FIDUCIA MERCANTIL

CAMILO ANDRES TOBAR RODIRGUEZ

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

FALCULTAD DE DERECHO

BOGOTA D.C.

2016
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Índice

pág.

Historia y Antecedentes………………………………………………………...3

Definición y Marco Normativo………………………………………………….3

Caracterización y clasificación………………………………………………....6

Partes y obligaciones de las partes……………………………………………7

Requisitos de la fiducia………………………………………………………….8

Sanciones por incumplimiento………………………………………………….8

Terminación del Contrato……………………………………………………….9

Análisis Jurisprudencial (Sentencia)………………………………………….10

Bibliografía……………………………………………………………………….13

Historia y antecedentes.
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La fiducia, tan importante en Colombia y en el resto del mundo actualmente, tiene raíces
muy antiguas en el derecho romano y en el derecho anglosajón, en la Antigua Roma
existían dos figuras de fiducia: “Fideicomimisum” y “Pactum Fiduciae”.
El Fideicommisum.
Una persona en su testamento transfería a otra, que gozaba de su total confianza, uno
o varios de sus bienes para que los administrara en beneficio de otra u otras personas
que el testador quería favorecer. El testador podía establecer que, después de
determinado tiempo, o cumplida cierta condición se transfirieran los bienes a estos
beneficiarios.
Pactum Fiduciae.
Era un acuerdo entre dos personas en el que una le transfería a otra, que gozaba de
toda su confianza, uno o varios bienes, para que cumpliera una determinada finalidad.
Por ejemplo:
Fiduciae cumcreditore.
Respaldar el pago de una deuda, en caso de que se incumpliera la obligación.
Fiduciae cum amico.
Administrar y defender los bienes mientras su propietario iba a la guerra o se ausentaba
durante largo tiempo.
En el derecho anglosajón, la fiducia se originó con los llamados “uses” (antecedentes del
“trust”). Eran compromisos de conciencia que adquiría una persona al recibir los bienes
que le eran entregados por otra, esos compromisos podían ser a favor del propietario
inicial o de un tercero designado por él.

Definición y marco normativo.

Definición.
La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada
fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamado
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad
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determinada por el constituyente, en provecho de éste o un tercero llamado beneficiario

o fideicomisario.
El vocablo fiducia significa fe, confianza, la fiducia es un mecanismo esencialmente
elástico, flexible, pues permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades
o la imaginación de los clientes determinen, la fiducia también se define como un gran
recipiente al cual los clientes le ponen un contenido. Este contenido, en la mayoría de
los casos, es definido por los mismos clientes, otras veces es sugerido por la fiduciaria.

Marco normativo.
Entonces si la fiducia mercantil es un acto de confianza, tiene como virtud, permitir unir
los intereses de varias partes (fideicomitente o fiduciante) para que a través de la
celebración de un contrato administrado por un profesional (Fiduciaria), cada uno de los
intervinientes obtenga el beneficio esperado del negocio celebrado, la sociedad fiduciaria
nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos a título de fiducia.
La fiducia está estipulada en el código del comercio en el artículo 1226, dice:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.

A partir de 1990, la profundización y por su versatilidad y capacidad de responder y

acomodarse a las necesidades y expectativas de los clientes, la fiducia es un traje a la
medida, que tradicionalmente hay varias clases de grupos:

Fiducia de inversión.

Es donde el fideicomitente trasmite a la institución fiduciaria un bien o conjunto de bienes

para que los transfiera y se ocupe del producido del mismo, como, por ejemplo, en la
concesión de préstamos. Por lo general este tipo de fiducia es oneroso, lo que busca el
fideicomitente es maximizar los rendimientos de sus recursos. En la fiducia de inversión
puede ser, donde el fideicomitente indique al fiduciario la manera cómo ha de invertir sus
bienes ( fideicomiso limitado) o donde el fideicomitente confía y deja a su plena voluntad
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al fiduciario para que él puede invertir a manera como él “lo quiera” manejar (fideicomiso
libre)

Fiducia de administración:

Es aquella en que se transmiten bienes a una entidad fiduciaria, con el objetivo de

administrar, en forma adecuada y el producto o rendimiento que el mismo genere. En
este tipo de fiducia puede ser sobre bienes muebles o inmuebles, cuando se trate de
este último, el fiduciario se encarga de celebrar contratos de arredramientos, del cobro
de rentas, del pago de impuestos, etc.

Fiducia Inmobiliaria:

Aunque tenga relación con la fiducia de administración, es más utilizadas en los últimos
tiempos.

Llamada así porque el objeto del negocio fiduciario recae sobre bienes inmuebles
tales como lotes, casas, urbanizaciones o proyectos de construcción y la cual
permite acometer actividades que se extiende desde la simple administración de
inmueble hasta el desarrollo de grandes proyectos de construcción. (Rengifo
Gracia, 2012, p.105).

Fiducia en Garantía:

Donde el deudor trasfiere determinados bienes a una entidad fiduciaria, para garantizar
a su acreedor el cumplimiento de una o más obligaciones principales.

Lo más importante es que los negocios fiduciarios son totalmente flexibles. Dentro de los
lineamientos de la ley del orden económico y social, pueden y deben adaptarse a las
necesidades y expectativas del cliente, buscando siempre el beneficio de este último.
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Caracterización y clasificación

Caracterización.

La principal característica que tiene esta fiducia es la confianza. Se trata de una confianza
de doble vía del cliente hacia la fiduciaria y de ésta hacia su cliente. Es por esta razón
por la que se afirma que los negocios fiduciarios son intuito personae, es decir, en
consideración a la persona, basados en el conocimiento del cliente y de la fiduciaria, hay
una separación absoluta de bienes, la fiduciaria debe mantener una separación total
entre su propio patrimonio y los bienes que le entregan los clientes, así como también
entre los de estos últimos de manera que no se confundan entre sí y la formación de un
patrimonio autónomo, sólo se presenta cuando la fiducia se hace a través de un contrato
de fiducia mercantil. El patrimonio autónomo es como una especie de bolsa (que contiene
los bienes entregados por un solo cliente). El patrimonio autónomo es administrado por
la sociedad fiduciaria, sin que ello implique que ésta pase a ser su dueña absoluta.

Clasificación.

 Es Solemne, porque se requiere un perfeccionamiento del cumplimiento de

ciertas formalidades para que el contrato sea válido.
 Es Bilateral, ya que uno se encarga de administrar o enajenar el bien como está
estipulado en el contrato y el otro tiene la obligación de transferir los bienes.
 Es Oneroso, ambas partes tiene un interés de obtener una contraprestación por
parte de la otra.
o Es Aleatorio, ya que dicha administración o enajenación puede tener
ganancias o pérdidas.
 Es Típico, ya que se encuentra regulado por el código de comercio a partir del
artículo 1226 hasta el 1244.
 Es Principal, ya que no depende de la realización de otro contrato para su
existencia.
 Es de Tracto Sucesivo, ya que no se cumple solo con la ejecución de un acto,
sino de varios actos en periodos establecidos.
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Partes y obligaciones de las partes

En la fiducia mercantil interviene generalmente tres personas denominadas de la

siguiente manera.

Fideicomitente o Fiduciante.

Persona natural o jurídica titular de los bienes objeto del fideicomiso, este debe señalar
en el contrato que celebre con la fiduciaria, las instrucciones a las cuales ésta debe
sujetarse para el adelantamiento de la gestión encargada. No obstante, a veces, estas
instrucciones están determinadas por la misma ley, la obligación que tiene son:

 Entrega bienes a la fiduciaria

 Anular en cualquier momento la fiducia, cuando así lo haya advertido en el
contrato.
 Solicitar la separación de la sociedad fiduciaria cuando haya una causa justificada,
y nombrar otra sociedad fiduciaria.
 Obtener, al término del negocio fiduciario, la devolución de los bienes que hubiere
transferido a la fiduciaria.
 Exigir a la fiduciaria, rendir cuentas de la gestión que ha adelantado en relación
con su negocio.

Fiduciario.

Persona jurídica autoriza debidamente por la superintendencia bancaria, “es en ultimas

quien ejecuta la voluntad del constituyente o fiduciante, obligándose a administrar o
enajenar dicho bienes” (Marulanda Gómez, 1986, p.12). Reciben mandatos de confianza
donde se desarrollan con objeto de efectuar un propósito concreto, siendo, a la vez,
asesoras de sus clientes. Su principal obligación es administrar de la forma debida y
pactada para el beneficio del fiduciante, también de proteger y defender los bienes que
le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso
del mismo fideicomitente y restituir al fideicomitente los bienes que este le hubiera
entregado.
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Fideicomisario o Beneficiario.

Son los que recibe los frutos que produce el fideicomiso, tiene la obligación de exigir a la
fiduciaria el cumplimiento fiel de sus obligaciones, y en el caso de que incumpla, solicitar
la correspondiente indemnización de perjuicios, oponerse (si la fiduciaria no lo hace) a
cualquier embargo de los bienes dados en fiducia.

Requisitos de la fiducia.

La fiducia mercantil debe ser constituida mediante escritura pública cuando es constituida
entre vivos; dicha escritura deberá ser registrada según la naturaleza de los bienes de
que se trate, según lo establecido en el artículo 1228 del código de comercio, es decir,
que el contrato de fiducia mercantil ostenta la calidad de ser un negocio solemne porque
se requiere del cumplimiento de ciertas formalidades para que el contrato sea válido.

Muchos autores han dicho que cuando estamos frente a un contrato de fiducia mercantil,
se tiene que destacar la característica de la confianza, pues la fiducia mercantil es un
contrato de confianza ya que esta juega un papel importante a la hora de realizar el
negocio jurídico.

Sanciones por incumplimiento.

De conformidad con lo establecido por el código de comercio en su artículo 1239, el

fiduciario puede ser removido por cualquiera de las siguientes circunstancias:

 Cuando el fiduciario tiene intereses que son incompatibles con los intereses del
beneficiario.
 Cuando ha sobrevenido al fiduciario incapacidad o inhabilidad para ejercer el
cargo.
 Cuando se ha incurrido en negligencia grave o descuido en el cumplimiento de
sus funciones.
 Cuando se haya actuado con dolo.
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 Cuando no acceda a efectuar la verificación del inventario de los bienes objeto de

la fiducia.
 Cuando no acceda a dar caución.
 Por ultimo cuando no tome las medidas necesarias de conservación.

La remoción del fiduciario puede ser solicitada por cualquier parte interesada, es decir,
que puede ser solicitada por el fiduciante o por el beneficiario; de igual forma la solicitud
se debe elevar ante juez; siempre y cuando el fiduciario haya incurrido en cualquiera de
las causales antes mencionadas.

Terminación del Contrato.

El contrato de fiducia termina, cuando se ha hecho lo que estaba establecido en el

contrato, cuando es absolutamente imposible realizar lo encargado, por vencimiento del
plazo establecido o el termino máximo señalado por la ley, cuando se cumpla la condición
resolutoria a la cual estaba sometida la fiducia.

Las Causales de extinción del negocio fiduciario tienen expresa disposición y deben ser
integradas con las establecidas en el Código Civil para la propiedad fiduciaria por así
disponerlo el artículo 1240 Código de Comercio.

El fideicomitente está facultado para revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esta
facultad en el acto constitutivo (Arts. 1236 num. 2 y 1240 num. 11 C.Co). Podrá además
pedir la remoción de fiduciario y nombrar sustituto, cuando a ello hubiere lugar. Esta
misma facultad puede ser ejercitada por el beneficiario. Es de advertir que la renuncia
del fiduciario si requiere autorización previa del superintendente bancario (Art. 1232 del
C.Co). Así mismo la superbancaria ha sostenido que la remoción del fiduciario en los
eventos contemplados en el artículo 1235 Código de Comercio. Solo puede provenir de
solicitud formulada por el beneficiario y no de terceros ajenos al negocio de Fiducia.

El fiduciario además de estar obligado a ejecutar el inventario de los bienes recibidos en

fiducia, así como a prestar caución especial, previa petición del fideicomitente, está en la
obligación de rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficio cada seis meses y
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al fideicomitente (num 8 Art. 1234 C.Co.). Aunque no existe norma expresa pensamos
que en el fiduciario también debe rendir cuentas a la finalización del negocio fiduciario.

Por último se debe anotar que el fiduciario, responderá hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su gestión. Es decir, deberá emplear en su encargo la confianza y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Debe
administrar los bienes fideicomitidos como un buen padre de familia o mejor “con la
diligencia de un buen hombre de negocios”, según las palabras del artículo 23 de la ley
222 de 1995.

También expira la fiducia cuando se disuelve la entidad fiduciaria, por la declaración de

nulidad del acto constitutivo del contrato, entre otras establecidas en el artículo 1240 del
código de comercio; dicho artículo además establece que son causales de terminación
del negocio fiduciario las establecidas en el código civil para el fideicomiso.

Análisis Jurisprudencial.

Identificación.

Sentencia 15/07/2008 de la Corte Suprema de Justicia.

Referencia: C-1100131030061998-00579-01.

Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar

Sala de Casación Civil.

Hechos Jurídicamente Relevantes.

La señora Betty constituyó hipoteca a favor del banco Ganadero sobre una finca
comprendida por tres lotes, ubicada en el municipio de Puerto López, Meta, para
garantizar las obligaciones de cualquier naturaleza. Se aceptó la transferencia que de la
garantía real se hiciera, traspaso que se verificó a favor de la sociedad demandante, a
quien igualmente el banco ganadero le transfirió cuatro pagarés por las sumas que se
determinan.
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El dominio de los bienes hipotecados fue transferido al patrimonio autónomo, para

garantizar las obligaciones de la fideicomitente y de los terceros, indicándose que
soportaban una hipoteca abierta en cuantía indeterminada, sin cuya cancelación no se
podían expedir certificados fiduciarios de garantía, al momento de constituirse el
patrimonio autónomo la sociedad fiduciaria estaba al tanto del gravamen hipotecario,
esto quiere decir que la condición de someter la expedición de certificados fiduciarios de
garantía al pago de las obligaciones preexistentes con garantía real, implica que el
fideicomiso se encuentra inactivo, pues tales obligaciones no han sido canceladas, razón
por la cual nada excusa mantener indefinidamente las cosas en perjuicio del acreedor,
los intereses de la demandante, pues se trata de una “maniobra fraudulenta para impedir
el cobro de las sumas garantizadas con hipoteca” (subrayado por la sentencia) por que
no se pueden hacerse efectivas tiene la calidad de acreedor con prioridad a la creación
del patrimonio autónomo, perjudicándose, entonces, con el negocio fiduciario.
La entidad demandada se opuso a las pretensiones, aduciendo, la de prescripción de la
acción pauliana y que la demanda se presentó después de un año de constituido el
fideicomiso de garantía como consecuencia.
Se resuelve el recurso de casación que de la sentencia de 25 de abril de 2007, proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia de
Descongestión.

Consideración de la Corte.

el negocio fiduciario se llevó a cabo entre la deudora constituyente y la sociedad

fiduciaria, con el fin de usurpar sus insolvencias, la fiducia mercantil permite que sea
posible porque uno de los deberes del fiduciario para que se pueda servir a múltiples
propósitos, es garantizar el cumplimiento de una prestación, la fiducia de garantía existe
el firme propósito de pago por parte del deudor, simultáneamente con el fiduciario, han
acordado y establecido mecanismos para realizar los bienes fideicometidos, con miras a
cancelar deudas insatisfechas.

En el caso concreto, el patrimonio autónomo se constituyó, para garantizar y pagar las

obligaciones de la constituyente y de los terceros que ésta determinara la fideicomitente
se obligó a cancelar la hipoteca que se menciona en la demanda, previamente a la
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expedición de cualquier certificado de garantía, o en su defecto, el primero que se

emitiera tenía que dirigirse a “respaldar los créditos otorgados para cancelar dicho
gravamen”(subrayo en la sentencia) indica que la sociedad demandante, de cara al
negocio fiduciario, no tiene la calidad de acreedora marginada, para subsumirla en la
hipótesis del fraude porque atendiendo la condición que alega, cesionaria de la hipoteca,
lo que se observa es que, ostenta la calidad de beneficiaria determinada, circunstancia
que por sí elimina cualquier contubernio en su contra, no hay lugar para hablar de
circunstancias fraudulentas, esto excluye el tema de la prescripción extintiva (no se
puede confundir los hechos que afectan la prescripción de las obligaciones garantizadas
con hipoteca, cuestión totalmente ajena al presente proceso).

Normas jurídicamente relevantes del caso.

Artículos 1226, 1238, 1244 del Código de Comercio

Artículos 2491, 2539 del Código Civil.

Decisión del caso.

No casa la sentencia de 25 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia de Descongestión.
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Bibliografía.

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Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Rodriguez Azuero, S. (1997) La responsabilidad del Fiduciario. Bogotá, Colombia:

Ediciones Rosaristas.

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Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.

Lara Meléndez, J. (1972) La Fiducia en Colombia (tesis de grado) Universidad Pontificia

Javeriana, Bogotá, Colombia.

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Corte Suprema de Justicia-Sentencia 15/07/2008, Referencia: C-1100131030061998-

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http://jurisprudencia.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/consulta/index.xhtml
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