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Señala, que el concurso público para el acceso a los cargos de Director y Subdirector de
instituciones educativas, actualmente ocupados en calidad de nombrados ha sido una
decisión tomada por el Ministerio de Educación mediante Resolución Ministerial número
0262-2013-ED cuyo sustento radica en que de conformidad con los artículos 23, 32 y 35
inciso c) de la ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, los cargos directivos de la
institución educativa son cargos a los que se accede por concurso, decisión del
Ministerio de Educación que ha ido por encima de la Décima Primera Disposición
Complementaria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial aprobado mediante
Decreto Supremo número 004-2013-ED.
Considera que se ha cumplido con los presupuestos de verosimilitud del derecho, y
peligro en la demora; yCONSIDERANDO:
TERCERO.- Que, el artículo 3 del Código Procesal Constitucional, señala que cuando se
invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una
norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada
la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Los jueces se
limitarán a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad constitucional, para
el caso concreto, sin afectar su vigencia.
SEXTO.- El juzgado considera que prima face, existen elementos que hacen preveer
que la decisión normativa de sacar a concurso público la plaza de Subdirector del
Colegio "Víctor Raúl Haya de La Torre", de la provincia de Jaén, y que corresponde al
demandante, resulta inconstitucional puesto que, en primer lugar, del mérito de la
Resolución de Nombramiento del accionante, no aparece que su nombramiento haya
sido temporal o por un determinado número de años, sino que se trata de un
nombramiento permanente; y en segundo lugar, por cuanto se trata de un derecho
adquirido bajo los alcances de la Ley del Profesorado, y por tanto, se trata de un
derecho irrenunciable que se encuentra amparado por el artículo 26 inciso 2 de nuestra
Constitución Política, que se refiere a los Principios de la relación laboral, cuando
expresa: En la relación laboral se respeta el siguiente principio. El carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.
SÉTIMO.- los derechos para ser irrenunciables deben estar reconocidos tanto en la
Constitución o en la Ley, viene al caso señalar que el artículo 103 de la Carta Política,
señal que toda ley rige para el futuro y no para el pasado, con alusión a la
irretroactividad de la Ley. En el caso de autos, resulta que la misma Ley de Reforma
Magisterial y su Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, están siendo
aplicables retroactivamente a situaciones fácticas, cuyos efectos jurídicos ya han sido
consumados bajo los alcances de la norma anterior (Ley del Profesorado, Ley 24029).
Ello se relaciona con la Teoría de los Hechos Cumplidos que establece el artículo 2121
del Código Civil, cuando señala que a partir de su vigencia, las disposiciones del
ordenamiento jurídico o de una norma se aplicarán incluso a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Ello implica que si bien, toda norma se aplica de inmediato y rige para el futuro, ésta
nueva norma se aplica a las consecuencias o mejor dicho a los efectos de situaciones
jurídicas existentes y que aún provienen del pasado. Ello implica que una situación
jurídica acaecida en el pasado, que todavía no haya acabado de producir sus
consecuencias en el tiempo, y justamente esas consecuencias que se han trasladado
hacia el presente, son a las que las abarca y los rige la nueva ley; empero si esta
situación fáctica del pasado, se ha consumado con todos sus efectos, bajo los alcances
de la anterior norma, y ya no tiene efectos que se trasladen en el tiempo, ya la nueva
norma no tiene nada que regirlos. En el caso sub materia tenemos que el director
demandante José Antonio Díaz Vásquez, participó de un concurso público, cumpliendo
todos los requisitos que se exigían en su momento, y fue nombrado bajo esos
parámetros legales, de manera que a la entrada en vigencia de la nueva Ley 29944, ya
no existe ningún efecto pendiente que no se haya concretado de su nombramiento, y
por tanto, no hay nada que lo rija la nueva norma educativa; y por consiguiente, su
situación debe ser asumida por la anterior normatividad, no pudiendo perjudicar con
sacar a concurso su plaza, pues ello equivale a dejar sin efecto su nombramiento de
Subdirector, puesto que puede ser entendido como un despido sin causa justa de su
centro laboral, puesto que si bien (y el juzgado no desconoce) el Ministerio de
Educación es el Órgano del Gobierno Nacional que tiene por finalidad definir, dirigir y
articular la política de educación en concordancia con la política general del Estado; sin
embargo, la convocatoria a un concurso debe hacerse respetando los derechos
adquiridos de los trabajadores de la educación, y en todo caso, limitando dicho concurso
a los puestos de trabajo que se encuentren vacantes.
Que, con el concurso público para el acceso a dicha plaza se está contraviniendo el
derecho constitucional al trabajo, y de impartir educación dentro de los principios
constitucionales prescrito en el artículo 15, 22, 23, 24 y 26 inciso2) de la Constitución
Política del Perú, artículo 37 inciso16) y 18) del Código Procesal Constitucional, pues el
derecho al trabajo implica dos aspectos: 1) El de acceder a un puesto de trabajo, y 2) El
derecho a no ser despedido sino por causa justa.
De dicha disposición se colige que el cargo de Subdirector del demandante debería ser
adecuada a la nueva nomenclatura conceptual de la nueva Ley, lo cual implica que, no
es necesario que la demandada pretenda sacar a concurso dicha plaza, pues al hacerlo
toma una decisión opuesta a la que señala dicha Disposición Complementaria. Es decir,
en vez de sacarla a concurso, y considerando que se trata de una plaza ganada
mediante concurso público, puede adecuarla dicha plaza al Área de Gestión
Institucional, conforme prescribe el artículo 12 inciso b) de la Ley 29944.
DÉCIMO.- Que, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional expresa que se pueden
conceder medidas cautelares y de suspensión, para lo cual se requiere apariencia del
derecho, peligro en la demora y que el pedido acutelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensión.
Según el artículo 611 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente) constituyen
presupuestos para el Despacho cautelar: a) La Verosimilitud del derecho invocado,
significa la probabilidad de su existencia y su acreditación para que éste sea atendible y
no una simple finalidad al concluir el proceso. Para la demostración del derecho
invocado muchas veces es necesario la mera alegación de circunstancias fácticas o la
aportación de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito
de solicitud a través del trámite sumario. Es decir, en algunos casos basta la
enunciación clara y lógica de la petición; en otras, este requisito se presume por la
calidad del solicitante o por circunstancias fácticas del caso, y en otros necesita de
elementos probatorios para formar la clara convicción del juez para la emisión de la
tutela cautelar; b) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de
ser vulnerado dado que la actuación normal del derecho pueda llegar tarde al
beneficiario; c) La razonabilidad de la medida, para garantizar su eficacia de la
pretensión. Tales supuestos aparecen "prima fecie"en el caso de autos.