CARLOS ISIDRO BUSTOS

HECHOS,
CONFIRMACIÓN PROCESAL,
VERDAD Y
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Colección ENSAYOS PROCESALES

Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO

FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO

DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
 Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva
responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinión
de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas.

ISBN: 978-987-25298-1-9

Hecho el depósito que marca la ley 11.723.

Derechos reservados.
Prohibida su reproducción total o parcial.
Impreso en Argentina.
2009

Ediciones AVI SRL

Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.
para la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina.
fundeciju@gmail.com
PRESENTACIÓN
Durante los días 7 y 8 de mayo del año de 2009, se realizó en la
sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Rosario el 1º Encuentro de Cohortes de la Carrera de Postgrado
de Maestría en Derecho Procesal con la asistencia de 180
graduados.
El motivo de la convocatoria fue el de insistir en la necesidad de
que los presentes finalizaran la Carrera con la presentación y
defensa de las correspondientes tesis.
A tal efecto, las jornadas se desarrollaron con clases magistrales y
evocativas de varios docentes de la Carera y con breves
exposiciones de cada uno de los asistentes acerca de tópicos
elegidos de entre los propuestos al efecto y relativos al tema
general El juez y la prueba.
El resultado fue halagador para los organizadores, toda vez que
se presentaron y expusieron verbalmente numerosos trabajos
doctrinales con claro contenido de excelencia.
El entusiasmo y la motivación de estudio que todos los presentes
mostraron durante las jornadas, decidió a la Fundación para el
Desarrollo de las Ciencias Jurídicas a encarar de inmediato uno

3
de sus objetivos hasta ahora no abordado: el de la publicación de
tales trabajos en esta Colección que hoy presento con el título de
Ensayos procesales.
Por definición, un ensayo es un escrito breve, sin el aparato ni la
extensión de un tratado acerca de un tema. Y de eso se trata
precisamente en los breves estudios que se publican de ahora en
más con destino a bibliotecas de instituciones propias del
quehacer jurídico, en aras de acercar a eventuales lectores las
ideas de libertad que se sostienen, divulgan y defienden en la
citada Maestría.
Este será, entonces, el primer volumen de una serie que versará
exclusivamente sobre el tema general El juez y la prueba,
estando ya en ciernes la preparación de otra colección relativa a
El juez y las cautelas.
Con esto tengo la satisfacción de dar por cumplido con un
importante objeto estatuario de la Fundación que presido.

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Junio de 2009

4
 HECHOS, CONFIRMACIÓN PROCESAL,
VERDAD Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA1

CARLOS ISIDRO BUSTOS2

1. MARCO DE ANÁLISIS
Es lugar común pensar que una de las cuestiones problemáticas
propias de la dogmática procesal es la constituida por la relativa
a los hechos y la verdad judicial, a tal punto que puede pensarse
que es casi exclusiva de nuestra disciplina.
Sin embargo, tal elemento de análisis –la cuestión fáctica–
irrumpe contemporáneamente en el escenario de la iusfilosofía,
con lo que una cuestión considerada menor por los cultivadores
de estas ciencias -quienes se concentraron solamente en la
cuestión normativa- genera en la actualidad nuevos análisis y
desafíos teóricos a nivel filosófico.

1 Trabajo presentado al 1º Encuentro de Cohortes de la Maestría en Derecho

Procesal de la Universidad Nacional de Rosario realizado en mayo de 2009.
2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte 09.

5
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

A su vez, entendemos que ello no debe ser desatendido por la

ciencia procesal e impone como nuevo horizonte contrastar las
conclusiones a que se arriba desde el análisis filosófico del
derecho con los estudios procesales relativos a los hechos, la
prueba (rectius est: confirmación procesal), el proceso judicial y
algún aspecto de la verdad.
De tal modo se propone, revisar las cuestiones relativas a la sana
critica racional, pero desde las conclusiones que aporta la
filosofía del derecho, específicamente, la parte de la ciencia
jurídica que entiende que el derecho es argumentación.

2. LOS MODELOS JURÍDICOS

Siendo ello así, para contrastar las conclusiones a las que arri-
ban ambas disciplinas corresponde adoptar un enfoque meto-
dológico que resulte óptimo para tal tarea.
En este sentido, a fin de explicitar la opción escogida, utiliza-
remos la idea de “modelo jurídico”, pues responde a un com-
plejo que se caracteriza por ser una representación simplificada
de la realidad, a la vez esquemática parcial y selectiva, la que es,
también provisional, aproximativa y sometida a revisión; es un
esquema interpretativo mediador entre la realidad y el pensa-
miento; es una estructura para organizar el conocimiento y
cumple una función no sólo interpretativa sino también expli-
cativa y, por último, es una fuente de hipótesis de investigación
que al mismo tiempo sirve para orientar estrategias de investi-
gación3.
El maestro MARTÍNEZ PAZ entiende que los modelos jurídicos
pueden agruparse en tres: unidimensional, tridimensional y

3 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, La enseñanza del Derecho. Modelos jurídicos-

didácticos, Editora García, Córdoba, 1996, pág. 13. La Construcción del

Mundo Jurídico Multidimensional, Advocatus, Córdoba, 1996.

6
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

multidimensional. Describiremos los aspectos más salientes de

los dos primeros, explayándonos respecto del tercero, pues es
el escogido para trabajar4.

2.1. EL MODELO UNIDIMENSIONAL

2.1.1. EL NORMATIVISMO JURÍDICO
KELSEN postula que el objeto propio de la ciencia del derecho
sólo son las normas jurídicas en tanto constituyen un “deber
ser”, traducido en una estructura prescriptiva que establece
una determinada forma de vinculación al obrar, a la que se le
asigna el respaldo de la fuerza pública.
Para este modelo, la norma jurídica vigente emitida por autori-
dad competente es una abstracción y, por tanto, una diferen-
ciación de lo fáctico o concreto que sería su realización, tomada
como una determinación particular de lo abstracto.
Esta concepción sólo toma a la norma como objeto del derecho,
dejando de lado otras porciones de la realidad, como los valo-
res, los principios y específicamente las conductas.
Toleradas las limitaciones que presenta esta opción, sus parti-
darios expresan: “TAINE dijo de STUART MILL, casi como
acusándolo, que se cortó las alas para fortificarse las piernas.
Nosotros creemos, como en su momento creyó STUART MILL,
que es absolutamente necesario fortificar los fundamentos del
saber, aun cuando ello pueda significar sacrificar las alas y el
vuelo de lo quimérico, cuando ese vuelo, no despreciable en la
elaboración del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la

4 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO, Metodología del Garantismo Procesal,

Revista de Derecho Procesal, nro. 1, Academia Latinoamericana de Derecho

Procesal Garantista, págs. 49/65.

7
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

seguridad de los destinatarios últimos de la juridicidad: los

hombres, receptores finales de la ciencia jurídica”5.

2.1.2. LA ESCUELA EGOLÓGICA DEL DERECHO

Como partimos de la concepción que otorga el maestro cor-
dobés MARTÍNEZ PAZ, resulta menester repasar un movimiento
jusfilosófico nacido en Argentina que tuvo gran repercusión en
el mundo filosófico nacional y extranjero6.
La visión egológica del derecho pertenece a las doctrinas mo-
nistas pero con particularidades propias que la ubican dentro
de una de las más importantes concepciones del derecho naci-
das en suelo argentino.
Este pensamiento, de raíz neokantiana, adopta ideas del nor-
mativismo kelseniano, de la fenomenología de HUSSERL y del
existencialismo de HEIDEGGER.
El profesor tucumano CARLOS COSSIO, principal exponente de
estas ideas, considera que el derecho es “conducta humana en
su interferencia intersubjetiva”7. De allí que utilice el concepto
existencial de la libertad metafísica, fenomenalizada en la ex-
periencia, para establecer que “el ser” del derecho (eidética) es
la conducta humana8.
El derecho es objeto cultural que está en la experiencia y tiene
existencia real.

5 ÁLVAREZ GARDIOL, ARIEL, Derecho y Realidad. Notas sobre sociología jurí-

dica, Juris, Rosario, 2005, pág. 144.
6 Es conocida por todos la famosa polémica entre CARLOS COSSIO y HANS

KELSEN.
7 COSSIO, CARLOS, El Derecho en el Derecho Judicial, Abeledo Perrot, Bs. As.

1967.
8 COSSIO utiliza la expresión “eidética”, para diferenciarse de la “indagación

ontológica” aportada por HUSSERL.

8
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

COSSIO distingue los objetos mundanales y los egológicos: estos

últimos son aquellos que tienen sustrato en la propia acción, en
la conducta, en la vida misma. Es decir, lo que interpreta el
jurista no es la ley, sino la conducta humana normada a través
de la ley. Esta última es un pensamiento exteriorizado que se
refiere a esa conducta.

2.1.3. CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO UNIDIMENSIONAL

Como una breve reflexión, el argumento del modelo unidimen-
sional (sea norma o conducta), resulta poco convincente, pues
el recorte que efectúa este modelo impide al jurista aplicar en
forma adecuada lo que consideramos la herramienta para in-
terpretar los fenómenos jurídicos: la dogmática.
Ello es así pues el jurista no debe limitarse a determinar la va-
lidez o invalidez de una norma sino, además, trabajar en torno
a la vigencia y eficacia, vinculadas a las lagunas y antinomias
de todo ordenamiento jurídico9.
Por otro lado, dejar de lado la ideología que sostiene determi-
nado orden jurídico, impide efectuar la tarea crítica del dogmá-
tico, que se debe incorporar a todo análisis normativo.
Si bien la concepción multidimensional presenta la posibilidad
de “dispersión” en las ideas, ello tiene un mayor beneficio: ca-
lar más hondo en la raíz de los problemas centrales (vgr: la
ideología de un sistema) que en la mayoría de los casos no sólo
no son resueltos sino que se prescinde de ellos.
Tal omisión ha creado inherencias sistémicas, no sólo dentro
de un mismo cuerpo normativo, sino en la concepción misma
del derecho procesal. Piénsese por ejemplo en la paradójica
transformación del viejo proceso penal oficioso e inquisitivo a

9GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL, El Derecho al Recurso en el Pacto de San José

de Costa Rica, Lerner, Córdoba, 2004, pág. 30.

9
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

un sistema acusatorio por considerarse más adecuado a Consti-

tución; mientras que en el proceso civil se pretende lo inverso:
llevarlo del sistema dispositivo a una tendencia inquisitorial10
de autoridad.

2.2. EL MODELO TRIDIMENSIONAL O TRIALISTA

Enseña ÁLVAREZ GARDIOL 11 que fue el profesor brasileño
MIGUEL REALE quien utilizó por primera vez la expresión Teor-
ía Tridimensional del Derecho; pero fue KANTOROWICZ quien
anteriormente ya enseñaba que los elementos esenciales de la
experiencia jurídica lo constituyen el hecho, la norma y el valor.
Sin lugar a dudas el maestro WERNER GOLDSCHMIDT 12 fue
quien expuso con mayor claridad estas ideas en Argentina, des-
tacándose entre sus discípulos el profesor rosarino MIGUEL
CIURO CALDANI 13 y, desde la faz constitucional, el maestro
BIDART CAMPOS.

10 En cuanto al término “inquisitivo” o “sistema inquisitivo”, ARBONES señala

que en realidad éste no existe, pues la inquisición es un instituto del Derecho
Canónico, pre-procesal e investiga en su propia jurisdicción; sólo si se advier-
te la comisión de un delito recién comienza el juicio. Afirma que dicha confu-
sión proviene de identificarla con el “Santo Oficio” y que por tanto existen
dos sistemas: dispositivo que compete a los sujetos y el oficioso que debe
cumplir el órgano de acusación. El maestro cordobés, marca indudablemente
una multivocidad del término. A fin de “convenir” sobre su uso remitimos a
la obra de otro maestro: ALSINA HUGO, Tratado teórico práctico de derecho
procesal civil y comercial, Ediar, Bs. As. 1957, Tomo I, pág. 98.
11 “Derecho y Realidad …” pág. 178.

12 GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción Filosófica al derecho, Depalma, Bs.

As, 1987.
13 Hemos tenido oportunidad de conocer su pensamiento gracias a las clases

del Profesor MARIO CHAUMET en el marco de la presente Maestría en Derecho

Procesal, motivo por el cual, más que efectuar una crítica al trialismo, pre-
tendemos describirlo para luego explicar por qué se opta por el modelo mul-
tidimensional.

10
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

Esta teoría intenta superar al monismo o unidimensionalismo

incorporando una trilogía de elementos constituidos por las
conductas como comportamientos humanos, las normas como
descripciones y captaciones lógicas y abstractas de esas con-
ductas y el valor justicia, que se realiza a través de los hombres
y permite valorar conductas y normas.
Las conductas son repartos, los que son promovidos por los
hombres conforme beneficios para quien las recibe y perjuicio
para quien lo carga. Las conductas de reparto forman un orden
de repartos, los que pueden ser autoritarios o autónomos. La
norma es una captación lógica de esos repartos, realizada por
un tercero neutral. A ello se agrega una dimensión axiológica o
dikelógica para contemplar la estructura formal de la justicia y
su contenido.
Señala GONZÁLEZ CASTRO que el problema de este modelo jurí-
dico es su división tajante en sólo tres dimensiones, sin especi-
ficar cuál de estas tiene preponderancia o cual debería ser el
factor dominante14 .
En coincidencia, OMAR BENABENTOS señala que el problema de
este modelo radica en la posibilidad de alcanzar -por medio del
derecho- valores absolutos, por ejemplo la verdad total o la
justicia pantónoma15.

2.3. EL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL

Este modelo constituye una alternativa para enfrentar la crítica
situación de la ciencia jurídica y del derecho en este mundo
globalizado y complejo.

14GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL, El derecho al Recurso…, pág. 31.

15BENABENTOS, OMAR ABEL, Teoría General Unitaria del Derecho Procesal,
Juris, Rosario, 2001, pág. 85.

11
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

Se parte de una apertura que involucra la relación hombre-

sociedad-cultura-derecho.
Se pretende un pensamiento integrador por oposición a los
enfoques parciales, flexible por oposición a conceptos rígidos.
Por eso es que el conocimiento sólo puede considerarse tal
cuanto relaciona, organiza y contextualiza la información desde
una perspectiva multidimensional, pluridisciplinaria y trans-
versal.
Es una alternativa que ofrece los instrumentos básicos y algu-
nas claves para construir un mundo jurídico que permita una
vida personal y social en paz, justicia, libertad, orden y seguri-
dad16.
Se analiza el concepto de persona enraizado en la naturaleza
humana, el concepto de sociedad abierta que el hombre cons-
truye en el marco de un Estado libre y democrático. Considera
a la cultura como un campo móvil y como forma de vida “ma-
triz de vida dotada de sentido”, para luego analizar el concepto
de derecho en su positividad y eticidad, permiten configurar las
relaciones socio-jurídicas y perfecciona la convivencia.
De allí que las dimensiones del modelo son la antropológica, la
social, la cultural y el derecho, a las que corresponden las dis-
ciplinas antropología, sociología del derecho, sociología cultu-
ral y derechos en su ciencia y ética.
Ello implica abordar el problema desde una óptica antropoló-
gica jurídica que, además del estudio del hombre, implica el
grado de incidencia de los ordenamientos jurídicos en sus mo-
dos de ser y de actuar, es decir en qué medida el hombre orien-
ta su conducta conforme los ordenamientos vigentes.
Conforme señala el maestro ORTEGA, el hombre no tiene natu-
raleza sino historia; de allí que se superan concepciones abs-

16 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, Introducción…, pág. 377.

12
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

tractas, tendiente a profundizar en el conocimiento de los dere-

chos humanos, ampliando los espacios de libertad.
Desde un punto de vista social se propone una opción de socie-
dad democrática con apertura, pluralismo y participación
Considerar el derecho como un fenómeno multidimensional
implica analizar la positividad del derecho no sólo desde el
monopolio estatal, sino con una idea de producción jurídica
extralegislativa, con la salvedad de la materia penal, unidad en
el núcleo de valores y principios jurídicos que configuran las
sociedades democráticas, al lado de la eticidad del derecho
considerada como uno de los principios fundamentales del
derecho.

3. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

Habiendo optado por el abordaje metodológico, viene a com-
pletar la nómina expuesta la idea de ver al derecho como ar-
gumentación17.
Intentando ofrecer una opción distinta a las concepciones
normativistas, al realismo jurídico y al iusnaturalismo, se en-
tiende que en las sociedades modernas resulta conveniente
destacar la posibilidad de utilizar las teorías señaladas, consi-
derando al derecho como una técnica para la solución de con-
flictos prácticos.
Pretende una visión pragmática, dinámica e instrumental del
derecho; pero que no contempla el derecho como instrumento
que pueda ser utilizado para cualquier fin sino, “para decirlo

17ATIENZA, MANUEL, Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación

Jurídica, UNAM, México, 2003. ALEXY, ROBERT, Teoría de la Argumentación
Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. ANDRUET (H),
ARMANDO, Teoría General de la Argumentación Forense, Alveroni, Córdoba,
2003.

13
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

con cierta solemnidad, como un instrumento de la razón

práctica”18.
La piedra fundamental es que, en el ideal regulativo del Estado
de Derecho, debe primar el sometimiento del poder a la razón,
pero no de la razón al poder. Ello supone que las decisiones de
los órganos públicos deben estar racionalmente fundamenta-
das, lo que sólo es posible si se permite introducir parámetros o
criterios que presten algún tipo de objetividad a esa práctica.
El Estado de Derecho exige que el Derecho aparezca esencial-
mente bajo la forma de razonamiento práctico justificativo.
Si el Derecho es un entramado complejo de decisiones vincula-
das entre sí, vital importancia tienen las razones o tipos de ra-
zones que pueden darse a favor de estas.
En este entendimiento importa por qué se tomó la decisión
(finalidad) y, además, que la misma resulte aceptable o correc-
ta. En definitiva, se trata de explicar y justificar las decisiones.
Existen, a su vez, tres maneras de abordar el fenómeno: una
llamada formal, otra de tipo material y una tercera visión
pragmática.
No resulta éste lugar adecuado para debatir cada uno de estos
posibles abordajes, pero –en lo que aquí importa– podemos
decir que abarcan la idea del clásico silogismo aristotélico, que
mediante la lógica deductiva permite controlar las decisiones.
Declarada insuficiente, se agrega la idea de diferenciar entre
justificación interna (formal) y justificación externa (material).
La concepción dialéctica o pragmática considera a la argumen-
tación como un tipo de acción lingüística.

18ATIENZA, MANUEL, El derecho como Argumentación, Isegoria/21 (1999) pág.

38.

14
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

Respecto a esta nueva forma de ver el derecho como argumen-

tación, cabe hacer algunas aclaraciones específicas respecto al
derecho procesal.
Hace ya bastante tiempo que se difunde la idea de atribuir al
juez un papel protagonista en el proceso.
En este sentido, y antes de avanzar con la exposición, enten-
demos preciso derribar un mito respecto a la relativa “novedad”
de conceder mayores poderes para los jueces en relación a la
prueba.
Alguna doctrina entiende que esta idea “novedosa”, habría sur-
gido en los países continentales europeos, a mediados del Siglo
XX, luego de los desastres provocados por la segunda guerra
mundial y como una tendencia mundial hacia el llamado “soli-
darismo procesal”.
Por ejemplo se utiliza la obra de CHAIM PERLMAN, en cuanto
habla de una superación jurídica después de 1945 y la expe-
riencia nazi19 en pos de ampliar los poderes del juez, para así
lograr un activismo judicial innovador.
Mas allá de coincidir o no con PERELMAN20, esta conclusión no
puede trasladarse al derecho procesal pues resulta trivial y
simplista.
Ello tomando en consideración que el Reglamento elaborado
por KLEIN para el Estado Austro-Húngaro data de 1898 y los
Códigos procesales alemán de 1938 e italiano de 1940.
Estas normas pretendieron un juez altamente comprometido
con la Verdad y con las más amplias potestades.

19 PERELMAN-OLBRECHT-TYTECA, Tratado de la Argumentación. La nueva

Retorica, Traducción de Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989.
20 Ver la crítica de MANUEL ATIENZA a PERELMAN en Las Razones del Dere-

cho…, pág. 73 y ss.

15
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

Según esta idea, los poderes del juez se refuerzan a fin de acce-
der a la verdad jurídica objetiva.
Como se advierte a simple vista, el solidarismo procesal es an-
terior a la segunda guerra mundial.
Aún más, tiene su génesis en la Edad Media introducida me-
diante la Inquisición. En efecto, en Grecia y Roma el proceso
civil se daba entre tres personas el actor, el demandado y el
juez (otro tanto en el proceso penal reo, acusador y juez).
Esta triple visión está acompañada de una filosófica que tenía
al particular como centro del sistema y el juez carecía de todo
poder impulsorio, con imparcialidad e independencia respecto
de las partes.
Sin embargo ello ocurrió sólo hasta la Edad Media, pues el na-
cimiento de los incipientes Estados resquebrajó el poder de la
Iglesia, naciendo un sistema a los efectos de que quién se había
alejado pudiera ser atraído a su seno nuevamente mediante el
procedimiento de la confesión religiosa.
Tal procedimiento se efectuaba solamente entre dos sujetos: el
confesante y quien recibía la confesión, que sería quien termi-
naría dando la absolución o la condena por el pecado que se
tratara.
Sin embargo atento a lo provechoso que el mismo podía resul-
tar para algunos Soberanos tal confesión (mediante la tortura),
pasó a ser un método de enjuiciamiento pero ya no respecto de
un pecado sino respecto de un bien de la comunidad sea de
tipo criminal o civil.
Bajo el régimen de la inquisición nacieron todas las leyes pro-
cedimentales españolas, francesas, italianas y alemanas. Por tal
razón resulta insustanciado pretender extender la visión del
derecho como argumentación, para fundar los poderes proba-
torios de los jueces o la búsqueda de la verdad.

16
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

Es decir que ya ubicados en los actuales Estados republicanos

esta idea de jueces “poderosos” no resulta para nada novedosa,
sino que se trata de reafirmar la filosofía política que imperó
durante todo el Siglo XX, cuyas bases fundantes de este tipo de
derecho procesal se encuentran en la Inquisición Medieval.
Por lo que parece no tener sentido repetir formulas que eviden-
temente fracasaron durante todo el Siglo XX. No parece reco-
mendable incluir dentro de un Código procesal de este siglo
ideas que no sólo no son “innovadoras” sino que se trata de
fórmulas que no brindaron los frutos esperados.
En los capítulos siguientes volveremos sobre estas ideas, pero
consideramos menester desterrar la idea de conectar la Argu-
mentación Jurídica con el “solidarismo procesal”, pues una
cosa es que los jueces se preocupen en una visión simplista por
problemas tales como interpretación, vigencia, validez y efica-
cia de las normas y otra muy distinta es pretender decir que
gracias a ello el juez puede probar de oficio. Nada más alejado
de la realidad.

4. EL HECHO, EL JUEZ Y LA JUSTIFICACIÓN RACIONAL

La aparición de este tema netamente procesal (los hechos y la
prueba en el debate filosófico actual), lejos de ser un fortuito
arribo es el resultado impostergable de la importancia que ha
adquirido en estos días el estudio de las formas de justificación
del decisorio judicial.
Tal decisorio es siempre la manera de resolver un caso, por lo
cual el razonamiento impuesto al juzgador necesariamente
supone una cierta definición de los hechos y una indicación de las
normas que se les aplican.
Consecuentemente, emerge insuficiente el análisis que se
circunscribe exclusiva y excluyentemente a las normas,

17
 EL JUEZ Y LA PRUEBA

poniéndose el examen sobre las condiciones que permiten la

reconstrucción del hecho, del acontecimiento, del caso21.
Tal reconstrucción -que constituye la condición fáctica de la
aplicación del derecho- se presenta como ocurrido en el pasado,
el juez no percibe presencialmente el hecho. El conocimiento
del mismo es siempre mediato. Quien va a resolver un caso, se
informa acerca de los hechos a través de enunciados que lo
rememoran.
En este sentido, la prueba judicial en una explicación
descriptiva de los hechos de carácter indirecto, un discurso
sobre lo acontecido y nunca el acontecimiento en sí.
Por eso, todo pronunciamiento referido a la posibilidad de
predicar la posible existencia de los hechos a partir de la
actividad judicial probatoria, implica asumir una posición
gnoseológica y comunicacional22.
No sólo se indaga en las condiciones del conocimiento, sino
también en los presupuestos de transmisión de lo conocido.
La evaluación judicial de la prueba, es una lectura institucional
del discurso definitorio de los hechos, lectura que al ser
hermenéutica y constructiva, debe exhibirse racionalmente
fundada. Siendo el propósito de la investigación judicial
resolver controversias, es preciso justificar suficientemente la
exposición de los hechos, ya que la aceptabilidad de la premisa
fáctica del silogismo sentencial, es condición necesaria para
lograr una subsunción legal que resulte dotada de una correcta
motivación.

21 Conforme enseña la profesora SANDRA FLORES en sus clases dictadas en la

Maestría en Derecho y Argumentación Jurídica Dictada en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.
22 FLORES, SANDRA, conforme la nota que antecede.

18
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

5. LA SANA CRÍTICA Y LOS PROCESOS DE INFERENCIA

Nadie discute –al menos con algún grado de seriedad- que el

razonamiento probatorio es de naturaleza inductiva, que a
través de él no puede alcanzarse la certeza absoluta acerca de la
existencia de una hipótesis y que, por consiguiente, el resultado
que se alcanza tras el proceso de valoración de la prueba sólo
puede expresarse en términos de probabilidad23.
Como resultado del razonamiento inductivo se puede expresar
cuantitativamente el grado de probabilidad de que una hipóte-
sis sobre los hechos sea verdadera, o bien se mantiene que tal
cosa no es posible, aunque sí se puede comparar el grado de
soporte inductivo con que cuenta cada hipótesis sobre los
hechos a la luz de un conjunto dado de elementos de prueba.
El punto de inflexión lo constituye la siguiente pregunta ¿la
existencia de la realidad y del mundo es independiente de
nuestras creencias sobre él? O bien ¿no existe ninguna verdad
última objetiva e independiente de los hombres?
En definitiva la cuestión de la prueba es siempre una cuestión
de racionalidad, pero nunca de verdad.
Es decir, las preposiciones referidas a los hechos actuales ten-
dientes a reconstruir hechos pasados supone siempre un mo-
mento valorativo –aunque parezca una obviedad decirlo– que
no se encuentra sino que va construyéndose.
Se afirma que en realidad, el proceso de inferencia que realiza
el juez al momento de valorar la prueba es inductivo y no de-
ductivo, de allí que no puede ser limitado por el principio de la
monotonía.
Por otro lado, se afirma que la verdad de los enunciados relati-
vos a los hechos de la causa existe o no existe en función de

23 Una presentación de la cuestión que encuentro muy útil es la de HÁJEK,

2007.

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 EL JUEZ Y LA PRUEBA

cómo se hayan desarrollado los acontecimientos en el mundo

real, y no es objeto de negociación o de acuerdo entre las partes
y la no oposición no hace verdadero eso que es falso, y tampoco
hace verdadero eso que ya es verdadero por sí.
Pero claramente ello elimina la idea de sistema dispositivo o
acusatorio acuñado desde la Constitución.
En efecto, tal como señala CARNELUTTI, las partes pueden, bien
callando un hecho real o bien afirmando acordes un hecho
imaginario, constreñir al juez a poner en la sentencia una si-
tuación de hecho diversa de la realidad24.
Aceptada esta tesis, se torna en una valla infranqueable para el
juez y cobra vigencia la regla de congruencia.
Tal postulado es troncal en el derecho procesal y debe reafir-
marse para evitar (o mejor dicho controlar) inconsistencias
sistémicas, pues como ya lo advertía CHIOVENDA: “Nuestros
jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes
no han alegado, con el pretexto de que “surgen de autos”, te-
men no dignificar bien su alto juicio si no ejercitan con abso-
luta independencia su talento en todas las resultas del los ac-
tos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le re-
pugna sentirse encerrado en los límites de la voluntad domi-
nadora de las partes debe aceptar, por lo menos, que las par-
tes son los mejores jueces de la propia defensa y nadie puede
conocer mejor que ellos qué hechos alegar y cuáles no”25.
De tal modo, cada parte debe afirmar y, en caso de contradic-
ción, probar, aquellas circunstancias de hecho de la cuales

24 CARNELUTTI, FRANCESCO, La Prueba Civil, Traducción de Niceto Alcala-

Zamora y Castillo, Depalma, Bs. As. 1982, pág. 9. Esta simple idea echa por
tierra toda posibilidad empírica, lógica o jurídica de obtener la verdad (como
correspondencia) en el proceso judicial.
25 CHIOVENDA, GIUSEPE, “Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. Casáis y

Santaló, Reus, Madrid, 1922, Tomo II, pág. 183.

20
 CARLOS ISIDRO BUSTOS

puedan deducirse los presupuestos de los preceptos jurídicos

que le son favorables.
El efecto principal de la alegación consiste en el asumir la carga
de la prueba relativa al hecho alegado: onus probandi incumbit
ei quit dicit expresa el brocárdico tradicional y por tanto aquél
que alega un enunciado de hecho asume la carga de demostrar
la verdad.
Paralelamente, la objeción de la veracidad de aquel enunciado
tiene el efecto de consolidar, respecto a la parte que ha alegado
el hecho, la carga de demostrar que él se ha verificado realmen-
te; la objeción confirma el status epistémico de incerteza del
enunciado que ha sido objeto de alegación, y tal incerteza se
podrá resolver sólo con la determinación probatoria del hecho
en cuestión26.
Evidentemente las afirmaciones expuestas supra no tienden a
resolver dificultad alguna sino simplemente de mostrar que las
cuestiones problemáticas del derecho procesal resultan comu-
nes a la filosofía del derecho y por tanto la solución de alguna
debe necesariamente resultar congruente con la otra.

26 TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, Trad: Jordin Ferrer Beltrán,

Ed. Trotta, Madrid, 2002.

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ÍNDICE GENERAL
Presentación................................................................................ 3
1. Marco de análisis ................................................................. 5
2. Los modelos jurídicos .......................................................... 6
2.1. El modelo unidimensional ....................................................7
2.1.1. El normativismo jurídico .................................................7
2.1.2. La escuela egológica del derecho .................................... 8
2.1.3. Consideraciones sobre el modelo unidimensional ......... 9
2.2. El modelo tridimensional o trialista ...................................10
2.3. El modelo jurídico multidimensional ................................. 11
3. El derecho como argumentación ........................................ 13
4. El hecho, el juez y la justificación racional ......................... 17
5. La sana crítica y los procesos de inferencia ........................ 19
Índice general............................................................................ 23

23
 Colección: ENSAYOS PROCESALES
Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA

PUBLICACIONES:

1. BUSTOS, CARLOS ISIDRO

Hechos, confirmación procesal, verdad y argumentación jurídica.

2. TERRASA, EDUARDO
Aplicación judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.

3. BARUCCA, MARIO CÉSAR

Naturaleza procesal de la prueba anticipada.

4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA

La prueba en el proceso penal, ¿confirmación o investigación?

5. CASTELLÓN MUNITA, JUAN AGUSTÍN

La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.

6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO

Valoración del juez sobre la prueba pericial producida en el pro-
ceso civil.

7. MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO

La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inespe-
rado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte in-
quisitivo.

8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.

9. VÉLEZ, JULIO CÉSAR

La prueba y su vinculación con la regla de congruencia.

10. PIÑA, ALEJANDRO WALDO

La entrevista con menores víctimas en el C.P.P.N., ¿testimonio o
pericia?

24