páginas propongo considerar siguiendo a Ricoeur (1995) preceptos

prudenciales de su “pequeña ética” que permitirían “identificar los obstáculos que
impiden encontrar la distancia justa entre antagonistas de los repartos, los intercam-
bios, las distribuciones o ese reconocimiento de relaciones que se considera injusto”
(p. 11). Este filósofo plantea que lo justo no se encuentra únicamente en el nivel
deontológico, sino que además es necesaria una imaginación poética para aplicar
juicios a situaciones concretas que resulten controversiales. Para que opere esta fa-
cultad retórica es necesaria la confianza, de modo que se produzca el acercamiento
para revisar los estigmas en la práctica legal. Desde esta perspectiva, “nadie pueda
arrogarse la capacidad de remplazar el punto de vista del otro, ni siquiera con las
mejores intenciones” (Ruiz y Prada, 2014, p. 5).
Preceptos de una pequeña “ética” para un pacto de

cuidado en la adopción homoparental
Reconocer la adopción igualitaria para las personas homosexuales, interpretando a
Ricoeur (1995), sería un acto de afirmación de seres con la capacidad de responsa-
bilizarse de sus actos y de su imputabilidad cuando se hacen cargo de un niño o una
niña. Implicaría asumir esta controversia desde lo prudencial, con sabiduría práctica,
para dar cuenta de las diferentes formas de cuidado que pueden recibir los menores
de edad. Zapata y Leal (2011) han mostrado que madres lesbianas y padres gays pro-
porcionan contextos amorosos de inclusión y respeto para hijas e hijos, pero la labor
de crianza resulta contradictoria y ambivalente debido a los prejuicios dominantes.
Según Begue, siguiendo al pensamiento de Paul Ricoeur, “en esta situación límite,
se revelan esas vocaciones extraordinarias en las que el valor abre la brecha de la
posibilidad misma rompiendo una realidad histórica que parecía hermética” (Begue,
2002, p. 94). Por ello, el pacto de cuidado “debe ser afirmado, cuidado y cultivado en
su justa medida. Porque si ese pacto se rompe, el acto mismo que los unía que es un
acto voluntario, se diluye o estalla en pedazos” (Begue, 2002, p. 94).
Así, en el caso del reconocimiento de la adopción por parte de parejas del mismo
sexo me atrevo a considerar brevemente los preceptos de una “pequeña ética” que
permitiría vincular lo teleológico, lo deontológico y lo prudencial (Ricoeur, 1995): 1)
el reconocimiento a las personas del mismo sexo de su “deseo de vivir bien” (teleoló-
gico); 2) la obligatoriedad de reglamentar la adopción para personas del mismo sexo
o la custodia para padres biológicos en esta situación (deontológico); y 3) la inclusión
dentro del pacto de cuidado de hijas o hijos de familias homoparentales en la educa-
ción (asimetría de segundo orden) desde el marco de donación de una socialización
primaria basada en la estima y el respeto (asimetría fundamental o primordial).
Tanto Appiah (2007) como Ricoeur (1995) consideran que para cualquier “vida
lograda dentro de instituciones justas” debe haber disponibilidad para acciones de
neutralidad con respeto, las cuales deberían tener el mismo nivel de moralidad que
las aspiraciones de confianza y reciprocidad desde el enfoque prudencial de Ricoeur
(1995). Este filósofo propone instaurar “una distancia justa” cuando hay indignación
por situaciones de injusticia, para lo cual es necesario preguntarse: ¿qué razones ata-
ñen al fundamento de la vindicación de la universalidad que hacen que se encuentre
desgarrada entre lo ineludible y la atracción que ejerce sobre el estatus puramente
procesal de las operaciones constitutivas de la práctica legal? Esta “distancia justa”
debería permitir acercar “lo propio, lo próximo y lo lejano” a través de esta “pequeña
ética” (Ricoeur, 1995, p. 13. El entrecomillado es del autor).
Análisis prudencial de la controversia jurídica en la

demanda 10315 de 2014
En la sección 3 “Normatividad constitucional violada” de la demanda 10315 aparecen
señaladas en forma extensa siete (7) formas de violación a los derechos de las parejas
homosexuales en Colombia, al no aceptar la adopción igualitaria. Estas violaciones,
de acuerdo con las argumentaciones presentadas por el demandante Diego Andrés
Vargas Prada, podrían clasificarse así (pp. 10-32):
A. Violaciones a los derechos individuales de las personas homosexuales: (1) vio-

lación al derecho fundamental que tiene toda persona a vivir dignamente, (3)
violación al derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razones de sexo y
(7) violación al derecho a la igualdad a las parejas del mismo sexo.
B. Violaciones a los derechos colectivos de las personas homosexuales: (2) violación

al principio del pluralismo cultural y (7) violencia al derecho a la igualdad del
artículo segundo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
C. Violaciones a los derechos de la infancia y al reconocimiento de la diversidad

familiar: (4) violación al nuevo concepto de familia y nueva interpretación del
artículo 42 de la Constitución Nacional, (5) violación al derecho del niño a tener
una familia y no ser separado de ella.
Podría afirmar, con Appiah (2007), que para defender los derechos de las parejas
homosexuales el demandante apela simultáneamente a argumentaciones funda-
mentadas en el individualismo ético y en los derechos de pertenencia a un grupo. El
individualismo ético busca “defender derechos demostrando lo que hacen por los
individuos” como integrantes de familias y comunidades. A su vez, los derechos de
pertenencia buscan también buscan garantizar derechos individuales protegiendo a
un grupo social (Appiah, 2007, pp. 124-125. El subrayado es del autor). Con estas
exigencias se pretende que el Estado trate a los individuos con el mismo respeto “que
a las comunidades en que estamos insertos y que dan contenido a nuestras opciones”
(pp. 125-126). Sin embargo, Appiah advierte que al tratar de homologar derechos
entre personas y por grupo de identidad “podría resultar difícil dejar en claro si se
ha violado el individualismo ético” (p. 126).
De acuerdo con lo anterior, con sus pronunciamientos el demandante Prada Vargas

apela al individualismo ético cuando señala que la exclusión de la adopción a parejas
del mismo sexo infringe los derechos a la igualdad, la no discriminación por orienta-
ción sexual y la de conformar uniones con otra persona del mismo sexo. Igualmente,
apela a los derechos de pertenencia cuando alega que la exclusión de las personas
homosexuales de la adopción estaría violando el pluralismo cultural, es decir “que
el estado reconozca esas identidades porque sin ellas, los individuos carecerían de
lo que necesitan para hacer una vida” (Appiah, 2007, p. 123). Sin embargo, tanto en
la exposición de argumentos, como en las conclusiones de la demanda 10135/14 no
parece haber conexiones entre cómo podría el Estado colombiano lidiar con exigencias
de individualismo ético, los derechos de grupo y el llamado “interés superior del niño”.
No sobra mencionar que desde 1993 la Corte Constitucional ha reconocido los de-
rechos a las personas homosexuales a partir del individualismo sustantivo, es decir,
el reconocimiento de los derechos atribuidos a individuos a partir de sentencias y la
reformulación del artículo 42 de la Constitucional Nacional, el cual amplía el concepto
de familia a lazos formados por la convivencia y las uniones del mismo sexo. Cuando
la Corte se ha inhibido en demandas por exclusión de la adopción homoparental, sus
argumentaciones han estado amparadas en la idoneidad de las personas adoptantes
y las posibles influencias en el desarrollo infantil. A su vez, ha declarado que esta
diferenciación de ninguna manera viola los derechos fundamentales de las personas
homosexuales en Colombia (Sentencia C-802-09)
A continuación, analizo los principales argumentos que el demandante Prada Vargas

considera violaciones por sesgos morales para la población homosexual en Colombia
(Nussbaum, 2006; Quintero y Mateus, 2014; Quintero 2014) para considerar según
Appiah (2007) si se configuran acciones suficientes para el reconocimiento de la
adopción igualitaria (el subrayado es de Appiah, 2007, p. 151).
Violaciones a los derechos individuales de las personas homosexuales. El demandante

Prada Vargas señala que la falta de reconocimiento jurídico a la adopción homopa-
rental incumple principios de dignidad humana como: “vivir como se quiera, vivir
bien y vivir sin humillaciones” (pp. 10-12). También denuncia, como efectivamente
lo señala Nussbaum (2006), que las relaciones entre personas homosexuales han sido
vistas con repugnancia y fuente de contaminación, provocándoles humillaciones y
agresiones históricas. Esta idea de contaminación se convierte en estigma que afecta
al autorreconocimiento identitario de las personas en sus familias y comunidades
(Quintero y Mateus, 2014, Domínguez, 2009). Así, dentro de las exigencias de trato
neutral, el demandante Prada Vargas pide que no existan diferencias entre personas
por su orientación sexual:
es inconcebible entonces que exista una diferencia de trato entre las parejas
homosexuales y heterosexuales ya que en ambos casos el titular de los derechos
es el mismo, es la persona como individuo sin importar que su orientación sea
heterosexual u homosexual (D-10315, p. 12).
Aquí el argumento del demandante Prada Vargas resulta contradictorio con el espíritu
general de la demanda D-10315 al reclamar un trato igualitario como individuos a
parejas del mismo que incluyan la adopción dentro de su proyecto de vida. Lo anterior
llevaría preguntarse con Appiah (2007) si esta reclamación sería una acción suficiente
cuando busca incluir a las personas del mismo sexo como individuos adoptantes “sin
importar que su orientación sea heterosexual u homosexual”. Pero Appiah también
considera que es legítimo preguntarse si los actos de un Estado evidencian igual res-
peto por todas las personas con identidades diversas: “allí donde un acto redundara
en desventaja para las personas de identidad L, sería perfectamente razonable que
estas preguntaran si podrían haber recibido un mejor trato, y si lo habrían recibido
de no haber sido vistas como L” (2007, p. 151).
Violaciones a los derechos de pertenencia a un grupo. En este apartado el demandante

apela al principio del reconocimiento de la diversidad cultural y étnica de la nación
(Sentencia D-10135/14, p. 12). Como violación al principio del pluralismo cultural
el demandante Prada Vargas evidencia que si la Corte Constitucional rectificó en
2011 el concepto de familia al reconocer vínculos “naturales y jurídicos”, debería
también aceptar la adopción igualitaria porque afirmó que “el concepto de familia
no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de
pluralismo” (Sentencia D-10135, p. 13). Sin embargo, la Corte al incluir parejas del
mismo sexo como una forma de familia, lo hizo desde el individualismo sustantivo
y no desde el reconocimiento de derechos de pertenencia a un grupo9. Siendo así, el
demandante Prada Vargas, no debería argumentar la violación de derechos basándose
en el principio del pluralismo cultural, sino en un impacto impar, considerando que
la Corte reconoce que las parejas del mismo sexo deben ser tratadas con igual respeto,
pero las excluye del derecho de adopción. Según Appiah, el impacto impar es posible
“cuando una ley carece de neutralidad aun cuando su fundamentación expresa in-
dique escrupulosamente lo contrario” (2007, p. 151). Por lo tanto, es necesaria una
reglamentación para el reconocimiento de familias diversas incluyendo las confor-
madas por parejas del mismo sexo. En este caso, el artículo 64 de la Ley 1098 debería
modificarse para incluir la posibilidad de que las parejas homosexuales adopten el
hijo o la hija de su compañero permanente o que puedan solicitar adopción al ICBF.
Violaciones al derecho del niño a tener una familia. El demandante Prada Vargas
propone la familia homoparental como una alternativa para garantizar derechos en
casos de abandono o desprotección de la infancia. En sus palabras:
el niño expósito no solo no es capaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino

que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como
la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos (Sentencia
D-10135/14, p. 20).
Con esto, busca inducir sentimientos morales positivos en la Corte Constitucional

acerca de la voluntad de cuidado de las parejas del mismo sexo, señalando que como
adoptantes pueden cumplir con la “idoneidad física, mental y moral y social suficiente
para administrar un hogar adecuado y estable para un menor” (p. 21). Aquí vale la
pena destacar que la Corte Constitucional ha dilatado el reconocimiento a las personas
homosexuales como capaces de vínculos parentales a través de estrategias estigmati-
zantes (Quintero, 2014), que reflejan en el fondo “el pánico moral” de nuestra sociedad
frente a relaciones no heteronormativas que cuestionan las relaciones patriarcales de
parentesco. Según Nussbaum, el reconocimiento a la familia homoparental cuestiona
9 En la modificación del artículo 42 de la Constitución de 1991 la Corte Constitucional también reconoció

familias por modalidades de convivencia: tío y sobrino, abuelos y nietos, hermanos o hermanas sin
padres biológicos.
frontalmente a la sociedad patriarcal porque lo que produce “pánico es que las mujeres
no tengan incentivos para embarazarse, la crianza de los niños y el sexo por fuera del
matrimonio tradicional” (2006, p. 301), como en el caso de Europa.
Conclusiones
Es evidente la saturación positiva de argumentaciones que integran la demanda 10135/14
de Diego Andrés Prada Vargas. Una vez más, siguiendo los argumentos de Appiah
(2007), vale la pena preguntare: ¿el reconocimiento del derecho de adopción a las pa-
rejas homosexuales debe hacerse en función de su identidad o de su deseo de asumir la
parentalidad? El mismo autor plantea el reconocimiento de las identidades mediante
acciones suficientes de neutralidad respetuosa porque: “lo correcto no es preguntarse
si determinada persona habría recibido mejor trato de no haber sido vista como L, sino
si hubiera recibido mejor trato de no haber sido L” (Appiah, 2007, p. 152). Además,
confirma su tesis citando a Thomas Nagel, quien propone que para lograr una política
de estado frente a una minoría son necesarias razones que el ciudadano coaccionado
acepte de manera equivalente, y estas razones se pueden apoyar en el igual respeto,
proscribir actos contrarios a ellas y promover la defensa de la vida (pp. 152-154).
Por ello, Nussbaum (2006) también recomienda que en las luchas por el reconoci-
miento igualitario a las uniones del mismo sexo se visibilicen las labores de cuidado
en este tipo de arreglos sociales, tanto para la pareja, como para sus hijas o hijos.
En virtud de lo anterior, propongo a partir de Ruiz y Prada (2014) un pacto de cuidado

fundamentado en la ética de Paul Ricoeur, para focalizar las argumentaciones de la
demanda 10135/14 en el reconocimiento de la estima y la singularidad que merecen
las parejas del mismo sexo para otorgarles la confianza de encargarse de la crianza
de niñas y niños. Considero que estas podrían buenas razones para reglamentar la
custodia de niños o niñas por parejas o personas homosexuales, de modo que ellas
puedan participan también en una “asimetría fundamental entre si y el otro” en el
proceso de socialización (2004, citado en Ruiz y Prada, 2014, p. 5). Y según estos
autores, pueden ser “ser partícipes de la construcción de un nicho donde resguardarse,
dar y recibir afecto y contribuir a que niñas y niños pueden ingresar a un mundo
social y jurídico” (Ruiz y Prada, 2014).
El reconocimiento del pacto de cuidado es lo que permitiría la distancia justa entre las
reclamaciones de vivir bien para las personas homosexuales y la formalización de sus
obligaciones frente a quienes serían o son objeto de cuidado El niño o la niña de una
familia homoparental “tiene la necesidad de ser cuidado, protegido, tutelado (en un
sentido positivo) y la vez reconocido como un sujeto de derecho”, como también “de
pedir respeto, que sea tenida en cuenta su voz y su parecer” (Ruiz y Prada, 2014, p.
25). Por ello, a partir de la demanda 10135/14 deben incluirse en la reglamentación
de la adopción, además de los casos de “niños intervenidos” por abandono, otros
casos de diferente origen: cuando una persona o pareja homosexual quiere legalizar
un vínculo establecido previamente por convivencia; cuando el hijo o hija es fruto de
tecnologías para la maternidad subrogada; por solicitudes desde el exterior del país o
por consecuencia del desplazamiento forzado debido al conflicto armado.
Las comunidades LGBTI siguen luchando para “reducir o eliminar” condiciones

reales de desigualdad, con la esperanza de una “inclusión debida, que quizás no se
alcanzará del todo, pero a partir de la cual pueden analizarse resultados concretos”
en América Latina (Ruiz, 2007, p. 104). En este punto, la escuela debe apurarse a
reconocer a los padres gay y las madres lesbianas como sujetos capaces, al igual que
a sus hijos o hijas para contribuir a que sus derechos se encuentren enmarcados en
una estructura social legítima.
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En defensa de la adopción igualitaria
Article · January 2013
Alejandro Cortés
Los Andes University (Colombia)
13 PUBLICATIONS 4 CITATIONS
En defensa de la adopción igualitaria
Por: Alejandro Cortés Arbeláez
Publicado en: Revista Debates (64). Universidad de Antioquia. ISSN: 1657-429X.

Enero-abril de 2013.
Esta semana, en un foro sobre matrimonio igualitario, el Procurador General de la

Nación Alejandro Ordoñez arguyó que “[m]uchos de esos periodistas, entre porro y
porro, y entre pase y pase, tienen el deporte de estigmatizar a quienes no aceptamos
determinada ideología, porque es una ideología”1. Ordoñez hacía referencia a los
periodistas que han criticado fuertemente al máximo jefe del Ministerio Público por
liderar una cruzada en contra del reconocimiento de los derechos de la comunidad
homosexual en Colombia.
Durante los últimos meses me había hecho a la idea de que el reconocimiento

progresivo de los derechos de los homosexuales en nuestra sociedad era algo, por así
decirlo, irreversible. Creía que era inevitable que a los homosexuales se les fuera
reconociendo cada vez y más más derechos, pues tenía la intuición de que en nuestra
sociedad, o por lo menos en nosotros los jóvenes –que representamos el futuro de la
misma– se instalaba lentamente la idea de que los homosexuales merecían el mismo
respeto moral que merecen los heterosexuales. Esto porque los jóvenes de hoy
tendemos a ser más cosmopolitas que las generaciones anteriores, ya que, debido a las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación, nos vemos fuertemente
influenciados por las ideas de sociedades más liberales que la colombiana, como las de
Europa Occidental.
Sin embargo, podría decirse que la intervención del Procurador me hizo despertar de
mi letargo. En efecto, veo que en nuestro país los debates en torno a los derechos de
los homosexuales no están ni mucho menos resueltos, y por ello pienso que quienes
consideramos que a los homosexuales debemos otorgar el mismo respeto moral que a
los otros miembros de nuestra sociedad, tenemos el deber de defender vigorosamente
nuestras convicciones, para intentar así que este importante debate lleve a un mayor
reconocimiento de derechos para el sector poblacional homosexual.
Por ello, en este ensayo defenderé una postura que se manifiesta a favor de admitir
que a las parejas homosexuales se les permita adoptar, entendiendo a la adopción, de
acuerdo con el Código de Infancia y Adolescencia, como una medida de protección
1
El video donde puede verse al Procurador Ordoñez diciendo esto puede encontrarse en el siguiente link:
http://www.semana.com//nacion/articulo/periodistas-entre-porro-porro-estigmatizan/338745-3.
Recuperado el 5 de abril de 2013.
1
dirigida a establecer de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza.
No voy a referirme aquí a los argumentos del Procurador, pues éste incurre en una
falacia ad-hominem cuando, en lugar de reconstruir seriamente los argumentos de
quienes le critican, decide atacar directamente a sus contradictores sugiriendo de
manera bastante ofensiva que estos consumen sustancias psicoactivas, para así
desacreditarlos ante la opinión pública. Esto no significa por supuesto que todos los
que se oponen a que a las parejas homosexuales se les permita adoptar recurran a
vulgares trampas argumentativas; existen también defensores serios del statuo quo,
que exponen argumentos más sólidos que los del Procurador, y que por tanto
considero necesario examinar para indagar por sus potencialidades, límites y
defectos, pues solo de esta manera podré intentar rebatirlos.
En defensa del principio de trato igual
El artículo 13 de nuestra Constitución Política consagra el principio de trato igual ante

la ley, principio que nos señala que todos debemos ser tratados de la misma manera
por el Estado, independientemente de nuestras diferencias en factores como sexo,
raza, religión, opinión filosófica o política, entre otros. Esto no significa entonces que
bajo nuestro ordenamiento constitucional, en todo caso y bajo cualquier circunstancia,
la ley deba tratar de manera completamente igual a todos, pero sí expresa que
cualquier práctica discriminatoria por parte del Estado hacia un individuo o grupo
debe tenerse, prima facie, por ilegítima, y “debe ser considerada impermisible, a menos
que tenga a su favor una justificación de peso extraordinario”(Gargarella, 2010, pp.
131-132). Debido a esto, debemos estudiar si los argumentos expuestos por quienes
rechazan la posibilidad de que los homosexuales puedan adoptar tienen dicho peso
extraordinario.
Concepción moral mayoritaria y derechos de las minorías. Un primer argumento

interesante es el de quienes señalan que la adopción por parte de parejas
homosexuales no debe permitirse puesto que la mayoría de los miembros de la
sociedad colombiana tienen posiciones conservadoras respecto de este tema, y debido
a que nos encontramos en un régimen democrático, en el que las decisiones
importantes para nuestra comunidad son tomadas de acuerdo a la voluntad de las
mayorías, entonces sería antidemocrático el permitir que las parejas homosexuales
puedan adoptar, pues esto iría en contra de la concepción moral mayoritaria
dominante en la sociedad colombiana. No puedo afirmar la verdad o falsedad de la
afirmación que sostiene que la mayoría de la sociedad colombiana se opone a la
adopción por parte de parejas homosexuales, pues esto requeriría de un estudio
empírico y dicha tarea se me sale de las manos. Sin embargo, en gracia de discusión,
2
voy a aceptar este argumento para establecer si el mismo justifica un trato
discriminatorio hacia la comunidad homosexual.
En primer lugar es necesario afirmar que efectivamente nos encontramos en un

Estado democrático, en el que las decisiones colectivas se toman de acuerdo al
principio de mayoría. Sin embargo, esto no significa que el poder de las mayorías,
poder eminentemente político, sea ilimitado. En efecto, las democracias
constitucionales contemporáneas, buscando evitar el abuso del poder mayoritario –
cuyo potencial de destrucción se hizo visible bajo los horrores históricos del fascismo
y del nazismo–, consagran mecanismos de protección y garantía reforzada de los
derechos individuales frente al poder de decisión política. Por ello, aún una
concepción moral mayoritaria no puede servir como justificación para la negación de
un derecho a un grupo poblacional, por el hecho de que dicho grupo se aleje de lo que
la mayoría de la sociedad considera correcto. En este sentido, conviene recordar a
Luigi Ferrajoli cuando argumenta que en las democracias constitucionales
contemporáneas
Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede legítimamente decidir la

violación de un derecho de libertad […] Los derechos fundamentales, precisamente
porque están garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad […] de la
política, forman la esfera de lo indecidible […] y actúan como factores no sólo de
legitimación sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las
decisiones y de las no-decisiones (Ferrajoli, 2002, p. 24).
Además de lo anterior, existe otro argumento que me permite cuestionar la idea de

que la adopción homoparental no debe ser permitida por el hecho de que la mayoría
de la sociedad colombiana no esté de acuerdo con la misma. Roberto Gargarella nos
explica que el famoso filósofo del derecho Herbert Hart sostuvo un álgido debate, con
el juez inglés Lord Devlin, en torno a la (des)criminalización de la homosexualidad.
Devlin sostenía que la criminalización de la homosexualidad, existente en el
ordenamiento jurídico de la Inglaterra de la época2, se justificaba en cuanto dicha
punición penal se apoyaba en las bases morales compartidas de la comunidad inglesa.
De acuerdo a esto, no debía el derecho irse en contra de dichas bases morales, pues
esto llevaría a un deterioro del tejido social, necesario para conservar el orden de la
sociedad.
Toda comunidad –agregaba Devlin– se encuentra asentada en ciertas bases

morales, que son las que le proveen solidez, cohesión y estabilidad. Y afirmaba
luego […] [S]ocavando dichas bases compartidas (“los pilares morales de la
sociedad”), la comunidad terminaba por disolverse […] La conclusión de dicho
2
El debate entre estos juristas se dio en las primeras décadas de la segunda mitad del siglo XX.
3
razonamiento era obvia: si el derecho puede reaccionar frente a dicha situación e
impedir la disolución social debe hacerlo, a costa de convertirse (en caso contrario)
en corresponsable de aquella anunciada desgracia (Gargarella, 2010, p. 134).
Esta posición es similar a la que expone un informe desarrollado por la Universidad

Austral de Argentina, en el que se critica la posibilidad de permitir el matrimonio
igualitario y la adopción homoparental. En dicho informe se señala la importancia que
ciertas instituciones, como la adopción y el matrimonio, tienen para la sociedad, pues
éstas actúan como columna vertebral del mundo social. Por ello, en el informe se
argumenta que “[c]ambiarles radicalmente su estructura, composición y finalidades
tiene consecuencias: no es una acción inocua sin daños. Por el contrario, genera
enormes perjuicios a las personas y a la sociedad” (Universidad Austral, 2010, p. 18).
Ahora bien, sigamos a Hart3 y, en gracia de discusión, aceptemos que efectivamente

sabemos que la concepción moral dominante en nuestra sociedad apoya el no permitir
a los homosexuales adoptar, y aceptemos también que si el derecho socavara las bases
morales de nuestra sociedad (al permitir la adopción homoparental) nuestro tejido
social mutaría de tal manera que nuestra sociedad dejaría de ser lo que es hoy. Ante
esto surge una pregunta: ¿sería este debilitamiento de la moralidad dominante en
nuestra sociedad algo necesariamente malo? Si recurrimos a Hart podemos responder
negativamente a la anterior pregunta, voy a explicar por qué.
Hart, mediante la distinción entre “moral convencional” y “moral crítica”, sostiene que
el hecho de que unos determinados valores morales sean dominantes en una sociedad
no significa que dichos valores sean por esto necesariamente dignos de ser
defendidos. En efecto, existe la posibilidad de que tengamos razones para sostener
que los valores mayoritarios dentro de una sociedad, aunque compartidos por la
mayoría, deben ser rechazados. Por ejemplo, hace algunos siglos la esclavitud podía
ser considerada una práctica perfectamente acorde a la moralidad imperante en la
sociedad estadounidense, pero esto no tiene por qué llevar a afirmar que los valores
morales mayoritarios en los que se apoyaba esta terrible institución social eran por
ello dignos de ser defendidos en aquella época. El hecho de que estos valores fueran
compartidos por la mayoría de los ciudadanos libres no nos impide hoy decir, de
manera retrospectiva, que esa mayoría estaba equivocada moralmente. Por ello puede
decirse que “del hecho de que ciertos valores sean los dominantes no se sigue que
tengamos razones para apoyarlos […] El dominio de una tradición, su vigencia, nada
3
Advierto que no me estoy basando en textos originales de Hart, sino en la reconstrucción que de los
argumentos de este autor hace Roberto Gargarella. Creo que apelar a la interpretación que Gargarella hace
de Hart es una decisión justificada, pues este académico argentino es uno de los juristas contemporáneos
más prestigiosos en América Latina.
4
nos dicen acerca de su validez o plausibilidad. Nada nos dicen acerca del deber del
Estado de utilizar su fuerza para preservarla” (Gargarella, 2010, pp. 135-136).
De acuerdo a los argumentos expuestos anteriormente, creo pertinente afirmar que el

hecho (aceptado en este ensayo solo con fines argumentativos) de que la mayoría de
la sociedad colombiana se oponga a aceptar la permisión de la adopción homoparental
no es motivo suficiente para impedir que las parejas homosexuales tengan la
posibilidad de adoptar.
Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. El ya citado informe de la

Universidad Austral explica que el prohibir la adopción homoparental no constituye
un trato discriminatorio por parte del Estado, pues una situación de discriminación se
da cuando el derecho trata de manera diferente situaciones sociales iguales entre sí,
pero no cuando a dos realidades sociales distintas se les trata de manera diferenciada.
En efecto, allí se señala que “[d]istinguir lo diferente no es discriminación, sino que es
la operación normal de la ciencia del Derecho, que trata igual a lo igual, y diferente lo
distinto […] [E]l propio derecho a la igualdad impide que se otorgue un trato
igualitario a dos realidades que son radicalmente diversas y que, por eso, no merecen
igual tratamiento” (Universidad Austral, 2010, p. 10).
Como puede verse, este argumento en contra de la adopción homoparental se basa en

el mismísimo principio de trato igual. Sin embargo, creo que en este punto resulta
sumamente relevante la afirmación de Laura Clérico cuando señala que “[a]quellos
que están en contra de un trato igualitario aplican […] un examen de igualdad […] de
escrutinio leve”. (Clérico, 2010, p. 152).
En efecto, decir que hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, sin
especificar de qué igualdad se está hablando no es decir mucho. Esto puede afirmarse
si tenemos en cuenta que, en una multiplicidad de aspectos, todos somos tanto iguales
como diferentes a los demás. Dos gordos pueden ser iguales en cuanto son gordos,
pero diferentes en cuanto el uno es negro y el otro blanco, un hombre y una mujer
pueden ser diferentes en cuanto a su sexo, pero iguales en cuanto a ambos les gusta el
paracaidismo. La lista de ejemplos puede hacerse infinita, pero sirve para que nos
demos cuenta de que si se usa esta famosa fórmula aristotélica, es necesario
preguntarse cuáles son las diferencias (de todas las posibles) que ameritan el
establecimiento de un trato jurídico diferenciado, que va en contravía del principio de
igualdad.
Así, respecto de si la homosexualidad debería constituir un factor que justifique que,

en la cuestión de la adopción, se le dé un trato diferente a los homosexuales frente al
que se le da a los heterosexuales, “lo primero que debiéramos hacer es determinar si
la diferencia que se alega es moralmente relevante, y debe ser así retomada por el
5
derecho; para luego discutir, en todo caso, cómo es que debería reaccionar el derecho
frente a tal circunstancia” (Gargarella, 2010, p. 139).
En mi opinión, la diferencia constituida por la condición homosexual no debe

aceptarse como factor que amerite un trato desigual entre el sector poblacional
heterosexual y el sector poblacional homosexual en el tema de la adopción. Esto
debido a que considero que la finalidad de la institución de la adopción debe consistir
en proteger el interés superior del menor (consagrado en el artículo 44 de la
Constitución Política de Colombia), interés que se ve efectivamente amparado cuando
un niño, huérfano o abandonado, encuentra una familia que le brinde: amor, salud,
educación, cuidado, proteja su derecho a la vida y al libre desarrollo de la
personalidad, integridad física y psicológica, y en fin, una serie de derechos que creo
puede brindarle al niño tanto una pareja heterosexual como una homosexual.
Así, sigo a nuestra Corte Constitucional cuando señala que en las parejas
homosexuales “hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y
que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua,
componente personal que se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquier
otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la
conforman, constituye familia” (Corte Constitucional, comunicado de prensa 30 de 26
de julio 2011, sent. C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citado en:
Quinche Ramírez, 2012, p. 181).
A modo de cierre
En este escrito expuse una serie de argumentos que creo son relevantes a la hora de
defender la posibilidad de que a las parejas homosexuales en Colombia se les permita
adoptar. Señalé que, de acuerdo a los principios constitucionales que nos rigen,
incluso el hecho de que la mayoría de la sociedad colombiana se oponga a la
institución de la adopción homoparental (premisa aceptada únicamente con fines
argumentativos), esto no es motivo suficiente para violar el derecho al igual trato ante
la ley que, como todos los colombianos, tienen los homosexuales.
Argumenté también que, aunque quienes se manifiestan en contra de permitir que las
parejas homosexuales tengan el derecho a adoptar apelan al principio que señala que
hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, los defensores de esta
postura no justifican por qué la condición de homosexualidad es una realidad social
diferente cuya naturaleza amerite el establecimiento de un tratamiento jurídico
desigual para los homosexuales en materia del derecho de adopción.
Tras esto, afirmé mi convicción de que, teniendo en cuenta que las parejas
homosexuales son perfectamente capaces de brindar a un niño todo lo que necesita
6
para desarrollarse íntegramente, no veo qué justifica que se dé un trato desigual entre
el sector poblacional heterosexual y el sector poblacional homosexual en el tema de la
adopción. Por todo esto considero que es hora de que el Estado colombiano reconozca
a las parejas homosexuales el derecho de adoptar, pues si no lo hace, entonces en lo
único en que estará contribuyendo es en aumentar la discriminación hacia los
homosexuales: “[l]o que sin duda genera señalamientos es la falta de reconocimiento
de la situación familiar […] que mantienen la sospecha sobre estas relaciones. Si
alguien es responsable de alguna discriminación posible es el propio Estado al no
reconocer a las familias homoparentales, o al concederles una ciudadanía de segunda
clase” (Clérico, 2010, p. 165).
Bibliografía
Clérico, L. (2010). El matrimonio igualitario y los principios constitucionales

estructurantes de igualdad y/o autonomía. In L. Clérico & M. Aldao (Eds.),
Matrimonio igualitario, perspectivas sociales, políticas y jurídicas. Buenos Aires:
Eudeba.
Ferrajoli, L. (2002). Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, España: Trotta.
Gargarella, R. (2010). Matrimonio y diversidad sexual: el peso del argumento

igualitario. In L. Clérico & M. Aldao (Eds.), Matrimonio igualitario. Perspectivas
sociales, políticas y jurídicas. Buenos Aires: Eudeba.
Universidad Austral (2010). Matrimonio homosexual y adopción por parejas del mismo
sexo. Informe de estudios científicos y jurídicos y experiencia en otros países.
Buenos Aires.
Quinche Ramírez, M. F. (2012). Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de

1991 y sus Reformas. Bogotá, Colombia: Temis.
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Adopción igualitaria en Colombia:

preceptos para un camino justo a un

Philosophy and gender equality in adoption in

Adopção igualitária na Colômbia

María Elvia Domínguez Blanco**2

sexo” (Auto OPC-452/14). Este concepto fue requerido en virtud de la

Palabras clave: adopción, filosofía práctica, parejas del mismo sexo,

Keywords: Adoption, philosophical work, same-sex couples, moral

Palavras-chave: Adopção, filosofia prática, casais do mesmo sexo,

Por solicitud del director del Departamento de Psicología, elaboré un concepto

1 En el marco del proceso D-7415 de demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 de la

en la educación (asimetría de segundo orden) desde el marco de donación de una

Primero, presento los avances de la jurisprudencia colombiana frente a los derechos

Luchas por la adopción homoparental en Colombia

para el ejercicio autónomo de la diversidad sexual (Sentencias U-337/99, T-551/99

La fase actual ha incluido la búsqueda de desarrollos normativos equivalentes a las

Colombia, junto con Brasil y Uruguay, presenta el mayor avance legislativo en

por discriminación, debido a comportamientos contrarios a la heteronormatividad

Desde 1995, la Corte Constitucional se ha declarado inhibida o ha negado la adopción

La negación de la adopción a parejas del mismo sexo ha estado argumentada en criterios

científicos y técnicos (Sentencias 290-95, 814-01, 802-09). El 9 de octubre de 2014

A continuación, creo conveniente examinar los argumentos de la Corte Constitucional

Conceptos psicológicos sobre el matrimonio igualitario:

Actualmente encontramos diferentes ejercicios de maternaje y paternaje que no

En este mismo sentido, la American Psychological Association (Counsel APA,

masculinidad tradicional en cuanto a los patrones de agresividad y competencia, y

Una de las estrategias estigmatizantes de instituciones fuertemente conservaduris-

Otro mecanismo de señalamiento es descalificar a los padres homosexuales adoptan-

se han realizado seguimientos socio familiares a la residencia y lugar de trabajo

El segundo caso, publicitado en el 2012 por la prensa colombiana, mostró la discri-

Estos casos muestran la desafortunada “figuración del niño intervenido”, como lo

En las próximas páginas propongo considerar siguiendo a Ricoeur (1995) preceptos

Preceptos de una pequeña “ética” para un pacto de

Análisis prudencial de la controversia jurídica en la

A. Violaciones a los derechos individuales de las personas homosexuales: (1) vio-

B. Violaciones a los derechos colectivos de las personas homosexuales: (2) violación

C. Violaciones a los derechos de la infancia y al reconocimiento de la diversidad

De acuerdo con lo anterior, con sus pronunciamientos el demandante Prada Vargas

A continuación, analizo los principales argumentos que el demandante Prada Vargas

Violaciones a los derechos individuales de las personas homosexuales. El demandante

Violaciones a los derechos de pertenencia a un grupo. En este apartado el demandante

el niño expósito no solo no es capaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino

Con esto, busca inducir sentimientos morales positivos en la Corte Constitucional

9 En la modificación del artículo 42 de la Constitución de 1991 la Corte Constitucional también reconoció

En virtud de lo anterior, propongo a partir de Ruiz y Prada (2014) un pacto de cuidado

Las comunidades LGBTI siguen luchando para “reducir o eliminar” condiciones

Begue, M. F. (2002). Paul Ricoeur: la poética de sí mismo. Buenos Aires: Biblos.

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Quintero, M. (2014). Justificaciones públicas: el lenguaje en la vida moral y política.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia No. T-290/95,

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-814/01. Adopción-

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Secretaría General. AUTO.

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Shaffer, H. R. (2000). Desarrollo social. México: Siglo veintiuno.

En defensa de la adopción igualitaria

Article · January 2013

Por: Alejandro Cortés Arbeláez